Decisión de Corte de Apelaciones Sala 1 de Lara, de 26 de Octubre de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL

CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO LARA

CORTE DE APELACIONES

Barquisimeto, 26 de Octubre de 2010.

Años: 200° y 151º

ASUNTO: KP01-R-2010-000071

ASUNTO PRINCIPAL: KP01-P-2009-010715

PONENTE: R.A.B.

De las partes:

Recurrente: Abogados J.R.A. y P.E.F., en su condición de Defensores Privados de la ciudadana R.G.J..

Fiscalía: Sexta (6º) del Ministerio Público del Estado Lara.

Recurrido: Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 09 del Circuito Judicial Penal del Estado Lara.

Delito: Ocultamiento de Arma de Fuego y Aprovechamiento de Cosas Provenientes del Delito, previsto y sancionado en los artículos 277 y 470 del Código Penal.

Motivo: Recurso de Apelación Auto, contra la decisión proferida en Audiencia Preliminar celebrada en fecha 02 de Febrero de 2010 y fundamentada en fecha 01 de Marzo de 2010, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 09 del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante la cual declaró Sin Lugar la solicitud de nulidad absoluta del acta policial suscrita por los funcionarios aprehensores de fecha 27-11-2009, del acta de declaración rendida por la ciudadana R.G.J. y de la experticia de vaciado de mensajes practicada al teléfono celular incautado a la referida ciudadana, planteada por la Defensa Privada de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

CAPITULO PRELIMINAR

Corresponde a esta Corte de Apelaciones conocer del Recurso de Apelación interpuesto por los profesionales del Derecho Abogados J.R.A. y P.E.F., en su condición de Defensores Privados de la ciudadana R.G.J., contra la decisión proferida en Audiencia Preliminar celebrada en fecha 02 de Febrero de 2010 y fundamentada en fecha 01 de Marzo de 2010, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 09 del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante la cual declaró Sin Lugar la solicitud planteada por la Defensa Privada de nulidad absoluta del acta policial suscrita por los funcionarios aprehensores de fecha 27-11-2009, del acta de declaración rendida por la ciudadana R.G.J. y de la experticia de vaciado de mensajes practicada al teléfono celular incautado a la referida ciudadana, de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 05 de Octubre de 2010 recibido el presente recurso de apelación en esta Corte de Apelaciones, se procedió a dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, correspondiéndole la ponencia al Juez Profesional R.A.B., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Ahora bien, en fecha 08 de Octubre del año en curso, se admitió el recurso de Apelación, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, por no concurrir ninguno de los supuestos a que se contrae el artículo 437 eiusdem y acogiéndose al lapso establecido en el tercer aparte del referido artículo 450 se pasa a dictar pronunciamiento en atención a lo siguiente:

TITULO I.

DE LOS REQUISITOS LEGALES EXIGIDOS PARA RECURRIR POR APELACIÓN.

Esta Corte de Apelaciones, con el único propósito de verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos en los artículos 433, 436 y 448 del Código Orgánico Procesal Penal, hace las siguientes consideraciones en cuanto a:

CAPÍTULO I.

La Legitimación del Recurrente.

En efecto, en la presente causa, se observa que en el Asunto Principal signado bajo el Nº KP01-P-2009-010715 intervienen los Abogados J.R.A. y P.E.F., como Defensores Privados de la ciudadana R.G.J., por lo que para el momento de presentar el Recurso de Apelación, los mismos estaban legitimados para ejercer la impugnación. Y ASÍ SE DECLARA.

CAPÍTULO II

Interposición y oportunidad para ejercer Recurso de Apelación.

En tal sentido, observa este Tribunal Colegiado, vistas las actuaciones y los cómputos efectuados por orden del Tribunal de la recurrida, que desde el 02-03-2010, día hábil siguiente de la fundamentación de la decisión impugnada, hasta el día 08-03-2010, trascurrieron los cinco (05) días hábiles de Despacho a que se contrae el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, venciendo tal lapso en dicha fecha, siendo que el recurso de apelación fue presentado en fecha 04-03-2010 de manera oportuna. Y así se Declara.

Asimismo, desde el 09-04-2010 día de despacho siguiente en que fue emplazado el Ministerio Público del recurso de apelación interpuesto por la Defensa Privada, hasta el 13-04-2010 transcurrieron los tres (03) días hábiles a que se contrae el Art. 449 eiusdem, venciendo tal lapso en dicha fecha, sin que el mismo diera contestación al Recurso de Apelación. Computo efectuado por mandato expreso del Art. 172 ibidem. Y así se Declara.

CAPÍTULO III

Del Agravio y Posibilidad de impugnar la decisión recurrida:

Con respecto al primero esta Alzada considera, por interpretación auténtica contextual del artículo 436 del COPP, que debe existir un agravio invocado por el recurrente legitimado, ocasionado por la decisión que se pretende recurrir y que por ello le sea desfavorable. No considerándose necesario la demostración expresa del agravio; mientras que el mismo pueda ser inferido de los fundamentos que motivan el Recurso, y bastando el hecho de haberse fundamentado legalmente la causal de motivación del mismo.

En el escrito de apelación formulado por los Abogados J.R.A. y P.E.F., dirigido a la Juez de Primera Instancia en funciones de Control Nº 09 de éste Circuito Judicial Penal del Estado Lara, se expone como fundamento textualmente entre otras cosas, lo siguiente:

…Nosotros, J.R.A. y P.E.F. (…) actuando en nuestro carácter de defensores de la ciudadana R.G.J., imputada plenamente identificada en autos, ante Usted acudimos muy respetuosamente, a los fines de interponer RECURSO DE APELACIÓN contra el auto dictado por el Tribunal de Control Nº 9 del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, a través del cual se declara SIN LUGAR la solicitud de NULIDAD ABSOLUTA pedida por esta defensa en la Audiencia Preliminar En tal sentido pasamos a exponer lo siguiente:

CAPITULO I

ADMISIBILIDAD Y MOTIVACIÓN DEL RECURSO

Siendo que hasta la presente fecha no hemos sido notificados de la fundamentación de la decisión que declara sin lugar las nulidades solicitadas en la Audiencia Preliminar, nos damos por NOTIFICADOS y por ello, encontrándonos en la oportunidad procesal establecida en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal para interponer el recurso de apelación de autos, impugnamos la citada decisión.

Por su parte, el fundamento de la presente apelación se encuentra encuadrado en lo dispuesto en el ordinal 5º del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal (…) siendo este el caso de marras pues, con la presente decisión violaron derechos fundamentales de nuestros defendidos tales como el DEBIDO PROCESO, el DERECHO A LA DEFENSA e INVIOLABILIDAD DE LAS COMUNICACIONES Y CORRESPONDENCIA.

CAPITULO II

DE LOS HECHOS

Funcionarios adscritos al CICPC Delegación Lara practicaron allanamiento en la residencia de los ciudadanos M.M. y R.G.J., imputados plenamente identificados en autos, quienes resultaron aprehendidos con ocasión a la “presunta” incautación de dos armas de fuego. Siendo puestos a la orden del Ministerio Público quien los colocó a la orden del Juez de Control Nº 9, quien a su vez decretó medida privativa judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Posteriormente, el Ministerio Público presenta acusación, por los delitos de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO Y APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previstos y sancionados en los artículos 277 y 470 del Código Penal Venezolano, utilizando como fundamento de su acusación una entrevista rendida por nuestra defendida sin cumplir con las formalidades de Ley.

Asimismo ofrece como medio probatorio para el Juicio Oral y Público EXPERTICIA DE VACIADO DE CONTENIDO Nº 9700-127-EI-2995-09, de fecha 30-11-09, del teléfono móvil celular marca Kyocera, modelo K357, perteneciente a la ciudadana R.G.J., sin que mediase solicitud Fiscal y orden decretada por el Juez de Control para proceder a la incautación de la correspondencia existente en dicho equipo.

Ante semejantes irregularidades del procedimiento y de la acusación, procedimos a plantear por escrito y posteriormente en forma oral en la Audiencia preliminar respectiva las nulidades tanto de la citada entrevista, como de la experticia en cuestión, las cuales fueron declaradas SIN LUGAR por el Juez de Control.

CAPITULO III

FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO

De la simple lectura de la presente causa, se evidencia desde su inicio una serie de GRAVES IRREGULARIDADES que ameritaban que el Ministerio Público no presentara Acusación y mucho menos aun el Tribunal de Control admitirla. En tal sentido se observa:

PRIMERO: En el acta policial suscrita por los funcionarios aprehensores de fecha 27-11-09 (folio 3) (Omisis)…

Consideramos entonces que en el caso que nos atañe, existió en primer lugar una omisión por parte del Ministerio Público al no desechar o al menos solicitar la NULIDAD de declaración irrita, Pero posteriormente, mas que una omisión, la vindicta pública pecó al utilizar dicha declaración, en la audiencia de presentación de imputados y peor aun en la Acusación Fiscal convirtiéndose con ello en cómplice de la terrible violación de los derechos de la ciudadana R.G.J..

(Omisis)…

Y en segundo lugar una connivencia por parte del Tribunal de Control quien hizo caso omiso a tamaña irregularidad justificando sin fundamento alguno la existencia y utilización del acta policial y la citada entrevista.

SEGUNDO: Se aprecia en el Capitulo correspondiente a las Pruebas que ofrece el Ministerio Público en su escrito acusatorio, que se menciona y ofrece tanto la declaración de la funcionaria A.C.C., como la experticia que practicó consistente en EXPERTICIA DE VACIADO DE CONTENIDO Nº 9700-127-El-295-09, de fecha 30-11-09, del teléfono móvil celular marca Kyocera, modelo K352, perteneciente a la ciudadana R.G. JIMÉNDEZ.

En dicho elemento de convicción ofrecido como prueba se aprecia, que se extrajeron de a memoria del citado teléfono móvil celular, mensajes de textos enviados y recibidos.

(Omisis)…

Observamos entonces de la revisión del asunto y de los recaudos presentados por el Ministerio Público, que no se evidencia que el Ministerio Público haya solicitado al Juez de Control AUTORIZACIÓN para ACCEDER a la memoria o archivo del citado teléfono móvil celular, y mucho menos se aprecia solicitud del Ministerio Público al Juez de Control AUTORIZACIÓN para INCAUTAR la correspondencia encontrada en dicho aparato. Más sin embargo, se observa que es el propio organismo policial (C.I.C.P.C.) quien motu proprio, sin ningún tipo de autorización, procedió a través de memorandum al solicitar al área técnica a que se extrajese la información (correspondencia) contenida en el teléfono celular.

De modo tal que nos encontramos ante la llamada PRUEBA ILÍCITA, pues fue obtenida mediante indebida intromisión en la correspondencia y comunicaciones (Omisis)…

CAPITULO IV

DE LAS NULIDADES

Antes semejantes exabruptos, esta defensa solicitó al Tribunal de Control a través de escrito la NULIDAD ABSOLUTA de la entrevista tomada a la ciudadana R.G. en fecha 27-11-09, del acta policial suscrita por los funcionarios aprehensores de misma fecha 27-11-09 cursante al folio 3 y de la EXPERTICIA DE VACIADO DE CONTENIDO Nº 9700-127-EI-295-09. Siendo que en la Audiencia Preliminar se declara sin lugar dicha solicitud.

(Omisis)…

Ciudadanos Magistrados, las irregularidades citadas anteriormente evidentemente constituyen causales de NULIDAD ABSOLUTA de las citadas actuaciones policiales, ello por cuanto se han producido flagrantes violaciones a normativas relacionadas con la declaración del imputado, concernientes a su REPRESENTACIÓN Y ASISTENCIA. Y por ende no tiene valor por haber sido obtenidas por un medio ilícito e incorporado ilegalmente al proceso. Amen que la información obtenida a través de ellos no podía ser utilizada, pues fue obtenida con menoscabo a la voluntad y violación a los derechos fundamentales de las personas.

Y en cuanto a la Experticia ya tantas veces citada, se trata de una prueba obtenida mediante indebida intromisión en la intimidad en la correspondencia, las comunicaciones y los archivos privados, con violación a los derechos fundamentales de a persona (PRINCIPIO DE INVIOLAVILIDAD DE LAS COMUNICACIONES), previsto en nuestra Carta Magna.

Destacando que dichas actuaciones irregulares (acta policial y entrevista) fueron utilizadas por el Ministerio Público y apreciados por el Tribunal de Control para fundar una decisión judicial o al menos utilizados como presupuestos de ella, a pesar de que dichos actos fueron cumplidos en contravención y con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República.

Resulta inaudito que se deje constancia en un acta policial los dichos del imputado, sin cumplir con las debidas formalidades y que con estos dichos se pueda fundamentar una privación judicial preventiva de libertad, y de igual es sumamente grave, que un acto ilegal como lo es una declaración de un imputado rendida en un organismo policial, sin la existencia de un abogado defensor y sin la presencia del Ministerio Público, sirva o constituya fundamento para la aprehensión de un ciudadano en flagrancia.

Por su parte es preocupante que se permita que en una audiencia oral se utilice un elemento de convicción ilegal para practicar el interrogatorio del imputado y más aún en el cual se fundamente la solicitud Fiscal para que se decreten medidas de coerción personal, bajo la mirada impasible del Juez de Control.

Por lo que ratificamos que corresponde su NULIDAD ABSOLUTA.

CAPITULO V

PETITORIO

Por todo lo expuesto, ante semejantes violaciones, solicitamos se declare CON LUGAR la presente apelación de autos y se declare la NULIDAD ABSOLUTA de:

1º.- Acta Policial suscrita por los funcionarios aprehensores de fecha 21-11-09 cursante al folio 3, donde se deja constancia del interrogatorio a la ciudadana R.G. con ocasión al allanamiento practicado en la vivienda de ésta.

2º.- Declaración de la ciudadana R.G.J. de fecha 27-11-09 cursante al folio 8, rendida en la sede del CICPC Delegación Lara, sin la presencia de su abogado defensor.

3º.- EXPERTICIA DE VACIADO DE CONTENIDO Nº 9700-127-EI-295-09, de fecha 30-11-09, practicada al teléfono móvil celular marca Kyocera, modelo K352, perteneciente a la ciudadana R.G.J., y consecuencialmente el ofrecimiento de declaración de la funcionaria experto A.C.C., quien practicó la misma…

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CAPITULO IV

DEL AUTO RECURRIDO

En fecha 02 de Febrero de 2010, el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, realizó Audiencia Preliminar a la ciudadana R.Y. GUÉDEZ JIMÉNEZ, en la cual declaró Sin Lugar la solicitud de nulidad absoluta del acta policial suscrita por los funcionarios aprehensores de fecha 27-11-2009, del acta de declaración rendida por la ciudadana R.G.J. y de la experticia de vaciado de mensajes practicada al teléfono celular incautado a la referida ciudadana, planteada por la Defensa Privada Abogados J.R.A. y P.E.F., de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, publicando su fundamentación en fecha 01 de Marzo de 2010, bajo los siguientes términos:

…Este Tribunal de conformidad con lo previsto en el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, procede a dictar el correspondiente auto de apertura a juicio oral y público, contentiva de los fundamentos del dispositivo dado en la audiencia preliminar, lo que se hace de la siguiente manera:

HECHOS ATRIBUIDOS

El hecho punible atribuido por el Ministerio publico lo constituyo que, el día 27 de noviembre del año 2009, funcionarios adscritos al Grupo de Trabajo contra Homicidio de la Sub Delegación del Cuerpo de Investigaciones Cientificas, Penales y Criminalisticas de Barquisimeto del Estado Lara, se trasladan hacia el Barrio el Trompillo Arriba, sector los sin Techo, calle 14 entre carreras 1 y 2, casa Nº 14-14 a objeto de darle cumplimiento a la orden de allanamiento signada bajo el Nº KP01-P-2009-010436, emanada del Tribunal de Control Nº 8 de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, haciendose acompañar de dos testigos del procedimiento, vecinos del lugar, quienes fueron testigos del procedimiento realizado, una vez en el referido lugar tocan la puerta del inmueble y fueron recibidos por la ciudadana identificada como GUEDEZ J.R.Y., titular de la Cédula de Identidad Nº V- 12.933.957, a quien luego de imponerla del motivo de la presencia de los funcionarios y le exhiben la respectiva orden de visita domiciliaria; dicha ciudadana manifiesta ser la propietaria del inmueble y progenitora de la persona requerida por la comisión, identificándolo como D.J.S.G., titular de la Cédula de Identidad Nº V- 21.299.242, y manifestó desconocer su paradero; luego de que sostuvo conversación con la prenombrada ciudadana permite el libre acceso a la morada en cuestión, procediendo los funcionarios en compañía de los testigos a la revisión del inmueble, en el que no fue posible encontrar evidencia de intéres criminalistico, por lo que se retiran del lugar en compañía de la propietaria del bien inmueble, y los testigos, a fin de ser entrevistada en la presente averiguación.-

Un vez en la sede del despacho del Cuerpo de Investigaciones Cientifcas, Penales y Criinalistiticas Delegación Lara proceden a sostener entrevista con la ciudadana GUEDEZ J.R.Y., titular de la Cédula de Identidad Nº 12.933.957, quien manifestó que en su residencia se encontraban escondidas dos armas de fuego que pertenecían a su concubino, una vez que comparece su concubino el ciudadano MELENDEZ M.M.A., titular de la Cédula de Identidad Nº 13.543.784, con la premura del caso, y haciéndose acompañar del ciudadano antes mencionado, y los testigos en cuestión se trasladaron con los funcionarios hacia el inmueble antes allanado, una vez en el lugar el ciudadano MELENDEZ M.M.A. condujo hacia el interior de dicho inmueble específicamente en el patio trasero justo de tras del gallinero a los funcionarios al lugar donde se logran ubicar dos armas de fuego con las siguientes características: un (1) revolver calibre 38 cromado con cacha de material sintético de color negro, sin marca ni seriales aparentes contentivo de 6 balas del mismo calibre, y una (1) pistola automática marca Lorsin calibre 380, serial 522117, con su respectivo cargador contentivo de 7 balas del mismo calibre, las respectivas armas son debidamente colectadas y fijadas fotograficamente por el funcionario SUB INSPECTOR C.R., para ser sometidas a las respectivas experticias de rigor. En cuanto a las procedencias de dichas armas el ciudadano Melendez M.M.A., manifestó que las armas eran de su propiedad y dijo no poseer los respectivos permisos de porte de arma, por lo que los funcionarios actuantes proceden a verificar en el Sistema computarizado SIIPOL tanto a las personas como a las armas de fuego incautadas, dando como resultado que las personas no registran antecedentes policiales y en cuanto al arma de fuego tipo pistola, marca Lorsin, calibre 380, serial 522117, presenta un estatus de solicitada según expediente Nº F-813269, de fecha 28 de diciembre de 2000, por el delito de HURTO GENERICO COMUN, instruido por la Sub Delegación de Barquisimeto del Estado Lara.-

ALEGATOS DE LAS PARTES

En la oportunidad para celebrar audiencia Preliminar conforme a lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, se constituyo el Tribunal de Control Nº 9 de este Circuito Judicial Penal, verificándose la presencia de las partes, se le otorgó la palabra a la Representación Fiscal quien ratificó la acusación formal en contra de la ciudadana: GUEDEZ J.R.Y., titular de la Cédula de Identidad N° 12.933.957, y califica los hechos por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el articulo 277 del Código Penal; y el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el articulo 470 del Código Penal, por lo que solicitó sea Admitida la acusación en todas y cada una de sus partes, así como las pruebas ofrecidas en el escrito por ser lícitas, necesarias y pertinentes para demostrar la responsabilidad penal de la Imputada de autos. Solicitó el Enjuiciamiento Público, mediante el respectivo Auto de Apertura a Juicio Oral y Público. Reservándose el Derecho de Ampliar o modificar la presente acusación de conformidad con lo establecido en el artículo 351 del Código Orgánico Procesal Penal. Solicito se mantenga la Medida Cautelar impuesta en su oportunidad.

En este estado, el Tribunal de Control informo en forma a la imputada del motivo por el cual fue llamada a la audiencia preliminar; imponiéndole del Precepto Constitucional contenido en el numeral 5 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que la exime de declarar contra sí misma, su concubino o contra sus parientes consanguíneos hasta el cuarto grado y por afinidad hasta el segundo grado, informando de las Medidas Alternativas a la Prosecución del Proceso de las que pueden hacer uso en esta oportunidad y del procedimiento especial por Admisión de los Hechos. Se le preguntó a la imputada si deseaban rendir declaración, frente a lo cual, respondió que se acogía al Precepto Constitucional.-

Seguidamente el Tribunal le cedió la palabra al abogado defensor Abogado J.R., quien expuso: hago las siguientes observaciones en cuento al Ministerio Público en la acusación su elemento de convicción como lo es la declaración de la ciudadana R.G. sin la defensa correspondiente, no puede utilizar porque es nula de toda nulidades, en segundo lugar el Ministerio Público ofrece como medio de convicción la experticia que cursa en el folio 90 de la presente causa y en el folio 11 donde consta la entrevista el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas Delegación Lara, ordena de oficio una experticia de vaciado de contenido del teléfono y se extrae información que tenia el teléfono celular, esto lo hizo sin la autorización del Tribunal para realizar esa Experticia como lo establece la Ley de Delitos Informáticos estamos en presencia de una prueba ilícita, por que no se pidió la autorización al Tribunal solicito la nulidad del acta de entrevista de nuestra defendida de conformidad con el articulo 130, 191, 17 del Código Orgánico Procesal Penal, de igual manera la experticia realizada al celular.-

De igual modo, le fue otorgada la palabra al abogado defensor P.E., quien expuso: Ratifico los escritos que constan en el expediente en cuanto a las nulidades, y ratifico las solicitudes realizadas por el abogado J.R. en virtud de ser nula. Además nos llama la atención como el Ministerio Publico acusa por dos tipos penales referido al presento ocultamiento y aprovechamiento nos parece bárbaro son excluyentes. Nos oponemos al ocultamiento solicitamos que no admita la acusación penal y en consecuencia decrete el sobreseimiento de la causa de conformidad con el articulo 318 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal y en cuanto al otro tipo penal de conformidad con el articulo 318 ordinal 2 de Código Orgánico Procesal Penal. A todo evento ofrecemos la siguientes `pruebas testimoniales por ser pertinentes útiles y necesarias en caso de juicio oral y Publico todas ofertas en la constelación de la acusación. Igualmente nos oponemos a la admisión de las pruebas ofertadas por el Ministerio Publico en especial a la funcionaria que practico la experticia a la teléfono tanto al dictamen como su testimonios por ser ilícita como lo hemos expuesto con anterioridad en definitiva solicita al tribunal que se pronuncie sobre las nulidades requeridas y sobre la no admisión de las pruebas señaladas en la acusación que se admita la pruebas de esta defensa y que siendo unos tipos penales con penalices bajas se les sustituya la medida privativa de libertad por una medida menos gravosa en caso de no decretar el sobreseimiento de la causa considerando que en madre tiene hijos que debe velar por ellos y hago acotación que apelamos a la justicia de este Tribunal para que el Ministerio no pueda seguir sucediendo estas barbaridades como son estas nulidades.

Seguidamente se le dio la palabra a la Fiscalía del Ministerio Público, quien expuso: en cuanto a la exclusión de los tipos penales señalo ocultando se esta aprovechamiento mantengo las dos calificaciones no hay ninguna inseguridad en la calificación y al mismo tiempo la defensa incurre en contradicción cuando solicita el sobreseimiento solicito que no se declare con lugar la nulidades solicitadas por cuanto no fueron ofrecidas como prueba y en cuanto a la experticia en la cadena de custodia fueron señaladas el teléfono celular y autorizado por el Tribunal de Control por lo que solicito declare sin lugar las nulidades solicitadas y declare sin lugar el sobreseimiento de la imputada y mantenga las dos calificaciones.

Acto seguido se le otorgó la palabra a la defensa técnica, quien señaló que el Ministerio Publico esta olvidando artículos procesales como el 210 del Código Orgánico Procesal Penal por lo que insistimos en las nulidades absolutas señaladas así mismo con los dos tipos penales.

De seguidas, oídas las exposiciones y solicitudes de las partes, y revisadas las actuaciones presentadas durante la audiencia, este Tribunal de Primera Instancia en funciones de CONTROL Nº 09 de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara, Administrando justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, pasa a decidir en los siguientes términos:

DE LA NULIDAD PLANTEADA POR LA DEFENSA TÉCNICA

Como punto previo el Tribunal decidió la incidencia planteada por los abogados defensores señalando, señalando que la nulidad absoluta que solicitan los defensores sobre los actos de investigación, no es posible toda vez que se desprende del hecho punible atribuido por el Ministerio Publico contra la ciudadana R.Y. GUEDEZ JIMENEZ, se realizaron apegados a lo establecido en los artículos 283, 284 y 300 del Código Orgánico Procesal Penal, los posibles visos de ilegalidad en el procedimiento fueron subsanados al realizar la audiencia de presentación del imputado y verificar la juez de control si las diligencias practicadas por el órgano investigador y las autoridad policial estaban ajustadas a los parámetros que exige la ley adjetiva penal, puesto que esta Juzgadora observo de acuerdo a las actas procesales que no hubo infracción ni legal ni constitucional por parte de los funcionarios actuantes en procedimiento policial que culminó con la detención en flagrancia de la ciudadana R.Y. GUEDEZ JIMENEZ, el procedimiento policial no ocasionó lesión constitucional a los derechos del imputado que hagan posible que se declare la nulidad de las actuaciones de los funcionarios actuantes, toda vez que no se demostró fehacientemente que hubiere violación al debido proceso, mas cuando se observa que el acta de entrevista no es traída al proceso por la representación Fiscal como parte del acervo probatorio, y respecto a la experticia de vaciado de mensajes telefónicos practicado por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Cientificas, Penales y Delegación del Estado Lara sobre el Teléfono celular de la ciudadana R.G., fue practicado en uso de las facultades dispuesto en los articulo 111 del Código Organico Procesal Penal, en relación con los articulos 283, 284 y 300 de la Ley Adjetiva Penal.-

En razón de tales circunstancias se declara sin lugar la nulidad absoluta, toda vez que no se encuentran dados los supuestos establecidos en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.-

DE LA CALIFICACIÓN JURIDICA DADA AL HECHO PUNIBLE ATRIBUIDO

Establece el artículo 470 del Código Penal Venezolano respecto al tipo penal de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO lo siguiente:

Artículo 470: (…) “El que fuera de los casos previstos en los artículos 254, 255, 256 y 257 de este Código, adquiera, reciba, esconda moneda nacional extrajera, títulos valores o efectos mercantiles, así como cualquier cosa mueble proveniente de delito o cualquier forma se entrometa para que se adquieran, reciban o escondan dicho dinero, documentos o cosas, que formen parte del cuerpo del delito, sin haber tomado parte en asaaños.” (…) (resaltado del Tribunal).-

Como se observa de la trascripción del artículo in comento, el delito supone en el agente la intención de adquirir, recibir o esconder bienes procedentes del delito, con el fin de obtener algún provecho, para el caso, particular se trata presuntamente armas de fuego ocultas en la parte trasera de la vivienda de la imputada R.G., específicamente en el gallinero, que luego de obtener información los funcionarios actuantes del SIPOL se obtuvo que el arma de fuego tipo pistola, marca Lorsin, calibre 380, serial 522117, presenta un estatus de solicitada según expediente Nº F-813269, de fecha 28 de diciembre de 2000, por el delito de HURTO GENERICO COMUN, instruido por la Sub Delegación de Barquisimeto del Estado Lara; de allí que este Juzgado de Control estimo que lo procedente atendiendo al cambio de calificación jurídica que en forma provisional puede ser otorgada a los hechos atribuidos por el Ministerio Publico que lo procedente fue atribuir al Hecho Punible únicamente el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el articulo 470 del Código Penal.-

DE LA SOLICITUD DE SOBRESEIMIENTO

Por su parte, los abogados defensores señalaron respecto al delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el articulo 470 del Código Penal, que debe decretarse el sobreseimiento de la causa por haberse producido el supuesto establecido en el numeral 2 del articulo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, sobre este aspecto estima esta Juzgadora que el planteamiento de la defensa constituye un pronunciamiento que corresponde al fondo de la controversia penal, dado que la misma tiene por objeto la acreditación de hechos y la comprobación del hecho punible, así como la existencia de causas de justificación, inculpabilidad o de no puniblidad, los cuales a criterio de este Tribunal ameritan la valoración de elementos de pruebas ofrecidos por la Fiscalía del Ministerio Publico, para establecer la veracidad y existencia de un hecho y si este es típico, lo cual es materia exclusiva del debate cuyo conocimiento le compete a los Tribunales de Juicio, motivo por el cual esta Juzgadora declarar sin lugar la solicitud de sobreseimiento planteada por el abogado defensor.-

PRUEBAS ADMITIDAS POR EL TRIBUNAL

De conformidad con lo dispuesto en los numerales 2 y 9 del articulo 330 del Código Orgánico Procesal Penal, luego de admitir PARCIALMENTE LA ACUSACIÓN FISCAL, siendo en que el Tribunal acogió en forma provisional el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el articulo 470 del Código Penal; se admitió totalmente las pruebas ofrecidas por las partes por considerarlas licitas, necesarias y pertinentes para ser valoradas en el juicio oral y publico.-

Cabe hacer mención, que fue declarada sin lugar oposición que hiciere los abogados defensores a la experticia de vaciado de mensaje practicadas al teléfono celular que fuere incautado a la acusada de autos, esta Juzgadora considera que la referida prueba debía ser admitida siendo necesario el mismo para el esclarecimiento de los hechos de conformidad con lo dispuesto en el articulo 198 del Código Orgánico Procesal Penal, más cuando la misma fue practicada por los órganos de investigación penal en uso de las facultades dispuesto en los articulo 111 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 283, 284 y 300 de la Ley Adjetiva Penal.-

Oídas las exposiciones y solicitudes de las partes y revisadas las actuaciones presentadas durante la audiencia, este Tribunal de Primera Instancia en funciones de CONTROL Nº 09 de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara, Administrando justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley: Se ADMITE PARCIALMENTE la Acusación presentada por la Fiscalía del Ministerio Público en contra de la ciudadana GUEDEZ J.R.Y., titular de la Cédula de Identidad N° 12.933.957, por la presunta comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el articulo 470 del Código Penal.-

Admitida parcialmente la acusación, la acusada fue impuesta del Precepto Constitucional previsto en el numeral 5 del artículo 49 Constitucional que los exime de declarar en la causa propia, indicándole el Tribunal que su declaración constituye un medio de defensa y que de consentir en prestarlas lo haría sin juramento; asimismo fue debidamente informada sobre los medios Alternativos a la Prosecución del Proceso y del Procedimiento Especial por Admisión de los Hechos con los cuales se obtendría una rebaja de la pena a imponer; manifestando la misma su deseo de ir al juicio oral y Público.-

DISPOSITIVA

En consecuencia, este Tribunal de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y Por Autoridad de la Ley, de conformidad con el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, admitida como ha sido la acusación formulada por el Ministerio Público, mediante el presente auto, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: De conformidad con el numeral 1 del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal: SE ORDENA LA APERTURA DEL JUICIO ORAL Y PÚBLICO, a los fines de juzgar la acusada: GUEDEZ J.R.Y., titular de la Cédula de Identidad N° 12.933.957, soltera, de 36 años, nacida en la ciudad de Barquisimeto del Estado Lara el día 28-07-1973, publicista, domiciliado en el Barrio Jacinto Lara, calle 14 entre carreras 1 y 2, casa Nº 14-14 de la ciudad de Barquisimeto del Estado Lara.-

SEGUNDO: De conformidad con el numeral 2 del artículo 331del Código Orgánico Procesal Penal: LA ACUSADA SERÁ JUZGADA POR EL HECHO PUNIBLE ATRIBUIDO por la presunta comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el articulo 470 del Código Penal.-

TERCERO: De conformidad con el numeral 3 del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal: EN CUANTO A LAS PRUEBAS OFRECIDAS POR LAS PARTES: Se admiten totalmente los medios probatorios ofrecidos por la Fiscalía del Ministerio Público en el escrito acusatorio, así como las pruebas ofrecidas por los abogados defensores por ser útiles, necesarias, lícitas y pertinentes para el esclarecimiento del hecho investigado.

CUARTO: De conformidad con el numeral 5 del artículo 330 Código Orgánico Procesal Penal: Se sustituye a la ciudadana R.G., identificada en autos, la medida de coerción personal, a la medida cautelar establecida en el articulo 256 ordinal 3 del Código Orgánico Procesal Penal consistente en las presentaciones periódicas cada 30 días ante la taquillas de presentaciones de imputados del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, en razón que variaron las circunstancias que motivaron la imposición de la medida de coerción personal en virtud de la calificación jurídica acogida en forma provisional por el Tribunal.-

QUINTO: De conformidad con los numerales 4 y 5 del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal: SE ORDENA ABRIR EL JUICIO ORAL Y PÚBLICO Y SE EMPLAZA A LAS PARTES para que en el plazo común de cinco (05) días, una vez publicado el presente auto, concurran ante el Juez de Juicio que ha de conocer la presente causa…

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TITULO I.

DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE PARA DECIDIR.

Esta Corte de Apelaciones para decidir observa, que el presente recurso, tiene por objeto impugnar la decisión proferida por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control Nº 09 de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara, en Audiencia Preliminar celebrada en fecha 02 de Febrero de 2010 y fundamentada en fecha 01 de Marzo de 2010, mediante la cual declaró Sin Lugar la solicitud de nulidad absoluta del acta policial suscrita por los funcionarios aprehensores de fecha 27-11-2009, del acta de declaración rendida por la ciudadana R.G.J. y de la experticia de vaciado de mensajes practicada al teléfono celular incautado a la referida ciudadana, planteada por la Defensa Privada Abogados J.R.A. y P.E.F., de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

Señala el recurrente de conformidad con lo establecido en el artículo 447 ordinal 7° del Código Orgánico Procesal Penal, que en la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 02 de Febrero de 2010, solicitó de conformidad con los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, la NULIDAD ABSOLUTA del procedimiento por haberse violentado el DEBIDO PROCESO, tal y como se establece en los artículos 49 ordinal 5º, 125 numeral 3º, 130 y 285 numerales 1º y 2º de nuestra Carta Magna, en virtud de que consta en el expediente acta de Investigación Penal, de fecha 27-11-2010, levantada en ocasión al allanamiento realizado, donde se dejo constancia del interrogatorio de la ciudadana R.G., sin la asistencia de la defensa ni la presencia del Ministerio Público ni del Juez de Control, así como también la violación a la privacidad de la correspondencia consistente en la Experticia del vaciado de Contenido Nº 9700-127-El-295-09, de fecha 31-11-2009, el cual fue sustraído del teléfono móvil celular marca Kyocera, modelo K352 perteneciente a la referida ciudadana, el cual fue realizado sin la debida autorización por parte del Juez de Control para incautar la correspondencia encontrada en el mencionado celular, es por lo que solicita se declare con lugar la presente apelación y la Nulidad Absoluta de las actuaciones antes mencionadas.

El presente proceso se inicia como consecuencia de la Orden de Allanamiento, emanada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 8 de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara, en la causa signada bajo el Nº KP01-P-2009-010436, el cual iba dirigido a una vivienda ubicada en el Barrio el Trompillo Arriba, sector los sin techo, calle 14 entre carreras 1 y 2, casa S/N, vivienda tipo casa con fachada pintada en color verde agua con ladrillos, cerca de maguey, parroquia Unión, Barquisimeto Estado Lara, donde reside un ciudadano de nombre D.J.S.G., apodado como “D.E.B.”, una vez los funcionarios actuantes en el lugar tocan la puerta y abre la ciudadana R.Y.G.G., quien dijo ser la propietaria del inmueble y la progenitora del referido ciudadano, así mismo en el inmueble se encontraba su concubino quien dijo ser y llamarse M.Á.M.M., al momento de estar en el patio trasero de la vivienda en el área del gallinero fueron ubicadas dos armas de fuego las cuales fueron debidamente colectadas y fijadas fotográficamente para ser sometidas experticias de rigor, el mencionado ciudadano manifestó que las mismas eran de su propiedad y que no poseía los permisos de porte de arma, por tal razón los funcionarios procedieron a la detención de los referidos ciudadanos por encontrarse en un delito flagrante en materia de Detención u Ocultamiento de Arma de Fuego, quienes le leyeron sus derechos constitucionales consagrados en el artículo 46 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, trasladándolos hasta la sede de la Sub-Delegación.

En tal sentido, y a los fines de verificar si se dio cumplimiento a lo establecido en los artículos 210, 211 y 212 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia a través de la revisión efectuada por esta alzada a la causa principal haciendo uso de la notoriedad judicial, que:

- Cursa al folio tres (03) ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 27-11-09, suscrita por el funcionario Detective C.R., adscrito al Grupo de Trabajo contra Homicidio de esta Sub-Delegación del cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del Estado Lara, donde se deja constancia de lo siguiente:

…En esta misma fecha siendo las (07:25) hora de la mañana, compareció por ante este Despacho el Funcionario: Detective C.R., adscrito al Grupo de Trabajo contra Homicidios, de esta Sub Delegación Lara, quien estando debidamente juramentado con los artículos 111º, 112º y 284 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el 21º de la Ley de los Cuerpos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, deja constancia de la siguiente diligencia policial: En esta misma fecha conforme comisión integrada por los funcionarios: Sub Inspectores E.S., J.P., C.R., Detectives Raizer Peralta, J.R., C.P.; Agentes O.S., Frankys Salón, a bordo de vehículos particulares, hacia el Barrio El Trompillo Arriba, sector Los Sin Techo, calle 14 entre carreras 1 y 2, casa sin número, vivienda tipo casa, con fachada pintada en color verde agua con ladrillos, cerca de maguey, Parroquia Unión, Barquisimeto, Edo. Lara, lugar donde reside una persona apodada D.E.B., a objeto de dale cumplimiento a la orden de allanamiento signada bajo el número KP01-P-2009-010436, emanado por el Tribunal de Control Nº 8 de esta Circunscripción Judicial del Estado Lara, a cargo de la Abogado M.C.P., haciéndonos acompañar para tal fin de los ciudadanos: CHIRINOS J.A., natural de Coro Edo. Falcón, de 49 años de edad, nacido el 19-03-1960, estado civil Soltero, profesión u oficio Albañil, residenciado en la calle 14 entre carreras 1 y 2, casa 14-26, Barrio Los Sin Techo, Barquisimeto, Edo. Lara, titular de la cédula de identidad Nº V-09.517.245, y RODRÍGUEZ RAMONEZ W.M., venezolano, natural de esta ciudad, de 39 años de edad, nacido el 10-08-70, estado civil Soltero, profesión u oficio Carpintero, residenciado en la calle 14 entre carreras 1 y 2, casa 14-17, Barrio Los Sin Techo, Barquisimeto, Edo. Lara, titular de la cédula de identidad Nº V-09.626.393, quienes fueron testigos del procedimiento realizado; una vez en el referido lugar, tocamos la puerta del inmueble, estas fueron abiertas por una ciudadana quien quedó identificada de la manera siguiente: GUÉDEZ GIMÉNEZ R.Y., natural de esta Ciudad, de 36 años de edad, nacida el 28-07-1973, estado civil Soltera, profesión u oficio del Hogar, residenciada en el Barrio Jacinto Lara Norte, sector Los Sin Techo, calle 14 entre carreras 1 y 2, casa número 14-14, Parroquia Unión, Barquisimeto, Edo. Lara, titular de la cédula de identidad Nº V-12.933.957, a quien luego de imponerla del motivo de nuestra comparecencia y exhibirle la respectiva Orden de Visita Domiciliaria, la misma manifestó ser la propietaria del inmueble y ser la progenitora de la persona requerida por la comisión identificándolo de la siguiente manera: D.J.S.G., natural de esta Ciudad, de 19 años de edad, nacido el 15-12-1989, estado civil Soltero, profesión u oficio Obrero, sin residencia fija, titular de la cédula de identidad Nº V-21.299.242, y manifestó desconocer actualmente su paradero. Luego de sostener coloquio con la prenombrada ciudadana nos permitió el libre acceso a la morada en cuestión, procedimos en compañía de los ciudadanos testigos a la revisión del inmueble, en donde no fue posible ubicar ninguna evidencia de interés criminalístico, por lo que nos retiramos del lugar en compañía de la propietaria del inmueble y los testigos, a fin de ser entrevistados en la presente averiguación. Una vez en la sede de este Despacho, procedimos a sostener entrevista con la ciudadana: GUÉDEZ GIMÉNEZ R.Y., C.I. V-12.933.957, quien manifestó que en su residencia se encontraban escondidas dos (02) armas de fuego que pertenecían a su concubino, una vez la comparecencia de su concubino el ciudadano MELENDEZ M.M.Á., natural de San C.E.C., de 35 años de edad, nacido el 27-01-1974, estado civil Soltero, profesión u oficio Obrero, residencia en el Barrio Jacinto Lara Norte, sector Los Sin Techos, calle 14 entre carreras 1 y 2, casa número 14-14, Parroquia Unión, Barquisimeto, Edo. Lara, titular de la cédula de identidad Nº V-13.543.784, con la premura del caso haciéndonos acompañar del ciudadano antes mencionado y los testigos en cuestión me traslade con el Funcionario Sub Inspector C.R., hacia el inmueble antes allanado, una vez en el lugar el ciudadano: MELENDEZ M.M.Á., nos condujo hacia el interior de dicho inmueble específicamente en patio trasero, justo detrás del gallinero, lugar donde se logra ubicar dos armas de fuego con las siguientes características: LA PRIMERA: Un (01) Revolver, calibre 38, cromado con cacha de material sintético de color negro, sin marca ni seriales aparentes, contentivo de seis (06) balas del mismo calibre, LA SEGUNDA: Una (01) pistola automática marca Lorcin, calibre 380, serial 522117, con su respectivo cargador contentito de siete (07) balas del mismo calibre, las respectivas armas son debidamente colectadas y fijadas fotográficamente por el funcionario Sub Inspector C.R., para ser sometidas a las respectivas experticias de rigor. En cuanto a la procedencia de dichas armas el ciudadano MELENDEZ M.M.Á., manifestó que las mismas son de su propiedad y dijo no poseer los respectivos permisos de porte de arma, por tal razón y en presencia de la comisión de un delito flagrante en materia de Detención u Ocultamiento de Arma de Fuego, se procede a dejar detenido y le sean leídos los derechos constitucionales consagrados en el artículo 46º de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, y el artículo 125º del Código Orgánico Procesal Penal Vigente, siendo trasladado hasta la sede de esta Sub-Delegación, donde una vez en la misma se le notificó a los Jefes naturales de este Despacho, así mismo se efectuó llamada telefónica hacia la Fiscal 6º del Ministerio Público del Estado Lara, al mando de la Doctora YURANCY ARTEAGA, quien solicito la práctica de todas las diligencias urgentes y necesarias tendientes al presente caso. Seguidamente se procede a verificar en el sistema computarizado SIIPOL, tanto las personas como las armas de fuego incautadas, dando como resultado que las personas no registran antecedentes policiales y en cuanto al arma de fuego tipo pistola marca Lorcin, calibre 380, serial 522117, presenta un estatus de SOLICITADA, Expediente Nº F-813.269, de fecha 28-12-2000, por el delito de Hurto Genérico Común, instruido por la Sub Delegación Barquisimeto. Es por lo antes expuesto que el presente casi se le asigno planilla de control de investigaciones Nº H-312.182, a tales efectos consigno mediante la presente el Acta de Investigación, Acta Manuscrita de Visita Domicialiaria y Orden de Allanamiento, realizada en la morada que fue objeto de la presente actuación; sin más a que hacer referencia es todo….

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- Consta al folio cinco (05), ACTA DE IMPOSICIÓN DE DERECHOS DE IMPUTADOS, realizada al ciudadano Meléndez M.M.Á..

- Consta al folio seis (06), ACTA DE VISITA DOMICILIARIA, de fecha 27 de Noviembre de 2.009.

- Consta al folio siete (07), ORDEN DE ALLANAMIENTO, de fecha 23 de Noviembre de 2.009, solicitada por el Tribunal de Control Nº 8, en la causa signada bajo el Nº KP01-P-2009-010436:

“…Al propietario, inquilino o residente de la vivienda, que este Tribunal de Control N° 8, conforme a lo dispuesto en los artículos 210, 211 y 212 del Código Orgánico Procesal Penal, AUTORIZA para que los funcionarios INSPECTOR SILVERIO BRACHO, SUB INSPECTORES E.S., J.P., C.R., DETECTIVES JOSÉ PERNALETE, RAYCER PERALTA, A.J., J.R., C.P., AGENTES JAIRO SALGUERO, J.T., O.S., J.C., SABRINA PETIT Y FRANKYS SALON, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas del Estado L.S.-Delegación Barquisimeto, practiquen ORDEN DE ALLANAMIENTO en el inmueble ubicado en la siguiente dirección: BARRIO EL TROMPILLO ARRIBA, VIVIENDA TIPO RANCHO DE BAHAREQUE, PINTADO DE COLOR AZUL, CON PUERTA PINTADA DE COLOR BLANCO, BARQUISIMETO, ESTADO LARA, lugar donde reside un ciudadano llamado A.A.G. apodado “ALE DE INDIO; lugar donde se presume la existencia de Armas de Fuego (tipo pistola, revólver, escopetas), Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, así cono cualquier evidencia de interés criminalístico que guarde relación con la Causa Fiscal Nº 13-F5-1650-09, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO. Los funcionarios se identificarán con sus respectivas credenciales e impondrán al mencionado ciudadano del objeto de su visita y de sus Derechos Constitucionales. El Registro se realizará en presencia de dos (2) testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener ninguna vinculación con la Policía, e instruirán a las personas habitantes de la vivienda que podrán estar asistidos si así lo desean de un Abogado de confianza; la misma tendrá una duración máxima de SIETE (07) DÍAS CONTINUOS…”.

- Consta al folio ocho (08) ACTA DE ENTREVISTA, realizada a la ciudadana R.Y.G.G., quien manifestó no tener inconveniente alguno en ser entrevistada y en consecuencia expuso lo siguiente:

…Resulta que el día de hoy como a las 06:30 horas de la mañana llegaron a mi casa unos funcionarios de la PTJ, con una orden de allanamiento, yo le abrí la puerta y ellos entraron con dos testigos, luego empezaron a revisar y no encontraron nada, posteriormente dicen que tenía que acompañarlos debido que la orden era localizar a mi hijo DANI SÁNCHEZ…

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- Consta al folio diez (10) ACTA DE IMPOSICIÓN DE DERECHOS DE IMPUTADOS, realizada a la ciudadana Guédez Giménez R.Y..

- Consta al folio catorce (14) ACTA DE ENTREVISTA, realizada al ciudadano J.A. IZARRA GÓMEZ, quien fue testigo en el allanamiento.

- Consta al folio quince (15) ACTA DE ENTREVISTA, realizada al ciudadano J.A.C., quien fue testigo en el allanamiento.

- Consta al folio noventa (90) EXPERTICIA DE VACIADO DE CONTENIDO, Nº 9700-127-El-295-09, realizada al equipo de telefonía móvil (teléfono celular) marca Kyocera.

- Consta al folio noventa y cuatro (94) EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TÉCNICO, Nº 9700-127-DC-UBIC-1284-09, realizado a las armas de fuego incautadas.

Del análisis de todas las actuaciones, se determinó que la Juez del Tribunal Ad Quo en su oportunidad procesal, consideró la existencia de un hecho punible y que las circunstancias de modo, tiempo y lugar configuraban la detención flagrante y como consecuencia decretó medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que durante la celebración de la Audiencia Preliminar igualmente arguyó la no vulneración de Derecho Constitucional alguno en virtud de lo cual admitió la acusación fiscal y ordenó la apertura al juicio oral y público, indicando razonadamente en cuanto a la solicitud de nulidad realizada por la defensa:

…Como punto previo el Tribunal decidió la incidencia planteada por los abogados defensores señalando que la nulidad absoluta que solicitan los defensores sobre los actos de investigación, no es posible toda vez que se desprende del hecho punible atribuido por el Ministerio Publico contra la ciudadana R.Y. GUEDEZ JIMENEZ, se realizaron apegados a lo establecido en los artículos 283, 284 y 300 del Código Orgánico Procesal Penal, los posibles vicios de ilegalidad en el procedimiento fueron subsanados al realizar la audiencia de presentación del imputado y verificar la juez de control si las diligencias practicadas por el órgano investigador y las autoridad policial estaban ajustadas a los parámetros que exige la ley adjetiva penal, puesto que esta Juzgadora observo de acuerdo a las actas procesales que no hubo infracción ni legal ni constitucional por parte de los funcionarios actuantes en procedimiento policial que culminó con la detención en flagrancia de la ciudadana R.Y. GUEDEZ JIMENEZ, el procedimiento policial no ocasionó lesión constitucional a los derechos del imputado que hagan posible que se declare la nulidad de las actuaciones de los funcionarios actuantes, toda vez que no se demostró fehacientemente que hubiere violación al debido proceso, mas cuando se observa que el acta de entrevista no es traída al proceso por la representación Fiscal como parte del acervo probatorio, y respecto a la experticia de vaciado de mensajes telefónicos practicado por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Delegación del Estado Lara sobre el Teléfono celular de la ciudadana R.G., fue practicado en uso de las facultades dispuesto en los articulo 111 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 283, 284 y 300 de la Ley Adjetiva Penal.-

En razón de tales circunstancias se declara sin lugar la nulidad absoluta, toda vez que no se encuentran dados los supuestos establecidos en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal…

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Así las cosas, observa esta Alzada que tanto el Ministerio Público como la Defensa pueden realizar actuaciones tendientes a determinar las circunstancias de modo, tiempo y lugar y las posibles violaciones si fuese el caso de los derechos y garantías constitucionales y legales, o bien afianzar la investigación tendientes a determinar los autores y participes en los hechos que se investigan. Es entonces, que en esta fase existen un sin números de actuaciones que puede utilizar tanto la imputada como su defensa técnica contando con una amplia posibilidad de actuaciones en la fase preparatoria del proceso penal, teniendo además el acceso a la investigación penal, lo cual otorga la posibilidad no solo de conocer dicha investigación, sino fundamentalmente de aportar a la misma, elementos de investigación que sirvan para la exculpación.

Dentro de esa amplia posibilidad de defensa, de conformidad con los artículos 125 ordinal 5° y 305 del Código Orgánico Procesal Penal, el imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, tienen el derecho de solicitar al Ministerio Público la práctica de determinadas diligencias.

Así tenemos que el artículo 305 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente:

Proposición de diligencias. El imputado, las personas a quienes se les haya dado intervención en el proceso y sus representantes, podrán solicitar al fiscal la práctica de diligencias para el esclarecimiento de los hechos. El Ministerio Público las llevará a cabo si las considera pertinentes y útiles, debiendo dejar constancia de su opinión contraria, a los efectos que ulteriormente correspondan.

Por su parte, el artículo 125 ordinal 5° ejusdem, señala:

Derechos. El imputado tendrá los siguientes derechos:

5. Pedir al Ministerio Público la práctica de diligencias de investigación destinadas a desvirtuar las imputaciones que se le formulen;…

De las normas anteriormente transcritas, se infiere claramente que tanto la imputada como su defensa técnica, tienen la posibilidad de solicitar al Ministerio Público en esta fase preparatoria del proceso, la realización de diligencias que los mismos consideren necesarias, y/o en su defecto al Juez de Control, si dichas diligencias son negadas por el Fiscal y en este sentido, la Ley Adjetiva Penal regula en su artículo 282 lo referente al control judicial, el cual se despliega durante la fase preparatoria del procedimiento ordinario rectorado por los Jueces de Control, cuyo texto se cita:

Control judicial. A los jueces de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en este Código, en la Constitución de la República, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República; y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones

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Como lo indica el Autor E.L.P.S., en su obra Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, esta norma es clave en el desarrollo de la fase preparatoria, que si bien es dirigida por el Ministerio Público, está plenamente sometida a la supervisión del Juez de Control. Por ello los poderes del Ministerio Público en la fase preparatoria no son ilimitados ni omnímodos, pues su actuación está sometida a la supervisión del juez de control, al cual de conformidad con este artículo 282, le corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución de la República, tratados y convenios o acuerdos internacionales.

De todo lo antes expuesto, se evidencia que en el presente caso el procedimiento, no estuvo viciado de nulidad tal como lo manifiesta el recurrente, ni tampoco se observa una privación ilegitima de libertad, toda vez que, tal como lo establece el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 9 de este Circuito Judicial Penal, realizó la audiencia de presentación, donde el Ministerio Público explicó los motivos de cómo se produjo la aprehensión de la procesada de autos y solicitó se acordara una medida de coerción personal, de las establecidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal; a lo cual la Juez del Tribunal Ad quo se fundamento para decretar conforme a los elementos de de convicción existentes en la causa, como lo es en el presente caso la incautación de un arma de fuego, ello con la finalidad de proteger los derechos procesales de la imputada y profundizar la investigación, siendo a priori en el momento de la presentación de la imputada, realizar una evaluación de la investigación por cuanto es apenas el comienzo de la misma, que se inicia efectivamente con la declaratoria del procedimiento ordinario por parte de la Juez de Control.

En este mismo orden de ideas, es de resaltar que la decisión emitida por el Tribunal Ad Quo en la celebración de la Audiencia Preliminar, no violenta derechos constitucionales ni legales de los alegados por los recurrentes de autos, resaltando entre ellos el Debido Proceso, entendiéndose por este, la suma de garantías constitucionales mínimas que debe reunir todo proceso, sea o no judicial, este conjunto de garantías mínimas, son precisamente los derechos constitucionales procesales que se encuentran recogidas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las cuales en el caso de estudio han sido respetadas, actuando la Juez de Control, conforme a derecho; toda vez que en cuanto a la nulidad absoluta del acta policial suscrita por los funcionarios aprehensores de fecha 27-11-2009 no observa este Tribunal Superior irregularidad alguna la cual en caso de existir fue subsanada en la celebración de la audiencia de presentación de imputado, siendo que en esta fase del proceso tal alegato resulta incongruente pues como lo afirma la recurrida estamos frente a un delito flagrante como fue declarado en tal audiencia tomando como base el contenido de dicha acta policial, lo cual no fue impugnado por la defensa, asimismo, en cuanto a la declaración rendida por la ciudadana R.G.J. afirma se observa que la misma no fue traída al proceso como parte del acervo probatorio tal como lo afirma la recurrida, no siendo en todo caso determinante el contenido de la misma para la inculpación de la ciudadana R.G., la cual además cuenta con su derecho de declarar las veces que así lo requiera ante el Tribunal de Juicio donde fue remitida su causa, siendo que en cuanto a la experticia de vaciado de mensajes practicada al teléfono celular incautado a la referida ciudadana, observa esta Alzada que fue practicada conforme a lo establecido en los artículos 283 y 300 del Código Orgánico Procesal Penal constando en el asunto la orden de inicio de la investigación por parte de la representación fiscal de fecha 27 de Noviembre de 2009, en la cual se insta al órgano instructor a la práctica de todas las diligencias necesarias y pertinentes destinadas a investigar el hecho punible en el presente asunto, por lo que considera esta Corte de Apelaciones que la decisión impugnada no es violatoria del Debido Proceso y por el contrario se encuentra ajustada a derecho, siendo que si la parte considera afectado su derecho, podrá atacar tales circunstancias en el contradictorio.

Por lo que en sintonía con el pronunciamiento emitido por la Juez de Primera Instancia en Funciones de Control N° 9 de este Circuito Judicial Penal del Estado Lara, considera esta Corte de Apelaciones que lo ajustado a derecho en el presente caso es Declarar SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por los Abogados J.R.A. y P.E.F., en su condición de Defensores Privados de la ciudadana R.G.J., contra la decisión proferida en Audiencia Preliminar celebrada en fecha 02 de Febrero de 2010 y fundamentada en fecha 01 de Marzo de 2010, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 09 del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante la cual declaró Sin Lugar la solicitud planteada por la Defensa Privada de nulidad absoluta del acta policial suscrita por los funcionarios aprehensores de fecha 27-11-2009, del acta de declaración rendida por la ciudadana R.G.J. y de la experticia de vaciado de mensajes practicada al teléfono celular incautado a la referida ciudadana, de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal y en consecuencia se CONFIRMA en todas y cada una de sus partes el fallo impugnado. Y ASI SE DECIDE.

TITULO III.

DISPOSITIVA.

Por las razones que preceden esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento:

PRIMERO

Declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por los Abogados J.R.A. y P.E.F., en su condición de Defensores Privados de la ciudadana R.G.J., contra la decisión proferida en Audiencia Preliminar celebrada en fecha 02 de Febrero de 2010 y fundamentada en fecha 01 de Marzo de 2010, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 09 del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, mediante la cual declaró Sin Lugar la solicitud de nulidad absoluta del procedimiento del vaciado de mensajes practicada al teléfono celular incautado a la referida ciudadana, de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO

Queda CONFIRMADA la Decisión del Tribunal A quo.

TERCERO

La presente decisión se dicta dentro del lapso legal. Remítase el presente asunto al Tribunal de Primera Instancia correspondiente a los fines de que sea agregado al asunto principal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Estado Lara, a los 26 días del mes de Octubre de 2010. Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

POR LA CORTE DE APELACIONES

La Jueza Profesional,

Presidenta de la Corte de Apelaciones

Y.B.K.M.

El Juez Profesional, El Juez Profesional,

J.R.G.C.R.A.B.

(Ponente)

La Secretaria,

M.P.

KP01-R-2010-000071