Decisión nº 1698 de Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 10 de Noviembre de 2014

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 10 de noviembre de 2014

204º y 155º

ASUNTO : AP41-U-2008-000402

SENTENCIA DEFINITIVA No. 1698

Se inicia este proceso mediante escrito presentado en fecha 26 de junio de 2008 (folios 1 al 132), por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por el ciudadano abogado L.O.V., venezolano, titular de la cédula de identidad No. 1.428.474 e inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 5.724, actuando en su carácter de apoderado judicial de la contribuyente AIR E.L.A., SOCIEDAD UNIPERSONAL, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 25 de octubre de 2001, bajo el No. 44, Tomo 210-A-Sgdo; inscrita en el Registro Único de Información Fiscal bajo el No. J-30861657-5, facultado según consta de Poder otorgado por ante la Notaría Pública Primera del Municipio Chacao, en fecha 15 de agosto de 2003, bajo el No. 61 Tomo 108 de los Libros de Autenticaciones (folios 32 al 35, primera pieza); en contra de la Resolución No. L-091.06.2008 de fecha 02 de junio de 2008 (folios 88 al 127, primera pieza), emanada de la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao, notificada el 03-06-2008, mediante la cual se decidió:

(I) Confirmar el Acta Fiscal No. D.A.T.-G.A.F.: 043-148-2007 de fecha 02 de mayo de 2007, notificada el 04-05-2007 mediante la cual se le formuló reparo a la contribuyente “AIR E.L.A., S.A.” en la cantidad de OCHOCIENTOS VEINTIDÓS MIL CUATROCIENTOS DIECINUEVE BOLÍVARES FUERTES CON TRES CÉNTIMOS (Bs. 822.419,03).

(II) Imponer multa a la contribuyente “AIR E.L.A., S.A.”, en la cantidad de DOSCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y SIETE BOLÍVARES FUERTES CON SETENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 289.867,77) por la comisión de los ilícitos tributario de disminución indebida del ingreso tributario para los ejercicios fiscales 2003, 2004, 2005 y 2006 y disminución del ingreso tributario por el disfrute indebido de una rebaja que no le correspondía para los ejercicios fiscales 2003, 2004, 2005 y 2006.

La Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (URDD), previa distribución, asignó su conocimiento a este Tribunal Superior el 26-06-2013 (folio 132, primera pieza), siendo recibido por este Tribunal en esa misma fecha, y se le dio entrada mediante auto de fecha 01 de julio de 2008 (folios 133 y 134, primera pieza), por el que se ordenó librar boletas de notificación de ley.

Cumplidas las notificaciones de ley tal como consta a los folios 146 al 149 y 154 al 157, primera pieza, el 14-11-2008 (folios 158 al 162, primera pieza), se admite el Recurso Contencioso Tributario y se tramita conforme al Código Orgánico Tributario.

El 02 de diciembre de 2008 (folios 163 al 173, primera pieza), los ciudadanos abogados M.M.R., H.R.U., R.N.D., M.P.S., V.S.H. y J.D.P., titulares de las cédulas de identidad Nos. 14.214.162, 14.485.464, 15.364.528, 13.728.829, 15.662.775 y 17.144.513 e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 66.632, 108.244, 108.437, 104.892, 117.024 y 117.237, respectivamente, actuando con el carácter de apoderados judiciales del Municipio Chacao del Estado Miranda, presentaron escrito de promoción de pruebas, en el cual se promovió el mérito favorable de los autos y documentales, siendo agregado a los autos el 04-12-2008 (folio 1577, sexta pieza).

El 16 de diciembre de 2008, (folio 1578, sexta pieza), este Tribunal admitió las pruebas promovidas por el Municipio.

El 11 de febrero de 2009 (folio 1583, sexta pieza), este Tribunal mediante auto fijó la oportunidad de presentar los informes.

En fecha 06 de marzo de 2009 (folios 1584 al 1608, sexta pieza), siendo la oportunidad fijada para presentar informes, los ciudadanos abogados M.M.R., H.R.U., R.N.D., M.P.S., V.S.H. y J.D.P., ya identificados, actuando con el carácter de apoderados judiciales del Municipio Chacao del Estado Miranda, consignaron escrito de informes.

En fecha 09 de marzo de 2009 (folio 1611, sexta pieza) el Tribunal dijo “Vistos”.

En fecha 09 de marzo de 2009 (folios 1612 al 1616, sexta pieza), el ciudadano abogado L.O.V., ya identificados, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la contribuyente, consignó escrito de informes.

II

ALEGATOS DE LAS PARTES

1. La Recurrente.-

La representación de la recurrente fundamenta la impugnación del acto recurrido en los alegatos siguientes:

Violación de la Reserva Legal del Poder Nacional

Manifiesta la Resolución impugnada viola de manera flagrante y grave la reserva legal del Poder Nacional, para gravar la actividad de Transporte Aéreo en la República Bolivariana de Venezuela.

Luego de transcribir los artículos 156 numeral 26 y 12 y 183, numeral 1 de nuestra Carta Magna, artículo 15 de la Ley de Aeronáutica Civil, señala que en artículo 81 de la Ley Orgánica de Turismo en concordancia con lo previsto en los artículos 74 y 79 ejusdem, también se grava impositivamente a nivel nacional a su representada por ser una empresa de Transporte Aéreo Internacional (con una contribución especial o aporte equivalente al uno por ciento (1%) de las facturas pagadas por los consumidores de los servicios turísticos, la cual es pagada a INATUR.

Expone que lo afirmado en la Resolución impugnada en el sentido que el Poder Nacional sólo ejerce la facultad reguladora y no la potestad tributaria carece de fundamento, ya que la imposición de los impuestos antes referidos, a la actividad de transporte aéreo internacional por parte del Poder Nacional a través de la Ley de Aeronáutica Civil y de la Ley de Turismo, demuestran de manera “inequívoca” que el Poder Nacional también se ha abrogado la facultad o potestad tributaria sobre dicha actividad, que imponen una serie de impuestos que coliden de manera directa con los impuestos que la Alcaldía del Municipio Chacao pretende imponer de manera “ilegal” e “inconstitucional”, a través de su Ordenanza sobre Actividades Económicas, pretendiendo pechar dicha actividad de transporte aéreo internacional con impuestos similares a los creados por el Poder Nacional (Impuesto a la Venta de Boletos Aéreos), imponiendo un impuesto sobre la Venta de Boletos Aéreos de un 0,70% a nivel nacional, lo cual a su decir constituiría una doble tributación por la misma actividad y por un mismo concepto.

Alega que el impuesto que pagó la contribuyente a la Alcaldía del Municipio Chacao por la cantidad de Bs. 61.054.736,00 (actualmente Bs. 61.054,73), por los ejercicios fiscales 2003, 2004, 2005 y 2006 es un pago indebido y está sujeto a repetición conforme al artículo 194 del Código Orgánico Tributario, cuya procedimiento se iniciará oportunamente.

Añade que la actividad desarrollada por la contribuyente “AIR E.L.A., SOCIEDAD UNIPERSONAL”, en lo adelante AIR EUROPA, entendiéndose por ésta el Transporte Aéreo Internacional de Pasajeros, carga y correo Internacional entre Venezuela y España, es una actividad que se ejecuta y realiza totalmente fuera del ámbito territorial del Municipio Chacao, por un Convenio Bilateral sobre transporte aéreo entre Venezuela y España, y por tanto los ingresos percibidos por dicha actividad de transporte aéreo son ingresos extraterritoriales, de conformidad con lo establecido en el artículo 1 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao. En consecuencia, el servicio aéreo de transporte internacional prestado por AIR EUROPA entre Venezuela y España no se realiza dentro de la Jurisdicción del Municipio Chacao como consta del permiso de Operación contenido en la Resolución No. 047 del 30-10-2011, expedida por la Dirección General de Transporte Aéreo del Ministerio de Infraestructura, por tal motivo, solicita se declare nulo por ilegal e inconstitucional el artículo de la Ordenanza sobre Actividades del Municipio Chacao que pretende imponer un Impuesto al Transporte Aéreo Internacional y, se declare con lugar el presente recurso contencioso tributario contra la Resolución impugnada por haberse excedido la Alcaldía de Chacao en su Potestad Tributaria y por usurpar funciones del Poder Nacional.

En apoyo a sus argumentos cita criterio establecido según sentencia de fecha 16 de julio de 1996 Caso: Telcel Celular y ratificado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión del 29-11-2000. Así como Sentencia No. 650 del 12-04-1999 del Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario Caso: I.L.A. de España. Igualmente, señala Jurisprudencia de la Sala Plena de la corte Suprema de Justicia en sentencias de fechas 02-10-1985 Caso: AGEMAR; 04-05-1988 Caso: NOUHLE SEGUIAS; 17-04-1996 Caso: Hermanos Badell.

Continúa exponiendo que es ilegal e inconstitucional que se grave e incluya dentro del clasificador de actividades de la Ordenanza sobre actividades Económicas del Municipio Chacao, la actividad de Transporte Aéreo de conformidad con lo establecido en el artículo 162 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, los señalados ordinales 26 y 12 del artículo 156 de la Constitución, artículo 140, Ordinal 2 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, incluyendo el capítulo V de la referida Ley Orgánica del Poder Público Municipal en la que no figura la actividad de transporte aéreo.

Con base a ello, solicita se declare con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto y la nulidad absoluta del acto impugnado de conformidad con lo previsto en los numerales 1 y 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en concordancia con el artículo 25 de la Constitución.

Incompetencia manifiesta del funcionario

Denuncia que la resolución recurrida está viciada de Incompetencia manifiesta de conformidad con lo previsto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos por cuanto el acto impugnado fue dictado por “autoridades manifiestamente incompetentes”.

En este sentido, alega que el órgano administrativo municipal pretende gravar una actividad que no le corresponde según el ámbito de competencias constitucionales que establece nuestra Carta Magna, a favor de los entes Municipales, expresando que del artículo 168 de la Constitución no se desprende que los Municipios tengan competencia para gravar y exigir el pago de impuestos sobre actividades económicas sobre los ingresos obtenidos por el desarrollo de actividades de transporte aéreo ya que por el contrario, ésta se encuentra atribuida al Poder Nacional tal y como se desprende del numeral 26 y ordinal 12 del artículo 156 de la Constitución.

Vicio de Falso Supuesto

La representación de la recurrente alega vicio de falso supuesto al tergiversar los hechos y forzar la aplicación de sus normas tributarias.

Luego de explanar los tipos de falso supuesto, indica que en el caso concreto se ha configurado el vicio de falso supuesto de derecho, por cuanto la Administración Tributaria del Municipio Chacao impuso Reparo Fiscal y multa a su representada fundamentándose en una norma “ilegal e inconstitucional” a través de la Ordenanza de las Actividades Económicas del Municipio Chacao por la que grava la actividad de Transporte Aéreo la cual está reservada al Poder Nacional.

Manifiesta que en el supuesto negado que la actividad de Transporte Aéreo Internacional pueda ser gravado por la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao alega la incompetencia de la Alcaldía de Chacao para aplicar sus ordenanzas fuera del territorio de dicha alcaldía, señalando que:

1) La Alcaldía del Municipio Chacao asignó a AIR E.L.d.A.E.N.. 03-2-2003-00549, y ésta posee un establecimiento permanente en la Avenida F.d.M., Torre Europa, Piso 9 del Municipio Chacao, demostrado a través de Contrato de Arrendamiento, y que en dicha Dirección funciona la sede de la Administración a Nivel Nacional, por lo que de ser gravables los ingresos de su representada por la actividad mencionada, deben tomarse en cuenta los artículos 221 y 212 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal en concordancia con el ordinal 7 del artículo 216 ejusdem. En tal sentido, alega que se incurre en el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho al pretender gravar las actividades de AIR EUROPA, por cuanto tomó como base imponible la totalidad de los ingresos brutos de ésta a nivel nacional para los ejercicios 2003, 2004, 2005 y 2006, como se evidencia de las correspondientes declaraciones del Impuesto sobre la Renta y los Estados de Ganancias y Pérdidas que constan en el expediente administrativo.

2) La Sociedad Mercantil AIR EUROPA, tiene por objeto principal, como se evidencia de sus Estatutos Sociales y de la Resolución No. 047 del 30-10-2001, emanada de la Dirección de Transporte Aéreo del Ministerio de Infraestructura, la prestación de servicios de transporte aéreo internacional de pasajeros, carga y correo internacional, de manera regular.

3) Que en v.d.L.d.A.E.N.. 03-2-2003-00549 otorgada por la Alcaldía del Municipio Chacao, se le autorizó y asignó al grupo de Actividad No. XXII. Que posteriormente, AIR EUROPA solicitó cambio de ramo alegando que su objeto es el transporte aéreo internacional de pasajeros y carga, rigiéndose su actividad por el Código XV.

4) Que AIR EUROPA ha venido ejerciendo y desarrollando en Jurisdicción del Municipio Chacao, la actividad económica dirigida a la venta de boletos aéreos directamente en sus Oficinas y a través de las Agencias de Viaje a nivel Nacional, aclarando que su actividad no está dirigida a la venta de boletos aéreos, sino a la prestación del servicio de transporte aéreo internacional de pasajeros y carga siendo que dicha venta es tan solo un medio para acceder a la prestación del referido servicio la cual además no tan sólo se efectúa en territorio del Municipio Chacao, existiendo otros ingresos por ese concepto en otros Municipios del territorio nacional realizados a través de Agencias de Viajes Autorizadas a tal fin.

5) Que el funcionario fiscal actuante se excedió en sus facultades y competencias, por cuanto para determinar los ingresos brutos y la base imponible de AIR EUROPA tomó en cuenta no sólo los boletos vendidos en el Municipio Chacao sino lo vendido en todo el territorio de la República para cada uno de los períodos, por lo cual se partió de un falso supuesto de hecho y de derecho al considerar como gravables en el Municipio Chacao, las actividades económicas desarrolladas fuera del ámbito territorial de dicho Municipio, violándose además el principio de territorialidad de las normas tributarias establecido en el artículo 10 del Código Orgánico Tributario.

6) Que el funcionario fiscalizador “modificó” el verdadero texto del numeral 2 del artículo 76 establecido en la Ordenanza de Reforma Parcial a la Ordenanza sobre Actividades Económicas a fin de tratar excluir a su representada del Beneficio de Rebaja establecido en esa normativa, la cual fue solicitada por la recurrente mediante escrito de descargos siendo ésta aceptada por parte de la Alcaldía del Municipio Chacao al incluirla en el renglón “Detalle de la Rebaja”, lo cual omiten señalar en la Resolución impugnada.

7) Air Europa tiene también Licencia de Patente de Industria y Comercio del Municipio Baruta del Estado Miranda por las actividades que desarrollaba en las Oficinas de Ventas que ésta tenía en el Local 5, Nivel Lobby del Hotel Eurobuilding, Urb. Las Mercedes hasta el año 2006, pagando los impuestos correspondiente a dicho Municipio por la venta directa de boletos aéreos en dicha Oficina y por los boletos vendidos por Agencias de Viaje radicadas en el Municipio Baruta, por lo cual de aceptarse el Reparo hecho por la Alcaldía de Chacao a AIR EUROPA, por las ventas a nivel nacional se estaría aceptando que AIR EUROPA debería pagar dichos impuestos en otros Municipios, lo cual crearía una doble tributación a su representada por la misma actividad.

Por lo anteriormente señalado, solicita sea declarada nula el Acta Fiscal y la Resolución recurrida.

De conformidad con lo establecido en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario y por cuanto a su decir, la ejecución del acto impugnado pudiera causar graves perjuicios a su representada, y visto que el presente recurso se fundamenta en la apariencia de buen derecho, solicita la suspensión total de los efectos del acto recurrido, específicamente del reparo fiscal impuesto a su representada en la cantidad de OCHOCIENTOS VEINTIDÓS MIL CUATROCIENTOS DIECINUEVE BOLÍVARES FUERTES CON TRES CÉNTIMOS (Bs. F. 822.419,03) y multa impuesta por monto de DOSCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS SEENTA Y SIETE BOLÍVARES FUERTES CON SETENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. F. 289.867,77).

2. El Municipio.-

La Administración Tributaria Municipal, expuso en su escrito de Informes lo que de seguidas se resume:

En cuanto a la violación de la reserva legal del Poder Nacional alegada por la recurrente, transcribe parcialmente artículo 168 de la Constitución, señalando que esta norma es reflejo inequívoco de la potestad tributaria originaria de los municipios sobre las actividades económicas que se llevan a cabo en su jurisdicción.

En este sentido, considera importante determinar la diferencia entre potestad tributaria y potestad reguladora. A tal efecto transcribe el artículo 180 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y expone doctrina al respecto, así como criterio emanado de la Sala Constitucional en Sentencia de fecha 04-03-2004, caso F.D.P. (interpretación constitucional del citado artículo 180) y Sentencia del 03-08-2004: caso CANTV, de la que subraya lo siguiente: “Cómo es sabido, los municipios cuentan en nuestro ordenamiento con un poder tributario originario, a la vez que la República goza de la exclusividad del poder normativo en un buen número de materias, enumeradas en el artículo 156 de la vigente Constitución.”

Así las cosas, luego de transcribir el artículo 156 numeral 26 de nuestra Carta Magna, expresa que dicho articulo se refiere exclusivamente a la potestad con que cuenta dicho ente para regular el transporte aéreo, pero no implica en forma alguna una reserva en materia impositiva, ya que de haber sido la intención del legislador excluirlo del poder tributario municipal lo habría hecho a través del numeral 12 del mencionado artículo, lo cual no hizo.

Alega la representación municipal que el Poder Nacional ostenta la Potestad Reguladora mas no la Potestad Tributaria sobre el ejercicio de la actividad relativa al transporte aéreo.

Estima que sería desigual gravar por realizar actividades económicas en jurisdicción del Municipio a unos contribuyentes y eximir a otros sólo porque un grupo de ellos se dedique a actividades cuya regulación corresponde al Poder Nacional.

En el caso concreto, siendo que la recurrente ejerce su actividad económica en jurisdicción del municipio Chacao, por las cuales obtuvo ingresos brutos en la cantidad de Bs. F. 29.953.429,45, ocurrió el hecho imponible dando origen a la obligación tributaria de conformidad con lo establecido en el Clasificador de Actividades de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio vigente para los períodos fiscalizados y vistas las consideraciones precedentes, solicita sea desechado el alegato expuesto por la recurrente según el cual el Municipio Chacao incurrió en violación de la resera legal del Poder Nacional en materia de transporte aéreo.

Respecto al vicio de incompetencia manifiesta alegado por la recurrente, la representación municipal luego de exponer doctrina al respecto, solicita sea desechado dicho argumento, por cuanto se demostró que la actividad ejercida por AIR EUROPA es gravable con el impuesto sobre actividades económica, en virtud de que la potestad reguladora que ostenta el Poder Nacional es distinto a la potestad tributaria que ostenta el Poder Municipal.

En relación al vicio de falso supuesto de hecho y derecho esgrimido por la recurrente, la representación municipal, luego de exponer doctrina y criterio jurisprudencia en la materia, rechaza y contradice categóricamente tal alegato, ya que la Administración Tributaria Municipal aplicó la norma aplicable al caso concreto (Grupo XVI del Clasificador de Actividades Económicas) de conformidad con la Ordenanza respectiva.

Expresa que del expediente administrativo se desprende con absoluta claridad que la Administración no discriminó ingresos percibidos por distintas oficinas o sucursales de AIR EUROPA, por el contrario, en el Estado de Ganancias y Pérdidas de su contabilidad refleja que los ingresos brutos tomados como base de cálculo del impuesto sobre actividades económicas son exclusivamente percibidos por la sede principal de la contribuyente ubicada en jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda, no hacen diferenciación alguna de los ingresos.

Advierte que de conformidad con el artículo 224 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, corresponde a la contribuyente llevar sus registros contables en forma adecuada y además debe poner a disposición de la Administración dichos registros, por lo que si la recurrente no discrimina en su contabilidad el ingreso correspondiente a cada una de las sucursales, dicho error no debe ser imputable a la Administración.

Igualmente señala que ante la inexistencia de pruebas en el expediente administrativo y en el judicial, resulta improcedente el alegato de la recurrente en relación al falso supuesto de hecho del acto recurrido y así solicita sea declarado.

Finalmente, la representación municipal insiste en negar que la Administración haya reconocido a la contribuyente la pretendida rebaja del sesenta por ciento (60%) que ésta afirma haber obtenido.

Solicita que se declare sin lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por la recurrente.

III

FUNDAMENTOS DEL ACTO RECURRIDO

Resolución No. L-091.06.2008 de fecha 02 de junio de 2008 (folios 88 al 127, primera pieza), emanada de la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao, notificada el 03-06-2008, iniciada en base al Acta Fiscal No. Acta Fiscal No. D.A.T.-G.A.F: 043-148-2007 de fecha 02 de mayo de 2007, notificada el 04-05-2007, en relación con el cumplimiento de obligaciones tributarias en materia de impuesto sobre actividades económicas causadas por las actividades económicas, de industria, comercio, servicios y/o de índole similar que empresa AIR ERUROPA LÍNEA AÉREAS, S.A., para los ejercicios fiscales 2003, 2004, 2005, 2006 y 2007, en cuyo texto se decidió:

1) Confirmar la mencionada Acta Fiscal No. D.A.T.-G.A.F.: 043-148-2007 de fecha 02 de mayo de 2007, notificada el 04-05-2007 mediante la cual se le formuló reparo a la contribuyente “AIR E.L.A., S.A.” en la cantidad de OCHOCIENTOS VEINTIDÓS MIL CUATROCIENTOS DIECINUEVE BOLÍVARES FUERTES CON TRES CÉNTIMOS (Bs. 822.419,03).

2) Imponer multa a la contribuyente “AIR E.L.A., S.A.”, en la cantidad de DOSCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y SIETE BOLÍVARES FUERTES CON SETENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. 289.867,77) por la comisión de los ilícitos tributario de disminución indebida del ingreso tributario para los ejercicios fiscales 2003, 2004, 2005 y 2006 y disminución del ingreso tributario por el disfrute indebido de una rebaja que no le correspondía para los ejercicios fiscales 2003, 2004, 2005 y 2006.

3) Ordenar la apertura del procedimiento administrativo sancionador a que se refiere el artículo 84 de la Ordenanza sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao del Estado Miranda vigente a los efectos de determinar la eventual comisión del ilícito administrativo de ejercicio de actividades económicas sin la previa obtención de la Licencia de Actividades Económicas, a que AIR E.L.A., S.A. está obligada ex artículo 3 de la Ordenanza, sobre la base de los hechos reflejados en el Acta Fiscal antes identificada.

IV

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Efectuada la lectura del expediente y examinados los alegatos formulados por la parte recurrente, este Tribunal advierte que el thema decidendum, se contrae a determinar, previo análisis, los siguientes argumentos: i) Violación de la Reserva Legal del Poder Nacional, al gravar la actividad de Transporte Aéreo con el impuesto sobre Actividades las Económicas; ii) la nulidad del acto recurrido por haber sido dictado por autoridades manifiestamente incompetentes, iii) el vicio de Falso supuesto.

Previo al pronunciamiento sobre el fondo del asunto, debe señalarse que en el caso de autos fue solicitada medida de suspensión de efectos de conformidad con lo establecido en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, no obstante, visto que la causa se encuentra en estado de dictar la sentencia de mérito, esta Juzgadora considera inoficioso emitir pronunciamiento con relación a la referida medida.

i) Violación de la Reserva Legal del Poder Nacional, al gravar el Transporte Aéreo con el impuesto a las Actividades Económicas.

Observa esta juzgadora que la recurrente aduce que el Municipio Chacao del Estado Miranda es incompetente para gravar con el Impuesto sobre Actividades Económicas, la actividad económica desempeñada por ella en dicho municipio por tratarse de una materia reservada al Poder Nacional, como lo es el régimen de transporte aéreo nacional e internacional, de conformidad con lo establecido en el numeral 26 del artículo 156 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Cuestiona además, la posibilidad de que el mencionado municipio pretenda gravar con el impuesto las operaciones hechas a través de reportes de ventas, puesto que no se realizan en su territorio, sino en la jurisdicción de diferentes municipios.

Por su parte, la Administración Tributaria Municipal señala que no debe confundirse la potestad tributaria con la potestad regulatoria, y que aquella está contenida en el numeral 12 del artículo 156 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y ésta en el numeral 26, en cuanto al régimen de transporte aéreo.

El Tribunal para emitir su decisión, advierte que en sentencia del 04 de marzo de 2004 de la Sala Constitucional, caso Municipio S.B.d.E.Z., con ponencia del Magistrado Antonio J. García García se definió claramente el alcance del artículo 156 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el sentido que no deben confundirse las potestades de regulación con las de tributación, caso contrario debido a la amplia enumeración de materias del artículo 156 in comento, “prácticamente no tendrían materia tributaria que regular los concejos municipales”. El numeral 12 de dicho artículo no otorga competencia exclusiva al Poder Nacional sobre la creación de impuestos a las actividades comerciales de empresas de transporte aéreo.

Por otra parte, las ordenanzas municipales gravan la actividad industrial o comercial ejercida por un contribuyente dentro de su territorio, la actividad en este caso es la de venta de boletos aéreos, ejercida en el Municipio Chacao por la contribuyente. Reafirma este criterio el señalamiento de la Sala Constitucional, en la sentencia señalada, cuando expresa: “…establecido lo anterior debe advertirse entonces que el ´hecho imponible´ en la ´patente´ es la realización de actividades comerciales o industriales durante determinado año y la ´base imponible´ es el monto de las ventas, operaciones o ingresos obtenidos por el contribuyente durante el ejercicio que abarca la declaración correspondiente…”.

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 180, primera parte, establece las bases de la potestad tributaria municipal, y la sentencia del 04 de marzo de 2004 de la Sala Constitucional, caso Municipio S.B.d.E.Z., con ponencia del Magistrado Antonio J. García García la interpretó en los siguientes términos: “…En tal virtud, la primera parte del artículo 180 de la Constitución debe entenderse como la separación del poder normativo de la República y los estados respecto del poder tributario de los municipios. De esta manera, aunque el Poder Nacional o estadal corresponda legislar sobre determinada materia, los municipios no se ven impedidos de ejercer sus poderes tributarios constitucionalmente reconocidos…”. En este caso, el municipio tiene la libertad de elegir la base imponible para exigir el pago de impuestos sobre las actividades económicas ejercidas en su domicilio, y es innegable que en el domicilio de la contribuyente en el Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda la contribuyente ejerce la actividad económica de venta de boletos aéreos, actividad económica gravada con el impuesto de patente de industria y comercio.

Los apoderados judiciales de la recurrente alegan la presunta invasión del municipio en materia de fijación de impuestos al servicio de transporte aéreo de pasajeros y carga atribuidas, según los apoderados judiciales de la contribuyente, al Poder Nacional, e invocan a tales efectos al artículo 156 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece las competencias y reservas tributarias del Poder Nacional. A ese respecto el Tribunal considera oportuno transcribir los numerales 12 y 26 del artículo 156 en comentario.

Artículo 156.- Es de la competencia del Poder Público Nacional:

(…)

12. La creación, organización, recaudación, administración y control de los impuestos sobre la renta, sobre sucesiones, donaciones y demás ramos conexos, el capital, la producción, el valor agregado, los hidrocarburos y minas; de los gravámenes a la importación y exportación de bienes y servicios; de los impuestos que recaigan sobre el consumo de licores, alcoholes y demás especies alcohólicas, cigarrillos y demás manufacturas de tabaco; y de los demás impuestos, tasas, rentas no atribuidas a los Estados y Municipios por esta Constitución o por la Ley

(…)

26. El régimen de la navegación y del transporte aéreo, terrestre, marítimo, fluvial y lacustre, de carácter nacional; de los puertos, aeropuertos y su infraestructura. de: “crear impuestos sobre de importación de exportación o de tránsito, sobre bienes extranjeros o nacionales, o sobre las demás materias rentísticas de la competencia nacional.”

(…)

Sobre la base de anterior transcripción, el Tribunal observa que la distribución de competencias hecha por el constituyente comprende, en lo que es aplicable al caso de autos, dos aspectos claramente diferenciados: el que se refiere al régimen o capacidad para regular en forma general determinadas actividades; y el relativo a la potestad tributaria o capacidad de dictar leyes creadoras de tributos. La Constitución vigente es, en este sentido, mucho más clara y precisa que la derogada, ya que utiliza por una parte, la expresión régimen de manera expresa al referirse a la facultad reguladora general latu sensu, de la actividad del transporte aéreo, acuático y terrestre de pasajeros y carga, en el numeral 26 del artículo 156 eiusdem y por la otra, determina la potestad tributaria a nivel nacional en el numeral 12 ibidem, sin que en ningún momento pueda considerarse que ambas tienen igual alcance. Si el legislador hubiese querido reservar la facultad tributaria de la actividad del transporte al Poder Nacional, la hubiese enumerado expresamente dentro del comentado numeral 12, lo cual no hizo. La expresión final en el numeral 12 in comento que expresa “y de los demás impuestos, tasas y rentas no atribuidas a los Estados y Municipios por esta Constitución o por la Ley”, no infiere que la potestad tributaria sobre la actividad comercial de transporte esté reservada al Poder Nacional.

Por otra parte, la potestad tributaria residual si bien corresponde claramente al Poder Nacional, en ningún momento puede considerarse comprensiva de la potestad tributaria atribuida originariamente por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela a los Estados y Municipios, ni siquiera respecto de aquellas materias cuyo régimen regulatorio, no tributario, ha sido expresamente reconocido como competencia del Poder Nacional.

La mayor expresión constitucional de lo antes expuesto por lo que representa el contenido del artículo 180 de la Carta Magna redactado en los siguientes términos: “La potestad tributaria que corresponde a los Municipios es distinta y autónoma de las potestades reguladoras que esta Constitución o las leyes atribuyan al Poder Nacional o Estadal sobre determinadas materias o actividades...“ No se deduce de la interpretación que el juzgador hace de la norma transcrita que exista una limitación al ejercicio de la potestad tributaria de los municipios por la atribución de competencias reguladoras reservadas por la Constitución de la República a las leyes nacionales o estadales. La limitación en el campo tributario viene dada, por el reparto exclusivo de potestades tributarias hecho por el Constituyente, en el que cada uno de los Poderes Públicos, Nacional, Estadal y Municipal, cuenta con su propio ámbito de actuación produciéndose entre ellos un efecto excluyente. Es así como el Poder Nacional, por una parte, cuenta con la potestad tributaria originaria definida taxativamente en el numeral 12 del artículo 156 eiusdem y; por la otra, con la potestad tributaria residual, que obviamente no abarca lo que ya ha sido atribuido originariamente e incluso por vía de delegación a los estados o municipios.

Entonces, se puede afirmar que el artículo 180 de la Carta Magna enfatiza la existencia de la potestad tributaria de los municipios que por no haber sido atribuidos al Poder Nacional, pueden recaer sobre diversas actividades relacionadas con materias cuyo régimen regulatorio general está reservado al Poder Nacional, pero que no han sido incluidas dentro de la potestad tributaria reservada a ese mismo poder de conformidad con el numeral 12 comentado.

No observa este Tribunal que la actividad económica de transporte aéreo cuyo régimen regulatorio general está reservado al Poder Nacional y menos las actividades conexas con el mismo, tenga por qué ser excluidas de la potestad tributaria municipal y; más específicamente, del gravamen al ejercicio de actividades económicas de industria, comercio y servicios de índole similar que tengan lugar en la jurisdicción de un Municipio determinado, en este caso, la del Municipio Chacao del Estado Miranda. .

En ese sentido, la potestad atribuida al Poder Público Nacional por el artículo 156, numeral 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en materia de transporte aéreo es una potestad reguladora referida a la capacidad para ejercer el régimen de dichos servicios, pero no establece una reserva en materia tributaria. Esta reserva es la que establece el numeral 12 del artículo 156 de la Constitución vigente, sobre los impuestos atribuidos de manera exclusiva al Poder Nacional, es decir, a la renta, al capital, a las sucesiones, donaciones, importación y exportación, a la producción, valor agregado, consumo de bienes que la ley reserva al Poder Nacional, tales como alcoholes, licores, cigarrillos, y los tributos sobre minas e hidrocarburos. Como se deduce del contenido de esta norma, los tributos sobre la actividad comercial de las empresas de transporte aéreo no son reserva del Poder Nacional. Se trata más bien de competencias concurrentes y a tal efecto el artículo 165 de la Constitución de 1999 establece: “Las materias objeto de competencias concurrentes serán reguladas mediante leyes de bases dictadas por el Poder Nacional, y leyes de desarrollo aprobadas por los estados...”. Interpreta este tribunal que no es contradictorio que el régimen de una determinada actividad económica esté reservada al Poder Nacional por la Constitución y ésta no comprenda la potestad tributaria, puesto que si así fuese estaría expresamente indicada en el numeral 12 del artículo 156 eiusdem, in comento la actividad del transporte.

Asimismo, advierte este Tribunal que la redacción del artículo 179 eiusdem es completamente diferente a la redacción del artículo 31 de la Constitución de 1961, el cual expresaba: “Los Municipios tendrán los siguientes ingresos... Las patentes sobre industria, comercio y vehículos...”. La Constitución de 1999 cambia la redacción “a las actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar”. El propósito no es otro que incluir en el ámbito de aplicación de la potestad tributaria municipal, las actividades económicas afines o conexas a las propiamente industriales, comerciales y de servicios.

Con base en los argumentos expuestos, este Tribunal necesariamente declara que la actividad comercial de venta de boletos aéreos en el Municipio Chacao del Estado Miranda por parte de contribuyente recurrente, es una actividad comercial que debe ser incluida en los ingresos brutos para efectos de la patente sobre actividades económicas, por no ser una actividad tributaria reservada al Poder Nacional. Así se declara.

2. De la incompetencia manifiesta

   Para resolver sobre el alegato de incompetencia del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, formulado por la sociedad recurrente, es preciso acudir, en primer lugar, a lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; concretamente a su artículo 168, que establece:

   Los Municipios constituyen la unidad política primaria de la organización nacional, gozan de personalidad jurídica y autonomía dentro de los límites de esta Constitución y de la Ley. La autonomía municipal comprende:

   (...)

   3. La creación, recaudación e inversión de sus ingresos.

   (Omissis)...

   Por otra parte, el artículo 180 eiusdem, contempla:

   La potestad tributaria que corresponde a los Municipios es distinta y autónoma de las potestades reguladoras que esta Constitución y las leyes atribuyan al Poder Nacional o Estadal sobre determinadas materias o actividades.

   Las inmunidades frente a la potestad impositiva de los Municipios, a favor de los demás entes político-territoriales, se extiende sólo a las personas jurídicas estatales creadas por ellos, pero no a concesionarios ni a otros contratistas de la Administración Nacional o de los Estados

   .

   De la lectura de los dispositivos transcritos se colige que los Municipios, como unidades primarias dentro de la organización nacional, tienen atribuida una potestad impositiva, que es distinta y autónoma de las potestades reguladoras que en virtud de la Constitución y las leyes corresponden al Poder Nacional o a los Estados sobre determinadas materias y actividades.

   Cabría entonces preguntarse, si le está dado a los Municipios crear tributos en materias atribuidas al Poder Nacional, y en especial, si esta tributación puede recaer sobre actividades de transporte aéreo tema particular al que apunta la controversia.

   Una primera aproximación al problema conduciría a negar tal posibilidad, sobre todo si se tiene presente que por imperio del numeral 26 del artículo 156, eiusdem, es de la competencia del Poder Público Nacional “El régimen de la navegación y del transporte aéreo, terrestre, marítimo y lacustre, de carácter nacional; de los puerto, aeropuertos y su infraestructura.

   Según esta norma le estaría negada a los Municipios, en principio, imponer tributos sobre actividades de transporte aéreo. Sin embargo, la respuesta a la interrogante es otra, si se tiene en cuenta el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia No. 285 del 04 de marzo de 2004, dictada con ocasión de los recursos de interpretación interpuestos por el Alcalde del Municipio S.B.d.E.Z. y por las sociedades mercantiles BJ Services de Venezuela, C.A., Nimir Petroleum Venezuela B.V., Baker Hughes de Venezuela, S.A. y Servicios Halliburton de Venezuela, S.A., de los artículos 180 y 304 constitucionales.

   Entre las consideraciones que hizo esa Sala en el fallo referido, destacan:

   (…)

   Como se ha visto, no sólo el artículo 304 ha sido motivo –ya rechazado por esta Sala- para negar la tributación municipal a las actividades económicas. Otra razón se encuentra en el artículo 156, que prevé las competencias del Poder Nacional.

   (...).

   Esos numerales [16 y 23 del artículo 156 constitucional] no disponen expresamente que exista una reserva tributaria nacional en esos casos, sino sólo que existe una reserva legal nacional para la regulación de esas materias. Así, el caso de autos se encuadra directamente en la polémica –largamente sostenida acerca de la extensión de las potestades reguladoras, las cuales para algunos abarcan los aspectos tributarios, mientras que ello es negado por otros.

   En esa discusión encuentra ahora lugar especial el primer párrafo del artículo 180 de la Constitución, según el cual:

   ‘La potestad tributaria que corresponde a los Municipios es distinta y autónoma de las potestades reguladoras que esta Constitución o las leyes atribuyan al Poder Nacional o Estadal sobre determinadas materias o actividades’.

   Como se observa, parece desprenderse de ese artículo que la discusión quedó definitivamente zanjada, a favor de la tesis de la separación de potestades. La norma es clara al respecto: la potestad tributaria que corresponde a los Municipios es distinta y autónoma de las potestades reguladoras atribuidas al Poder Nacional o Estadal sobre determinadas materias o actividades. Con esa disposición se dejan a salvo las potestades tributarias locales, que no deben verse afectadas por lo que sólo sean potestades nacionales de regulación. Por supuesto, ello obliga a precisar, entre las potestades nacionales, cuáles son las reguladoras.

   La norma sobre la que versa este proceso constituye una de las novedades constitucionales: la expresa distinción entre potestades tributarias y potestades reguladoras. La inclusión de esta disposición obedeció, sin duda, a la necesidad de eliminar una incertidumbre que siempre existió en nuestro Derecho: el alcance del poder normativo de la República y, en mucha menor medida, de los estados, respecto de las competencias municipales, en materia tributaria.

   Como es sabido, los municipios cuentan en nuestro ordenamiento con un poder tributario originario, a la vez que la República goza de la exclusividad del poder normativo en un buen número de materias, enumeradas en el artículo 156 de la vigente Constitución. Al vincular ambos aspectos la situación había sido en muchos casos la siguiente: que los poderes normativos de la República han absorbido los poderes tributarios locales.

   (...)

   Es en el artículo 156 del Texto Fundamental donde figura la lista de las competencias del Poder Nacional, las mismas que para el Alcalde del Municipio S.B.d.E.Z. son meramente “reguladoras” –salvo el numeral 12-, lo que implicaría que no incluyen una reserva de poder tributario, mientras que para las cuatro empresas de hidrocarburos que han presentado el segundo de los recursos implican efectivamente esa pérdida, entendiendo que el poder de regulación abarca el de imposición exclusiva.

   El referido artículo 156 establece:

   (...)

   De todos esos numerales es predicable el mismo aserto: no deben confundirse potestades de regulación con las de tributación.

   (...)

   Como se observa, esos dos numerales del artículo 156 no incluyen potestades tributarias sino sólo reguladoras y de administración de las aguas, por lo que debe aplicarse el artículo 180 en la forma en que se ha indicado: separando potestades, sin aceptar la tesis de los poderes implícitos. Se ha visto cómo esta Sala no sólo no tiene dudas acerca del sentido y alcance del primer párrafo del artículo 180 de la Constitución, sino que tampoco las tiene acerca de su origen y justificación. En tal virtud, la primera parte del artículo 180 de la Constitución debe entenderse como la separación del poder normativo de la República y los estados respecto del poder tributario de los municipios. De esta manera, aunque al Poder Nacional o estadal corresponda legislar sobre determinada materia, los municipios no se ven impedidos de ejercer sus poderes tributarios, constitucionalmente reconocidos. Lo anterior, aplicado al caso de autos, implica que los municipios pueden exigir el pago de los impuestos sobre actividades económicas, aunque la regulación de esa actividad sea competencia del Poder Nacional o de los estados, salvo que se prevea lo contrario para el caso concreto. Así se declara

   .

   (…)”

   La anterior interpretación constitucional es vinculante para las Salas que integran el Tribunal Supremo de Justicia, y para los demás Tribunales de la República, a tenor de lo dispuesto en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Al respecto, puede consultarse el fallo No. 01910, dictado por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 21 de noviembre de 2007, y publicado el 22 del mismo mes y año.

   En lo que atañe al particular caso del gravamen sobre las actividades del transporte aéreo, utilizando las mismas palabras de la jurisprudencia citada, este Tribunal considera que la norma prevista en el artículo 180 eiusdem es clara al respecto: la potestad tributaria que corresponde a los Municipios es distinta y autónoma de las potestades reguladoras atribuidas al Poder Nacional o Estadal sobre determinadas materias o actividades; que las normas previstas en los artículos 156, 180 y 304 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela son muy claras en cuanto a la competencia de los Municipios para gravar aquellas actividades desarrolladas por los contribuyentes en su jurisdicción, aunque la actividad en sí, y no la potestad tributaria, esté atribuida al Poder Nacional o Estadal, como es el caso del transporte aéreo de personas; y que dichas disposiciones son de aplicación inmediata desde el mismo momento en que el texto Fundamental entró en vigencia, es decir desde el 24 de marzo de 2000, cuando fue publicada en la Gaceta Oficial N° 5.453 Extraordinario de la República Bolivariana de Venezuela.

   Siguiendo los criterios jurisprudenciales antes aludidos, llega este Tribunal a la conclusión de que el Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda tiene atribuida la potestad, de rango constitucional, para crear sus propios tributos y, por tanto, para gravar las actividades de transporte aéreo que se realicen en su jurisdicción. Siendo esta potestad distinta y autónoma de las potestades reguladoras que nuestra Carta Magna otorga al Poder Nacional o Estadal, sobre determinadas materias o actividades, resulta imperativo considerar improcedente la alegación planteada por la contribuyente en su escrito contentivo del Recurso Contencioso Tributario interpuesto contra la Resolución No. No. L-091-06-2008 de fecha 02 de junio de 2008 (folios 88 al 127, primera pieza del expediente judicial Asunto: AP41-2008-0000402 ), emanada de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda. Así se declara.

3. Vicio de Falso supuesto.

   Una vez decididas las alegaciones anteriores, debe el Tribunal decidir la controversia relativa a la omisión de ingresos brutos, por parte de la contribuyente, por la actividad económica desarrollada en jurisdicción de Municipio Chacao del Estado Miranda, en los ejercicios fiscales 2003, 2004 y 2005 y 2006

   En ese sentido, observa este Tribunal que el apoderado judicial de la contribuyente denuncia la nulidad del acto recurrido por haber incurrido la Alcaldía del Municipio Chacao, en un falso supuesto de hecho al pretender gravar con el impuesto sobre patente de industria y comercio, no solo ingresos brutos obtenidos en su jurisdicción, sino los provenientes de otras jurisdicciones.

   A ese respecto, argumenta que en las oficinas de su representada, ubicadas en el piso 9 del Edificio Torre Europa, dentro del ámbito territorial del municipio Chacao, además de funcionar allí una dependencia u oficina de Ventas de Boletos, también funciona la centralización de todas sus Operaciones Comerciales, en todo el territorio nacional y la administración y contabilidad de dicha contribuyente.

   En razón de lo expuesto considera que de ser gravables los ingresos obtenidos por la contribuyente, debe tenerse en cuenta lo previsto el artículo 218 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en cual se dispone: “…Si se trata de servicios prestados o ejecutados en varias Jurisdicciones Municipales, los ingresos gravables deberán ser imputados a cada una de ellas, en función de la actividad que en cada una se despliegue…”.

   Sobre la base del mismo razonamiento, expresa que su representada tiene un Permiso de Operaciones otorgado por la Dirección de Transporte Aéreo del Ministerio de Infraestructura, según Resolución No. 047 de fecha 30 de octubre de 2001, con el cual se le autoriza para operar en el territorio venezolano y no solamente en el territorio del Municipio Chacao, tal como lo pretende el acto recurrido.

   Por último, hace valer el contenido del articulo 209 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en el cual se establece que la base imponible del Impuesto sobre actividades económicos está constituida por los ingresos brutos efectivamente percibidos en el período impositivo correspondiente por las actividades económicas u operaciones gravables desarrolladas en la jurisdicción del Municipio o que deban refutarse como ocurridas en esa jurisdicción, de acuerdo con los criterios previstos en dicha ley o en los acuerdos o convenios celebrados a tal efecto.

   Con respecto al rechazo de la rebaja de impuesto del 60%, a lo que tiene derecho, según lo expresa de conformidad con lo dispuesto en el artículo 76 numeral 2 de la Ordenanza Municipal, señala que en la oportunidad presentar descargos contra el acta de reparo, acompañó la respuesta dada por la Dirección de Administración Tributaria a la solicitud efectuada, ente ese organismo, para utilizar esa rebaja, la cual le fue acordada para los años 2006 y 2007.

   Por su parte, la representación judicial de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, explicó que en relación con lo alegado por la recurrente en cuanto a la venta de boletos aéreos en otros Municipios distintos al Municipio Chacao; y en cuanto supuesto vicio en que incurrió la Administración Tributaria Municipal al tomar la totalidad de los ingresos brutos percibidos por la recurrente a nivel nacional, señala que la falsedad de tal alegato se encuentra claramente demostrada en el expediente administrativo, tal y como quedó evidenciado durante el lapso de promoción de pruebas, por cuanto de los soportes contables examinados por la Administración Tributaria Municipal se pude observar con absoluta claridad que no se discriminan los ingresos percibidos por distintas oficinas o sucursales de AIR E.L.A., S.A, por el contrario, su contabilidad refleja que los ingresos brutos tomados como base de cálculo del impuesto sobre actividades económicas son exclusivamente los percibidos por la sede principal de la contribuyente ubicada en jurisdicción del Municipio Chacao.

   Más adelante, expone que “en los Estados de Ganancias y Pérdidas antes señalados , en la columna denominada “INGRESOS”, se observan las siguientes especificaciones: “INGRESOS VENTA DIRECTA”, “INGRESOS VENTA BSP”, “INGRESOS POR VENTA DE CARGAS” y “OTROS INGRESOS”, sin que se especifique o se haga diferenciación alguna en los mismos, con relación a que tales ingresos provienen de agencias AIR E.L.A., S.A. distintas a la principal, ubicada en jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda.” (Negrillas están en el texto transcrito)

   Llama la atención sobre el contenido del artículo 224 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal con relación a la necesaria discriminación que deben hacer los contribuyentes con establecimientos permanentes en varios municipios, de los ingresos percibidos en cada uno de ellos.

   Después, agrega “…que si la contribuyente no demuestra en su contabilidad cuáles ingresos se corresponden con el ejercicio de su actividad económica dentro de cada municipio, la administración tributaria municipal no tiene manera de diferenciarlos contablemente y serían en consecuencia gravados los ingresos que constan en la contabilidad en su totalidad…”

   Por último, aduce que “…ante la inexistencia de pruebas en el expediente administrativo y en el judicial, que permitan sostener el alegato de la contribuyente, en vista de que se evidencia del expediente administrativo que la Agencia ubicada en la Avenida F.d.M., Torre Europa, Piso 9, Oficina 9-B, Urbanización Campo Alegre, en jurisdicción del municipio Chacao, NO centraliza todas las operaciones comerciales de la sociedad mercantil AIR E.L.A., S.A., a nivel nacional, resulta absoluta y evidentemente improcedente el alegato de la recurrente en relación con el vicio de falso supuesto de hecho…” (Negrillas, mayúsculas y subrayado son de la transcripción).

   En cuanto a la confirmación del rechazo de la rebaja de impuesto del 60%, sostenida en el acto recurrido, ante el planteamiento de la contribuyente, argumenta que en ningún momento a la contribuyente se le ha reconocido dicha rebaja; contrariamente a lo afirmado por ella. La solicitud a que hace referencia, según afirma, le fue negada.

   Ahora bien, para decidir, el Tribunal observa que en el Acta Fiscal No. D.A.T.-G.A.F 043-148-2007, levantada el 02 de mayo de 2007, contentiva del reparo formulado; posteriormente, confirmado por el acto recurrido, la funcionaria actuante dejó constancia, entre otros aspectos, de lo siguiente (folio 1249 pieza 5):

   FUENTES DOCUMENTALES

   La presente auditoria se realizó tomando como base la documentación requerida al contribuyente mediante el Acta de Requerimiento de fecha 11 de octubre de 2006 y 31 de enero de 2007, entregada a través de acta de recepción de documentos de fecha 20 de octubre de 2006 y 06 de febrero de 2007.

   Los documentos obtenidos presentados y suministrados por el contribuyente para ser revisados fueron los siguientes:

   DOCUMENTOS FOLIOS

   Documento Constitutivo Estatutario de fecha 25 de octubre de2001 10 al 26

   Modificaciones al registro actual 27 al 42

   Documento de propiedad o contrato del arrendamiento del inmueble 43 al 52

   Registro de información fiscal 53

   Licencia de Industria y –Comercio de fecha 20 de mayo de 2003 y 12 de julio de 2004 (por cambio de actividad económica) 54 al 63

   Declaraciones de impuestos municipales de otros establecimientos en o fuera de la jurisdicción del Municipio Chacao 64 al 74

   Fiscalización 75 al 87

   Declaraciones Estimadas de Ingreso Brutos presentadas para los años 2003, 2004, 2005 y 2006 88 al 96

   Declaraciones Definitivas de Impuesto Sobre la Rentas No. F-0926026; F-01622117; F-0046736 correspondiente a los ejercicios finalizados al 31 de diciembre 2003, 2004 y 2005 97 al101

   Declaraciones de IVA desde enero 2003 hasta diciembre 2006 102 al176

   Informes de los Contadores Públicos Independientes sobre los Estados Financieros correspondientes al 31 de diciembre de los años 2003, 2004, 2005 y 2006 177 al 194

   Relación de ventas desde Caracas desde enero 2003 a diciembre 2006 195 al1259

   Plan de cuentas 1260

   Listado de proveedores 1261 al1262

   Carta explicativa de no poseer listado de las agencias de viajes dentro del municipio ni contratos de cargas 1263

   Luego, de acuerdo con esta información y obtenida como fue toda la documentación señalada, en virtud de las Actas de Requerimientos de fecha 11 de octubre de 2006 y 31 de enero de 2007 y de las Actas de Recepción de Documentos de fecha 20 de octubre de 2006 y 06 de febrero de 2007, podría afirmarse que el Fisco Municipal contó con elementos suficientes para llevar a cabo el procedimiento de determinación tributaria sobre base cierta. Sin embargo, se aprecia que en el Acta Fiscal No. D.A.T.-G.A.F 043-148-207 - levantada el 02 de mayo de 2007, se indicó:

   (…)

   III. RESULTADO DE LA AUDITORIA

   En uso de las atribuciones conferidas en el artículo 79 de la Ordenanza de Reforma Parcial a la Ordenanza Sobre Actividades Económicas del Municipio Chacao, se procedió a la determinación de oficio sobre base cierta, según lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 131 del Código Orgánico Tributario.

   (…)

   A. FUENTES DOCUMENTALES:

   A través de la revisión practicada para los ejercicios fiscales 2003 2004, 2005 y 2006, se observó lo siguiente:

   1. La contribuyente AIR EUROPA LÍNEAS AÉRESA, S.A, en jurisdicción de este Municipio, ha venido desarrollando la actividad económica dirigida a la venta de boletos aéreos directamente de la línea lo cual se verifico a través de los reportes de ventas (IATA) con especificación de los número se boletos emitidos diariamente y valor de venta emitida por el contribuyente, de la inspección IN SITU y del objeto social de la compañía…

   (…)

   2. Se determinó que las actividades desarrolladas por la contribuyente se corresponden con las actividades autorizadas en su licencia.

   3. Verificado el hecho imponible se procedió al cálculo de la base imponible para lo cual se tomaron como ingresos brutos, los montos reflejados en los estados de ganancias y pérdidas para los años 2003, 2004, 2005 y 2006 en sus (sic) descripción de cuentas de ingresos por venta de boletería (ventas de boletos desde la Torre Europa, “domicilio fiscal”, ventas desde su sede por (sic) BSP (comercialización a través de la intermediación de las agencias de viajes (sic) desde las agencias de viajes ) y contratación desde su sede del servicio de transporte de carga (transporte de carga) anexo en los folios 177 al 194.

   (…)

   Expuesto lo anterior, verifica este Tribunal que si bien el ente fiscal pudo disponer de la información que derivaba de las Declaraciones de Ingresos Brutos presentadas al Municipio Chacao, estados financieros auditados y balances de comprobación mensuales, lo cierto es que para establecer los ingresos brutos de Air E.L.A., S.A, tomó como base imponible del impuesto a ser determinado, entre otros ingresos brutos, los provenientes de las ventas de boletos aéreos efectuadas por la contribuyente, a través de la intermediación de agencias de viajes y que la actuación fiscal señala como ventas de boletos realizadas desde su sede por BSP, explicando que tales ventas consiste en la comercialización de boletos aéreos a través de agencias de viajes.

   Ahora bien, considera el Tribunal que si parte de los ingresos brutos determinados por la actuación fiscal se detectaron como provenientes de la comercialización de boletos aéreos a través de la intermediación de las agencias de viajes y; sin embargo, en su totalidad, se incluyen como obtenidos en el Municipio Chacao, se hace evidente la presunción que parte de los ingresos brutos hayan sido obtenidos por una actividad económica realizada fuera del territorio del Municipio Chacao, lo cual haría ilegal la determinación sobre base cierta del impuesto sobre Actividades Económicas, pues se estaría incluyendo ingresos brutos provenientes de actividades ejecutadas más allá de jurisdicción del referido Municipio.

   Es esta la situación que se analiza en el caso de autos, pues se advierte que es la misma actuación fiscal quien señala: “…se tomaron como ingresos brutos, los montos reflejados en los estados de ganancias y pérdidas para los años 2003, 2004, 2005 y 2006 en sus (sic) descripción de cuentas de ingresos por venta de boletería (ventas de boletos desde la Torre Europa, “domicilio fiscal”, ventas desde su sede por (sic) BSP (comercialización a través de la intermediación de las agencias de viajes (sic) desde las agencias de viajes )

   A ese respecto, a los fines de precisar el falso supuesto de hecho denunciado, el Tribunal se permite clarificar lo que en el Servicio de Transporte Aéreo, actividad realizada por la contribuyente, se conoce con las letras BSP.

   El significado de estas siglas es el siguiente: Bank Settlement Plam (BSP) y con el mismo se define un sistema de facturación creado por la IATA (Asociación Internacional de Transporte Aéreo) para simplificar y facilitar el proceso de venta, notificación y remisión entre las agencias de viajes y las compañías aéreas, este sistema fue diseñado especialmente para controlar la venta de boletos aéreos de las agencias acreditadas.

   Su funcionamiento podría resumirse de la siguiente manera: A cada agencia acreditada se le da un cupo de boletos electrónicos, los cuales luego de haber sido emitidos deberán ser cancelados en las respectivas compañías aéreas por medio de un banco acreditado en cada país. Por lo general estos controles se llevan semanalmente y si la agencia no cumple con las normas establecidas se le retira la acreditación. Este proceso ayuda mucho a que haya transparencia en las diferentes administraciones de las agencias de viajes, a salvaguardar el control financiero y el flujo de efectivo de las diferentes compañías aéreas.

   Un número BSP es un identificador asignado por IATA a una agencia de viajes autorizada para emitir boletos aéreos. Para emitir boletos aéreos, las agencias que están fuera de los Estados Unidos deben estar acreditadas o estar asociadas a IATA como agencia host. Esta última, es una agencia acreditada o vinculada a IATA a través de la cual un agente independiente realiza acuerdos comerciales emitiendo boletos aéreos en su nombre, además de otros servicios.

   Hechas estas observaciones, el Tribunal constata que en los ingresos brutos determinados por la actuación fiscal, incluidos en la base imponible sobre la cual se exige la diferencia de impuesto a las actividades económicas, en los ejercicios fiscales 2003, 2004, 2005 y 2006, se incluyen bajo el concepto de “INGRESOS VENTA BSP”, las siguientes cantidades: Bs. 15.212.273.505,00 (2003) (folio 1302; Bs. 17.933.319.926,00 (2004) (folio 1303); 26.293.303.275,00 (2005) (folio 1302); y Bs. 24.803.776.393,00 (2006) (folio 1302), Quinta (5ta) Pieza del expediente judicial (Asunto: AP41-U-2008-000402).

   Ahora bien, no encuentra el Tribunal que en el Acta Fiscal D.A.T.-G.A.F 043-148-207, levantada el 02 de mayo de 2007 (confirmada mediante la Resolución L-091-06/2008 de fecha 02 de junio de 2008, acto impugnado), se haga señalamiento alguno sobre las agencias de viajes que realizaron ventas por cuenta de Air E.L.A., S.A, bajo el sistema de comercialización a través de la intermediación de las agencias de viajes (BPS), incluidos estos ingresos brutos, en su totalidad, por parte de la actuación fiscal, como obtenidos por la contribuyente en jurisdicción del Municipio Chacao del Estado Miranda.

   Lo anteriormente señalado, en apreciación del Tribunal, constituyó una manera incorrecta de la metodología empleada para la determinación tributaria sobre base cierta realizada por la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao, para los períodos fiscales 2003, 2004, 2005 y 2006, al incluir la totalidad de los ingresos brutos obtenidos por venta de boleto aéreos a través del sistema de facturación (BSP) creado por la IATA (Asociación Internacional de Transporte Aéreo), como formando parte la base imponible, por considerar que fueron ventas realizadas, en su totalidad. Así se declara.

   En mérito de lo expuesto, este Tribunal declara que efectivamente tal como lo alude el apoderado judicial de la contribuyente “Air E.L.A., Sociedad Unipersonal” el acto administrativo contenido en la Resolución No. L-091-06/2008 de fecha 02 de junio de 2008, notificada el 03 de junio de 2008, emanada de la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao, del Estado Bolivariano de Miranda, adolece del vicio de falso supuesto de hecho. Así se decide.

   Sobre la base de los razonamientos expuestos y por los hechos puestos en evidencia, el Tribunal considera improcedente el reparo formulado a la contribuyente, confirmado en el acto recurrido, en materia de Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio, hoy Impuesto sobre Actividades Económicas, en base al cual se determina una diferencia de impuesto por la cantidad de OCHOCIENTOS VEINTIDÓS MIL CVUATROCIENTOS DEIECINUEVE BOLÍVARES FUERTE CON TRES CÉNTIMOS (Bs.F. 822.419,03), para los ejercicios fiscales 2003, 2004, 2005 y 2006. Así se declara.

   Por lo que atañe a la multa que se impuso a la recurrente por la cantidad DOSCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y SIETE BOLIVARES FUERTES CON SETENTA Y SIETE CÉNTIMOS (Bs. F. 289.867,77), ésta resulta improcedente y nula a consecuencia de su accesoriedad respecto a la anterior declaratoria de nulidad del acto recurrido. Así se declara.

   En virtud de lo expuesto, corresponderá al Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, realizar la determinación tributaria sobre base cierta, utilizando para ello una metodología que apunte de manera idónea a la obtención de los ingresos brutos de la contribuyente por las actividades comerciales que esta desarrolla en y desde el territorio de dicho Municipio. Así se declara

   VI

   DECISION

   Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario ejercido por la recurrente AIR E.L.A., SOCIEDAD UNIPERSONAL, contra la Resolución No. Resolución L-091-06/2008 de fecha 02 de junio de 2008, acto recurrido, emitida por la misma Dirección, por medio de la cual se le determina a la contribuyente un diferencia de impuesto sobre actividades económicas para los ejercicios fiscal 2003, 2004, 2005 y 2006, por la cantidad de OCHOCIENTOS VEINTIDÓS MIL CUATROCIENTOS DEIECINUEVE BOLÍVARES FUERTE CON TRES CÉNTIMOS (Bs.F. 822.419,03). En consecuencia:

PRIMERO

Se ANULA la Resolución L-091-06/2008 de fecha 02 de junio de 2008, notificada el 03 de junio de 2008, emanada de la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao, del Estado Bolivariano de Miranda, iniciada en base al Acta Fiscal No. D.A.T.-G.A.F 043-148-2007, levantada el 02 de mayo de 2007, emanada de la Dirección de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, en cuyo texto se decidió:

1) Imponer un reparo fiscal a la contribuyente AIR E.L.A., S.A, por diferencia de impuesto sobre actividades económicas, en los ejercicios fiscales 2003, 2004, 2005 y 20065, por la cantidad de OCHOCIENTOS VEINTIDÓS MIL CUATROCIENTOS DEIECINUEVE BOLÍVARES FUERTE CON TRES CÉNTIMOS (Bs.F. 822.419,03).

2) Imponer multa a la contribuyente “AIR E.L.A., S.A.”, en la cantidad de DOSCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y SIETE BOLIVARES FUERTES CON SETENTA Y SIETRE CÉNTIMOS (Bs. F. 289.867,77),

SEGUNDO

Se EXIME de costas procesales a la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, por tener motivos racionales para litigar y de conformidad con el criterio fijado en la sentencia No. 1238 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha treinta (30) de septiembre de 2009, caso: J.I.R.D..

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Se ordena notificar de esta decisión al Alcalde y Síndico Procurador del Municipio Chacao del Estado Bolivariano de Miranda, remitiendo a este último copia certificada de conformidad con el artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal y a la Contribuyente de conformidad con lo establecido en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los diez (10) días del mes de noviembre del año dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155º de la Federación.

LA JUEZA.

B.G..-

LA SECRETARIA,

YANIBEL L.R.

En esta misma fecha se publicó la anterior sentencia siendo las dos y cuarenta de la tarde (2:40 pm)

LA SECRETARIA,

YANIBEL L.R.