Decisión de Juzgado Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de Aragua, de 28 de Enero de 2014

Se inició la presente causa mediante escrito presentado en fecha treinta y uno (31) de m.d.D.M. doce (2012) por ante la Secretaria del Tribunal Superior Civil (Bienes) y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, ahora denominado Tribunal Superior Estadal de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Aragua, por el Abogado J.R.L., Inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 45.387, en su carácter de Apoderado Judicial de la Ciudadana AHIARA DEL C.R.A., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 8.632.257, contentivo del RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL DE NULIDAD CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSION EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO, incoado contra el INSTITUTO NACIONAL DE INVESTIGACIONES AGRICOLAS (I.N.I.A).

En esta misma fecha, el Tribunal le da entrada y ordena registrar su ingreso en los libros respectivos con las anotaciones correspondientes, quedando anotado bajo el Nº 11.141.-

Por auto de fecha 05 de junio de 2012, este tribunal dictó auto para mejor proveer solicitando los Antecedentes Administrativos del caso, a los fines del pronunciamiento respecto a su admisión.

Mediante escrito presentado en fecha 01 de agosto de 2012, la representación judicial del Instituto recurrido, efectuó observaciones al auto para mejor proveer dictado.

Por auto de fecha 03 de agosto de 2012, este tribunal se pronunció respecto a dichas observaciones.

En fecha 03 agosto de 2012, el Tribunal mediante sentencia declaró su competencia y admite el recurso interpuesto. Ordenándose las notificaciones de ley.

A los folios ochenta y cuatro (84) al ciento uno (101) rielan todas las notificaciones ordenadas debidamente cumplidas.-

Mediante escrito presentado en fecha 24 de septiembre de 2013, la representación judicial del Instituto recurrido, procedió a dar contestación al recurso interpuesto.

Así mismo, mediante escrito presentado en fecha 24 de septiembre de 2013, los apoderados judiciales del Instituto recurrido, realizaron la consignación del expediente administrativo del caso. Aperturandose pieza separada denominada Expediente Administrativo Nº 1, por auto de fecha 25 de septiembre de 2012.

En fecha 21 de octubre de 2013, mediante auto este Tribunal fijó oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar, a tenor de lo previsto en el artículo 103 de la Ley del Estatuto de la Función Publica.

En fecha 29 de octubre de 2013, se llevó a cabo la celebración de la audiencia preliminar, acto al cual compareció tanto la representación judicial de la parte querellante como la parte querellada, expresando cada uno de estos, sus alegatos y defensas respectivamente. En dicho estado, la Jueza que suscribe procedió a declarar abierto el lapso probatorio, conforme lo prevé el artículo 105 de la Ley del Estatuto de la Función Publica.

A los folios ciento veinte (120) y siguientes corren insertos escritos de promoción de pruebas y respectivos anexos, presentados tanto por la parte querellante como la parte querellada.

Por auto de fecha 21 de noviembre de 2013, este Tribunal efectuó pronunciamiento respecto a las pruebas promovidas por ambas partes.

Por auto de fecha 10 de Diciembre de 2013, este Tribunal fijó oportunidad para la celebración de la audiencia definitiva, de conformidad con lo previsto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Publica.

Mediante acta de fecha 13 de Diciembre de 2013, se dejó constancia de la celebración de la audiencia definitiva, acto al cual comparecieron ambas partes, quienes expusieron sus alegatos y defensas respectivas. Seguidamente la ciudadana Juez, en virtud de la complejidad del caso informó que emitiría y publicaría el dispositivo del fallo en cinco (05) días de despacho como lo establece el 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Por auto de fecha 10 de enero de 2014 este Tribunal dictó el dispositivo del fallo, en la que se resolvió declarar Sin Lugar, el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial interpuesto.

Cumplidos los trámites procedimentales conforme a lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública y siendo la oportunidad legal para que el Tribunal proceda a dictar sentencia de mérito, pasa de seguidas a realizarlo previas las consideraciones siguientes:

II

FUNDAMENTOS DEL RECURSO INTERPUESTO

En el escrito de fecha treinta y uno (31) de m.d.D.M. doce (2012), presentado por el Abogado J.R.L., Inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 45.387, en su carácter de Apoderado Judicial de la Ciudadana AHIARA DEL C.R.A., titular de la cédula de identidad Nº 8.632.257, contentivo del RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL DE NULIDAD CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSION EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO, incoado contra el INSTITUTO NACIONAL DE INVESTIGACIONES AGRICOLAS (I.N.I.A), y lo hace bajo las siguientes argumentaciones de hecho y de derecho:

Expresó el apoderado querellante que su poderdante en fecha 01 de julio de 2006, ingresó al Instituto Nacional de investigaciones Agrícolas (INIA), mediante contrato con vigencia hasta el 31 de diciembre de 2006, siendo inscrita por ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), el 26 de enero de 2006.

Continua expresando que el 01 de enero de 2007, la querellante firma nuevo contrato con el Instituto Nacional de investigaciones Agrícolas, como Ingeniero Agrónomo para prestar sus servicios en la Unidad Funcional de Extensión Rural (UFER), localizada en el eje Calabozo-Camaguán-Guayabal, Estado Guarico y cuyas actividades quedaron plasmadas en un contrato, tal como lo discrimina en su escrito libelar y anexa marcado con letra “E”.

Posteriormente, con fecha 01 de enero de 2008 y mediante punto de cuenta Nro; 1071, de fecha 21 de diciembre de 2007, el Presidente del Instituto Nacional de Investigaciones Agrícolas (INIA), le renuevan el contrato para cumplir con las mismas funciones en la Extensión Rural INIA-Guarico, igual a los anteriores contratos fue suscribiendo cada comienzo de año nuevos contratos para los años 2009 y 2010.

Sigue expresando que el 03 de enero de 2011, mediante punto de cuenta Nro; 1071, de fecha 21 de diciembre de 2007, se le designa nuevo contrato en la Gerencia de Participación y Desarrollo Comunitario, en el INIA-Guarico, y por ultimo el día 12 de enero de 2012, mediante comunicación Nro; 0338, es notificada por el Presidente del Instituto, que mediante punto de cuenta Nro; 005, se aprobó su nombramiento al cargo de Investigador I, con adscripción a INIA-Guarico, con vigencia a partir del 01-01-2012, haciéndole la advertencia que dicho nombramiento estaría sujeto a un periodo de prueba, para lo cual su desempeño sería evaluado por su supervisor inmediato, dentro de un lapso que no exceda de tres (03) meses.

Relata que el 29 de marzo de 2012, ultimo día para que se cumpliera el periodo de prueba su poderdante es notificada formalmente, que le revoca el nombramiento como Investigador I. Alegando de esta manera, que su representada es una funcionaria con ingreso formal a la administración publica nacional mediante concurso publico y que el ultimo día para cumplirse el periodo de prueba, es notificada de su remoción, luego que con sobrados meritos ganó el concurso publico y de haber cumplido 5 años y ocho meses de ejercicio ininterrumpido de sus funciones.

De los vicios para impugnar en nulidad:

Argumenta que impugna el acto administrativo toda vez que viola expresas normas constitucionales y legales.

Arguye que jamás existió una metodología de evaluación y de existir no fue puesta en conocimiento a la funcionaria, que de existir algún hecho relevante que afectara la relación funcionarial, no hubo forma o método que informara, notificara o hiciera del conocimiento a la funcionaria de esos hechos, confrontarlos con los parámetros de la evaluación y darle la oportunidad de ejercer el sacrosanto derecho de la defensa, así mismo alega que debe existir una notificación de los resultados de la evaluación y que la misma debe ser acompañada de los documentos que sustenten dicha evaluación negativa, aduciendo ejemplos del incumplimiento del horario, para poder ejercer un verdadero control de la legalidad del acto que concluye con el periodo de evaluación, concluyendo que toda evaluación debe estar sustentada con una documentación que afiance, soporte y respalde la valoración final de la misma, en tal sentido trae a colación la sentencia Nro 2009-1442, del 12 de agosto de 2009, de la Sala Política Administrativa del TSJ.

Así mismo, delata que en el presente caso no existió una metodología de evaluación lo cual evidencia una violación del principio y norma constitucional del debido proceso y del derecho a la defensa contenidos en el articulo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, para lo cual no se explica como pudo la nueva presidenta del INIA concluir que la funcionaria, tuvo un desempeño negativo en el cargo en el periodo de prueba. Mencionando también que no se cumplió con lo estipulado en el articulo 57, 58, 59 y 62 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, por lo que se denuncia vicios del procedimiento con fundamento a lo dispuesto en el articulo 19.4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, falta de indicación del procedimiento a seguir y en consecuencia, ausencia total del procedimiento legalmente establecido, lo cual comporta la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado.

Por otro lado, se delata la existencia del vicio de ausencia de base legal, en tanto, a su decir- no se produjo la necesaria invocación de una normal legal en la cual se basa el pronunciamiento de la máxima autoridad del INIA.

De esta manera, señala que no es suficiente invocar el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ni la cita del artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Publica. Así, no se cumple con lo exigencia legal del articulo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, concluye que el acto impugnado denota la inexistencia del fundamento de revocamiento, así como del procedimiento de evaluación y la ignorancia del derecho al debido proceso y derecho a la defensa. En definitiva es un documento vacío que no contiene elementos necesarios para fundar un acto administrativo, una negación de toda juridicidad.

De otro lado, denuncia el falso supuesto de derecho que afecta el elemento causa del acto administrativo y acarrea su nulidad, tal como lo explica en su libelo señalando lo contenido en la sentencia del 26-09-2007, expediente Nro 2003-581.

Expone el poderdante que el acto administrativo impugnado nunca explica por que la administración llegó a esa conclusión. No siendo los llamados a dar explicación del sustento legal acogido por la administración para proceder, solo deja la evidencia del error en su decisión aplicando una norma que en el caso concreta violenta principios de igualdad y expresa normas legales y reglamentarias.

Seguidamente señala que para el momento que la recurrente es notificada de la revocación de su nombramiento se encontraba de reposo medico por graves problemas de salud, ya que esta padeciendo de granuloma a cuerpo extraño en los glúteos por uso de biopolímeros, comprometiendo región lumbar, tal y como lo ha determinado el Departamento de Dermatología del Hospital Vargas de Caracas y el Centro de Diagnostico Integral (CDI), de las Dinamitas, Calabozo, Estado Guarico; y certificados por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y debidamente notificados al INIA Guarico, así las cosas señala que la administración violentó la protección constitucional que goza todo funcionario de los beneficios y derechos que dispone la seguridad social lo que produce un acto irrito que debe ser anulado.

Por Ultimo después de todas las consideraciones hechas solicita medida cautelar a los fines que sea acordado la suspensión de los efectos del acto impugnado, medida cautelar que viene a ser siguiendo a Calamandrei; como el remedio arbitrado por el derecho para conjurar los riesgos que la duración de los proceso puede suponer para la eficacia de los eventuales pronunciamiento que se dicten al final del mismo.

Por ultimo, solicita se declare con lugar la medida cautelar interpuesta se ordene la incorporación inmediata a las funciones como Investigador I, adscrita al INIA-Guarico, ordenándose el pago de los sueldos dejados de percibir desde la inconstitucional e ilegal decisión, con todos los beneficios causados, hasta tanto se decida el recurso de nulidad interpuesto.

III

DEL ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO

Corre inserto al folio trece (13) del expediente judicial, acto administrativo de efectos particulares dictado en fecha 23 de marzo de 2012 suscrito por la Presidenta del INSTITUTO NACIONAL DE INVESTIGACIONES AGRICOLAS, mediante el cual resolvió Revocar el nombramiento de la ciudadana AHIARA RENGIFO, titular de la cédula de identidad Nº 8.632.257, del cargo de Investigador I, el cual es del tenor siguiente:

(…omissis…)

Presidencia

Nº 0812

Maracay, 23 MAR. 2012

Ciudadano (a):

AHIARA RENGIFO

C.I. Nº 8.632.257

Presente.-

En ejercicio de la facultad conferida en el parágrafo único del articulo 5 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, me dirijo a usted en la oportunidad de notificarle, de acuerdo a lo establecido en el articulo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (LOPA), que su desempeño en el cargo de INVESTIGADOR I, con adscripción a INIA-GUARICO, durante el periodo de prueba comprendido desde el 01 de enero de 2012 hasta el 31 de marzo de 2012, fue NEGATIVO.

En consecuencia y de conformidad con lo dispuesto en el articulo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, se REVOCA el nombramiento otorgado en el cargo anteriormente indicado.

Así mismo, de considerar que la referida decisión lesiona sus derechos subjetivos, cuenta de acuerdo con el Articulo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, con un lapso de tres (3) meses contados a partir de la notificación que sobre el presente acto se efectúe, para interponer el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial de conformidad con lo dispuesto en el articulo 92 de la referida Ley. Dicho recurso solo podrá interponerse por ante el Juez o Jueza Superior con competencia en lo Contencioso Administrativo en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo o donde funcione el órgano entre la administración publica que dio lugar a la controversia. (…omissis…)

(Mayúsculas y negrillas del original).”

IV

DE LA DEFENSA OPUESTA POR LA PARTE RECURRIDA

Mediante escrito presentado 24 de septiembre de 2013, las Abogadas I.E.C.d.A. y Franyelith R.F.C., en representación del Instituto recurrido, procedió a dar contestación al recurso interpuesto, con base a los siguientes argumentos:

Alega, (…omissis…) de conformidad con los artículos 3, 19, 43 y 44 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, donde se establecen los parámetros relacionados con el ingreso formal a la administración, y estos no fueron cubiertos o satisfechos por la hoy querellante, tal y como lo expresan en el escrito de demanda […] la parte reconoce efectivamente que no existía estabilidad ni ingreso formal como funcionaria pública, pues es impertinente como lo expresa la parte actora, alegar que existe ingreso formal de la ciudadana Ahiara Del C.R.A., y posteriormente en el mismo escrito alegar y reconocer que estaba sujeta [a] período de prueba,…

Que la querellante participó en el Concurso organizado por el Instituto Nacional de Investigaciones Agrícolas (INIA), optando al cargo de Investigador I, […] debemos señalar que la aprobación del concurso de la ciudadana Ahiara Del C.R.A., no atribuía a esta, la condición de funcionario de carrera, tal como pretende hacer ver, pues reiteramos que la condición de funcionario público de carrera está sometida a la condición de superar el período de prueba, de manera pues que el nombramiento que en su oportunidad le fue realizado a la persona de la querellante y que comprendía un período de prueba, por sí solo, no la blindaba de la estabilidad que pretende hacer ver; ya que este nombramiento per se, luego de haber ganado el concurso, así como la notificación a esta de que entra en un período de prueba tiene un carácter provisional y transitorio,…”

Que (…omissis…) la mencionada querellante al momento de ser notificada del nombramiento provisional y de su entrada en el período de prueba que debía cumplir para hacerse efectivamente acreedora del cargo formal de Investigador I, al cual optó; remitió a la Dirección de INIA – Guárico el Plan de Trabajo [….] conocía perfectamente las actividades a realizar durante el período de prueba y entregadas por ella misma al Director INIA – Guárico, en su condición de supervisor, lo que la hacía conocedora de las funciones a desarrollar y del plan de trabajo establecido para poder ser provista del cargo formal de funcionaria pública de carrera…”

Que (…omissis…) niego, rechazo y contradigo, lo alegado por la querellante al manifestar que nunca se le notificó de los resultados de su evaluación,…”

Niega, rechaza y contradice, “lo señalado por la contraparte, al señalar que el acto administrativo, al cual solicitan la nulidad, se evidencia la ausencia de base legal, dejando sin derecho a la defensa a la querellante en el acto recurrido las normas legales que fundamentan la misma, y que se encuentran enmarcadas en la Ley del Estatuto de la Función pública, la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. De hecho debemos destacar que la querellante, recurrió el acto administrativo […] ejerciendo su derecho a la defensa,…”

Que (…omissis…) valiéndose de artimañas para evadirse del período de prueba, […] consignó reposo médico otorgado y certificado por organismos encargados de la salud pública nacional, como lo son el Servicio de Dermatología del Hospital Vargas de Caracas y el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales – Sede Calabozo, y que con esta documentación la querellante se procuró la salida del país con la intención de vacacionar en la ciudad de París- Francia, cuando el fin de un certificado de incapacidad es de reposar para adquirir nuevamente condiciones físicas, esto entendiendo como reposo el descanso de un trabajo o una actividad, en virtud de padecer de una enfermedad, […] la intención de la ciudadana Ahiara Del C.R.A., hoy querellante de burlarse de la administración pública y sus representantes, mostrando una conducta que va en contra de la ética que debe tener todo funcionario público, utilizando y abusando de la buena fe de los evaluadores, y de todos aquellos ciudadanos que se encontraban en período de prueba buscando ofrecer méritos con dedicación en dicho período, por la importancia del cargo del cual querían ser merecedores…”

Que (…omissis…) la hoy querellante utilizó mecanismos que se presumen legales para persuadir de manera engañosa a nuestra representada en la etapa más significativa del tránsito hacia la obtención del cargo y condición formal de funcionario público, el cual es el período de prueba, para realizar un viaje que por ningún motivo tiene síntomas de otra cosa sino el de vacacionar, en Europa…”

Finalmente, solicita que sea declarado sin lugar el recurso interpuesto.

V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

El presente RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL DE NULIDAD CON MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSION EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO, versa sobre la pretendida nulidad absoluta incoada por la Ciudadana AHIARA DEL C.R.A., titular de la cédula de identidad Nº 8.632.257, contra el acto administrativo dictado por la Presidenta del INSTITUTO NACIONAL DE INVESTIGACIONES AGRICOLAS, mediante la cual Revoca su nombramiento como INVESTIGADOR I adscrita al INIA-GUARICO.

Delata la parte actora que el acto administrativo impugnado se encuentra inmerso en los siguientes vicios: i) violación al debido proceso y derecho a la defensa; ii) prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido; iii) ausencia de base legal; iv) vicio de falso supuesto de derecho; v) violación del derecho a la igualdad y a la seguridad social.

A los fines de entrar a analizar en fondo de la presente controversia, este Órgano Jurisdiccional lo hace bajo los siguientes consideraciones:

*DE LA VIOLACION AL DEBIDO PROCESO, DERECHO A LA DEFENSA Y A.D.P.L.E..

Arguye la parte actora que jamás existió una metodología de evaluación y de existir no fue puesta en conocimiento a la funcionaria, que de existir algún hecho relevante que afectara la relación funcionarial, no hubo forma o método que informara, notificara o hiciera del conocimiento a la funcionaria de esos hechos, confrontarlos con los parámetros de la evaluación y darle la oportunidad de ejercer el sacrosanto derecho de la defensa, así mismo alega que debe existir una notificación de los resultados de la evaluación y que la misma debe ser acompañada de los documentos que sustenten dicha evaluación negativa, aduciendo ejemplos del incumplimiento del horario, para poder ejercer un verdadero control de la legalidad del acto que concluye con el periodo de evaluación, concluyendo que toda evaluación debe estar sustentada con una documentación que afiance, soporte y respalde la valoración final de la misma, en tal sentido trae a colación la sentencia Nro 2009-1442, del 12 de agosto de 2009, de la Sala Política Administrativa del TSJ.

Así mismo, delata que en el presente caso no existió una metodología de evaluación lo cual evidencia una violación del principio y norma constitucional del debido proceso y del derecho a la defensa contenidos en el articulo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, para lo cual no se explica como pudo la nueva presidenta del INIA concluir que la funcionaria, tuvo un desempeño negativo en el cargo en el periodo de prueba. Mencionando también que no se cumplió con lo estipulado en el articulo 57, 58, 59 y 62 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, por lo que se denuncia vicios del procedimiento con fundamento a lo dispuesto en el articulo 19.4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, falta de indicación del procedimiento a seguir y en consecuencia, ausencia total del procedimiento legalmente establecido, lo cual comporta la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado.

Respecto al debido proceso, resulta oportuno traer a colación la Sentencia Número 01348, del 29 de octubre del año 2008, dictada por la Sala Político Administrativa (Accidental) del Tribunal Supremo de Justicia, que analizando un caso de evaluación de ingreso a la Administración Pública señaló que:

Respecto a la violación al debido proceso, ha sido pacífico y reiterado el criterio de esta Sala en cuanto a que los derechos a la defensa y al debido proceso comprenden: el derecho a ser oído, puesto que no podría hablarse de defensa alguna, si el administrado no cuenta con esta posibilidad; el derecho a ser notificado de la decisión administrativa, a los efectos de que le sea posible al particular presentar los alegatos que en su defensa pueda aportar al procedimiento, más aún si se trata de un procedimiento que ha sido iniciado de oficio; el derecho a tener acceso al expediente, con el propósito de examinar en cualquier estado del procedimiento las actas que lo componen; el derecho que tiene el administrado a presentar pruebas que permitan desvirtuar los alegatos ofrecidos en su contra por la Administración; el derecho que tiene toda persona a ser informada de los recursos y medios de defensa y, finalmente, el derecho a recibir oportuna respuesta a sus solicitudes (vid., entre otras, sentencias de esta Sala Nros. 4.904 del 13 de julio de 2005 y 00827 del 31 de mayo de 2007)

.

En tal sentido, ha señalado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante Sentencia Número 01541, de fecha 4 de julio de 2000, Expediente Número 11317, ha destacado además respecto del derecho a la defensa, que:

(…) la violación del derecho a la defensa se produce cuando los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarles, se les impide su participación en él o el ejercicio de sus derechos, o se les prohíbe realizar actividades probatorias, o no se les notifican los actos que les afectan lesionándoles o limitándoles el debido proceso que garantizan las relaciones de los particulares con la Administración Pública

En atención al vicio de ausencia de procedimiento denunciado, estima este Tribunal Superior que en resguardo de la eficiencia administrativa y de los derechos de los particulares, no puede la Administración dictar un acto, especialmente los de carácter ablatorio sin que éste se encuentre precedido y fundamentado en un procedimiento previamente establecido. Este principio inquebrantable se encuentra plasmado en el ordenamiento jurídico venezolano y en la doctrina patria; en tal sentido de acuerdo a lo indicado por J.A.J., en su obra “Principios Generales del Derecho Administrativo Formal”. Valencia (1993): Vadell Hermanos Editores. 2a Edición, pág. 26, el derecho al debido proceso:

Es un requerimiento de la legalidad administrativa la fijación de un instrumento jurídico, que con alcance procedimental indique el camino a transitar en la preparación, emisión, impugnación y ejecución de la voluntad administrativa. (...). La Administración no sólo debe aplicar un Derecho sustancial, material, sino que debe al mismo tiempo hacerlo con arreglo a cierto procedimiento establecido por un derecho adjetivo y formal

.

Por su parte, el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en su numeral 4, establece:

Artículo 19. Los actos de la Administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos:

(…omissis…)

4. Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido

.

Del texto de la norma ut supra citada, entiende esta juzgadora que se estará en presencia de la causal de nulidad establecida en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, cuando el acto se haya dictado: a) con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido; b) se aplique un procedimiento distinto al legalmente establecido; o, c) con prescindencia de los principios y reglas esenciales para la formación de la voluntad de la Administración Pública o se vulneren fases del procedimiento que constituyan garantías esenciales del administrado.

No obstante, cuando el vicio del procedimiento no produce una disminución efectiva, real y trascendente de las garantías del administrado, sino que representa sólo fallas o irregularidades parciales derivadas del incumplimiento de algún trámite del procedimiento, la jurisprudencia ha considerado que el vicio en dado caso sólo sería sancionable con anulabilidad.

Vista así las cosas, estima necesario este Tribunal Superior Estadal realizar algunas precisiones sobre la situación jurídica de la Ciudadana Ahiara Del C.R.A., supra identificada con fundamento en la normativa de rango constitucional y legal y los criterios jurisprudenciales que rigen la materia planteada en autos.

Al efecto, observa esta Juzgadora que el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, estatuye lo que sigue:

Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública será de carrera o de libre nombramiento y remoción.

Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.

Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley

.

De lo anterior, se tiene, que en la Administración Pública se consideran funcionarios de carrera aquellos que habiendo: i) ganado el concurso público, ii) superado el período de prueba y iii) en virtud de nombramiento, presten servicios de forma remunerada y con carácter permanente; en consecuencia, gozan de estabilidad en el desempeño de sus funciones, pudiendo ser retirados del servicio únicamente por las causales establecidas de manera específica en el ordenamiento jurídico, debiendo para ello, en algunos casos, instruir previamente un procedimiento administrativo donde se garantice el derecho a la defensa y al debido proceso del funcionario y determinar su incursión en alguna de las causales de destitución que disponga la ley (vid., entre otras, TSJ/SPA. Sentencia Nº 00153 del 11 de febrero de 2010).

Teniendo en cuenta lo anterior, el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone a texto expreso que:

Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.

El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia.

El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño

.

Es decir, que la Carta Magna contempla como una exigencia de rango constitucional para el ingreso a la función pública la presentación y aprobación por parte del aspirante del correspondiente concurso público, de manera que, no cabe duda que con la entrada en vigor del nuevo orden constitucional, el ingreso a la función pública se encuentra condicionado al cumplimiento ineludible de tal formalidad.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante Sentencia Nº 2.149 del 14 de noviembre de 2007, Caso: Defensoría del Pueblo, señaló:

…Se aprecia que a partir de la publicación del Texto Constitucional en la Gaceta Oficial, todo ciudadano para ostenta la condición de funcionario de carrera debía someterse a un concurso público ordenado por la Administración Pública, previo cumplimiento de los requisitos indispensables y especiales para el ejercicio del cargo solicitado.

Así pues, tal como se estableció en el fallo Nº 660/2006 dictado por esta Sala ‘(…) la normativa constitucional zanjó un problema existente bajo el imperio de las derogadas Ley de Carrera Administrativa y la Constitución de 1961’, en virtud que bajo el régimen normativo anterior los tribunales competentes en materia funcionarial -extinto Tribunal de la Carrera Administrativa y Corte Primera de lo Contencioso Administrativo-, establecieron formas irregulares del ingreso a la Carrera administrativa de los funcionarios públicos al servicio de la Administración (Cfr. Funcionarios de hecho, funcionarios contratados), los cuales se les asimilaba y se le otorgaba la condición de funcionarios de Carrera.

Tal situación, lejos de favorecer un régimen de seguridad jurídica y protección del derecho al trabajo establecido en el Texto Constitucional, ya que es la protección del género la que afecta al funcionario y la especialidad contemplada en el régimen de funcionamiento de la administración pública-funcionario público (ex artículo 3 de la vigente Ley del Estatuto de la Función Pública), generaba una incipiente inseguridad jurídica, ya que el funcionario se encontraba al acecho de actuaciones arbitrarias de la Administración.

En atención a ello, la jurisprudencia estableció un régimen paralelo de ingreso a la Carrera administrativa –nombramiento sin concurso previo-, en contradicción a lo establecido en la Ley de Carrera Administrativa, la cual era el texto normativo que regulaba los derechos y deberes de los funcionarios públicos en su relación con la Administración Pública –ex artículo 1 de la Ley de la Carrera Administrativa-, el cual establecía en su artículo 35 eiusdem, lo siguiente: ‘La selección para el ingreso a la Carrera administrativa se efectuará mediante concursos (…)’.

En congruencia con la norma en referencia –artículo 35 eiusdem-, la Sección Primera ‘De los Concursos, Exámenes y Pruebas’, Capítulo I ‘Del Ingreso a la Administración Pública Nacional y a la Carrera Administrativa’, Título IV ‘Del Sistema de Administración de Personal’, Segunda Parte ‘De la Administración de Personal y del Reingreso a la Administración Pública Nacional’, la cual comprende los artículos 121 al 145 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, el cual resulta aplicable actualmente, por no haber sido derogado expresamente conforme a la Disposición Derogatoria Única de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en todo lo que no colida con el Texto Constitucional y la referida ley, establece de una manera detallada la forma de ingreso a la Carrera administrativa, reproducida posteriormente en los artículos 40 al 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

(…omissis…)

En este sentido, se desprende que la situación planteada en poco se distancia del régimen establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, salvo que el Constituyente vista las irregularidades y arbitrariedades que tenían lugar dentro de la Administración, en virtud de la mencionada excepción, estableció con rango constitucional que la única forma de ingreso a la Carrera administrativa, es mediante concurso público (Vid. Artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela).

En consecuencia, aprecia esta Sala que en virtud de los considerandos expuestos, deben los órganos jurisdiccionales al momento de decidir las querellas funcionariales, atender al momento y la forma de ingreso a la Administración Pública, en virtud que si el ingreso fue realizado con anterioridad a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el querellante poseía la cualidad de funcionario de Carrera debe el órgano administrativo previo al dictamen de los actos de remoción o retiro atender a tal condición y, en consecuencia, proceder a efectuar las gestiones reubicatorias.

Si por el contrario, el querellante ingresó a la Administración Pública con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y no poseía la cualidad de funcionario de carrera puede el órgano administrativo, si no se ha efectuado un concurso público proceder a la remoción del mismo.

En atención a lo dispuesto, debe aclararse que a partir de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -30 de diciembre de 1999-, la única forma de ingreso a la Carrera administrativa será, exclusivamente, si el funcionario ha cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes respectivas. (Vgr. Artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública)...

. (Destacado de este Juzgado Superior).

En ese orden de ideas, resulta oportuno traer a colación el contenido del artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual prevé:

Artículo 40. El proceso de selección de personal tendrá como objeto garantizar el ingreso de los aspirantes a los cargos de carrera en la Administración Pública, con base en las aptitudes, actitudes y competencias, mediante la realización de concursos públicos que permitan la participación, en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar los cargos, sin discriminaciones de ninguna índole.

Serán absolutamente nulos los actos de nombramiento de funcionarios o funcionarias públicos de carrera, cuando no se hubiesen realizado los respectivos concursos de ingreso, de conformidad con esta Ley.

Acerca de la norma citada y la figura del concurso público, se pronunció la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo por Sentencia Nº 2006-3103 dictada el 22 de noviembre de 2006, caso: Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en el sentido siguiente:

(…) el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública nos permite desarrollar una definición de concurso público entendiéndose como el mecanismo de selección de personal que garantiza el ingreso con base en la aptitud y la competencia, mediante la participación, en igualdad de condiciones, de quienes posean los requisitos exigidos para desempeñar los cargos, sin discriminaciones de ninguna índole. Dicho concurso posee 2 etapas, siendo la primera de éstas el concurso público de credenciales mediante el cual los aspirantes al cargo de carrera consignan los títulos, certificados y demás documentación que acreditan su formación académica, experiencia profesional y demás méritos obtenidos en su profesión, a los fines de demostrar que cumple los requisitos básicos para optar al cargo deseado mediante concurso público de oposición. La Administración Pública, mediante la revisión del cumplimiento de estos requisitos determinará quienes lo cumplen y quiénes son los más aptos para opositar por el cargo vacante, por lo tanto es un paso previo al concurso de oposición.

La segunda etapa es el llamado concurso de oposición el cual se alcanza una vez superado el concurso de credenciales, ya que la Administración requirente convoca públicamente a los que haya seleccionado para concursar mediante oposición, superando los exámenes y demás pruebas que sean necesarios; la oposición será una verdadera competencia de conocimientos, destrezas, habilidades y demás aspectos que considere la Administración Pública sean necesarios para el desempeño del cargo vacante. En la selección la Administración deberá ser los más rigurosa y objetiva posible, dada las obligaciones y responsabilidades públicas que asumirá el ganador seleccionado. Este es el único concurso mediante el cual se podrá ingresar al cargo de carrera por el cual se opta en calidad de titular y, que confiere el derecho exclusivo a la estabilidad superado el período de prueba (artículo 43 de la ley del Estatuto de la Función Pública)

. (Destacado de esta Juzgadora).

En consonancia con lo anterior desarrollado, el artículo 43 eiusdem, dispone que aquellas personas que ingresen por concurso a la función pública deberán someterse a un período de prueba que no podrá exceder de tres (3) meses, pudiendo la misma Administración, dentro del ámbito de su competencia, fijar un período de prueba menor, para que los nuevos aspirantes sean evaluados por la Institución (vid., en tal sentido, CSCA. Sentencia Nº 2008-00846 dictada el 21 de mayo de 2008).

Así, el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece lo siguiente:

La persona seleccionada por concurso será nombrada en período de prueba. Su desempeño será evaluado dentro de un lapso que no exceda de tres meses. Superado el período de prueba, se procederá al ingreso como funcionario o funcionaria público de carrera al cargo para el cual concursó. De no superar el período de prueba, el nombramiento será revocado

.

De lo anterior, se infiere que aquellas personas que ingresen por concurso a la función pública deberán someterse a un período de prueba que no podrá exceder de tres (3) meses, pudiendo la misma Administración, dentro del ámbito de su competencia, fijar un período de prueba menor, para que los nuevos aspirantes sean evaluados por la Institución. Ahora, el pretender fijar un período mayor al establecido en el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, podría verse afectado el principio de reserva legal consagrado en el artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

Así, es de advertir por Juzgadora que la razón del plazo de prueba radica en la necesidad de comprobar si el funcionario posee efectivamente la idoneidad indispensable para el ejercicio de las funciones que tendrá a su cargo (cfr., SAYAGUES LASO, Enrique. “Tratado de Derecho Administrativo”, Editorial M.B.A.. Uruguay-Montevideo-1986, pág. 295).

En tal sentido, puede deducir este Órgano Jurisdiccional que la intención del Legislador fue de alguna manera limitar el período de prueba que regirá el ingreso de los aspirantes nuevos a la Administración Pública Nacional, Estadal o Municipal; para ello, fijó como período máximo el de tres (3) meses dejando en potestad de la Administración establecer un período de prueba menor al ya establecido. Por lo que, de no existir dentro de la normativa interna de la Institución una disposición expresa que permita saber con precisión el tiempo de prueba que deben transcurrir los aspirantes para -previa evaluación- ingresar a la función pública, deberá considerarse el límite máximo que la Ley prevé sobre este particular, lo cual es de tres (3) meses (vid., sentencia número 2008-846, de fecha 21 de mayo de 2008, caso: L.S.G. contra la Universidad Central de Venezuela, emanada de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo).

Siendo esto así, se observa de la norma ut supra mencionada, que para el ingreso como funcionario público de carrera a la Administración, se requiere insoslayablemente la superación del período de prueba, -que tiene como finalidad comprobar si el funcionario está o no capacitado para ejercer las funciones del cargo- que no podrá exceder de tres (3) meses, que una vez superado -previa evaluación- por los aspirantes, llevará al ingreso a la función pública caso contrario, se procederá a la revocatoria del nombramiento (vid., sentencia Nº 2009-1145 de fecha 29 de junio de 2009, caso: J.G.G.M. contra el Instituto Autónomo de Policía del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, emanada de la supra mencionada Corte).

Asimismo, se observa que los artículos 142 y siguientes del vigente Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa señalan:

Artículo 142.- En el período de prueba el supervisor inmediato del funcionario evaluará su actuación y su resultado será notificado.

Artículo 143.- Si el resultado de la evaluación es negativo, la máxima autoridad del organismo deberá retirar al funcionario.

Artículo 144.- El funcionario se considerará ratificado si vencido el período de prueba no ha sido evaluado. El supervisor obligado a la evaluación será sancionado.

Artículo 145.- Si la evaluación es positiva o el funcionario es ratificado, la Oficina Central de Personal le otorgará el certificado de funcionario de carrera

.

Ahora bien, en el presente caso se observa lo siguiente:

- A los folios diecisiete (17) al veinticinco (25) del expediente judicial, Copia simple de tres (03) Contratos de Trabajo por tiempo determinado, celebrados entre el Presidente del Instituto Nacional de Investigaciones Agrícolas y la ciudadana Ahiara del C.R.A., cada uno por un (01) año, esto es, el primero desde el 01/01/2007 al 31/12/2007 para prestar sus servicios en la Unidad Funcional de Extensión Rural; el segundo desde el 01/01/2008 al 31/12/2008 para prestar sus servicios en el Sistema de Extensión Rural y el tercero desde el 01/01/2011 al 31/12/2011 para prestar sus servicios en la Gerencia de Participación y Desarrollo Comunitario (ubicación física INIA- Guarico).

- Corre inserto al expediente administrativo, Comunicación Nº 0338 de fecha 12 de enero de 2012, suscrita por el Presidente del Instituto Nacional de Investigaciones Agrícolas, dirigida a la hoy recurrente y debidamente recibida por ella, en la que le notifican:

(…omissis…) que mediante Punto de Cuenta de Gerencia General Nº 005 del presente año, se aprobó su nombramiento al cargo de INVESTIGADOR I, con adscripción a INIA-GUARICO, con vigencia a partir del 01-01-2012.

A tal efecto, cumplo en informarle, que de conformidad con lo establecido en el articulo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, el nombramiento antes señalado estará sujeto a un periodo de prueba, para lo cual su desempeño será evaluado por su supervisor inmediato, dentro de un lapso que no exceda de tres (3) meses. El tal sentido, en caso de superar el periodo de prueba antes señalado, se procederá al ingreso como funcionario publico de carrera al cargo para el concurso. De no superar dicho periodo de prueba el nombramiento será revocado.

(Mayúsculas y negrillas del original).

- Corre inserto al expediente administrativo, Oficio Nº 0815 de fecha 07 de febrero de 2012, suscrito por la Jefe de la Oficina de Recursos Humanos del Instituto Nacional de Investigaciones Agrícolas, dirigido a la Presidencia, Gerentes, Jefes de Oficinas, Directores de Unidades Ejecutoras, mediante el cual informa:

(…omissis….) en relación al personal de Investigación que ingresó por concurso, con vigencia 01-01-2012, que deberán realizar las Evaluaciones de Periodo de Prueba. Para tal efecto la Evaluación se realizará con el Instrumento anexo a esta comunicación.

(…) se requiere que sean enviadas a esta oficina, antes del 15-03-2012, para realizar las acciones administrativas correspondientes y cumplir con lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Publica, articulo 43.

(Mayúsculas y negrillas del original).

- Riela al expediente administrativo, Oficio Nº 1092 de fecha febrero de 2012, suscrito por la Jefe de la Oficina de Recursos Humanos del Instituto Nacional de Investigaciones Agrícolas, dirigido a la Presidencia, Gerentes, Jefes de Oficinas, Directores de Unidades Ejecutoras, mediante el cual informa:

(…omissis….) en relación a los formatos de Evaluación del PERIODO DE PRUEBA a los cuales se hace referencia en los oficios Nº 0624 del 26/01/2012 y Nº 0815 del 07/02/2012, estos son un instrumento para sustentar su opinión. Cabe destacar, que los referidos formatos deben venir acompañados por un informe, con la decisión, donde especifique si la actuación es Positiva o Negativa, en cuanto al desempeño del trabajador durante el Periodo de Prueba.

En este sentido, se les recuerda, deberán ser enviadas a esta Oficina, antes del 15/03/2012, para realizar las acciones administrativas correspondientes y cumplir con lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Publica, en su articulo 43 y los articulo 142, 143 y 144 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa aun vigente.

(Mayúsculas y negrillas del original).

- Corre inserto a los folios ciento veintisiete (127) al ciento treinta (130) del expediente judicial, Plan de Trabajo a realizar por la ciudadana Ahiara Rengifo en el periodo de sesenta (60) días, de fecha 06 de febrero de 2012 y recibido por la Dirección de INIA- GUARICO, en esa misma fecha.

- Consta a los folios doscientos dos (202) y siguientes del expediente judicial, los informes semanales correspondientes al mes de Febrero de 2012, de su trabajo cumplido.

- Riela a los folios ciento noventa y cinco (195) y ciento noventa y seis (196) del expediente judicial, Original de Solicitud y Autorización de permiso concedido a la recurrente desde el 27-02-2012 al 17-03-2012 y suscrito por el Director del INIA- GUARICO, de fecha 28 de febrero de 2012. Así como, Certificado de Incapacidad concedido a la parte recurrente, por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales desde el 27-02-2012 al 17-03-2012.

-Riela al expediente administrativo, Acta identificada con el Nº DIR/2012/03/0003, en la cual el Director del Instituto Nacional de Investigaciones Agrícolas-Guarico, W.A.C., deja constancia de lo siguiente:

(…omissis….) doy fe y constancia de que la evaluada: AHIARA DEL C.R.A. C.I. Nº 8.632.257, NO superó el periodo de prueba de acuerdo a lo contemplado en el Titulo V, Capitulo I, Articulo 43, de la Ley del Estatuto de la Función Publica.

En los Bancos de San Pedro, a los 13 días del mes de Marzo de 2012.

(Mayúsculas y negrillas del original).

- Consta al folio doscientos veintiocho (228) del expediente judicial, Copia de mensaje de correo electrónico enviado el 13 de marzo de 2012 por W.C. para Ahiara Rengifo, Asunto Evaluación periodo de prueba, expresando lo siguiente:

Buenos tardes, Ahiara, requiero que firme en el día de hoy los ODI individual del personal de Investigación en periodo de prueba. Estoy en conocimiento que se encuentra de reposo medico, sin embargo se requiere cumplir con este requisito, espero me indique para trasladarme hasta donde usted diga. He tratado de localizarte por teléfono y no ha sido posible.

-Riela a los folios doscientos treinta (230) del expediente judicial, Oficio Nº 2012 12 19 de fecha 15 de marzo de 2012, suscrito por el Director Nacional de Migración y Zonas Fronterizas, en el que informa que la ciudadana Ahiara Rengifo registra movimientos migratorios, con salida el 28 de febrero de 2012 horas 20:05:00 hacia P.F.. Anexando hojas de datos certificados de los registros.

-Corre inserto al expediente administrativo, Comunicación Nº 0812 fecha 23 de marzo de 2012 suscrito por la Presidenta del INSTITUTO NACIONAL DE INVESTIGACIONES AGRICOLAS, la cual es del tenor siguiente:

(…omissis…)

Presidencia

Nº 0812

Maracay, 23 MAR. 2012

Ciudadano (a):

AHIARA RENGIFO

C.I. Nº 8.632.257

Presente.-

En ejercicio de la facultad conferida en el parágrafo único del articulo 5 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, me dirijo a usted en la oportunidad de notificarle, de acuerdo a lo establecido en el articulo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (LOPA), que su desempeño en el cargo de INVESTIGADOR I, con adscripción a INIA-GUARICO, durante el periodo de prueba comprendido desde el 01 de enero de 2012 hasta el 31 de marzo de 2012, fue NEGATIVO.

En consecuencia y de conformidad con lo dispuesto en el articulo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, se REVOCA el nombramiento otorgado en el cargo anteriormente indicado.

Así mismo, de considerar que la referida decisión lesiona sus derechos subjetivos, cuenta de acuerdo con el Articulo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, con un lapso de tres (3) meses contados a partir de la notificación que sobre el presente acto se efectúe, para interponer el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial de conformidad con lo dispuesto en el articulo 92 de la referida Ley. Dicho recurso solo podrá interponerse por ante el Juez o Jueza Superior con competencia en lo Contencioso Administrativo en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo o donde funcione el órgano entre la administración publica que dio lugar a la controversia. (…omissis…)

(Mayúsculas y negrillas del original).

De todo lo anterior, se desprende que la ciudadana Ahiara Rengifo comenzó a prestar sus servicios para el Instituto recurrido, en Enero de 2007, bajo la figura de Contratada, ejerciendo funciones como Ingeniero Agrónomo en Extensiones Rurales.

Posteriormente, en fecha 11 de enero de 2012, la ciudadana Ahiara Rengifo resultó ganadora del Concurso para el ingreso al Instituto Nacional de Investigaciones Agrícolas-Guarico en el cargo de Investigador I, por lo que es nombrada en periodo de prueba en el referido cargo, determinándosele claramente que sería evaluada por su superior inmediato, según Oficio Nº 0338, notificada el 03 de febrero de 2012.

Ello así, de las documentales supra descritas, se evidencia claramente que el Director del Instituto Nacional de Investigaciones Agrícolas-Guarico, en su carácter de Supervisor inmediato de la ciudadana Ahiara Rengifo procedió a efectuar durante el periodo de prueba al cual estaba sujeta la recurrente, la evaluación respectiva, tal como se le expresara en Comunicación Nº 0338 de fecha 12 de enero de 2012.

Debe señalarse, que una vez nombrada provisionalmente la recurrente en el cargo de Investigador I, presenta en fecha 06 de febrero de 2012 a su supervisor inmediato el ciudadano W.C. en su carácter de Director del Instituto Nacional de Investigaciones Agrícolas-Guarico, un Plan de Trabajo a efectuar durante un periodo de sesenta (60) días. El cual según sus informes semanales del mes de Febrero de 2012 efectuó hasta el día 25 de febrero de 2012, siendo que el 27 de febrero, presentó Certificado de Incapacidad emanado del Instituto Venezolanos de los Seguros Sociales donde se le prescribe reposo medico desde el 27-02-2012 al 17-03-2012.

De igual forma, aprecia este Órgano Jurisdiccional que en fecha 23 de Marzo de 2012 se dictó Oficio Nº 0812, suscrito por la Presidenta del Instituto Nacional de Investigaciones Agrícolas, dirigido a la ciudadana Ahiara Del C.R.A., en el cual se le notificaba los resultados negativos de su evaluación, así como de la revocatoria de su nombramiento en el cargo de Investigador I.

Visto lo anterior, debe destacar este Órgano Jurisdiccional que conforme al contenido de los artículos 142 y 143 del Reglamento General de la Ley de La Carrera Administrativa aun vigente, el Superior respectivo, podría revocar el nombramiento provisional del funcionario si -previa evaluación- el rendimiento del funcionario no es satisfactorio, haciendo a éste la notificación correspondiente, lo cual no hace colegir que dicha notificación deba ser realizada dentro del período de prueba, pues en todo caso, la exigencia de la norma se dirige a que la ratificación o revocatoria del nombramiento sea emitida dentro del lapso de tres meses correspondiente al período de prueba, no así su notificación.

En este sentido, aprecia este Tribunal que el Instituto Nacional de Investigaciones Agrícolas revocó el nombramiento provisional de la recurrente estando vigente el período de prueba de la misma.

De esta manera, se observa que de los documentos arriba señalados se desprende que la ciudadana Ahiara Rengifo fue evaluada durante el desempeño del cargo de Investigador I, en las actividades que realizaba en el ejercicio del referido cargo. Tanto es así que, de los Oficios Nº 0815 y 1092 ambos de febrero de 2012, suscritos por la Jefe de la Oficina de Recursos Humanos del Instituto Nacional de Investigaciones Agrícolas y dirigidos a la Presidencia, Gerentes, Jefes de Oficinas, Directores de Unidades Ejecutoras, se desprenden los trámites exigidos a los fines de cumplir con la evaluación respectiva.

Visto así, el Director del Instituto Nacional de Investigaciones Agrícolas consideró según su evaluación practicada que su rendimiento no resultó satisfactorio, razón por la cual la Presidenta del Instituto Nacional de Investigaciones Agrícolas, procedió a Revocar su nombramiento provisional.

Dentro de esta perspectiva, advierte esta juzgadora que yerra la parte recurrente al afirmar que no existió una metodología de evaluación, que no fue puesta en conocimiento de ello y que la notificación de los resultados de la evaluación debe ser acompañada de los documentos que sustenten dicha evaluación negativa; cuando en primer termino, en el nombramiento provisional especificado supra, es debidamente notificada que durante dicho periodo sería evaluada por su superior inmediato; en segundo termino, consta a los Oficios Nº 0815 y 1092 ambos de febrero de 2012, suscritos por la Jefe de la Oficina de Recursos Humanos del Instituto Nacional de Investigaciones Agrícolas y dirigidos a la Presidencia, Gerentes, Jefes de Oficinas, Directores de Unidades Ejecutoras, la existencia de los instrumentos o formatos bajos los cuales se efectuó la requerida evaluación, los cuales –así se desprende de dichos Oficios- deben venir acompañados por un informe, con la decisión, donde especifique si la actuación es Positiva o Negativa, en cuanto al desempeño del trabajador durante el Periodo de Prueba y, por ultimo, la notificación efectuada a la recurrente respecto al resultado negativo de su evaluación practicada durante el periodo de prueba, cumplió con las formalidades exigidas en el Reglamento General de la Ley de La Carrera Administrativa aun vigente.

Ello así, debe reiterar este Órgano Jurisdiccional que la Dirección del Instituto Nacional de Investigaciones Agrícolas- Guarico realizó la evaluación requerida a la ciudadana Ahiara Rengifo, en la cual dejó constancia de su bajo rendimiento en el desempeño de sus labores, tal como se desprende de Acta identificada con el Nº DIR/2012/03/0003.

Determinado lo anterior, y circunscritos al caso de marras, esta juzgadora observa que quedó demostrado en autos que la Administración evaluó y notificó a la recurrente dentro de los tres (3) meses del período de prueba establecido en el tantas veces nombrado artículo 43, estando la parte recurrente en pleno conocimiento que durante dicho periodo su desempeño sería evaluada por su superior inmediato. No pudiendo dejar de advertir quien juzga, la actuación desplegada por la recurrente durante el periodo de prueba, cuando le es prescrito reposo medico desde el 27-02-2012 al 17-03-2012, y el día 28 de febrero de 2012, registra movimiento migratorio hacia Paris, Francia, según Oficio Nº 2012/12/19 de fecha 15 de marzo de 2012, suscrito por el Director Nacional de Migración y Zonas Fronterizas. Por lo que, es forzoso para este Tribunal desechar la vulneración al debido proceso, derecho a la defensa y ausencia procedimiento aludidos. Así se decide.

En todo caso, observa este Órgano Jurisdiccional que el procedimiento de evaluación durante el período de prueba, -que tiene como finalidad comprobar si el funcionario está o no capacitado para ejercer las funciones del cargo-, no constituye ninguna de las características del procedimiento administrativo de carácter sancionatorio, tal como lo pretende hacer ver el actor en su escrito libelar, toda vez, que éste ultimo que se encuentra enmarcado dentro de la potestad sancionatoria de la Administración que abarca la represión de conductas y actuaciones contrarias a los valores éticos que deben regir la actuación de los funcionarios públicos dentro de una determinada estructura organizativa de servicio o bien en el marco de una relación jurídica concreta para que se logre el mantenimiento de la actuación ética y jurídicamente correcta, indispensable para el alcance pleno y eficaz del ejercicio de determinada función pública; debiendo necesariamente resguardar y asegurar un p.j. realizado a través de etapas secuenciadas conforme a los requisitos previstos en la Constitución, para asegurar el reconocimiento de los derechos de las partes y obtener así, de los órganos que sustancian el procedimiento, una decisión transparente y justa.

Así pues, el a.p.d. evaluación durante el período de prueba, se encuentra enmarcado dentro de una actividad unilateral de la Administración, carente de un proceso realizado a través de etapas secuenciadas, a diferencia del procedimiento administrativo de carácter sancionatorio, pues en todo caso, la exigencia de la norma se dirige a la existencia de un período de prueba que no podrá exceder de tres (3) meses, para que los nuevos aspirantes sean evaluados por la Institución y que luego de ello, la ratificación o revocatoria del nombramiento sea emitida por el Superior respectivo dentro del lapso de tres meses correspondiente al período de prueba. Debiendo reiterar este Tribunal, que en el caso de marras, se logró evidenciar que la Administración recurrida cumplió a cabalidad con la exigencia de la norma prevista en la Ley del Estatuto de la Función Publica y el Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa aun vigente. Así queda establecido.

De igual manera, la parte recurrente aduce el incumplimiento de los artículos 57, 58, 59, 60, 61 y 62 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, los cuales establecen los parámetros de la evaluación de desempeño de los funcionarios públicos.

Al respecto, es necesario destacar que la evaluación de desempeño es el procedimiento mediante el cual se mide y valora la conducta profesional y el rendimiento o logros alcanzado por el personal evaluado, este método de control permite comparar el desempeño individual con los resultados esperados. Tal como el adiestramiento, la evaluación de desempeño es una actividad continua y se centra en los recursos humanos, arrojando entre otros elementos la calificación que se le otorgue dentro de la organización a cada empleado, la cual podrá ser tomada en cuenta, para el establecimiento de los incentivos por el desempeño logrado.

Dentro de este orden de ideas, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su exposición de motivo, ha señalado lo siguiente:

Igualmente para el ascenso se someterá a un sistema de evaluación que reporte una calificación de méritos de los funcionarios públicos en forma periódica. Ello implica una evaluación objetiva de la gestión personal de los funcionarios y un programa de formación y capacitación al cual se deberá someter…

Al respecto, la Ley del Estatuto de la Función Pública ha desarrollado lo que en materia de evaluación de desempeño ha establecido el Texto Fundamental, al expresar en sus artículos 57 y 58, lo siguiente:

Artículo 57. La evaluación de los funcionarios y funcionarias públicos en los órganos y entes de la Administración Pública comprenderá el conjunto de normas y procedimientos tendentes a evaluar su desempeño.

Los órganos y entes de la Administración Pública Nacional deberán presentar al Ministerio de Planificación y Desarrollo, para su aprobación, los resultados de sus evaluaciones, como soporte de los movimientos de personal que pretendan realizar en el próximo año fiscal y su incidencia en la nómina del personal activo, conjuntamente con el plan de personal, determinando los objetivos que se estiman cumplir durante el referido ejercicio fiscal

.

Artículo 58. La evaluación deberá ser realizada dos veces por año sobre la base de los registros continuos de actuación que debe llevar cada supervisor.

En el proceso de evaluación, el funcionario deberá conocer los objetivos del desempeño a evaluar, los cuales serán acordes con las funciones inherentes al cargo

.

De las normas antes transcritas se evidencia que la Administración Pública deberá realizar dos (2) veces por año una evaluación de desempeño a sus funcionarios, mediante un conjunto de normas y procedimientos presentados y aprobados por el Ministerio de Planificación y Desarrollo, hoy Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Finanzas; responsabilidad compartida con las respectivas Oficinas de Recursos Humanos, que funcionan en los entes y órganos públicos, en la elaboración de los instrumentos de evaluación, los cuales deberán ser creados de manera tal, que garanticen la objetividad, imparcialidad e integridad de la evaluación, acciones que sin duda alguna, contribuirán a la realización efectiva del proceso de evaluación.

Cabe destacar de igual forma, que el funcionario evaluado deberá conocer los objetivos de la evaluación, los cuales estarán en consonancia con las funciones inherentes al cargo que ejerce.

Ello así, la mencionada evaluación viene a constituir un deber ineludible de la Administración, tal como lo expresa el artículo 60 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual es del siguiente tenor:

Artículo 60. La evaluación de los funcionarios y funcionarias públicos será obligatoria, y su incumplimiento por parte del supervisor o supervisora será sancionado conforme a las previsiones de esta Ley

.

De la norma ut supra citada, se evidencia la sanción a la actitud omisiva en la que pudieran incurrir los supervisores respecto de sus subordinados, con relación a la obligación que tienen en practicar el proceso de evaluación. De allí, que los resultados arrojados por la evaluación realizada, sean propicios para el diseño de los planes de capacitación y desarrollo del funcionario que abarquen su mejoramiento técnico y profesional; su preparación para el ejercicio de funciones más complejas, mediante la corrección de las deficiencias detectadas, en pro de asumir nuevas responsabilidades y otorgándoles incentivos y licencias de conformidad con lo establecido en la Ley.

Así, los artículos 61 y 62 ejusdem, son del tenor siguiente:

”Artículo 61

Con base en los resultados de la evaluación, la oficina de recursos humanos propondrá los planes de capacitación y desarrollo del funcionario o funcionaria público y los incentivos y licencias del funcionario en el servicio, de conformidad con la presente Ley y sus reglamentos.

Artículo 62

Para que los resultados de la evaluación sean válidos, los instrumentos respectivos deberán ser suscritos por el supervisor o supervisora inmediato o funcionario o funcionaria evaluador y por el funcionario o funcionaria evaluado. Este último podrá hacer las observaciones escritas que considere pertinente.

Los resultados de la evaluación deberán ser notificados al funcionario evaluado, quien podrá solicitar por escrito la reconsideración de los mismos dentro de los cinco días hábiles siguientes a su notificación. La decisión sobre el recurso ejercido deberá notificarse por escrito al evaluado. En caso de que esta decisión incida económicamente en el ejercicio fiscal respectivo, el organismo correspondiente deberá notificarlo al Ministerio de Planificación y Desarrollo.”

En este sentido, se ha de señalar entonces, que la normativa delatada por la parte recurrente como vulnerada, constituye por el contrario a lo argüido, una actividad continua que se centra en los recursos humanos, arrojando entre otros elementos la calificación que se le otorgue dentro de la organización a cada empleado, la cual podrá ser tomada en cuenta, para el establecimiento de los incentivos por el desempeño logrado. Precisado lo anterior, estima este Tribunal desestima la vulneración aludida. Así se decide.

*DEL VICIO DE AUSENCIA DE BASE LEGAL Y FALSO SUPUESTO DE DERECHO

Delata la parte actora la existencia del vicio de ausencia de base legal, en tanto, a su decir- no se produjo la necesaria invocación de una normal legal en la cual se basa el pronunciamiento de la máxima autoridad del INIA.

De esta manera, señala que no es suficiente invocar el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ni la cita del artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Publica. Así, no se cumple con lo exigencia legal del articulo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Publica, concluye que el acto impugnado denota la inexistencia del fundamento de revocamiento, así como del procedimiento de evaluación y la ignorancia del derecho al debido proceso y derecho a la defensa. En definitiva es un documento vacío que no contiene elementos necesarios para fundar un acto administrativo, una negación de toda juridicidad.

De otro lado, denuncia el falso supuesto de derecho que afecta el elemento causa del acto administrativo y acarrea su nulidad.

Expone el mandatario que el acto administrativo impugnado nunca explica por que la administración llegó a esa conclusión. No siendo los llamados a dar explicación del sustento legal acogido por la administración para proceder, solo deja la evidencia del error en su decisión aplicando una norma que en el caso concreta violenta principios de igualdad y expresa normas legales y reglamentarias.

Ahora bien, debe destacarse que se habla de ausencia de base legal cuando un acto administrativo, no es capaz de sostenerse en un instrumento normativo determinado, careciendo de ese modo de la sustentación jurídica necesaria que le sirve de fundamento, y así lo ha sostenido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Número 00161 de fecha 1º de febrero del año dos mil seis, caso: Sociedad Mercantil Molinos Nacionales C.A. (Monaca).

Con relación al vicio de ausencia de base legal, ha sentado la jurisprudencia de esta Sala Político Administrativa: “Los actos de efectos particulares como requisito de forma deben contener en su mismo texto cuál es la base legal aplicable en criterio de la Administración; sin embargo, a pesar de haberse cumplido con ese requisito, puede suceder que el acto carezca de base legal, ya que las normas invocadas por la Administración no atribuyen la competencia alegada y al analizarse el resto del ordenamiento jurídico se determine que dicho órgano no tiene esa competencia (...)” (Caso: Varios vs. Ministerio de Educación, de fecha 17 de marzo 1990) ratificado en sentencia Número 01028 de fecha 6 de agosto de 2002 caso: Inversiones Sabenpe, C.A. vs. Alcalde del Municipio A.P.d.E.M.).

En este sentido visto que la base legal está constituida por el fundamento jurídico de un acto administrativo, es decir, por las normas que habilitan la actuación específica por parte de la Administración, advierte del acto administrativo que resolvió Revocar el nombramiento de la ciudadana Ahiara Rengifo, titular de la cédula de identidad Nº 8.632.257, del cargo de Investigador I, contenido en el Oficio Nº 0812 suscrito por la Presidenta del INSTITUTO NACIONAL DE INVESTIGACIONES AGRICOLAS, tiene el basamento jurídico –como se evidenció ut supra- en el artículo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Publica. En razón de lo cual concluye esta sentenciadora que en el caso de autos no se configuró el vicio de ausencia de base legal y mucho menos vulneración al debido proceso y derecho a la defensa. Así se declara.

En relación al vicio de falso supuesto, se considera prudente realizar un breve comentario acerca de lo que la doctrina patria ha definido como el vicio de falso supuesto, al respecto se aprecia que el aludido vicio se bifurca en dos sentidos: i) el vicio de falso supuesto de hecho, en el cual la Administración al dictar una decisión, la fundamenta en hechos inexistentes falso o no relacionados con el asunto objeto de la controversia; y ii) El vicio de falso supuesto de derecho, cuando se realiza una incorrecta interpretación de la norma, aplicando las consecuencias previstas en dicha norma a la circunstancia de hecho fácticas. (vid., sentencia CSCA Nº 2007-1778, de fecha 22 de octubre de 2007, caso: G.B.V.. El Estado Táchira).

Precisado lo anterior, esta juzgadora pasa a verificar si el acto administrativo impugnado se encuentra inmerso en el denunciado vicio de falso supuesto de derecho y a tal efecto este Órgano Jurisdiccional, debe reiterar que en la Administración Pública se consideran funcionarios de carrera aquellos que habiendo: i) ganado el concurso público, ii) superado el período de prueba y iii) en virtud de nombramiento, presten servicios de forma remunerada y con carácter permanente; en consecuencia, gozan de estabilidad en el desempeño de sus funciones, pudiendo ser retirados del servicio únicamente por las causales establecidas de manera específica en el ordenamiento jurídico, debiendo para ello, en algunos casos, instruir previamente un procedimiento administrativo donde se garantice el derecho a la defensa y al debido proceso del funcionario y determinar su incursión en alguna de las causales de destitución que disponga la ley (vid., entre otras, TSJ/SPA. Sentencia Nº 00153 del 11 de febrero de 2010).

Teniendo en cuenta lo anterior, el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dispone a texto expreso que:

Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.

El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia.

El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño

.

Es decir, que la Carta Magna contempla como una exigencia de rango constitucional para el ingreso a la función pública la presentación y aprobación por parte del aspirante del correspondiente concurso público, de manera que, no cabe duda que con la entrada en vigor del nuevo orden constitucional, el ingreso a la función pública se encuentra condicionado al cumplimiento ineludible de tal formalidad.

Siendo esto así, se observa de la norma prevista en la Ley del Estatuto de la Función Publica (Articulo 43), que para el ingreso como funcionario público de carrera a la Administración, se requiere insoslayablemente la superación del período de prueba, -que tiene como finalidad comprobar si el funcionario está o no capacitado para ejercer las funciones del cargo- que no podrá exceder de tres (3) meses, que una vez superado -previa evaluación- por los aspirantes, llevará al ingreso a la función pública caso contrario, se procederá a la revocatoria del nombramiento.

Ahora bien, en el caso bajo análisis, quedó evidenciado que la ciudadana Ahiara Rengifo Aponte comenzó a prestar sus servicios para el Instituto recurrido, en Enero de 2007, bajo la figura de Contratada, ejerciendo funciones como Ingeniero Agrónomo en Extensiones Rurales.

Posteriormente, en fecha 11 de enero de 2012, la referida ciudadana participó y resultó ganadora del Concurso para el ingreso al Instituto Nacional de Investigaciones Agrícolas-Guarico en el cargo de Investigador I, por lo que es nombrada en periodo de prueba en el mencionado cargo, determinándosele claramente que sería evaluada por su superior inmediato, según Oficio Nº 0338, notificada el 03 de febrero de 2012.

En efecto, se evidencia que el Director del Instituto Nacional de Investigaciones Agrícolas-Guarico, en su carácter de Supervisor inmediato de la ciudadana Ahiara Rengifo procedió a efectuar durante el periodo de prueba al cual estaba sujeta la recurrente, la evaluación respectiva, tal como se le expresara en Comunicación Nº 0338 de fecha 12 de enero de 2012.

Debe señalarse, que una vez nombrada provisionalmente la recurrente en el cargo de Investigador I, presenta en fecha 06 de febrero de 2012 a su supervisor inmediato el ciudadano W.C. en su carácter de Director del Instituto Nacional de Investigaciones Agrícolas-Guarico, un Plan de Trabajo a efectuar durante un periodo de sesenta (60) días. El cual según sus informes semanales del mes de Febrero de 2012 efectuó hasta el día 25 de febrero de 2012, siendo que el 27 de febrero, presentó Certificado de Incapacidad emanado del Instituto Venezolanos de los Seguros Sociales donde se le prescribe reposo medico desde el 27-02-2012 al 17-03-2012.

Ello así, la Dirección del Instituto Nacional de Investigaciones Agrícolas- Guarico realizó la evaluación requerida a la ciudadana Ahiara Rengifo, en la cual dejó constancia de su bajo rendimiento en el desempeño de sus labores, tal como se desprende de Acta identificada con el Nº DIR/2012/03/0003.

De esta manera, el 23 de Marzo de 2012 se dictó Oficio Nº 0812, suscrito por la Presidenta del Instituto Nacional de Investigaciones Agrícolas, dirigido a la ciudadana Ahiara Del C.R.A., en el cual se le notificaba los resultados negativos de su evaluación, así como de la revocatoria de su nombramiento en el cargo de Investigador I, conforme a lo previsto en el Articulo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Publica. En consecuencia, yerra la parte recurrente al sostener que el acto impugnado adolece del vicio de falso supuesto de derecho, cuando de lo anterior se desprende que la Administración efectuó una correcta interpretación de la norma prevista en el Articulo 43 de la Ley del Estatuto de la Función Publica en concordancia con los artículos previstos en el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa aun vigente, aplicando las consecuencias jurídicas previstas en dicha norma a la circunstancia de hecho fáctica ocurrida en el caso de marras. Razón por la cual debe este Tribunal desestimar por infundado el vicio delatado por la parte actora. Así se declara.-

*DE LA VIOLACION DEL DERECHO A LA IGUALDAD

Denuncia la recurrente que el acto recurrido violenta principios de igualdad.-

En este sentido, el derecho a la igualdad está contemplado en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como sigue:

Artículo 21.-“Todas las personas son iguales ante la ley, y en consecuencia:

1. No se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona.

2. La ley garantizará las condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva; adoptará medidas positivas a favor de personas o grupos que puedan ser discriminados, marginados o vulnerables; protegerá especialmente a aquellas personas que por alguna de las condiciones antes especificadas, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan. (…)”

Asimismo, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido que el mencionado derecho a la igualdad “debe interpretarse como el derecho que tienen todos los ciudadanos a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros; asimismo, ha precisado que la discriminación existe también cuando en situaciones análogas o semejantes se decide de manera distinta o contraria sin aparente justificación (Ver sentencia de esta Sala Nº 00118 del 29 de enero de 2008). (…) Sobre este particular, igualmente ha sostenido la Sala que para determinar la violación del derecho a la igualdad resulta necesario que la parte presuntamente afectada en su derecho demuestre la veracidad de sus planteamientos, ya que sólo puede advertirse un trato discriminatorio en aquellos casos en los cuales se compruebe que frente a circunstancias similares y en igualdad de condiciones, se ha manifestado un tratamiento desigual (Ver sentencias de esta Sala Nros. 1.450 y 526 de fechas 7 de junio de 2006 y 11 de abril de 2007). (…)” (Sentencia Nº 0819 del 04 de junio de 2009) (Resaltado de la Sala).

Por su parte, en la sentencia dictada el 10 de octubre de 2000, recaída en el caso L.A.P., señaló que:

... (Q)ue el derecho a la igualdad y a la no discriminación se encontraba consagrado en el artículo 61 de la Constitución de 1961, en los siguientes términos:

‘Artículo 61. No se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo o la condición social.

Los documentos de identificación para los actos de la vida civil no contendrán mención alguna que califique la filiación.

No se dará otro tratamiento oficial sino el de ciudadano y usted, salvo las fórmulas diplomáticas.

No se reconocerán títulos nobiliarios ni distinciones hereditarias’.

Asimismo, el mencionado derecho se encuentra establecido en el artículo 21 de la Constitución de 1999, el cual establece:

‘Artículo 21. Todas las personas son iguales ante la ley; en consecuencia:

1. No se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona.

2. La ley garantizará condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva; adoptará medidas positivas a favor de personas o grupos que puedan ser discriminados, marginados o vulnerables; protegerá especialmente a aquellas personas que por algunas de las razones antes especificadas, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.

3. Sólo se dará el trato oficial de ciudadano o ciudadana, salvo las fórmulas diplomáticas.

4. No se reconocen títulos nobiliarios ni distinciones hereditarias’.

En cuanto a la violación del derecho a la igualdad alegada, esta Sala observa, que en forma reiterada la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa de la entonces Corte Suprema de Justicia (Casos: V.B.d. fecha 21 de julio de 1994 y E.S. de fecha 13 de abril de 1999) ha entendido que ‘la discriminación existe, también, cuando situaciones similares o análogas se deciden, sin aparente justificación, de manera distinta o contraria. En efecto el derecho fundamental a la igualdad y no discriminación entre particulares consagrado en el artículo 61 de la Constitución, abarca no sólo los supuestos por él señalados sino todas aquellas situaciones donde sin algún motivo o razón se resuelvan contrariamente planteamientos iguales, y así se declara’.

De conformidad con lo anterior, y con fundamento en la doctrina dominante en esta materia, observa esta Sala que el derecho subjetivo a la igualdad y a la no discriminación, es entendido como la obligación de los Poderes Públicos de tratar de igual forma a quienes se encuentren en análogas o similares situaciones de hecho, es decir, que este derecho supone, en principio, que todos los ciudadanos gocen del derecho a ser tratados por la ley de forma igualitaria, y se prohíbe por tanto, la discriminación.

Ahora bien, no todo trato desigual es discriminatorio, sólo lo será el que no esté basado en causas objetivas y razonables, pero el Legislador puede introducir diferencias de trato cuando no sean arbitrarias, esto es, cuando estén justificadas por la situación real de los individuos o grupos, es por ello, que el derecho a la igualdad sólo se viola cuando se trata desigualmente a los iguales, en consecuencia, lo constitucionalmente prohibido es el trato desigual frente a situaciones idénticas.

Como conclusión de lo antes expuesto, esta Sala considera necesario señalar, que la cláusula de igualdad ante la ley, no prohíbe que se le confiera un trato desigual a un ciudadano o grupo de ciudadanos, siempre y cuando se den las siguientes condiciones: a) que los ciudadanos o colectivos se encuentren real y efectivamente en distintas situaciones de hecho; b) que el trato desigual persiga una finalidad específica; c) que la finalidad buscada sea razonable, es decir, que la misma sea admisible desde la perspectiva de los derechos y principio constitucionales; y d) que la relación sea proporcionada, es decir, que la consecuencia jurídica que constituye el trato desigual no guarde una absoluta desproporción con las circunstancias de hecho y la finalidad que la justifica. Si concurren las condiciones antes señaladas, el trato desigual será admisible y por ello constitutivo de una diferenciación constitucionalmente legítima...

.

De la cita parcial anterior, se revela que la vulneración del derecho constitucional a la igualdad se produce sólo en aquellos casos en los cuales se compruebe que frente a circunstancias similares y en igualdad de condiciones, se practica un tratamiento desigual.

Al analizar el presente asunto, y de la revisión efectuada a las actas procesales, no logra evidenciar este Órgano Jurisdiccional algún caso en particular donde se evidencia una relación de igualdad en referencia a esta funcionaria que permitiera con base en ella arribar a la conclusión de que efectivamente hubo vulneración al derecho constitucional a la igualdad.

Así las cosas, en el caso sub iudice no puede advertirse un trato discriminatorio toda vez, que no se comprueba la existencia de otro caso que frente a las mismas o similares circunstancias y en igualdad de condiciones, se haya manifestado un tratamiento desigual respecto al retiro de la recurrente. Así se decide.

*DE LA VULNERACION DEL DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL.

Aprecia este Órgano Jurisdiccional que la recurrente en nulidad denunció en el escrito libelar, la presunta violación del Derecho a la Seguridad Social, contemplado en el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto a su decir- cuando es notificada de la revocación de su nombramiento se encontraba de reposo medico por graves problemas de salud, ya que estaba padeciendo de granuloma a cuerpo extraño en los glúteos por uso de biopolímeros, comprometiendo región lumbar, tal y como lo ha determinado el Departamento de Dermatología del Hospital Vargas de Caracas y el Centro de Diagnostico Integral (CDI), de las Dinamitas, Calabozo, Estado Guarico; y certificados por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y debidamente notificados al INIA Guarico.

En este orden de ideas, considera esta sentenciadora, imprescindible traer a colación, la naturaleza del derecho a la seguridad social, el cual es de orden constitucional, que se encuentra previsto en el artículo 86 del Texto Fundamental, que establece lo siguiente:

Toda persona tiene derecho a la seguridad social como servicio público de carácter no lucrativo, que garantice la salud y asegure protección en contingencias de maternidad, paternidad, enfermedad, invalidez, enfermedades catastróficas, discapacidad, necesidades especiales, riesgos laborales, pérdida de empleo, desempleo, vejez, viudedad, orfandad, vivienda, cargas derivadas de la vida familiar y cualquier otra circunstancia de previsión social. El Estado tiene la obligación de asegurar la efectividad de este derecho, creando un sistema de seguridad social universal, integral, de financiamiento solidario, unitario, eficiente y participativo, de contribuciones directas o indirectas. (…) El sistema de seguridad social será regulado por una ley orgánica especial…

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De lo anterior se desprende que el Estado tiene la obligación de velar por el cumplimiento del derecho de los ciudadanos a la seguridad social, en casos como el de autos, ante situaciones de incapacidad temporal.

Luego, esta juzgadora considera oportuno referirse a la diferencia entre validez y eficacia del acto administrativo, la primera dada por el cumplimiento de las normas que integran el ordenamiento jurídico dentro de su etapa de formación (procedimiento disciplinario de ser el caso), y la segunda (eficacia) relativa al cumplimiento de los requisitos establecidos para que el acto surta sus efectos.

Es de destacar que en cuanto a la validez del acto, la Administración debe respetar las garantías del administrado y atender al cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (los cuales han sido desarrollados por la doctrina y la jurisprudencia) y así no incurrir en los vicios consagrados en los artículos 19 y 20 eiusdem.

Así pues, tenemos que el cumplimiento de lo enunciado anteriormente blinda el acto administrativo para que en caso de que se ejerza control sobre el mismo, bien en sede administrativa o judicial, sea declarada su validez. Sin embargo, es pertinente en este punto destacar que, aún cuando los actos administrativos, no cumplieran con los requisitos establecidos en la Ley, serán considerados válidos mientras la nulidad no haya sido declarada administrativa o judicialmente, ello se debe, a la presunción de validez del cual gozan. (vid., S.T., C.A., El Acto Administrativo, Teoría General, 2da ed., Editorial Legis, 1998. Págs. 137 y 138, Bogotá).

La anterior afirmación, deviene a que un acto administrativo existe cuando aparece en el mundo jurídico, sin embargo sus efectos –por más válido que sea el acto- no podrán desplegarse hasta que no haya sido notificado, ello quiere decir que la falta de notificación demora el comienzo de los efectos, más no incide en su existencia, motivo por el cual considera esta sentenciadora que la notificación del acto administrativo no añade nada al acto administrativo como tal, simplemente, establece el momento en que habrá de comenzar a desplegar sus efectos, y ello se debe a que la eficacia suele referirse al tiempo o momento a partir del cual el acto administrativo produce sus efectos.

Es pertinente traer a colación lo expuesto en la sentencia Nº 01541 de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 4 de julio de 2000, caso: G.P.P., en la cual señaló lo siguiente:

se estimará que es válido todo acto administrativo que ha nacido conforme al ordenamiento jurídico vigente, por lo que la eficacia sólo se vinculará a la ejecutoriedad, a su fuerza ejecutoria, a la posibilidad de ponerlo inmediatamente en práctica. En tal sentido, la notificación o publicación de los actos administrativos de efectos particulares o de efectos generales, según sea el caso, es una formalidad posterior a la emisión del acto, en razón de lo cual, sin el previo cumplimiento de la publicidad o notificación respectivamente, el acto administrativo podrá ser válido más no eficaz, pues en la medida en que no se haya efectuado se considerará que los administrados ignoran su existencia, ya que, el fundamento de la publicidad y de la notificación consiste en llevar al conocimiento del interesado el acto administrativo

Partiendo de lo anterior, tenemos que, aun cuando el acto administrativo haya sido dictado estando de reposo la funcionaria, tal situación no vicia per se el acto, pues, si se dictó conforme los requisitos establecidos, no podría declararse que adolece de algún vicio, lo que si debe hacer la Administración, es esperar que culmine el referido reposo a los fines de su notificación, lo contrario, acarrearía la ineficacia del mismo, no su invalidez.

Cabe destacar lo expuesto por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia Nº 925 publicada el 6 de abril de 2006, en la cual se señaló lo que a continuación se transcribe:

Asimismo se indica, que en virtud de los resultados de la investigación administrativa, no existía diferencia si la Administración pasaba a retiro al recurrente antes o después de su reposo, por cuanto su situación no iba a cambiar con ello. No obstante, debe precisarse que, en el caso de declararse procedente el alegato de la parte actora y la Sala repusiese la causa al estado de dictarse nuevamente la sanción contra el accionante, esa reposición resultaría a todas luces inútil, pues en caso alguno obraría a favor del interesado, toda vez que, como se señaló, la sanción a imponer sería la misma, visto que las faltas que se le imputaron se encuentran plenamente comprobadas en el expediente administrativo y se verificaron en el presente proceso judicial. Por lo que, conforme a las consideraciones antes expuestas se impone para esta Sala declararla improcedente. Así se declara.

De lo anterior se desprende que el acto dictado estando el funcionario de reposo no implica la invalidez del mismo.

Lo anterior deviene a que un funcionario -independientemente del cargo que ejerza- en situación de reposo, no puede ser removido ni retirado hasta que no culmine el permiso médico por el cese de la afección sufrida, pues, tal como lo señaló la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en la sentencia Nº 2220 de fecha 14 de agosto de 2001 y ratificado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo mediante decisión el Nº 2006-01434 de fecha 18 de mayo de 2006, tal “situación (es) equiparable al término utilizado en la Ley Orgánica del Trabajo: suspensión de la relación de trabajo, amparada por la Ley en el sentido de que el trabajador, pendiente la suspensión, no podrá ser despedido (…)”, criterio que comparte quien decide, pues, concluir lo contrario atentaría no sólo contra el derecho al trabajo, sino también contra el derecho a la salud y a la seguridad social, los cuales son derechos fundamentales, consagrados en los artículos 84, 86 y 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Ahora bien, de la revisión efectuada a las actas procesales cursantes al expediente administrativo así como al expediente judicial, solo logra evidenciar quien sentencia, un (1) Certificado de Incapacidad emanado del Instituto Venezolanos de los Seguros Sociales (I.V.S.S) del 18/03/2012, mediante el cual le es prescrito a la Ciudadana Ahiara del C.R.A., reposo medico desde el 27-02-2012 al 17-03-2012, por presentar Granuloma a cuerpo extraño compromiso de Región Lumbar; no evidenciándose, algún otro reposo medico o extensión alguna de éste, por lo que debió reintegrarse a su puesto de trabajo el día 18 de Marzo de 2012.

De igual forma, se desprende al expediente administrativo marcado “H”, copia cerificada del acto administrativo impugnado dictado por la Presidenta del INSTITUTO NACIONAL DE INVESTIGACIONES AGRICOLAS, mediante la cual Revoca el nombramiento de la recurrente como INVESTIGADOR I adscrita al INIA-GUARICO, debidamente recibida por ésta, el 29 de marzo de 2012.

En virtud de las consideraciones anteriores, estima esta Juzgadora que la vulneración denunciada por la parte recurrente, no se encuentra presente en el caso marras, toda vez, que para la fecha del acto administrativo impugnado así como para la fecha de su notificación, esto es, 23 y 29 de Marzo de 2012 respectivamente, la ciudadana Ahiara del C.R.A., no se encontraba de reposo medico, tal como quedó evidenciado supra. Razón por la que este Tribunal desecha por carecer de sustento lógico jurídico la violación delatada. Así se decide.

Vistas las consideraciones anteriores, este Órgano Jurisdiccional considera que el acto administrativo contenido en la Comunicación Nº 0812 fecha 23 de marzo de 2012 suscrito por la Presidenta del INSTITUTO NACIONAL DE INVESTIGACIONES AGRICOLAS, mediante la cual Revoca el nombramiento de la recurrente como INVESTIGADOR I adscrita al INIA-GUARICO, se encuentra ajustado a derecho; por lo que, declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto contra el INSTITUTO NACIONAL DE INVESTIGACIONES AGRICOLAS. Así se decide.

VI

DECISIÓN

Por las razones que fueron expuestas, este JUZGADO SUPERIOR ESTADAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ARAGUA, Administrando Justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, declara: