Decisión de Corte de Apelaciones 2 de Caracas, de 11 de Octubre de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES

DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA 2

Caracas, 11 de octubre de 2010

200° y 151°

CAUSA N° 2010-3055

JUEZ PONENTE: DRA. BELKYS A.G.

Corresponde a esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conforme a lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, decidir sobre el fondo del Recurso de Apelación interpuesto en fecha 16 de septiembre de 2010, por el Abogado A.A., en su carácter de defensor del ciudadano M.R.D.G., conforme al artículo 447 ordinales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada el 07/09/2010, por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual: “…Se DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadano M.R.D. GUTIÉRREZ… de conformidad con lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250, numerales 2, 3 y parágrafo primero del artículo 251 y numeral 2 del artículo 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por su presunta participación como COMPLICE NO NECESARIO, en la comisión de los delitos de APROPIACIÓN DE RECURSOS FINANCIEROS DE LOS AHORRISTAS y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en el artículo 432 del Decreto con Rango, Fuerza y Valor de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras en relación con el numeral 3 del artículo 84 del Código Penal Venezolano vigente y en el artículo 6 en relación con el numeral 4 del artículo 16 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, respectivamente.

En fecha 04 de octubre de 2010, dentro del lapso legal correspondiente, este Colegiado procedió a ADMITIR el escrito de apelación presentado por el Abogado A.A., en su carácter de defensor del ciudadano M.R.D.G., cumplidos como han sido los requisitos para su admisión. Así mismo, se ADMITIÓ el escrito de contestación presentado por los Abogados A.M.C., Z.M., J.R. y D.M.S., Fiscales Quincuagésima Sexta, Cuadragésimo Octavo, Quincuagésimo Quinto y Septuagésimo Tercero a Nivel Nacional respectivamente. En el mismo acto, se declararon INADMISIBLES los medios de pruebas promovidos por el recurrente.

En consecuencia, este Colegiado a los fines de la resolución del presente recurso de apelación, pasa a analizar cuanto sigue:

PLANTEAMIENTO DE LA APELACIÓN

El Abogado A.A., en su carácter de defensor del ciudadano M.R.D.G., en su recurso de apelación interpuesto, que cursa a los folios 03 al 48 de las presentes actuaciones, argumentó lo siguiente:

Fundamento el presente recurso en la violación de preceptos legales en el auto que por esta vía recursiva impugno y señalo a continuación los motivos que hacen procedentes las respectivas denuncias, con fundamento en el artículo 447, numerales 4to y 5to del código penal adjetivo, señalo la existencia en el fallo impugnado la violación de ley por errónea interpretación e/y violación por inobservancia o falta de aplicación, en este caso de los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal a razón de los siguientes argumentos:

Es importante señalar que uno de los representadas del Ministerio Público, en el presenta caso, el abogado D.M.S., fue la persona que entrevisto a mí representado en sede fiscal en calidad de testigo el día 21 de diciembre del 2009, declaración que fue suprimida por el Ministerio Público al solicitar la orden de aprehensión, así mismo, cabe destacar que mí representado como se prueba con gaceta oficial promovida al presente recurso, asistió al despacho fiscal especializado en materia bancaria a intervenciones de casas de Bolsa, pero nunca, jamás fue citado en calidad de imputado en el presenta caso, es por lo que mí exposición el día de la celebración de la audiencia del pasado 07 se septiembre inició con la frase ¡de testigo a imputado!, visto que fue quebrantado sus derechos a la tutela judicial eficaz, al debido proceso y a la defensa, cuando el Ministerio Público no lo llamó para informarlo, más aun cuando no tiene excusa de la imposibilidad de haberlo localizado, fue por lo que le solicitamos al digno juzgado ad quo que valorara en la citada audiencia los elementos que le fueron negados en la solicitud de orden de aprehensión que decreto, visto que fue un primer análisis.

Antes de continuar con el señalamiento de las violaciones del presente proceso nos permitimos transcribir un breve fragmento de la Decisión número 1123 de Sala Constitucional de nuestro Tribunal Supremo, con ponencia del Magistrado Antonio J. García García de fecha 10 de julio del 2004, quien expreso:

(…)

Señalada la sentencia, esta representación presentó nuevos elementos en la citada audiencia, de carácter fundamental a los fines que se verificara si el principio doctrinario para el mantenimiento de las medidas cautelares tanto en sede civil o en materia penal ha variado, es decir el principio REBUC SIC STANTIBUS, a los fines de que el juzgador controlador observara los cambios y variaciones del proceso, para que corrigiera en la eliminación de medidas y/o cargos en contra de mí defendido, visto que era viable que variará aplicando el buen derecho, su apreciación por la nuevas circunstancias que fueron acreditadas.

Dentro de nuestros señalamientos denunciamos los graves errores de la solicitud de la orden de aprehensión por parte del Ministerio Público, los cuales fueron recogidos íntegramente en el decreto de la medida; errores de fondo, en la señalada solicitud de fecha 4 de febrero del 2010, en el capitulo de los fundamentos de la solicitud, el Ministerio Público, suprime la declaración de mí representado en sede fiscal el día 21 de diciembre del 2009, es decir, no hace del conocimiento a este digno juzgado que mí representado acudió como testigo de la causa principal que se sustanciaba en contra el en ese momento ya detenido ciudadano A.M., y más de un mes después de la intervención del Banco Canarias; tampoco señalan que haya citado en calidad de imputado a mí representado, puesto que jamás lo hicieron; contraviniendo el debido proceso, el derecho a la defensa, la tutela judicial efectiva y hasta las Directrices de la dirección de revisión y doctrina del Ministerio Público, órgano que ha señalado en oficio DRD 14-196-2004, que para solicita una orden de aprehensión, se debe agotar la vía de la citación en calidad de imputado, a lo fines de garantizar el derecho a la defensa, Es importante señalar que hacen una orden plural ya que también abarca a los ciudadanos: M.G.A., y J.C.S., ciudadanos que fueron recientemente designados como Directores Suplentes de la Comisión Nacional de Valores por el presidente de la república H.R.C.F., en decreto presidencial 7414, del 5 de mayo del 2010, publicado en Gaceta Oficial 39419, del 6 de mayo del 2010, es decir tres (3) meses después al decreto que ordena la aprehensión de las personas que acompañan en la misma orden a el ciudadano M.D..

Así mismo, quisiera hacer una observación sobre los defectos del fondo y forma del Ministerio Público en la solicitud y del decreto de la orden de aprehensión, ratificada por el juzgado Undécimo de Control, ya que en los elementos fundamentales se repiten 15 veces algunos elementos, algunos subsanados en el auto motivado emitido por la juez Shellys Bravo, pero que se pueden revisar en los folios 19 y 11 se repite del 5 al 21 los mismos extractos que corresponde al señalamiento número del 23 al 28, folio 11 y 12, todos de la solicitud fiscal, que fueron acordados de igual forma por el juzgado, así mismo, se promovieron actas de entrevistas de personas que no se encuentran a disposición, que por razones obvias y dada su situación legal desde antes del decreto de la orden de aprehensión en contra de mí cliente, como el señor Á.G. o D.P., contra quienes pesa orden de aprehensión internacional con Alerta Rojo de INTERPOL desde antes del mes de febrero del presente año; situación que fue depurada por el órgano jurisdiccional a pesar de haber insistido en la audiencia el ministerio público en su verificación como elementos fundamentales en contra de mí cliente, engrosando la solicitado y fueron valorados por este tribunal, violando del debido proceso y el derecho de la defensa.

Es importante destacar que mí defendido, fue a colaborar con la fiscalía en distintos procedimientos de intervenciones y multas de casa de bolsa, como el cierre de la casa de bolsa zafiro en el año 2008, asistiendo en nombre de la Comisión Nacional de Valores al Ministerio Público. Ahorra bien los errores de forma y fondo que incurrió el Ministerio Público al no haber sido citado en calidad de imputado, suprimiendo la declaración de testigo y en no haber informado al tribunal, sin entrar a desvirtuar la calificación jurídica imputada, sin hacer un análisis de tipicidad, visto que los múltiples errores detectados en el cúmulo de medios de prueba que fueron presentados de forma GENERAL, pues no señalan nunca la intensión de cada medio y fundamento de la solicitud, pues parece que fuera una solicitud en contra de otra persona y no en perjuicio de mi cliente, NO señala el Ministerio Público, ni el tribunal, una clara relación de hechos, de elementos de conexidad, así como su finalidad, incurriendo en una falta de motivación tanto en la calificación jurídica imputada, como en el sustento que hoy nos ocupa de haber decretado y solicitado una medida cautelar de forma temeraria en contra de un señor mayor, con una integridad y reputación excelente, excepcional y al cual lamentablemente pesa una enfermedad que degenera día a día sus órganos vitales.

DE LA SENTENCIA 1381 DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TSJ

La juzgadora de una forma sucinta, fundamenta la improcedencia de nuestro alegado de defensa al señalarle que jamás fue citado en calidad de imputado nuestro representado, soslayando la tutela judicial efectiva, el debido proceso, el principio de inocencia, consagrados en nuestra carta magna en sus artículos 44, 49, en concordancia con las disposiciones 125 y 243 del código adjetivo penal.

Si bien es cierto el carácter vinculante de la sentencia de Sala Constitucional de fecha 30 de octubre del 2009, número 1381, con ponencia del Magistrado Dr. F.A.C.L. y voto salvado del magistrado Pedro Rafael Rondón Hazz, la cual señala:

(…)

Es importante analizar íntegramente la señalada sentencia, ya que a esta conclusión llega el honorable magistrado, a criterio de esta representación, sólo a los fines de ratificar el criterio del máximo tribunal, en relación a señalar que con la realización de un acto de investigación que individualice a un presunto sujeto activo de un delito, es suficiente para que se considere imputado y posibilitando el derecho a la defensa; a esta conclusión llega luego de un amparo presentado en un caso dónde el Ministerio Público imputo un delito de secuestro y en dónde el agraviado tenía información previa de los actos de investigación en su contra, a tal punto que el requeriente solicita anticipadamente ante un órgano jurisdiccional la improcedencia de una medida cautelar privativa de libertad.

Visto lo expuesto en el acápite previo, es evidente que el caso que nos ocupa se encuentra asilado desde todo punto de vista del citado en la sentencia 1381, puesto que el contexto del presente el propio fiscal presente en la audiencia del día 07 de septiembre del 2010, reconoce haber citado en calidad de testigo a mí defendido, es público la asistencia de mí cliente al Ministerio Público desde vieja data, al haber asistido al fiscal D.M. en intervenciones de casas de Bolsa como Zafiro, y es público que el señor M.D. se encontraba de una manera pacifica en Caracas, Venezuela, llevando su vida cotidiana en compañía de su familia y compañeros de actividades laborales sin saber que sobre él pesaba una orden de aprehensión, menos aun cuando los mismos fiscales que lo citaron como testigo el día 21 de diciembre del 2009, y que fue promovido como testigo en la defensa del hoy acusado A.M. y otros, fue con este acto del titular de la acción penal, de cierta forma inhabilitado para el esclarecimiento de un proceso penal que ya se encuentra en fase de juicio, pasando de TESTIGO A IMPUTADO.

Así mismo, honorables magistrados es importante verificar los requisitos artículos 250, 251 y 252 del COPP, para de la procedencia de la medida cautelar privativa de libertad, debe haber una presunción que vaya a la mano del peligro de fuga y obstaculización del proceso, escuche a mi colega en la audiencia de presentación de detenidos abogado D.M.S., que ya fue admitida la acusación contra A.M., el señor Camacho y Otros, púes es obvio que si la causa principal ya tiene un acto conclusivo a de acusación firme, no puede existir Obstaculización, así mismo, es importante ver como el peligro de fuga que le aducen a mí cliente no tiene sentido, ya que tiene un arraigo familiar, económico y cultural con este país, es conocido que vive en su actual residencia hace más de 15 años, no tiene antecedentes penales.

Es por todo lo expuesto que considera esta representación se le pueda imponer una medida cautelar menos gravosa a la privación de libertad específicamente las establecido en los ordinales 4 y 8 del artículo el 256; numeral 4 que se establece cautelar necesario para la caución en delitos imputados cuya pena exceda de ocho años, tal como lo establece el SEGUNDO párrafo del parágrafo del artículo 251, en concordancia con el penúltimo párrafo del artículo 257, ambos del código adjetivo penal, dado que existen suficientes indicios y evidencias que confirman que existen suficientes las garantías para asegurar los fines y resultas del proceso penal; de no ser valorada como correcta esta solicitud por los criterios que tenga este juzgado, solicito por las razones médicas explanadas, la establecida en el numeral 1° del 256, ya que se encontrará privado en su residencia pero con las garantías a su salud, visto que el señor M.D. tiene una rítmica cardiaca y diabetes tipo 2, de una sería con equipos médicos electrónicos que debe tener consumibles con un control especifico de calibración e higiene, así como una elevada dosis de medicinas diariamente.

En efecto la decisión que recurro incurre en violación de derechos de mi representado ocasionándole un gravamen irreparable cuando la juez no valora en audiencia que el Ministerio Público suprimió su declaración en calidad de testigo, la cual se evidencia cuando en el acta se la pregunta en presencia del fiscal con competencia Bancaria lo siguiente:

"ES TODO. SEGUIDAMENTE SE LE CONCEDE EL DERECHO DE PALABRA AL FISCAL DR. D.M. A LOS FINES DE QUE REALICE PREGUNTAS DE CONFORMIDAD CON LO PREVISTO EN EL ARTÍCULO 132 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL. Quien manifestó que no deseaba realizar ninguna pregunta. SEGUIDAMENTE SE LE CONCEDE EL DERECHO DE PALABRA AL DEFENSOR PRIVADO A LOS FINES DE QUE REALICE PREGUNTAS DE CONFORMIDAD CON LO PREVISTO EN EL ARTÍCULO 132 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL, quien manifestó. ¿Diga usted rindió declaración ante la Fiscalía del Ministerio Público? Contesto Si, yo declare ante el Ministerio Público en la Fiscalía de actuación procesal, que estaba ubicada en la sede de la avenida Universidad. ¿Diga usted que Fiscal lo entendió a usted? Contesto: El Fiscal D.M. y la Dra. Monroy habían cuatro fiscales mas y no recuerdo los nombre. ¿Diga usted, ordeno la intervención de alguna casa de Bolsa? Contesto: si yo ordene el cierre de equivalores e virtud de la venta de bonos a menores de edad y la casa de Bolsa zafiro que después hubo un tribunal que dicto un amparo en su favor y lo mandaron a abrir. ES TODO"

Lo expuesto se traduce en una grave inobservancia de las disposiciones legales y errónea interpretación por parte de la operadora de la norma, al justificar una violación a la tutela judicial efectiva, en particular a las normas garantes de los imputados, puesto que en ninguna disposición legal puede fundamentarse tal interpretación.

Es obvio ciudadanos Magistrados que este error de apreciación crea un gravamen irreparable a mi defendido por que le somete en forma indebida medida cautelar privativa de libertad que atenta no sólo a los principios legales expuestos, sino a su integridad física, por las razones de salud, las cuales al día de hoy han sido expuestas por el médico de la institución dónde se encuentra recluido (EL SEBIN), en dónde esta el 14 de septiembre le informa al tribunal que en esa institución no cuentan con los instrumentos e insumos médicos que puedan tratar y garantizar la vida de mí representado; por lo que con el ejercicio del presente recurso pretendo una solución correctiva del fallo, dictando una nueva cautelar menos gravosa y adecuada a las circunstancias señaladas por haber incurrido el sentenciador en errónea interpretación de los artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

…

PETITORIO

De conformidad con lo anteriormente expuesto y acorde con las disposiciones legales precitadas, interpongo formal recurso de apelación en contra del decisión dictada en fecha 07 de septiembre de 2010 por el juzgado Undécimo (11mo) de Primera Instancia en Funciones de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, mediante la cual se le decreta en contra a mi defendido M.D.G., medida cautelar privativa de libertad; y en consecuencia solicito:

1.- La declaración de admisibilidad del presente recurso y consecuentemente su declaratoria con lugar.

2.- Se proceda a modificar la medida cautelar impugnada y a enmendar los errores en la adecuación de la imposición de una medida menos gravosa, en virtud de estado de salud, sus antecedentes y conducta intachable, el arraigo a este país y a favor a las garantías del proceso penal acusatorio, del debido proceso y a la tutela judicial efectiva.

.

DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN

Los Representantes del Ministerio Público, Abogados A.M.C., Z.M., J.R. y D.M.S., Fiscales Quincuagésima Sexta, Cuadragésimo Octavo, Quincuagésimo Quinto y Septuagésimo Tercero a Nivel Nacional respectivamente, argumentaron en su escrito de contestación que cursa a los folios 88 al 96 de las presentes actuaciones, lo siguiente:

A este respecto, estas Representaciones Fiscales consideran que no le asiste razón al recurrente, por los siguientes motivos:

En primer lugar, se observa que la audiencia celebrada, con motivo de la presentación e imputación del ciudadano M.R.D.G., NO VIOLA LA LEY POR ERRONEA INTERPRETACION, NI EXISTE INOBSERVANCIA O FALTA DE APLICACIÓN DE LOS ARTICULOS 250, 251 Y 252 DE LA LEY ADJETIVA PENAL, por cuanto que sí cumplió con el Debido Proceso, previsto en el artículo 49 numeral 2do. De la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con el artículo 1° del Código Orgánico Procesal Penal, y no como erróneamente lo afirma el recurrente y se garantizó el derecho a la defensa, que tienen las partes, lo que significa que hubo una tutela judicial efectiva.

En ese orden de ideas es importante señalar que: del escrito de apelación no se aprecia suficientemente claros cuales son los verdaderos fundamentos del recurrente, por cuanto que si bien es cierto, que se fundamenta en el articulo 447 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, sin embargo, afirma que existe violación de la ley por errónea interpretación, pero no indica cual es esa norma que se aplico de forma errónea y cual a su criterio es la que debió aplicarse; mientras, que simultáneamente indica que existe inobservancia o falta de aplicación de los artículos 250, 251 y 252 del COPP, lo cual es totalmente contradictorio, pues, la juzgadora si aplico esas normas cuando decreto en contra del ciudadano M.R.D. una medida de privación de libertad.

Por otro lado, se desprende del recurso de apelación, que el defensor hace grandes esfuerzos en atacar el escrito de solicitud de orden de aprehensión presentado por el Ministerio Publico y no, en contra de la decisión que contiene los fundamentos de la medida de privación judicial de libertad decretada a este ciudadano, al punto de señalar que el mismo es inmotivado, a este respecto, es menester indicar que el recurso de apelación debe versar sobre denuncias de vicios que contenga un determinado fallo y no sobre la solicitud que dio lugar a ese fallo, como se desprende de este escrito.

La tutela judicial efectiva, es "dar pronta seguridad jurídica, amparo frente al desamparo, tutela frente a la indefensión, abriendo las compuertas de la jurisdicción y garantizando las libertades fundamentales a todos los habitantes ..... ", mientras que el debido proceso es un principio jurídico procesal o sustantivo según el cual toda persona tiene derecho a ciertas garantías mínimas, tendientes a asegurar un resultado justo y equitativo dentro del proceso, a permitirle tener oportunidad de ser oído y a hacer valer sus pretensiones legitimas frente al juez... y el derecho a la defensa, tiene por "finalidad asegurar la efectiva realización de los principios procesales de contradicción y de igualdad de armas, principios que imponen al los órganos judiciales el deber de evitar desequilibrios en la posición procesal de ambas partes (demandante/demandado y acusación/defensa), e impedir que las limitaciones de alguna de las partes puedan desembocar en una situación de indefensión prohibida por la Constitución y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ..... , todos estos derechos que le asisten a las partes en el proceso, son de obligatoria garantía por parte de los órganos jurisdiccionales, en consecuencia, el hecho que el ciudadano M.R.D., no haya sido citado en calidad de imputado por parte del Ministerio Publico, sino que se haya solicitado una orden de aprehensión en su contra, no constituye una violación a estos principios, tal como erróneamente lo denuncia el apelante; por el contrario el Tribunal 11 de Control, estimó luego de examinar las circunstancias de la investigación adelantada, y luego de analizar el escrito presentado de forma motivada, que era procedente decretar la Medida de Privación Judicial de libertad.

Efectivamente, el ciudadano M.R.D. en principio fue declarado como testigo, en razón a que, en esa etapa de esta investigación tan amplia y compleja, no se tenían los suficientes elementos que lo vinculara como participe, por lo que una vez constata que la Comisión Nacional de Valores era un organismo colegiado, evidentemente se estaba claro que todos sus miembros son responsables de las decisiones adoptadas.

En ese orden de ideas, estos representantes fiscales, procedieron de forma motivada y amparados en las normas contenidas en los artículos 250, 251 y 252 de la Ley Adjetiva Penal, a solicitar una orden de aprehensión en contra de los restantes miembros de la Comisión Nacional de Valores, por cuanto que el ciudadano A.M. ya estaba detenido, siendo acordada esta petición por el órgano jurisdiccional.

Tal como lo señala el apelante cuando cita una decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la orden de aprehensión tiene como presupuesto el análisis del cumplimiento de las exigencias legales, en ese sentido, se aprecia que el órgano jurisdiccional aprecio las circunstancias explanadas por el Ministerio Publico para adoptar esa medida. Pero lo más particular de este recurso de apelación, es que el defensor no ataca a la juzgadora cuando adopta esa decisión, sino al Ministerio Publico, por ello es que afirmamos que este recurso va en contra el escrito fiscal y no la decisión judicial.

El Ministerio Publico como titular de la acción penal, tal como lo dispone el articulo 24 del COPP, está facultado por ley para citar a un investigado en calidad de imputado como lo estime pertinente, así como también según el artículo 108 ejusdem, podrá requerir una orden de aprehensión, siempre y cuando se llenen los extremos de los articulo 250, 251 y 252 ibidem.

A este respecto nos permitimos transcribir parte del contenido de la sentencia de fecha 6-07-2009, cuya Magistrado ponente es la Magistrado Carmen Zuleta de Merchan, cuando señala que la obligación de realizar el acto de imputación fiscal en el procedimiento penal ordinario, debe realizarse antes de la conclusión de la etapa de investigación por lo que un Tribunal puede ordenar la aprehensión de un ciudadano de conformidad con lo señalado en el artículo 250 del COPP, sin que previamente el Ministerio Público haya cumplido con el acto de imputación fiscal...

. Sent. No. 893.

Por otro lado, en relación a que la ciudadana juez considera cumplidas las exigencias del artículo 250 numeral 2do.de la Ley Adjetiva Penal, y que no existen suficientes elementos de convicción para demostrar la participación de su defendido; observa el Ministerio Público que sí constan en las actas, hasta esta etapa de la investigación, "Fundados" elementos de convicción, por los cuales se presume el Peligro de Fuga. A este respecto es importante traer a colación el artículo 22 ejusdem, relativo a la apreciación de las pruebas, para estimar que efectivamente los elementos de convicción llevados por el Ministerio Público, si causaron en el juzgador el convencimiento de la existencia de fundados elementos de convicción.

No es exigencia del legislador la concurrencia de los presupuestos contenidos en el articulo 251 y 252, antes referidos, basta con que estemos en presencia de alguno de ellos para decretar una medida de privación de libertad, en el caso de marras, tanto el Ministerio Publico como el órgano jurisdiccional estiman, que existe el peligro de fuga no solo por el hecho de la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso y la magnitud del daño causado, sino que se trata como la afirma la defensa de una persona que tiene arraigo familiar, económico y cultural, por lo que es evidente que tiene la posibilidad de sustraerse de la administración de justicia, como ha ocurrido hasta la presente fecha, donde una vez que fue decretada una orden de aprehensión en su contra el mismo, en lugar de ponerse a la orden del Tribunal, decidió ausentarse hasta el día en que se produjo su detención por parte del órgano policial.

De lo anteriormente expuesto, esta representación fiscal estima que tanto el Ministerio Publico, como la juez control cumplieron con su deber de explicar las razones y motivos que los condujeron a solicitar y Decretar la Medida de Privación Judicial Privativa de Libertad, en contra de este ciudadano, ya que de actas se desprende que surgen serios elementos de convicción de la hacen procedente, los cuales fueron debidamente examinados en su decisión.

A este respecto debemos significarles que, si bien es cierto, que toda persona inculpada de la comisión de un hecho punible, tiene derecho a que se presuma legalmente su inocencia y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme, la regla debería ser su juzgamiento en libertad, ya que de esta forma se impide la afectación de sus derechos; no obstante, los códigos y leyes de procedimiento penal admiten, por estrictas razones de orden procesal la limitación de algunos derechos del imputado, cuando ello resulte imprescindible para garantizar la finalidad del proceso, de allí que no siempre que ocurra esta limitación se debe entender que existe una violación a sus derechos y a la presunción de inocencia, más aún cuando es evidente el peligro de fuga, como en el caso de marras donde a sido evidente la cantidad de personas vinculadas a este caso que han salido del País, hasta el propio imputado que se mantuvo ausente del proceso y del país una vez que fue librada la orden de aprehensión en su contra.

Por lo que en razón de lo antes expuesto, podemos estimar que aún cuando el Código Orgánico Procesal Penal, tiene una tendencia a favorecer la regla de la libertad, sin embargo, contiene dos mecanismos para afectarla, los cuales se convierten en garantía de ese derecho privilegiado, y que por excepción se puede decretar esta medida cuando sea fundamental para garantizar las resultas del proceso penal, en aras de la búsqueda de la justicia y en el caso de marras se justifica, la imposición de una Medida de Privación Judicial Privativa de Libertad, pues se trata de uno de los delitos previsto en el Decreto con rango, Valor y Fuerza de Ley de la reforma parcial de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, tal como lo estimo el órgano jurisdiccional, donde sus autores poseen recursos que les permitan abandonar el País.

Por otro lado, las medidas de coerción personal, están consagradas en nuestra legislación adjetiva penal, como mecanismos para garantizar las resultas de un proceso penal y evitar que el investigado se sustraiga de la misma y su imposición no necesariamente indica que se esté violentando la TUTELA JUDICIAL EFECTIVA, EL DERECHO A LA DEFENSA Y EL DEBIDO PROCESO, por el contrario los mismo han sido garantizados.

El Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 108, ordinal 10 señala:

…

En cumplimiento a la norma procesal antes aludida, esta representación fiscal solicitó tal medida, la cual previo análisis de todos los elementos de convicción que constan en las actas, fue acordada por la juez de control, quien efectivamente cumplió con su labor de fundamentar la decisión, que la llevó a decretar la medida, por ello afirmamos que no le asiste la razón a los apelantes.

Por último, en cuanto al gravamen irreparable ya que se somete a su defendido de forma indebida a una medida cautelar de privación de libertad, pues se atenta normas legales, es importante destacar que el recurrente tampoco señala cuales son las normas legales presuntamente violadas, por lo que no podemos considerar si le asiste o no la razón, en sus alegatos, ya que a criterio fiscal esta medida se encuentra debidamente sustentada en elementos de convicción que constan en la presente investigación, los cuales fueron a.y.v.p. la ciudadana juez de control, al momento de emitir su dictamen. En cuanto al hechos que este ciudadano se encuentra afectado en su salud, es necesario que el órgano jurisdiccional cuente con el respectivo dictamen pericial, emanado del órgano competente para considerar si este ciudadano esta en condiciones de permanecer en un centro de reclusión, privado de su libertad.

En conclusión esta parte fiscal, considera que el presente recursos de apelación de de encuentra infundado, es decir, no cumple con los requisitos exigidos por el legislador, en el artículo 448 de la Ley adjetiva, cuando señala que debe ser “debidamente fundado”, pues no existe claridad en cuanto a las violaciones presuntamente perpetradas por la juzgadora, no se entiende cuales fueron sus planteamiento, que pretende con el recurso y en que vicios incurrió el sentenciador.

En atención a lo antes expuesto, solicitamos que los argumentos del recurrente sean declarados sin lugar por considerar que la presente decisión cumple con los requisitos exigidos por el legislador, ya que se encuentra debidamente fundada, pues se llenan los extremos del artículo 250 numerales 1, 2 y 3 en relación con el artículo 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, exigidos para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, con contra del ciudadano M.R.D., tal como se desprende de las actas y del análisis realizado por el Ministerio Público en su solicitud y por el órgano jurisdiccional al momento de acordarla y mantenerla vigente luego de realizada la audiencia de presentación de imputados. (…)

.

DE LA DECISION RECURRIDA

En fecha 07 de septiembre de 2010, el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, dictó decisión en contra del ciudadano M.R.D.G., la cual cursa a los folios 49 al 76 de las presentes actuaciones, la cual es del tenor siguiente:

DEL DERECHO

PRIMERO: Se acuerda que la presente investigación continué por la vía del procedimiento ordinario, a los fines de practicar y recabar los actos investigativos que permitan alcanzar la finalidad del proceso…

SEGUNDO: En cuanto a la precalificación jurídica dado a los hechos este Juzgado comparte la precalificación jurídica realizada por el Ministerio Público como la es de COMPLICE NO NECESARIOS, en la comisión de los delitos de APROPIACIÓN DE RECURSOS FINANCIEROS DE LOS AHORRISTAS y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en el artículo 432 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras en relación con el numeral 3 del artículo 84 del Código Penal Venezolano, así como en el artículo 6 en relación con el numeral 4 del artículo 16 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, respectivamente.

A esta precalificación jurídica provisional, llega esta Juzgadora por cuanto de las actuaciones que cursa en el expediente se desprende, por una parte que el ciudadano M.R.D.G., para la fecha de la autorización del cruce de acciones o de oferta pública de las acciones de Banco Canarias en la Bolsa de Valores de Caracas, iniciada por el Banco Provivienda (BANPRO), y de la publicación del correspondiente informe simplificado de acciones, el ciudadano M.R.D.G., formaba parte del Directorio de la Comisión Nacional de Valores y que dio su visto bueno para el cruce de acciones de BANCO CANARIAS en la Bolsa de Valores de Caracas.

Por otra parte asimismo, constan comunicaciones emanadas de Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, mediante las cuales se hizo del conocimiento del órgano regulador del mercado de capitales de nuestro país, que esa autorización debía ser diferida, por cuanto se tenía fundada sospecha de que los fondos utilizados para la adquisición del BANCO CANARIAS provenían de los fondos de los ahorristas, por cuanto BANPRO carecía del patrimonio suficiente para adquirir BANCO CANARIAS; igualmente, se había hecho del conocimiento de la Comisión Nacional de Valores, que la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras había impuesto medidas administrativas a BANPRO, dentro de las cuales figuraba la prohibición de realizar nuevas inversiones.

En cuanto al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, este Juzgado es del criterio que en los delitos en materia bancaria, por la sofisticación y complejidad de las actividades financieras, requieren de un concierto previo de varias personas, por cuanto normalmente, no pueden ser perpetrados por una sola persona; asimismo, la precalificación de COMPLICE NO NECESARIO nace, por cuanto con la autorización para el cruce de las acciones del BANCO CANARIAS en la Bolsa de Valores de Caracas, se facilitó la apropiación de los recursos de los ahorristas de dicha entidad bancaria. Y ASI SE DECIDE.-

TERCERO. En cuanto a la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad solicitada por los representantes del Ministerio Público, este Juzgado de Control, debe examinar la situación fáctica a la luz del contenido del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; y, en tal sentido, estima esta Juzgadora que en el presente caso, se encuentra acreditada la comisión de dos hechos punibles, perseguibles de oficio y cuya acción penal, se encuentra plenamente vigente, dado que la fecha de su presunta perpetración corresponde al año 2009.

Estos elementos que acreditan la comisión de tales hechos punibles, son los siguientes:

1. Copia del acta de la audiencia celebrada el 09/11/2009 en la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, a las que acude en representación de Banco Provivienda, Banco Universal (BANPRO), los administradores J.A.L.P. y Egleé Peña y los asistentes imputados J.G.C. y R.F.B., en la referida acta la SUDEBAN informa a los asistentes lo siguiente:

2. Copia certificada de la totalidad de los expedientes administrativos correspondientes a las solicitudes de autorización de traspasos de acciones de los bancos: b.B.C., Banco Provivienda, Banco Universal CA., Banco Confederado SA y Banco Canarias de Venezuela, Banco Universal CA; constante de seis (6) carpetas de 1.836 folios útiles, los cuales a los fines de ser fácil manejo en el Tribunal, se agrupan en diez (10) anexos. Estas copias certificadas fueron remitidas por la SUDEBAN mediante oficio SBIF-DSB.II-GGTE-GEE-17.884 del 18/11/2009.

3. Comunicación SBIF-DSB-GGCJ-GALE-18.148 de fecha 20/11/2009 la SUDEBAN remite al Ministerio Público por medio de la Fiscalía 73 Nacional.

4. Copia certificada del acta levantada con ocasión de la Audiencia celebrada el 19 de noviembre de 2009 en la sede de SUDEBAN, por medio de la cual la Sudeban informó a "Banco Provivienda, CA, Banco Universal

, la medida de intervención dictada en esa misma fecha. Por la citada institución financiera acudieron como administradores el ciudadano J.A.L.P. y el imputado J.G.C., y como acompañante de Egleé Peña.

5. Copia certificada del Informe del “Banco Provivienda CA, Universal” (BANPRO), suscrito por el Superintendente de Bancos E.H.B., identificado con la nomenclatura SBIF-DSB-GGCJ-GALE-17909 de fecha 18 de noviembre de 2009, donde considera la existencia de suficientes razones económicas-financieras para aplicar la medida de intervención sin cese de intermediación de la referida entidad bancaria.

6. Acta levantada el 08 de noviembre de 2009 en la SUDEBAN, donde se observa que como representantes de BANPRO, comparecen los administradores J.A.L.P. y Egleé Peña, y como acompañantes de los mismos, los imputados J.G.C.U. y R.F..

7. Copia certificada de la comunicación 17.158 fechada el 05 de noviembre de 2009, enviada a J.A.L.P. en su condición de Presidente de la Junta Directiva de BANPRO, suscrita por E.H.B. en su carácter de Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, a través de esa comunicación informa de la NO ADMISIÓN DE LA NOTIFICACIÓN del traspaso de las 1.325.087.673 acciones representativas del 99,86% del capital del Banco Canarias, Banco Universal, a favor de BANPRO.

8. Copia Certificada expedida el 20/11/2009 por M.V.C. en su carácter de Gerente Área de Legal de Especializaciones de la SUDEBAN, correspondiente a la totalidad del expediente remitido por la SUDEBAN al Ministerio Público, con ocasión de la intervención de la Institución “Banco Canarias de Venezuela, Banco Universal CA".

9. Resolución número 597.09 de fecha 19-11-2009 emitida por E.H.B., por medio de la cual decreta la intervención de la entidad financiera "BANCO PROVIVIENDA CA, BANCO UNIVERSAL (BANPRO), y nombra como integrantes de la Junta interventora de la referida entidad bancaria a los ciudadanos: KIMIEN CHANG de NEGRÓN y C.E.V.R..

10. Resolución número 598.09 de fecha 19- 11-2009 emitida por E.H.B., por medio de la cual decreta la intervención de la entidad financiera “BANCO CANARIAS DE VENEZUELA, BANCO UNIVERSAL CA”, y nombra como integrantes de la Junta interventora de la referida entidad bancaria a los ciudadanos J.G.C. OVALLES y M.J.P.A..

11. Comunicación Nº PRES/DCJU/1981-2009 fechada el 24 de noviembre de 2009, por el hoy imputado A.M. con el carácter de Presidente de la COMISIÓN NACIONAL DE VALORES, dirigida al Ministerio Público, donde informa que designó a los funcionarios de esa Comisión L.M. y M.M., para que supervisen in situ los actos de administración y disposición de U21 Casa de Bolsa.

12. Comunicación Nº PRES/SECE-456-2009 fechada el 26 de noviembre de 2009, por el hoy imputado A.M. con el carácter de Presidente de la COMISIÓN NACIONAL DE VALORES, dirigida al Ministerio Público, donde informa que mediante resolución Nº 148-09 de esa misma fecha, por decisión del Directorio de ese organismo, se decidió intervenir a U21 Casa de Bolsa, CA, con cese de sus operaciones propias de mercado, y designar al funcionario W.R.G.G. como interventor.

13. El 01-12-2009 el departamento de Tesorería de “BANPRO, BANCO UNIVERSAL”, mediante identificación no identificada.

14. Comunicación fechada el 01-12-2009 y recibida el 02-12-2009, suscrita por M.O.S., con el carácter de Presidente de "Equivalores Casa de Bolsa CA", donde da respuesta a la comunicación F53NN-2009-1083, y expone textualmente lo siguiente: "En tal sentido, sobre el primer particular le manifiesto que Equivalores Casa de Bolsa C.A., no tiene originales de ningún tipo documento que certifique traspaso alguno, por el hecho cierto que CREDICAN C.A., no es cliente de esta casa de bolsa.

15. Entrevista rendida el 02-12-2009 por la ciudadana E.P.M., en su carácter de Gerente de la Gerencia de Estudios Especiales de la Gerencia General Técnica de SUDEBAN.

16. Entrevista rendida el 02-12-2009 por la ciudadana J.C.D.C.R. en su carácter de Gerente de la Gerencia de Estudios Especiales de la Gerencia General Técnica de SUDEBAN.

17. Comunicación sin número, fechada el 01-12-2009, suscrita por N.A.Z. con el carácter de Gerente General de la Caja Venezolana de Valores.

18. Copia certificada de documento autenticado el 03 de agosto de 2009, ante la Notaría Pública Cuarta del Municipio de Chacao del Distrito Capital y Estado Miranda, inserto bajo el N° 05, tomo 282, otorgado por el ciudadano E.L.F.A. y el imputado J.G.C.U..

19. Copia de estado de cuenta de la cuenta N° 14000026380 CREDICAN CA, en BANCO CANARIAS, BANCO UNIVERSAL, donde se observa la acreditación de notas de créditos.

20. Protocolización de una sesión de Junta Directiva de la empresa "BATRA INVESTMENTS INC", en fecha 29-06-2007, escriturada bajo el N° 16.162 en la Notaría Pública Primera de Panamá, donde se deja constancia que la nueva junta directiva de esa empresa, está conformada por: -C.I.S.S.R. como Director/Presidente; -L.M.G. como Director/Secretaria; Y.G. como Director/Tesorero.

21. Copia de comunicación fechada el 31 de julio de 2009, suscrita por L.M.G., titular de la cédula de identidad N° V¬-13.315.595, en su condición de Directora de "BATRA INVESTMENT INC".

22. Entrevista de fecha 3 de diciembre de 2009, rendida por la ciudadana L.G.C., quien labora actualmente en BANPRO.

23. Comunicación de fecha 03 de diciembre de 2009, suscrita por la ciudadana M.H.C., en su carácter de Consultor Jurídico de la Bolsa de Valores de Caracas, C.A.

24. Entrevista de fecha 3 de diciembre de 2009, rendida por el ciudadano J.E.P.M..

25. Comunicación N° SBIF-DSB-II-GGI-G16-19087, de fecha 04 de diciembre de 2009.

26. Copia Certificada de la Resolución Nº 114-2009 de fecha 28 de septiembre de 2009, emanada del Directorio de la Comisión Nacional de Valores.

27. Comunicación de fecha 03 de diciembre de 2009, suscrita por el ciudadano M.O., en representación de EQUIVALORES CASA DE BOLSA, C.A.

28. Comunicación de fecha 04 de diciembre de 2009, suscrita por la Junta Liquidadora de Banpro, representada por los ciudadanos V.N., H.C. y A.D.A..

29. Comunicación de fecha 04 de diciembre de 2009, suscrita por la Junta Liquidadora de Banpro, representada por los ciudadanos V.N., H.C. y AMARILISIS DE ALMEIDA.

30. Comunicación de fecha 08 de diciembre de 2009, suscrita por el ciudadano R.G., representante de BDO Guillén, Martínez & Asociados, Contadores Públicos.

31. Copia Certificada del informe sobre la aplicación de procedimientos previamente convenidos sobre la compra de acciones del Banco Canarias de Venezuela, Banco Universal, C.A., por parte de Banco Provivienda, Banco Universal, C.A.

32. Copia Certificada del informe sobre la aplicación de procedimientos previamente convenidos sobre la compra de acciones del Banco Canarias de Venezuela, Banco Universal, C.A, por parte de Banco Provivienda, Banco Universal, C.A.

33. Comunicación signada con el Nº SIBIF-DSB-II-GGI-G16, de fecha 11-12-2009, por medio de la cual la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras.

34. Comunicación de fecha 11 de diciembre 2009, suscrita por el ciudadano E.A.V., en su carácter de la empresa ABA MERCADO DE CAPITALES, CASA DE BOLSA, C.A.

35. Comunicación JCL-2009-12-0025 de fecha 14 de diciembre de 2009, enviada por V.N. y H.C. con el carácter de miembros de la Junta Coordinadora de Liquidación del BANPRO, por medio de la cual ante pedimento previo efectuado por el Ministerio Público a través de oficio F53NN-2009-1125 fechado el 04-12-2009, remite en relación información sobre: Deal Compra, Títulos de Compra, Título de Venta, Certificados de Valores y Deal Ticket Venta.

36. Comunicación sin referencia de fecha 14 de diciembre de 2009, dirigida a la Fiscalía 73 a Nivel Nacional, suscrita por L.D. y J.M.L., con el carácter de miembros de la Junta Coordinadora de Liquidación del Banco Canarias de Venezuela, Banco Universal; por medio de la cual, ante petición efectuada por medio del oficio F53NN-2009-1185 de fecha 08-12-2009, remiten "copia certificada del documento consolidado de operaciones Sistema de C.E.d.T. (SICET), que evidencie el traspaso del propiedad de los títulos valores indicados en el oficio", suministrada por la Gerente de Valores y Custodia de U21 Casa de Bolsa.

37. Copia certificada del expediente correspondiente a la solicitud de autorización peticionada por BANCO PROVIVIENDA, BANCO UNIVERSAL (BANPRO), relacionada con la operación de Oferta Pública de Toma Control del Banco Canarias por parte de BANPRO. La cual fue remitida al Ministerio Público, mediante comunicación signada con el número PRE-2.049-2009 de fecha 07 de diciembre de 2009, suscrita por el hoy imputado A.M.S., cuando ejercía funciones de Presidente de la Comisión Nacional de Valores (CNV).

38. Copia Certificada de las Operaciones realizadas en Equivalores, Casa de Bolsa en el año 2009, las cuales fueron incautadas en el allanamiento.

39. Comunicación de fecha 15 de diciembre de 2009, suscrita por el ciudadano T.S.M. en su carácter de Presidente de la Comisión Nacional de Valores, mediante la cual remite la siguiente documentación:

40. Copia Certificada del Expediente de Oferta Pública de Adquisición de 1.325.087.673 acciones, representativas del 99,86% del capital social del Banco Canarias de Venezuela, Banco Universal, C.A.

41. Informes de valoración de las referidas acciones preparados por las compañías Financial Value, L.A., Group y N.A..

42. Entrevista de fecha 16 de diciembre de 2009, rendida por el ciudadano J.C.P., laborando actualmente en la Superintendencia Nacional de Bancos y otras Instituciones Financieras, con el cargo de Intendente de Inspección de Bancos.

43. Entrevista de fecha 18 de diciembre de 2009, rendida por la ciudadana SOLMARI GAMEZ SALAZAR, trabajando actualmente Gerente General de Inspección en la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, SUDEBAN.

44. Entrevista rendida el 22/12/09 por el ciudadano E.H.B., Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras.

45. Entrevista rendida el 22/12/09 por la ciudadana L.S.F., Secretaría Ejecutiva de la COMISIÓN NACIONAL DE VALORES.

46. Comunicación s/n, fechada el 16/12/09, recibida en el Ministerio Público el 24/12/2009, suscrita por G.T.L. y M.H.L. con el carácter de DIRECTORES PRINCIPALES de B.B.C.; por medio de la cual dan repuesta a requerimientos efectuados por medio del oficio F53NN-2009-1123 del 04/12/2009, informando de los productos del banco a nombre de los ciudadanos: J.F.L., R.I.O., J.O.C., A.G.R., R.F.B., y J.C.L..

47. Copia certificada de todas las comunicaciones enviadas a la COMISIÓN NACIONAL DE VALORES por: (i) Banco Provivienda CA, (ii) Banco Canarias de Venezuela, (iii) Banco Confederado, (iv) ciudadanos J.G.C. y R.F.; durante los meses de mayo a octubre de 2009, con la finalidad de obtener el cruce de las acciones entre BANPRO y BANCO CANARIAS. Las referidas certificaciones son enviadas por COMISIÓN NACIONAL DE VALORES al Ministerio Público a través del oficio PRES/DCJU-2163-09 de fecha 24/12/2009, suscrito por el actual Presidente, Economista T.S..

En cuanto al numeral 1 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, observa esta Juzgadora que las exigencias de esta norma se encuentran satisfechas, dado que cursan en la solicitud fiscal y en el expediente que reposa en este Órgano Jurisdiccional elementos de convicción plurales graves y concordantes que acreditan la comisión de los hechos punibles que han sido precalificados en esta audiencia.

En lo que respecta al numeral 2 del artículo 250 del texto adjetivo penal, cursan los plurales, graves y concordantes elementos de convicción que hacen presumir a esta Juzgadora que el ciudadano M.R.D.G., desplegó una conducta susceptible de ser encuadrada en los supuestos de las normas que tipifican y sancionan los delitos de APROPIACION DE RECURSOS FINANCIEROS DE LOS AHORRISTAS con una participación de COMPLICE NO NECESARIO y de AUTORIA en el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en el artículo 432 del Decreto con Rango, Fuerza y Valor de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras en relación con el numeral 3 del artículo 84 del Código Penal Venezolano vigente, así como en el artículo 6 en relación con el numeral 4 del artículo 16 de la Ley Contra la Delincuencia respectivamente.

Es así, que este Juzgado encuentra que existen elementos que acreditan que el ciudadano M.R.D.G. formaba parte del Directorio de la COMISIÓN NACIONAL DE VALORES; así mismo, comunicaciones emanadas de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, mediante las cuales requerían a dicho ente regulador, se difiriera la autorización del cruce de acciones de BANCO CANARIAS y la divulgación del informe simplificado de toma de control de dicha entidad bancaria por parte de BANPRO, e igualmente, documentos que acreditan que sobre el BANCO PROVIVIENDA pesaban medidas administrativas, entre ellas la prohibición de realizar nuevas inversiones. También cursa documentación que acredita la intervención de BANCO CANARIAS DE VENEZUELA y del BANCO PROVIVIENDA; asimismo, que la COMISIÓN NACIONAL DE VALORES con el visto bueno de su Directorio autorizó el cruce de las acciones del BANCO CANARIAS de la BOLSA DE VALORES y la oferta de toma de control.

Con respecto al numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en el caso bajo estudio, se evidencia que los delitos de APROPIACIÓN DE RECURSOS FINANCIEROS DE LOS AHORRISTAS y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en el artículo 432 del Decreto con Rango, Fuerza y Valor de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras en relación con el numeral 3 del artículo 84 del Código Penal Venezolano, así como en el artículo 6 en relación con el numeral 4 del artículo 16 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, los cuales atribuye el Ministerio Público al ciudadano M.R.D.G., tienen establecidas penas de prisión entre ocho (08) y diez (10) años, el primero, y entre cuatro (04) y seis (06) años el segundo, con lo cual se configura el supuesto del numeral 2 del articulo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, por la sanción corporal que podría llegarse a imponer en caso de una eventual sentencia condenatoria, así como el parágrafo primero relativo a la presunción legal del peligro de fuga.

Esta Juzgadora observa igualmente que en el presente caso, se ha causado un grave daño a los ahorristas de las entidades financieras, al igual que a la estabilidad del sistema financiero, todo lo cual configura el supuesto del numeral 3 del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, por cuanto se evidencia que se encuentran satisfechas de una manera concurrente los requisitos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 251 eiusdem, queda entonces acreditado el supuesto de excepción previsto en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y por ende, autorizado este Juzgado de Control para DECRETAR LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadano M.R.D.G., por su presunta participación como COMPLICE NO NECESARIO, en la comisión de los delitos de APROPIACIÓN DE RECURSOS FINANCIEROS DE LOS AHORRISTAS y ASOCIACION PARA DELINQUIR…

…

DECISIÓN

…

TERCERO

Se DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadano M.R.D. GUTIÉRREZ…

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

El recurrente interpuso el recurso de apelación, de conformidad con lo previsto en el artículo 447 ordinales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, argumentando que en el fallo impugnado existe “la violación de ley por errónea interpretación e/y violación por inobservancia o falta de aplicación, en este caso de los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal”; que “uno de los representadas del Ministerio Público, en el presente caso, el abogado D.M.S., fue la persona que entrevisto a mí representado en sede fiscal en calidad de testigo el día 21 de diciembre del 2009, declaración que fue suprimida por el Ministerio Público al solicitar la orden de aprehensión”; además que “denunciamos los graves errores de la solicitud de la orden de aprehensión por parte del Ministerio Público, los cuales fueron recogidos íntegramente en el decreto de la medida; que “quisiera hacer una observación sobre los defectos del fondo y forma del Ministerio Público en la solicitud y del decreto de la orden de aprehensión, ratificada por el juzgado Undécimo de Control, ya que en los elementos fundamentales se repiten 15 veces algunos elementos”; que “NO señala el Ministerio Público, ni el tribunal, una clara relación de hechos, de elementos de conexidad, así como su finalidad, incurriendo en una falta de motivación tanto en la calificación jurídica imputada, como en el sustento que hoy nos ocupa…” y solicitando “por lo que con el ejercicio del presente recurso pretendo una solución correctiva del fallo, dictando una nueva cautelar menos gravosa y adecuada a las circunstancias señaladas por haber incurrido el sentenciador en errónea interpretación de los artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal”.

Dispone el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal:

Procedencia. El Juez o Jueza de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización de la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación. (…)

.

En este sentido, el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, una vez oídas a las partes en fecha 07 de septiembre de 2010, en la respectiva audiencia de presentación de detenido, donde decretó la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad del ciudadano M.R.D.G., emitió en auto separado su fallo recurrido, sosteniendo lo siguiente:

En cuanto al numeral 1 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, observa esta Juzgadora que las exigencias de esta norma se encuentran satisfechas, dado que cursan en la solicitud fiscal y en el expediente que reposa en este Órgano Jurisdiccional elementos de convicción plurales graves y concordantes que acreditan la comisión de los hechos punibles que han sido precalificados en esta audiencia.

En lo que respecta al numeral 2 del artículo 250 del texto adjetivo penal, cursan los plurales, graves y concordantes elementos de convicción que hacen presumir a esta Juzgadora que el ciudadano M.R.D.G., desplegó una conducta susceptible de ser encuadrada en los supuestos de las normas que tipifican y sancionan los delitos de APROPIACION DE RECURSOS FINANCIEROS DE LOS AHORRISTAS con una participación de COMPLICE NO NECESARIO y de AUTORIA en el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en el artículo 432 del Decreto con Rango, Fuerza y Valor de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras en relación con el numeral 3 del artículo 84 del Código Penal Venezolano vigente, así como en el artículo 6 en relación con el numeral 4 del artículo 16 de la Ley Contra la Delincuencia respectivamente.

Es así, que este Juzgado encuentra que existen elementos que acreditan que el ciudadano M.R.D.G. formaba parte del Directorio de la COMISIÓN NACIONAL DE VALORES; así mismo, comunicaciones emanadas de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, mediante las cuales requerían a dicho ente regulador, se difiriera la autorización del cruce de acciones de BANCO CANARIAS y la divulgación del informe simplificado de toma de control de dicha entidad bancaria por parte de BANPRO, e igualmente, documentos que acreditan que sobre el BANCO PROVIVIENDA pesaban medidas administrativas, entre ellas la prohibición de realizar nuevas inversiones. También cursa documentación que acredita la intervención de BANCO CANARIAS DE VENEZUELA y del BANCO PROVIVIENDA; asimismo, que la COMISIÓN NACIONAL DE VALORES con el visto bueno de su Directorio autorizó el cruce de las acciones del BANCO CANARIAS de la BOLSA DE VALORES y la oferta de toma de control.

Con respecto al numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en el caso bajo estudio, se evidencia que los delitos de APROPIACIÓN DE RECURSOS FINANCIEROS DE LOS AHORRISTAS y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en el artículo 432 del Decreto con Rango, Fuerza y Valor de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras en relación con el numeral 3 del artículo 84 del Código Penal Venezolano, así como en el artículo 6 en relación con el numeral 4 del artículo 16 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, los cuales atribuye el Ministerio Público al ciudadano M.R.D.G., tienen establecidas penas de prisión entre ocho (08) y diez (10) años, el primero, y entre cuatro (04) y seis (06) años el segundo, con lo cual se configura el supuesto del numeral 2 del articulo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, por la sanción corporal que podría llegarse a imponer en caso de una eventual sentencia condenatoria, así como el parágrafo primero relativo a la presunción legal del peligro de fuga.

Esta Juzgadora observa igualmente que en el presente caso, se ha causado un grave daño a los ahorristas de las entidades financieras, al igual que a la estabilidad del sistema financiero, todo lo cual configura el supuesto del numeral 3 del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, por cuanto se evidencia que se encuentran satisfechas de una manera concurrente los requisitos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 251 eiusdem, queda entonces acreditado el supuesto de excepción previsto en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y por ende, autorizado este Juzgado de Control para DECRETAR LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadano M.R.D.G., por su presunta participación como COMPLICE NO NECESARIO, en la comisión de los delitos de APROPIACIÓN DE RECURSOS FINANCIEROS DE LOS AHORRISTAS y ASOCIACION PARA DELINQUIR…

.

En efecto, como sabemos la finalidad del proceso penal es la búsqueda de la verdad (Art. 13 del Código Orgánico Procesal Penal) y el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (Art. 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) sin embargo, tal cometido no puede obtenerse a cualquier precio, de allí la necesidad de regular cuidadosamente la mayor inherencia que el derecho puede reconocer al juez, esto es, decidir sobre la restricción o limitación de algunos de sus derechos constitucionales y, entre ellos, fundamentalmente su libertad.

En este sentido, nuestra ley adjetiva penal después de ratificar el principio universal de que la libertad es la regla, dispone lo excepcional de las medidas que pueden limitarla, medidas que deben de ser proporcionales y necesarias.

Sin embargo, para cumplir el Estado el compromiso de proteger los bienes jurídicos de las personas, a través del ius puniendi está autorizado, para que por intermedio de sus agentes, afecte derechos fundamentales de las personas sindicadas en la comisión de delitos, en especial el de la libertad, para facilitar la celebración del juicio y la ejecución de la pena que se imponga, y en algunos casos como el nuestro asegurar la comparecencia del imputado durante la investigación.

De acuerdo con el principio de legalidad, la imposición de medidas de restricción de libertad procede en supuestos previamente determinados por la ley, sin embargo aun cuando el derecho a la libertad no es absoluto es claro que su limitación tampoco ha de tener ese carácter, y por lo tanto el legislador al regular los supuestos en los que opere la restricción del derecho, debe observar criterios de razonabilidad y proporcionalidad, que fuera de servir al propósito de justificar adecuadamente una medida tan drástica, contribuya a mantener inalterado el necesario equilibrio entre las prerrogativas en que consiste el derecho y los limites del mismo.

En este sentido, en fecha 05 de febrero de 2010, al ciudadano M.R.D.G., le fue dictada ORDEN DE APREHENSIÓN por el Tribunal Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a solicitud de los Abogados A.M.C., D.M.S., A.Y.H., W.G. y J.R. RIVERO OTAMENDI, con el carácter de Fiscal Quincuagésimo Sexto del Ministerio Público a Nivel Nacional; Fiscal Septuagésimo Tercero a Nivel Nacional con competencia en Delitos Contra la Corrupción, Bancos, Seguros y Mercados de Capitales; Fiscal Quincuagésimo Tercero a Nivel Nacional con Competencia Plena; Fiscal Quincuagésimo a Nivel Nacional con Competencia Plena y Fiscal Septuagésimo Sexto del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas con Competencia Plena, respectivamente. Siéndole decretada el 07 de septiembre de 2010, en la respectiva audiencia de presentación de detenido, la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, cuyo auto de fundamentación fue dictado el día 08/09/2010, por encontrarlo incurso en la presunta comisión de los delitos de APROPIACIÓN DE RECURSOS FINANCIEROS DE LOS AHORRISTAS y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en el artículo 432 del Decreto con Rango, Fuerza y Valor de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras en relación con el numeral 3 del artículo 84 del Código Penal Venezolano, así como en el artículo 6 en relación con el numeral 4 del artículo 16 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, tal como se desprende del fallo proferido que cursa a los folios 02 al 50 de la pieza sesenta y dos (62) del expediente N° 13291-09 nomenclatura del Juzgado a-quo, del que se desprende:

TERCERO. En cuanto a la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad solicitada por los representantes del Ministerio Público, este Juzgado de Control, debe examinar la situación fáctica a la luz del contenido del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; y, en tal sentido, estima esta Juzgadora que en el presente caso, se encuentra acreditada la comisión de dos hechos punibles, perseguibles de oficio y cuya acción penal, se encuentra plenamente vigente, dado que la fecha de su presunta perpetración corresponde al año 2009.

Estos elementos que acreditan la comisión de tales hechos punibles, son los siguientes:

1. Copia del acta de la audiencia celebrada el 09/11/2009 en la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, a las que acude en representación de Banco Provivienda, Banco Universal (BANPRO), los administradores J.A.L.P. y Egleé Peña y los asistentes imputados J.G.C. y R.F.B., en la referida acta la SUDEBAN informa a los asistentes lo siguiente:

2. Copia certificada de la totalidad de los expedientes administrativos correspondientes a las solicitudes de autorización de traspasos de acciones de los bancos: b.B.C., Banco Provivienda, Banco Universal CA., Banco Confederado SA y Banco Canarias de Venezuela, Banco Universal CA; constante de seis (6) carpetas de 1.836 folios útiles, los cuales a los fines de ser fácil manejo en el Tribunal, se agrupan en diez (10) anexos. Estas copias certificadas fueron remitidas por la SUDEBAN mediante oficio SBIF-DSB.II-GGTE-GEE-17.884 del 18/11/2009.

3. Comunicación SBIF-DSB-GGCJ-GALE-18.148 de fecha 20/11/2009 la SUDEBAN remite al Ministerio Público por medio de la Fiscalía 73 Nacional.

4. Copia certificada del acta levantada con ocasión de la Audiencia celebrada el 19 de noviembre de 2009 en la sede de SUDEBAN, por medio de la cual la Sudeban informó a "Banco Provivienda, CA, Banco Universal

, la medida de intervención dictada en esa misma fecha. Por la citada institución financiera acudieron como administradores el ciudadano J.A.L.P. y el imputado J.G.C., y como acompañante de Egleé Peña.

5. Copia certificada del Informe del “Banco Provivienda CA, Universal” (BANPRO), suscrito por el Superintendente de Bancos E.H.B., identificado con la nomenclatura SBIF-DSB-GGCJ-GALE-17909 de fecha 18 de noviembre de 2009, donde considera la existencia de suficientes razones económicas-financieras para aplicar la medida de intervención sin cese de intermediación de la referida entidad bancaria.

6. Acta levantada el 08 de noviembre de 2009 en la SUDEBAN, donde se observa que como representantes de BANPRO, comparecen los administradores J.A.L.P. y Egleé Peña, y como acompañantes de los mismos, los imputados J.G.C.U. y R.F..

7. Copia certificada de la comunicación 17.158 fechada el 05 de noviembre de 2009, enviada a J.A.L.P. en su condición de Presidente de la Junta Directiva de BANPRO, suscrita por E.H.B. en su carácter de Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras, a través de esa comunicación informa de la NO ADMISIÓN DE LA NOTIFICACIÓN del traspaso de las 1.325.087.673 acciones representativas del 99,86% del capital del Banco Canarias, Banco Universal, a favor de BANPRO.

8. Copia Certificada expedida el 20/11/2009 por M.V.C. en su carácter de Gerente Área de Legal de Especializaciones de la SUDEBAN, correspondiente a la totalidad del expediente remitido por la SUDEBAN al Ministerio Público, con ocasión de la intervención de la Institución “Banco Canarias de Venezuela, Banco Universal CA".

9. Resolución número 597.09 de fecha 19-11-2009 emitida por E.H.B., por medio de la cual decreta la intervención de la entidad financiera "BANCO PROVIVIENDA CA, BANCO UNIVERSAL (BANPRO), y nombra como integrantes de la Junta interventora de la referida entidad bancaria a los ciudadanos: KIMIEN CHANG de NEGRÓN y C.E.V.R..

10. Resolución número 598.09 de fecha 19- 11-2009 emitida por E.H.B., por medio de la cual decreta la intervención de la entidad financiera “BANCO CANARIAS DE VENEZUELA, BANCO UNIVERSAL CA”, y nombra como integrantes de la Junta interventora de la referida entidad bancaria a los ciudadanos J.G.C. OVALLES y M.J.P.A..

11. Comunicación Nº PRES/DCJU/1981-2009 fechada el 24 de noviembre de 2009, por el hoy imputado A.M. con el carácter de Presidente de la COMISIÓN NACIONAL DE VALORES, dirigida al Ministerio Público, donde informa que designó a los funcionarios de esa Comisión L.M. y M.M., para que supervisen in situ los actos de administración y disposición de U21 Casa de Bolsa.

12. Comunicación Nº PRES/SECE-456-2009 fechada el 26 de noviembre de 2009, por el hoy imputado A.M. con el carácter de Presidente de la COMISIÓN NACIONAL DE VALORES, dirigida al Ministerio Público, donde informa que mediante resolución Nº 148-09 de esa misma fecha, por decisión del Directorio de ese organismo, se decidió intervenir a U21 Casa de Bolsa, CA, con cese de sus operaciones propias de mercado, y designar al funcionario W.R.G.G. como interventor.

13. El 01-12-2009 el departamento de Tesorería de “BANPRO, BANCO UNIVERSAL”, mediante identificación no identificada.

14. Comunicación fechada el 01-12-2009 y recibida el 02-12-2009, suscrita por M.O.S., con el carácter de Presidente de "Equivalores Casa de Bolsa CA", donde da respuesta a la comunicación F53NN-2009-1083, y expone textualmente lo siguiente: "En tal sentido, sobre el primer particular le manifiesto que Equivalores Casa de Bolsa C.A., no tiene originales de ningún tipo documento que certifique traspaso alguno, por el hecho cierto que CREDICAN C.A., no es cliente de esta casa de bolsa.

15. Entrevista rendida el 02-12-2009 por la ciudadana E.P.M., en su carácter de Gerente de la Gerencia de Estudios Especiales de la Gerencia General Técnica de SUDEBAN.

16. Entrevista rendida el 02-12-2009 por la ciudadana J.C.D.C.R. en su carácter de Gerente de la Gerencia de Estudios Especiales de la Gerencia General Técnica de SUDEBAN.

17. Comunicación sin número, fechada el 01-12-2009, suscrita por N.A.Z. con el carácter de Gerente General de la Caja Venezolana de Valores.

18. Copia certificada de documento autenticado el 03 de agosto de 2009, ante la Notaría Pública Cuarta del Municipio de Chacao del Distrito Capital y Estado Miranda, inserto bajo el N° 05, tomo 282, otorgado por el ciudadano E.L.F.A. y el imputado J.G.C.U..

19. Copia de estado de cuenta de la cuenta N° 14000026380 CREDICAN CA, en BANCO CANARIAS, BANCO UNIVERSAL, donde se observa la acreditación de notas de créditos.

20. Protocolización de una sesión de Junta Directiva de la empresa "BATRA INVESTMENTS INC", en fecha 29-06-2007, escriturada bajo el N° 16.162 en la Notaría Pública Primera de Panamá, donde se deja constancia que la nueva junta directiva de esa empresa, está conformada por: -C.I.S.S.R. como Director/Presidente; -L.M.G. como Director/Secretaria; Y.G. como Director/Tesorero.

21. Copia de comunicación fechada el 31 de julio de 2009, suscrita por L.M.G., titular de la cédula de identidad N° V¬-13.315.595, en su condición de Directora de "BATRA INVESTMENT INC".

22. Entrevista de fecha 3 de diciembre de 2009, rendida por la ciudadana L.G.C., quien labora actualmente en BANPRO.

23. Comunicación de fecha 03 de diciembre de 2009, suscrita por la ciudadana M.H.C., en su carácter de Consultor Jurídico de la Bolsa de Valores de Caracas, C.A.

24. Entrevista de fecha 3 de diciembre de 2009, rendida por el ciudadano J.E.P.M..

25. Comunicación N° SBIF-DSB-II-GGI-G16-19087, de fecha 04 de diciembre de 2009.

26. Copia Certificada de la Resolución Nº 114-2009 de fecha 28 de septiembre de 2009, emanada del Directorio de la Comisión Nacional de Valores.

27. Comunicación de fecha 03 de diciembre de 2009, suscrita por el ciudadano M.O., en representación de EQUIVALORES CASA DE BOLSA, C.A.

28. Comunicación de fecha 04 de diciembre de 2009, suscrita por la Junta Liquidadora de Banpro, representada por los ciudadanos V.N., H.C. y A.D.A..

29. Comunicación de fecha 04 de diciembre de 2009, suscrita por la Junta Liquidadora de Banpro, representada por los ciudadanos V.N., H.C. y AMARILISIS DE ALMEIDA.

30. Comunicación de fecha 08 de diciembre de 2009, suscrita por el ciudadano R.G., representante de BDO Guillén, Martínez & Asociados, Contadores Públicos.

31. Copia Certificada del informe sobre la aplicación de procedimientos previamente convenidos sobre la compra de acciones del Banco Canarias de Venezuela, Banco Universal, C.A., por parte de Banco Provivienda, Banco Universal, C.A.

32. Copia Certificada del informe sobre la aplicación de procedimientos previamente convenidos sobre la compra de acciones del Banco Canarias de Venezuela, Banco Universal, C.A, por parte de Banco Provivienda, Banco Universal, C.A.

33. Comunicación signada con el Nº SIBIF-DSB-II-GGI-G16, de fecha 11-12-2009, por medio de la cual la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financieras.

34. Comunicación de fecha 11 de diciembre 2009, suscrita por el ciudadano E.A.V., en su carácter de la empresa ABA MERCADO DE CAPITALES, CASA DE BOLSA, C.A.

35. Comunicación JCL-2009-12-0025 de fecha 14 de diciembre de 2009, enviada por V.N. y H.C. con el carácter de miembros de la Junta Coordinadora de Liquidación del BANPRO, por medio de la cual ante pedimento previo efectuado por el Ministerio Público a través de oficio F53NN-2009-1125 fechado el 04-12-2009, remite en relación información sobre: Deal Compra, Títulos de Compra, Título de Venta, Certificados de Valores y Deal Ticket Venta.

36. Comunicación sin referencia de fecha 14 de diciembre de 2009, dirigida a la Fiscalía 73 a Nivel Nacional, suscrita por L.D. y J.M.L., con el carácter de miembros de la Junta Coordinadora de Liquidación del Banco Canarias de Venezuela, Banco Universal; por medio de la cual, ante petición efectuada por medio del oficio F53NN-2009-1185 de fecha 08-12-2009, remiten "copia certificada del documento consolidado de operaciones Sistema de C.E.d.T. (SICET), que evidencie el traspaso del propiedad de los títulos valores indicados en el oficio", suministrada por la Gerente de Valores y Custodia de U21 Casa de Bolsa.

37. Copia certificada del expediente correspondiente a la solicitud de autorización peticionada por BANCO PROVIVIENDA, BANCO UNIVERSAL (BANPRO), relacionada con la operación de Oferta Pública de Toma Control del Banco Canarias por parte de BANPRO. La cual fue remitida al Ministerio Público, mediante comunicación signada con el número PRE-2.049-2009 de fecha 07 de diciembre de 2009, suscrita por el hoy imputado A.M.S., cuando ejercía funciones de Presidente de la Comisión Nacional de Valores (CNV).

38. Copia Certificada de las Operaciones realizadas en Equivalores, Casa de Bolsa en el año 2009, las cuales fueron incautadas en el allanamiento.

39. Comunicación de fecha 15 de diciembre de 2009, suscrita por el ciudadano T.S.M. en su carácter de Presidente de la Comisión Nacional de Valores, mediante la cual remite la siguiente documentación:

40. Copia Certificada del Expediente de Oferta Pública de Adquisición de 1.325.087.673 acciones, representativas del 99,86% del capital social del Banco Canarias de Venezuela, Banco Universal, C.A.

41. Informes de valoración de las referidas acciones preparados por las compañías Financial Value, L.A., Group y N.A..

42. Entrevista de fecha 16 de diciembre de 2009, rendida por el ciudadano J.C.P., laborando actualmente en la Superintendencia Nacional de Bancos y otras Instituciones Financieras, con el cargo de Intendente de Inspección de Bancos.

43. Entrevista de fecha 18 de diciembre de 2009, rendida por la ciudadana SOLMARI GAMEZ SALAZAR, trabajando actualmente Gerente General de Inspección en la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, SUDEBAN.

44. Entrevista rendida el 22/12/09 por el ciudadano E.H.B., Superintendente de Bancos y Otras Instituciones Financieras.

45. Entrevista rendida el 22/12/09 por la ciudadana L.S.F., Secretaría Ejecutiva de la COMISIÓN NACIONAL DE VALORES.

46. Comunicación s/n, fechada el 16/12/09, recibida en el Ministerio Público el 24/12/2009, suscrita por G.T.L. y M.H.L. con el carácter de DIRECTORES PRINCIPALES de B.B.C.; por medio de la cual dan repuesta a requerimientos efectuados por medio del oficio F53NN-2009-1123 del 04/12/2009, informando de los productos del banco a nombre de los ciudadanos: J.F.L., R.I.O., J.O.C., A.G.R., R.F.B., y J.C.L..

47. Copia certificada de todas las comunicaciones enviadas a la COMISIÓN NACIONAL DE VALORES por: (i) Banco Provivienda CA, (ii) Banco Canarias de Venezuela, (iii) Banco Confederado, (iv) ciudadanos J.G.C. y R.F.; durante los meses de mayo a octubre de 2009, con la finalidad de obtener el cruce de las acciones entre BANPRO y BANCO CANARIAS. Las referidas certificaciones son enviadas por COMISIÓN NACIONAL DE VALORES al Ministerio Público a través del oficio PRES/DCJU-2163-09 de fecha 24/12/2009, suscrito por el actual Presidente, Economista T.S..

En cuanto al numeral 1 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, observa esta Juzgadora que las exigencias de esta norma se encuentran satisfechas, dado que cursan en la solicitud fiscal y en el expediente que reposa en este Órgano Jurisdiccional elementos de convicción plurales graves y concordantes que acreditan la comisión de los hechos punibles que han sido precalificados en esta audiencia.

En lo que respecta al numeral 2 del artículo 250 del texto adjetivo penal, cursan los plurales, graves y concordantes elementos de convicción que hacen presumir a esta Juzgadora que el ciudadano M.R.D.G., desplegó una conducta susceptible de ser encuadrada en los supuestos de las normas que tipifican y sancionan los delitos de APROPIACION DE RECURSOS FINANCIEROS DE LOS AHORRISTAS con una participación de COMPLICE NO NECESARIO y de AUTORIA en el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en el artículo 432 del Decreto con Rango, Fuerza y Valor de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras en relación con el numeral 3 del artículo 84 del Código Penal Venezolano vigente, así como en el artículo 6 en relación con el numeral 4 del artículo 16 de la Ley Contra la Delincuencia respectivamente.

Es así, que este Juzgado encuentra que existen elementos que acreditan que el ciudadano M.R.D.G. formaba parte del Directorio de la COMISIÓN NACIONAL DE VALORES; así mismo, comunicaciones emanadas de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, mediante las cuales requerían a dicho ente regulador, se difiriera la autorización del cruce de acciones de BANCO CANARIAS y la divulgación del informe simplificado de toma de control de dicha entidad bancaria por parte de BANPRO, e igualmente, documentos que acreditan que sobre el BANCO PROVIVIENDA pesaban medidas administrativas, entre ellas la prohibición de realizar nuevas inversiones. También cursa documentación que acredita la intervención de BANCO CANARIAS DE VENEZUELA y del BANCO PROVIVIENDA; asimismo, que la COMISIÓN NACIONAL DE VALORES con el visto bueno de su Directorio autorizó el cruce de las acciones del BANCO CANARIAS de la BOLSA DE VALORES y la oferta de toma de control.

Con respecto al numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en el caso bajo estudio, se evidencia que los delitos de APROPIACIÓN DE RECURSOS FINANCIEROS DE LOS AHORRISTAS y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en el artículo 432 del Decreto con Rango, Fuerza y Valor de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras en relación con el numeral 3 del artículo 84 del Código Penal Venezolano, así como en el artículo 6 en relación con el numeral 4 del artículo 16 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, los cuales atribuye el Ministerio Público al ciudadano M.R.D.G., tienen establecidas penas de prisión entre ocho (08) y diez (10) años, el primero, y entre cuatro (04) y seis (06) años el segundo, con lo cual se configura el supuesto del numeral 2 del articulo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, por la sanción corporal que podría llegarse a imponer en caso de una eventual sentencia condenatoria, así como el parágrafo primero relativo a la presunción legal del peligro de fuga.

Esta Juzgadora observa igualmente que en el presente caso, se ha causado un grave daño a los ahorristas de las entidades financieras, al igual que a la estabilidad del sistema financiero, todo lo cual configura el supuesto del numeral 3 del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, por cuanto se evidencia que se encuentran satisfechas de una manera concurrente los requisitos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 251 eiusdem, queda entonces acreditado el supuesto de excepción previsto en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y por ende, autorizado este Juzgado de Control para DECRETAR LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadano M.R.D.G., por su presunta participación como COMPLICE NO NECESARIO, en la comisión de los delitos de APROPIACIÓN DE RECURSOS FINANCIEROS DE LOS AHORRISTAS y ASOCIACION PARA DELINQUIR…

…

DECISIÓN

…

TERCERO: Se DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadano M.R.D. GUTIÉRREZ…

.

Del fallo arriba transcrito se infiere que la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, impuesta al ciudadano M.R.D.G., quien formaba parte del Directorio de la Comisión Nacional de Valores, deviene al estar satisfechos los requisitos de los numerales 1 y 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a que se encuentra acreditada la comisión de los delitos de APROPIACIÓN DE RECURSOS FINANCIEROS DE LOS AHORRISTAS y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en el artículo 432 del Decreto con Rango, Fuerza y Valor de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras en relación con el numeral 3 del artículo 84 del Código Penal Venezolano, así como en el artículo 6 en relación con el numeral 4 del artículo 16 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, quedando evidente que no hubo violación al Debido Proceso, previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En armonía con lo arriba expuesto, la jurisprudencia ha establecido: “…De manera tal que, la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal, fundamentan el derecho que tiene el Estado de imponer medidas cautelares contra el imputado, lo que en el presente caso realizó el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, el cual decretó medida judicial de privación preventiva de libertad contra el ciudadano G.P.G.M., al verificar –aunado a la imputación por la comisión del delito de lesiones graves y agavillamiento- que al mismo se le seguía otra causa por la comisión del delito de homicidio calificado. …”. (sentencia N° 452 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ponente Magistrada LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, de fecha 10-03/2006).

Igualmente aduce el recurrente que el fallo recurrido es infundado, por cuanto responde a lo requerido por la Fiscalía; en este sentido observa este ad-quem, que el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé:

…Clasificación. Las decisiones del tribunal serán emitidas mediante sentencia o autos fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación.

Se dictará sentencia para absolver, condenar o sobreseer.

Se dictará autos para resolver sobre cualquier incidente.

.

Así mismo, el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cardinal 1°, dispone:

...

1°. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.

.

Las precitadas normas prescriben que los autos, salvo los de mera sustanciación y las sentencias sean motivados, en defecto de lo cual sería absolutamente nulo. Ello deriva no solo la mencionada sanción que establece la disposición legal antes señalada, sino la falta de expresión de los motivos de la decisión, resulta lesiva al derecho fundamental a la defensa estatuida en el predicho artículo 49, numeral 1° de la Carta fundamental.

Pues bien, en razón de la precitada denuncia de infracción, estos decisores, consideran pertinente definir el concepto e importancia de la motivación de la sentencia, la cual consiste, en la exteriorización por parte del juez, acerca de la justificación racional de determinada conclusión a que se llega en un juicio; en pocas palabras, el fallo se identifica con la exposición del razonamiento.

De lo contrario, existiría inmotivación en la resolución judicial, cuando faltare la justificación racional de la decisión, y por ende, el Juez no haya exteriorizado explícitamente el porqué de su determinación.

En total comprensión con lo antes aludido, encontramos la posición que adopta el catedrático a.F.C., quien en su obra intitulada: “EL Control Judicial de la Motivación de la Sentencia Penal”, (1999), nos ilustra al respecto, de la siguiente manera:

No existirá motivación si no ha sido expresado en la sentencia el porqué de determinado temperamento judicial, aunque el razonamiento no exteriorizado por el juzgador-suponiendo que hubiera forma de elucidarlo-hubiera sido impecable…

(p.59) (Negrillas de la Sala)

En armonía con lo expresado, la Sala Casación Penal de Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 02-08-07, ponente: Eladio Ramón Aponte. Sent. Num. 460, estableció:

…En relación a la quinta denuncia expuesta por la querellada, sobre la infracción por falta de aplicación del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, que refiere la inmotivación de la sentencia, esta Sala observa lo siguiente:

La motivación comprende la exposición que el juzgador debe ofrecer a las partes como solución a la controversia, eso sí, una solución racional clara y entendible que no deje lugar a dudas en la mente de los justiciables.

La Sala de Casación Penal, ha establecido que las C.d.A. incurrirán en inmotivación de sus sentencias, fundamentalmente por dos (2) razones: la primera, cuando omitan cualquiera de las circunstancias denunciadas por el apelante; y la segunda, cuando no expresen de forma clara y precisa los fundamentos de hecho y de derecho por los cuales se adopta el fallo (sentencia Nº 164 del 27 del abril de 2006)

.

En tal sentido la recurrida actuó dentro del margen de autonomía e independencia que con el carácter jurisdiccional que le concede el ordenamiento jurídico vigente, para la búsqueda de la verdad. Y es con fundamento a tales elementos de juicio, que este Colegiado, declara que no asiste la razón al recurrente; dado que se constata que no existe inobservancia alguna de los artículos 173 del Código Orgánico Procesal Penal y artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Igualmente se encuentra acreditado el ordinal 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, al considerarse el Peligro de Fuga, ya que en cuanto al numeral 2 del artículo 251 ejusdem, atendiendo la posible pena que pudiera imponerse en el presente caso, como lo hizo constar el a quo. Así como la magnitud del daño causado a que refiere el cardinal 3 de la misma norma, como lo dejó expreso la Instancia inferior, se ha causado un grave daño a los ahorristas de las entidades financieras involucradas, al igual que a la estabilidad del sistema financiero.

Por otra parte, se hace presente el peligro de obstaculización para averiguar la verdad, pues el imputado pudiera influir para que coimputados, testigos, víctimas o expertos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

En cuanto a lo alegado por la Defensa, en relación a la presunta violación a la tutela judicial efectiva, derivada del hecho que su patrocinado fue citado por la Fiscalía en calidad de testigo y posteriormente se le dicta una orden de aprehensión, sin que previamente haya sido impuesto de su cualidad de imputado, advierte esta Instancia Superior que el Ministerio Público podrá solicitar orden de aprehensión y el Tribunal de Control acordar la misma, antes de que se haya cumplido con el acto de investigación penal.

A tal respecto, es necesario citar la sentencia N° 893, de fecha 06-07-2009, con ponencia de la magistrado Carmen Zuleta de Merchán, cuando señala que: “…la obligación de realizar el acto de imputación fiscal en el procedimiento penal ordinario, debe realizarse antes de la conclusión de la etapa de investigación, por lo que un Tribunal puede ordenar la aprehensión de un ciudadano de conformidad con lo señalado en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, sin que previamente el Ministerio Público haya cumplido con el acto de imputación fiscal…”.

En razón a todo lo anteriormente expuesto, y no asistiendo la razón al recurrente, al no evidenciarse violaciones de normas constitucionales, adjetivas ni sustantivas, además de encontrarse llenos los extremos de los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el A.A., en su carácter de defensor del ciudadano M.R.D.G., conforme al artículo 447 ordinales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada el 07/09/2010, por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual: “…Se DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadano M.R.D. GUTIÉRREZ… de conformidad con lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250, numerales 2, 3 y parágrafo primero del artículo 251 y numeral 2 del artículo 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por su presunta participación como COMPLICE NO NECESARIO, en la comisión de los delitos de APROPIACIÓN DE RECURSOS FINANCIEROS DE LOS AHORRISTAS y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en el artículo 432 del Decreto con Rango, Fuerza y Valor de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras en relación con el numeral 3 del artículo 84 del Código Penal Venezolano vigente y en el artículo 6 en relación con el numeral 4 del artículo 16 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, respectivamente.”. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento:

Declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el A.A., en su carácter de defensor del ciudadano M.R.D.G., conforme al artículo 447 ordinales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada el 07/09/2010, por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual: “…Se DECRETA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del ciudadano M.R.D. GUTIÉRREZ… de conformidad con lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250, numerales 2, 3 y parágrafo primero del artículo 251 y numeral 2 del artículo 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por su presunta participación como COMPLICE NO NECESARIO, en la comisión de los delitos de APROPIACIÓN DE RECURSOS FINANCIEROS DE LOS AHORRISTAS y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en el artículo 432 del Decreto con Rango, Fuerza y Valor de Reforma Parcial de la Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras en relación con el numeral 3 del artículo 84 del Código Penal Venezolano vigente y en el artículo 6 en relación con el numeral 4 del artículo 16 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, respectivamente”.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.

LA JUEZA PRESIDENTA

DRA. BELKYS A.G.

(Ponente)

LOS JUECES INTEGRANTES

DRA. E.J.G.M.D.. A.H.R.

EL SECRETARIO

Abg. LUIS ANATO

En esta misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado anteriormente.

EL SECRETARIO

Abg. LUIS ANATO

Causa N° 2010-3055

BAG/EJGM/AHR/LA/rch