Decisión nº 092-2008 de Juzgado Superior Contencioso Tributario de la Región los Andes de Tachira, de 27 de Marzo de 2008

señala el recurrente textualmente que en la Resolución de multa en el punto II la Administración Aduanera hace mención a lo siguiente: “analizando como han sido los hechos, así como los documentos que integran el respectivo expediente, todo de conformidad con las disposiciones legales que rigen la materia, esta Gerencia de la Aduana Principal para decidir observa lo siguiente” , y que dicha transcripción es para hacer notar que en ningún momento la contribuyente tuvo conocimiento de la apertura de dicho expediente, estando en una total indefensión y falta del debido proceso de acuerdo al artículo 49 ordinal 1 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, por un procedimiento administrativo practicado, no siendo participe ni notificado del inicio del mismo, y que a su decir, la Administración debe respetar el derecho a ser oído del administrado, para que el mismo pueda participar activamente en la fase de instrucción del procedimiento administrativo, y así probar y controlar las pruebas aportadas, alegando y contradiciendo lo que se considere pertinente a razón de la protección de sus derechos e intereses.

Igualmente alega el ordinal 6 del artículo 49 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, que establece la conocida constitucionalización de la Potestad Sancionatoria de la Administración Pública, que en el caso en cuestión, la Resolución de multa que le ha sido aplicada por la Administración Aduanera, esta la fundamentó en el artículo 121 letra a de la Ley Orgánica de Aduanas, no estableciendo en forma especifica cual es la conducta sancionada y que de la búsqueda y análisis de las disposiciones legales aduaneras no existe ninguna que permita sancionar expresamente como infracción la presentación extemporánea de la fianza que debe presentar el agente de aduanas, lo cual afecta el principio de tipicidad de la infracción, aunando a lo anterior el recurrente citó la sentencia de la Sala Constitucional N° 1260 de fecha 11/06/2002 que señala la INCONSTITUCIONALIDAD DE N.E.B.. ARTÍCULO 52 DE LA LEY PARA PROMOVER Y PROTEGER EL EJERCICIO DE LA LIBRE COMPETENCIA. Concluye que la citada sentencia es vinculante para todos y de obligatorio cumplimiento, donde las infracciones deben estar contenidas solo en leyes y no en Reglamentos ni en Resoluciones, que en el presente caso la multa esta sustentada en una Resolución que es expresión subalterna de la jerarquía administrativa.

Culmina el recurrente con sus alegatos haciendo un análisis de la Resolución de multa N° 7379 del 09/10/2006 y solicitando que se pida a la administración Aduanera el expediente administrativo que presuntamente elaboró para tomar dicha decisión.

II

RESOLUCION RECURRIDA MOTIVACIONES

La Gerencia de la Aduana Principal de San A.d.T.d.S.N.I.d.A.A. y Tributaria, emitió acto administrativo en fecha 23/02/2007 que a continuación se menciona:

RESOLUCIÓN N° SNAT/INA/APSAT/AAJ/R/2007/E N° 1398

“…FUNDAMENTOS DE LOS ACTOS RECURRIDOS

Las actuaciones indicadas en la Resolución de Multa ut supra tiene su origen en ocasión de la consignación extemporánea de la fianza de fiel cumplimiento para garantizar ante la República Bolivariana de Venezuela, el cabal cumplimiento de su gestión como Agente de Aduanas.

En tal sentido, esta Oficina Aduanera actuante determinó que este retardo en la presentación de la fianza puso en estado de indefensión a la República, ya que en caso de generarse un incumplimiento en la gestión del Agente de Aduanas, a partir del vencimiento de la fianza anterior hasta la fecha de la presentación de la nueva fianza, la República no tenía ninguna garantía por la gestión del Auxiliar, constituyendo una infracción en lo virtud de lo previsto en el artículo 121 literal a) de la Ley Orgánica de Aduanas, la cual fue impuesta mediante la Resolución de Multa N° SNAT/INA/APSAT/AAJ/R/2006/E-N° 7379 de fecha 09 de octubre de 2.006, por la cantidad de NOVECINETOS VEINTICUATRO MIL BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 924.000,00).

…III

DE LOS ELEMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO PARA DECIDIR

…Así el recurrente interpone Recurso de Revisión, con relación al cual esta Gerencia de Aduanas observa que dicho recurso se encuentra regulado en el artículo 256 del Código Orgánico Tributario, en los siguientes términos:

“Artículo 256. El recurso de revisión contra los actos administrativos firmes, podrá intentarse ante los funcionarios competentes para conocer del recurso jerárquico, en los siguientes casos:

1. Cuando hubieren aparecido pruebas esenciales para la resolución del asunto, no disponibles para la época de la tramitación del expediente.

2. Cuando en la resolución hubieren influido en forma decisiva, documentos o testimonios declarados falsos, por sentencia judicial definitivamente firme.

3. Cuando la resolución hubiere sido adoptada por cohecho, violencia, soborno u otra manifestación fraudulenta y ello hubiere quedado establecido en sentencia judicial definitivamente firme.

   De la norma transcrita, resulta evidente que el recurso de revisión no puede ser intentado sino por las causas excepcionales que dicha norma dispone y contra actos administrativos que se encuentren definitivamente firmes, eso es lo que le da al mismo el carácter de extraordinario, por lo tanto es necesario determinar si el caso sub examine, se encuentra en uno de los supuestos establecidos en el precitado artículo 256, a los fines de verificar la admisibilidad del Recurso de Revisión. (Subrayado Nuestro)

   Al respecto, la doctrina patria ha sido clara al afirmar:

   …el Recurso de Revisión puede denominarse como Recurso Extraordinario y no obligatorio a los fines del ejercicio de los restantes recursos administrativos y de los de naturaleza contencioso-administrativa.

   Solo puede intentarse contra actos administrativos firmes, entiendase un acto administrativo firme, es decir, no impugnables por vía de otro recurso, porque se han vencido los lapsos para impugnarlos…

   (Subrayado nuestro)

   En el caso de marras, efectivamente la Resolución de Multa N° SNAT/INA/APSAT/AAJ/R/2006/E-N° 7379, cuya revisión se solicita, no constituye un Acto Administrativo firme, según la definición antes expuesta.

   Asimismo, con relación al primer supuesto de admisibilidad del Recurso de Revisión, se observa que el recurrente promueve nuevas pruebas junto con el escrito recursorio, de las cuales se pueda evidenciar la aparición de documentos diferentes, no existentes para la época de la tramitación del expediente y de los cuales se derive la ilegalidad del hecho imponible, en base al cual fueron emitidas las planillas de liquidación por concepto de sanción.

   Referente al segundo supuesto, se observa que no corre anexo al expediente administrativo, sentencia judicial, definitivamente firme, mediante la cual se hubieren declarado documentos o testimonios falsos, verificándose con ello la ausencia de este supuesto.

   De igual forma, no cursa en el expediente recursorio, sentencia judicial, definitivamente firme, donde se declare cohecho, violencia, soborno o alguna manifestación fraudulenta, que hayan influido en la resolución, desvirtuándose de esta manera, la presencia del tercer supuesto.

   Por todo ello, observa que no se encuentra cubierto los extremos del artículo 256 del Código Orgánico Tributario, en sus tres (03) ordinales, a los fines de la procedencia de la revisión de la Resolución de Multa supra, cuestionada en esta sede por la recurrente.

   Ahora bien, de la revisión del Expediente instruido por la Administración Aduanera y de la solicitud interpuesta por el Agente de Aduanas NABEN, C.A., no se desprende elemento alguno capaz de enervar el retardo en la presentación de la fianza para garantizar sus operaciones como Agentes de Aduanas ante esta Aduana Principal de San A.d.T..

   …En todo caso, debe la sola afirmación del interesado no bata para demostrar que han incurrido en caso fortuito o fuerza mayor, pues se requiere que tal circunstancia este debidamente comprobada, para que la causa extraña invocada resulte excusable, es decir es necesario que quien pretenda ampararse en esta cláusula de justificación demuestre la verificación del caso fortuito o la fuerza mayor que le impidió dar cumplimiento a la exigencia legal, exigencia esta no satisfecha en el presente caso por la parte interesada. En todo caso no se puede alegar como eximente de su responsabilidad la falta de diligencia en la obtención del contrato de fianza respectivo, pues muy por el contrario, configura un elemento de culpa para la imputación de las sanciones a las que hubiera lugar.

   …El contenido del literal a) del artículo 121 de la Ley Orgánica de Aduanas, fundamento central de la pena recurrida, se encuentra previsto como un caso típico de una sanción contemplada entre dos límites, penalidad para cuya aplicación, conforme lo expresado en la Resolución supra, debió contemplarse lo estatuido, como fundamento jurídico del computo especifico de la pena controvertida, en el texto de los artículos 130 y 127 ejusdem, y en el artículo 499 del Reglamento de la citada Ley, cuyas transcripciones parciales expresan lo siguiente:

   ..

   …Según estas últimas disposiciones deben observarse entonces, los dos límites de graduación de la pena previstos por el literal a) del artículo 121 de la Ley Orgánica de Aduanas (entre 5 y 50 Unidades Tributarias), obteniéndose entonces como punto promedio de la sanción, 27,5 unidades tributarias. Esta cantidad aumentará o disminuirá según medien las circunstancias agravantes o atenuantes, en cuyo caso la Administración actuante determinará finalmente la pena definitiva a aplicar.

   …Como conclusiones a lo expresado en las citadas normas, se obtiene: 1) que la autoridad competente para imponer las penas aduaneras será la encargada de determinar la cuantía de la sanción, cuando el artículo que la prevee establezca para ella un rango, que comprende un límite mínimo y un máximo, y 2) que existe una enunciación de los distintos factores que podrá considerar la citada autoridad, para aproximar a su máxima o a su mínima expresión esa sanción.

   …Es así, como ante la situación de la aplicación de una sanción que esta consagrada entre dos límites; la Administración Tributaria acoge las reglas dispuestas en el artículo 37 del Código Penal, según el cual:

   …

   …A todas luces, la norma otorga la facultad al sancionador de graduar la pena, de acuerdo a la existencia de las llamadas circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, puesto que su concurrencia, no afecta a la existencia del mismo, pero si su gravedad, siendo en definitiva, las determinantes para considerar que existe la discrecionalidad en esta materia.

   …En consecuencia en el Acto Administrativo recurrido se observaron los principios que determinan la aplicación de la pena dentro de nuestro ordenamiento legal tributario, cuando esta se determinó en su límite medio, conforme al principio de proporcionalidad. ASI SE DECIDE.

   DECISIÓN

1. Confirma en todos y cada uno de sus términos, el contenido del Acto Administrativo, representado en la Resolución de Multa N° SNAT/INA/APSAT/AAJ/R/2006/E-N° 7379 de fecha 09 de octubre de 2006, mediante la cual se le impuso y liquidó la sanción pecuniaria prevista en el artículo 121 literal a) de la Ley Orgánica de Aduanas, al Auxiliar de la Administración Aduanera NABEN C.A. (NABENCA) R.I.F. N° J-09003347-5, por la cantidad de NOVECIENTOS VEINTICUATRO MIL BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs. 924.000,00)

2. De conformidad con lo establecido en el artículo 161 del Código Orgánico Tributario y 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, notifíquese al interesado de la presente decisión a los fines de que ejerza según su criterio, el Recurso Jerárquico y/o Recurso Contencioso previsto en los artículos 242 y 259 del Código Orgánico Tributario, dentro de los 25 días hábiles siguientes a su notificación y en representación o asistencia de un abogado o profesional afín al área tributaria, a tenor de lo dispuesto en los artículos 243, 244 y 261 respectivamente de los instrumentos legales nombrados…”

   III

   INFORMES DE LAS PARTES

   LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

   El abogado F.D.Q.C., titular de la cédula de identidad N° V-8.990.664, inscrito en el inpreabogado bajo el N° 52.846, en su carácter de representante de la República Bolivariana de Venezuela, en su escrito de informes, se pronunció sobre lo alegado por el contribuyente ut supra, aduciendo lo siguiente:

1. En cuanto al alegato sobre la violación de los principios constitucionales del debido proceso y derecho a la defensa que alega la recurrente, el funcionario competente actuante en sede aduanera al momento de aplicar multas, se rigió por las disposiciones del artículo 500 del Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas, el cual deduce 4 requisitos indispensables a la aplicación de la imposición de sanciones, lo que hace que la Resolución de Multa objeto del presente Recurso cumplió con los requisitos previstos en la norma mencionada, Resolución motivada por los hechos y el derecho allí expuestos, firmada y aplicada por el funcionario competente y autorizado para ello.

   Igualmente señala el referido abogado, que antes de la imposición de la resolución se elaboró un Acta donde se hizo constar todos los hechos relacionados con la infracción, elaborada, revisada y firmada por el funcionario B.A.A.M., titular de la cédula de identidad N° V- 1.579.175 adscrito al Área de Apoyo Jurídico de la Aduana Principal de San A.d.T., dicha revisión practicada de acuerdo a los numerales 5 y 6 del artículo 122 de la Resolución N° 32 Sobre la Organización, Atribuciones y Funciones del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, resalta el representante de la República que el acta en referencia sólo aparece firmada por el funcionario antes descrito por cuanto la misma fue elaborada dentro del proceso interno de revisión de la fianza presentada extemporáneamente y en cumplimiento del carácter potestativo que deja la norma reglamentaria de que el acta sea firmada según el caso por el funcionario y el contraventor.

   Aunando a lo anterior, manifiesta el referido abogado que el acto bajo estudio fue debidamente notificado de acuerdo al literal a) del artículo 186, 187 y 188 del Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas y que dicha notificación tal como lo establece el artículo 500 ejusdem, tiene como fin de que se proceda al pago de la multa impuesta o a los fines del ejercicio de los Recursos Administrativos y/o Jurisdiccionales dentro de los lapso previstos en el Código Orgánico Tributario y ante la autoridad competente, tal como se hizo referencia en la Resolución de multa recurrida en su punto N° 4, con lo cual la administración Aduanera dio cumplimiento al precepto constitucional y legal para salvaguardar en los actos administrativos de efectos particulares el derecho a la defensa y al debido proceso, y que como prueba de lo anterior se encuentra el presente recurso que cursa en este Despacho.

2. Con respecto al segundo alegato, en cuanto a que la infracción sancionada como presentación extemporánea de la fianza no esta establecida como tal dentro del ordenamiento jurídico aduanero vigente, el abogado representante de la Administración Aduanera hace referencia al artículo 36 de la Ley Orgánica de Aduanas que cita los requisitos para actuar como agentes de aduanas, y que a su decir, es claro al delegar en el Reglamento el establecimiento de cualquier otro requisito para obtener la autorización para actuar como agente de aduanas, citando el artículo 133 del Reglamento General de la Ley Orgánica de Aduanas, en el cual señala que el interesado para obtener la autorización de agente de aduanas además de cumplir con los requisitos del artículo 30 de la citada ley , deberá cumplir con los demás que determinen el Ministerio de Hacienda por Resolución.

   Explica el abogado, que el artículo 30 de la Ley ut supra, pasó a ser el artículo 36 de acuerdo a la reforma de la misma ley de acuerdo al decreto N° 150 del 25-05-199 publicado en la Gaceta Oficial N° 5.353 extraordinario de fecha 17/06/1999, y el Ministerio de Hacienda paso a ser el Ministerio de Finanzas y hoy día el Ministerio del Poder Popular para las Finanzas. Asimismo que la Resolución 2170 de fecha 03/03/1993 actualmente se mantiene vigente y en plena aplicabilidad y exigibilidad de su cumplimiento por parte de las Aduanas establecidas en el Territorio Nacional a los diferentes auxiliares de la Administración Aduanera y que dicha vigencia viene dada a razón de que no existe instrumento legal alguno que derogue expresamente la mencionada resolución.

   En este mismo orden de ideas, el representante de la Administración Aduanera cita el párrafo único del artículo 36 de la Ley Orgánica de Aduanas, que faculta a la Administración Aduanera para exigir la actualización anual de los requisitos que dieron lugar a la autorización para actuar como Agentes de Aduanas, igualmente cita el contenido de los artículos 144 y 145 de la misma ley, concluyendo de dichos artículos la obligación que tienen los Agentes de Aduanas como Auxiliares de la Administración Aduanera de constituir Fianzas que garanticen el cabal cumplimiento de su gestión y la obligación que la misma debe mantenerse vigente por el tiempo que ejerza tal actividad, en este sentido los Agentes de Aduanas deben consignar ante la Oficina Aduanera correspondiente inmediatamente al vencimiento del lapso de vigencia de la fianza o modificación del contenido de la misma, de lo contrario acarrea la aplicación de las sanciones a que hubiere lugar, razón por la cual se debe determinar la infracción aplicable y la consecuencia jurídica que se derive, fundamentando la infracción en la Ley Orgánica de Aduanas en su literal a) del articulo 121, que tipifica como infracción cometida por los auxiliares de la Administración Aduanera, entre los cuales se encuentras los Agentes de Aduanas cuando no entreguen en su oportunidad los documentos exigidos por la Ley o su Reglamento a las aduanas que tendrán una sanción aplicable de (5) cinco unidades tributarias a (50) cincuenta unidades tributarias.

   De lo antes expuesto, hace referencia el actuante que resulta evidente en el presente caso que la conducta asumida por la recurrente de autos encaja perfectamente en el supuesto de hecho del tipo previsto en el literal a) del artículo 121 de la Ley Orgánica de Aduanas por no haber presentado ante la Aduana Principal de San A.d.T. a más tardar al día 12/07/2006 fecha de vencimiento de la fianza N° FI01361003002709 para la renovación de la misma, para lo cual se configura la consecuencia jurídica de la norma sancionatoria como lo es la aplicación de la sanción pecuniaria impuesta a la contribuyente, razón por el cual es falso que no exista norma legal o reglamentaria que tipifique como infracción el hecho de haber presentado extemporáneamente la Sociedad Mercantil NABEN, C.A., la renovación de la fianza vencida, solo que la aplicación e interpretación de las normas no debe hacerse de una forma aislada sino que se debe concatenar una con la otra a los fines de cubrir los vacíos que encontramos sobre casos particulares.

   Por último, el referido abogado hace un breve análisis de las pruebas promovidas por la recurrente y de la República Bolivariana de Venezuela, solicitando al presente Tribunal valore a favor de la República Bolivariana de Venezuela todas y cada una de las pruebas y los indicios que adminiculados con aquellas le lleven a la convicción de que la demanda de nulidad incoada por la sociedad mercantil ut supra, sea desechada con todos los argumentos de Ley, de hecho y derecho, igualmente sea confirmada la Resolución de Multa N° SNAT/INA/APSAT/AAJ/R/2006/E-N° 7379 de fecha 09/10/2006 y la Decisión Administrativa SNAT/INA/APSAT/AAJ/D/2007/E-1398 de fecha 23/02/2007.

   Finalmente solicitó se declare sin lugar el presente recurso contencioso tributario y de ser lo contrario se exonere al Fisco Nacional del pago de las costas procesales por haber tenido motivos racionales para litigar.

   LA RECURRENTE

   El abogado O.O.R.J., apoderado judicial de la Agencia de Aduanas NABEN C.A., tal como se evidencia en poder APUD-ACTA, consigno escrito de informes haciendo un análisis desde la presentación del presente recurso hasta la fase de presentación de los informes, concluyendo con una análisis realizado por el mismo a la litis, señalando:

   Alega la actuación de la mala fe en contra de su representada por parte de la Aduana Principal de San A.d.T., que han actuado de manera desbocada, desenfrenada y de manera abusiva con el más alto índice de deslealtad procesal todo con el fin de “alcanzar metas y estadísticas con el fin de congraciarse, y así Adular al poder central “ resalta que es tal el abuso por parte del representante judicial de la Aduana Principal que presenta unas pruebas “elementos nuevos al proceso” en la promoción que según el referido abogado nunca fueron invocadas ni por vía administrativa, ni cuando se impuso la multa ni aun así en vía judicial, dejando sin oportunidad de defensa a su representada conllevando a un Gravísimo Fraude Procesal por el silencio de pruebas, violando lo establecido en el artículo 17 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el artículo 170 ejusdem.

   Igualmente, hace mención que la imposición de la multa se baso a una circular N° INA/2006-602 emitida por la Súper Intendencia Nacional de Aduanas recibida por la Aduana Principal de San A.d.T. el día 03/08/2006 que da instrucciones para la aplicación de las sanciones a los diferentes Auxiliares de la Administración Aduanera, que a su decir, la mencionada circular viola fragantemente lo señalado por la Ley Orgánica de Aduanas en su artículo 127 y 499 de su Reglamento.

   Concluye que a razón de lo expuesto acude a esta vía Jurisdiccional, por cuanto se sabe de la imparcialidad a la hora de administrar justicia, solicitando que el presente escrito de informe sea valorado, sustanciado y analizados conforme a derecho en la definitiva.

   IV

   VALORACIÓN DE PRUEBAS DOCUMENTALES ANEXOS

   Del folio 29 al 47 se encuentran copias certificadas de las actas de Asamblea insertas al Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, protocolizadas en fecha 17/06/1977 bajo el N° 17 Tomo 8-A; en fecha 13/06/1984 bajo el N° 19, Tomo 13-A y en fecha 30/03/1993 bajo el N° 12 Tomo 16-A, de las cuales se evidencian que el ciudadano J.E.B.N., titular de la cédula de identidad N° V- 1.588.944, tiene el carácter de Presidente de la Empresa Mercantil NABEN C.A., facultado para la representación legal de la misma. Igualmente del folio 118 al 134 actas con sus respectivas modificaciones protocolizada en fecha 24 de agosto del 2007.

   Del folio 48 al 50 se evidencia copia fotostática de la Gaceta Oficial N° 32.168 de fecha 12/02/1981, donde se desprende la autorización para actuar como Agente de Aduanas en la Aduana de San A.d.T. y Aduanas Subalternas a la empresa Mercantil NABEN C.A., por haber cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 30 de la Ley Orgánica de Aduanas en concordancia con los artículos 133 y 134 del Reglamento de la citada Ley.

   Del folio 64 al 69 se desprende oficio sin numero de fecha 08/08/2006 suscrito por la contribuyente, dirigido al Gerente de la Aduana Principal de San A.d.T., a los fines de la consignación del original de la Fianza de la empresa NABEN C.A., emitida por Seguros Los Andes, según el contrato N° FI0136-1003002709 por la cantidad de (Bs. 1.000.000,00).

   Al folio 70 se encuentra escrito N° SNAT/INA/APSAT/AAJ/2.006/N° 6869 de fecha 22/09/2006, suscrito por la Gerencia de la Aduana Principal de San A.d.T., dirigido a la empresa antes mencionada, en contestación a la consignación de la renovación de la Fianza de la empresa NABEN C.A., emitida por Seguros Los Andes, según el contrato N° FI0136-1003002709 del período 12 de junio del 2006 al 12 de julio del 2007, donde en dicho escrito la administración otorga la aceptación de la renovación, estando dentro del lapso establecido para dicha contestación de acuerdo al artículo 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en concordancia con el artículo 119 numeral 8 de la Resolución N° 32 Sobre Organización, Atribuciones y Funciones del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (Seniat) .

   Del folio 75 al 82 escrito contentivo de la revisión de la aplicación de Multa en cuanto al monto, solicitado por el ciudadano J.E.B.N., presidente de la empresa NABEN C.A., a la Gerencia de la Aduana Principal de San A.d.T., consignando las solicitudes de renovación de la fianza ante los Seguros Los Andes de fecha 10/07/2006, ratificada en fecha 26/07/2006.

   Del folio 99 al 101 consta los actos administrativos contentivos del Memorandum SNAT/INA/APSAT/AAJ/2007/I/N° 0582 y Acta de fecha 21/08/2006, el primero suscrito por el Jefe del Área de Apoyo Jurídico solicitando información al Jefe de División de Recaudación sobre la cancelación de la planilla de liquidación N° 0690348291 de fecha 09/10/2006, notificada el 10 del mismo mes y año; y el segundo acto el ciudadano B.A.A.M., titular de la cédula de identidad N° V- 1.579.175, en su condición de Especialista Aduanero y Tributario I, deja constancia de los hechos acontecidos desde la fecha 09/08/2006 hasta el 21/08/2006 ante la Gerencia de Aduanas del Estado Táchira, en lo concerniente a la renovación de la fianza por parte de la empresa NABEN C.A.

   Del folio 159 al 161 copia certificada del Instrumento Poder autenticado en la Notaria Undécima del Municipio Libertador del Distrito Capital en fecha 13 de Abril de 2007, anotado bajo el N° 4 Tomo 83 de los libros llevados por esta notaria, de donde se desprende el carácter de representante judicial de la República Bolivariana de Venezuela del abogado F.D.Q.C., titular de la cédula de identidad N° 8.990.664, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 52.846, por sustitución del Abogado C.A.P.G.G.d.S.J. del SENIAT, quien a su vez sustituye a la ciudadana Procuradora General de la República en la representación que constitucional y legalmente le corresponde sobre actos de contenido tributario que cursen por ante los Tribunales de la República.

   Al folio 187 escrito de fecha 08/06/2007 suscrito por la Gerencia de la Aduana Principal de San A.d.T., dirigido a la empresa NABENCA, dando respuesta a la solicitud registrada ante la misma Gerencia bajo el N° 19812 y 20221 de fecha 01/06/207 y 04/06/2007 respectivamente.

   A todos los documentos administrativos por estar revestidos de las presunciones de veracidad y legitimidad que les otorga el hecho de ser emanados por la Administración Tributaria se les concede valor probatorio e igualmente a los documentos públicos todo de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por remisión del artículo 237 del Código Orgánico Tributario.

   En virtud de los instrumentos probatorios contenidos en autos, se infiere que la administración aduanera impuso multa según el acto administrativo contenido en la Resolución de Multa SNAT/INA/APSAT/AAJ/R/2006/E-N° 7379 de fecha 09/10/2006 a la empresa NABEN, C.A., por cuanto la misma presentó en forma extemporánea la Fianza Aduanal de fiel cumplimiento N° FI01361003002709, correspondiente al período 12/07/2006 al 12/07/2007, consignada en fecha 08/08/2006, siendo su vencimiento el día 12/07/2006. La Administración fundamentó dicha infracción de acuerdo al artículo 121 literal a) de la Ley Orgánica de Aduanas por la cantidad de Novecientos Veinticuatro Mil Bolívares con Cero Céntimos (Bs. 924.000,00), tomando el termino medio del rango contenido en la referida norma, es decir, por la cantidad de veintisiete coma cinco (27,5) Unidades Tributarias, en concordancia con el artículo 499 del Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas; igualmente en el acto administrativo mencionado la administración aceptó la fianza por reunir las condiciones requeridas para garantizar ante la República Bolivariana de Venezuela el fiel y cabal cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones que debe cumplir el Agente de Aduanas, NABEN, C.A., inscrito ante la Administración Aduanera bajo el N° 49 según la Resolución N° 96 de fecha 10/02/1981, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 32.168 de fecha 10 de febrero de 1981. La Resolución de Multa SNAT/INA/APSAT/AAJ/R/2006/E-N° 7379 de fecha 09/10/2006, fue notificada en fecha 10/10/2006 por la Administración en cumplimiento del artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y en fecha 18/10/2006 el ciudadano J.E.B.N., en su carácter de Presidente de la Agencia de Aduanas NABEN C.A., interpuso escrito ante la Gerencia de la Aduana Principal de San A.d.T., a los fines de la revisión a la aplicación de la multa de la cual fue objeto, posteriormente en fecha 23/02/2007 la administración aduanera mediante Decisión Administrativa SNAT/INA/APSAT/AAJ/D/2007/E-1398, confirmó la Resolución de Multa SNAT/INA/APSAT/AAJ/R/2006/E-N° 7379 de fecha 09/10/2006, decisión administrativa notificada en fecha 07/05/2007, todo lo cual por disconformidad de los inferidos actos administrativos interpuso Recurso Contencioso Tributario en fecha 22/05/2007 ante este Despacho.

   V

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Vistos los términos en los que ha sido planteado el presente recurso, el cual ha sido ejercido en contra de la Resolución de Multa SNAT/INA/APSAT/AAJ/R/2006/E-N° 7379 de fecha 09/10/2006, emitida por la Gerencia de la Aduana Principal de San A.d.T.d.S.N.I.d.A.A. y Tributaria (SENIAT), en virtud de que la misma fue confirmada por la Decisión Administrativa SNAT/INA/APSAT/AAJ/D/2007/E-1398 de fecha 23/02/2007, que el accionante ejerce el presente recurso contencioso tributario pretendiendo la impugnación del acto administrativo emitido en el procedimiento administrativo de primer grado, cual es, la Resolución de Multa SNAT/INA/APSAT/AAJ/R/2006/E-N° 7379 de fecha 09/10/2006, por ser este acto el que contiene la fijación del quantum de la presunta infracción y toda serie de motivaciones.

   Ahora bien, en atención a la pretensión aducida, procede este despacho resolver, debiendo para ello traer a colación el criterio establecido por la Sala Político Administrativa sobre la recurribilidad de los actos en el ejercicio del Recurso Contencioso Tributario, cuando ha habido un pronunciamiento posterior del Superior Jerárquico, que expresó:

   “Bajo tales premisas, observa esta alzada que en el supuesto bajo examen el Instituto de Beneficencia Pública y Bienestar Social del Estado Táchira, Lotería del Táchira, ejerció su recurso contencioso tributario contra “los actos administrativos Tributarios (sic) consistente (sic) en la Resolución No. GGSJ-GR-DRAAT-2005, 1673 (sic), de fecha 12 de agosto de 2005, notificada el día 07 de septiembre de 2005, y la Resolución No. RLA-DF-RIS-200-3070, de fecha 30 de Octubre (sic) de 2000, dictada por la Gerencia Regional de Tributos Internos Región los Andes, del SENIAT, ratificada por la anterior Resolución y la cual fue notificada a mi [su] representado el día 07 de diciembre de 2000”. De lo cual puede colegirse que la controversia planteada por el agente de retención fue circunscrita en principio, contra la resolución que decidió la revisión de oficio (dictada en 2005) así como contra la resolución que impuso las sanciones a dicho agente de retención (emitida en 2000), siendo ésta última, el génesis de las objeciones fiscales formuladas en el presente caso.

   Igualmente, pudo constatar este M.T. del análisis del escrito del recurso contencioso tributario incoado por el agente de retención que, aun cuando éste planteó inicialmente su impugnación contra ambos actos administrativos, el desarrollo de los alegatos en que fundó su pretensión de nulidad se ciñó básicamente a explanar razonamientos fácticos y jurídicos contra la última de las citadas (Resolución N° RLA-DF-RIS-2000-3070 del 30 de octubre de 2000). En efecto, el recurrente luego de puntualizar que la controversia se había originado como consecuencia de la investigación fiscal de la que fue objeto en el período comprendido entre el 28 de mayo y el 15 de junio de 1999, esgrimió una serie de señalamientos para enervar el contenido de dicho acto administrativo, aduciendo así la improcedencia por falso supuesto de las multas liquidadas en concepto de retenciones sobre sueldos, salarios y comisiones en los períodos fiscales investigados; por enterar tardíamente las retenciones practicadas sobre los premios del juego del “Ciclón del Dinero”; por enterar fuera del lapso legal las retenciones efectuadas por asistencia técnica de la empresa RACIMEC y por la forma como liquidó los intereses moratorios la Administración Tributaria en dicho caso. (Subrayado añadido)

   En concordancia con ello, si bien se evidencia que el instituto recurrente invocó en determinadas oportunidades la nulidad de la Resolución N° GGSJ-GR-DRAAT-2005-1673 del 12 de agosto de 2005, lo hizo como consecuencia de la presunta nulidad de la cual se encontraba afectada la Resolución N° RLA-DF-RIS-2000-3070 del 30 de octubre de 2000, pues como se indicó, la primera de las citadas confirmó a ésta última, al declarar sin lugar la revisión de oficio planteada por el agente de retención contra dicho acto sancionatorio.

   …Omissis…

   Así, pudo efectivamente comprobar esta alzada como sostiene la apoderada judicial del Fisco Nacional, que si bien el instituto recurrió de ambos actos administrativos (resolución de la revisión de oficio y de imposición de sanciones) el a quo se limitó en su fallo a conocer de la aludida resolución de imposición de sanciones y de las objeciones fiscales contenidas en ella, sin emitir señalamiento alguno acerca de la resolución que decidió la revisión de oficio, la cual constituía por una parte, el acto administrativo que había puesto fin a la vía administrativa y por otra, el que resultaba, tanto por razones de su temporalidad como de su contenido (ratificó el acto primigeniamente dictado por el sujeto activo) el único que podía ser recurrible en sede judicial mediante la interposición del recurso contencioso tributario, previo el cumplimiento de los requisitos de procedencia y admisibilidad previstos en los artículos 259 y 266 del Código Orgánico Tributario de 2001, vigente para la fecha de emisión de la resolución impugnada, en concordancia con los artículos 242 y 261 eiusdem; pues adviértase que contra el primero de los citados actos ya no cabía recurso alguno por estar firme, en virtud de no haber sido recurrido en sede administrativa o judicial, según afirma la representación fiscal y no consta prueba alguna en el expediente que demuestre lo contrario. (Negritas y subrayado añadido)

   En este sentido, aun cuando inicialmente el recurso contencioso tributario planteado por el agente de retención fue como se indicó supra, incoado contra ambos actos administrativos (resolución de la revisión de oficio y de imposición de sanciones), pero fundamentado luego en torno a la nulidad de la Resolución N° RLA-DF-RIS-2000-3070 del 30 de octubre de 2000 e invirtiendo en consecuencia, el orden de conocimiento del juez a quo al considerar nula por vía incidental la resolución de la revisión de oficio, por ser confirmatoria de la de imposición de sanciones, el juzgador de instancia, precisando erradamente la controversia, sólo a.l.l.d.l. indicada resolución sancionatoria, omitiendo así pronunciarse en torno al acto respecto del cual estaba obligado por ley analizar, de conformidad con los preceptos normativos del Código Orgánico Tributario vigente (Subrayado añadido). En efecto, debe insistirse que la Resolución N° GGSJ-GR-DRAAT-2005-1673, emitida por la Gerencia General de Servicios Jurídicos del SENIAT era, en el presente caso, el acto dictado por la Administración Tributaria en ejercicio de su potestad de autotutela, que abrió nuevamente para el agente de retención la vía judicial al permitirle recurrir de él en el contencioso tributario, pues ya no podía dicha institución ejercer recurso administrativo o judicial alguno en contra de la resolución sancionatoria por razones de firmeza y caducidad.

   De esta forma, juzga esta alzada que sólo le estaba permitido al sentenciador de la causa, una vez analizada la constitucionalidad y legalidad de la Resolución N° GGSJ-GR-DRAAT-2005-1673 del 12 de agosto de 2005, en caso de advertir su nulidad absoluta, a tenor de lo previsto en los artículos 239 y 240 del vigente Código Orgánico Tributario y en el artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, entrar a conocer y decidir acerca de la aludida Resolución N° RLA-DF-RIS-2000-3070 del 30 de octubre de 2000 y de las objeciones fiscales contenidas en ella; siendo en consecuencia, que al no pronunciarse en torno al acto recurrible el juez a quo incurrió en una omisión de los postulados contenidos en los artículos 12 y 243, ordinal 5°, del Código de Procedimiento Civil, que vicia de nulidad al fallo apelado conforme a lo previsto en el artículo 244 del citado código adjetivo. Así se declara.(Tribunal Supremo de Justicia, Sala Político Administrativa, Sentencia N°00206 de fecha 20 de febrero de 2008. Ponente Levis Ignacio Zerpa. Caso: Instituto de Beneficencia Pública y Bienestar Social del Estado Táchira)

   Según el criterio ut supra citado, el acto administrativo recurrible y por ende el único revisable por el Juez Contencioso, es el último acto dictado por la Administración, sea éste de confirmación, modificación, revocación o anulación de acto administrativo primigenio, puesto que dicho acto es el que abre para el contribuyente la vía judicial, en tal sentido, según interpreta el Supremo Tribunal, el Juzgador sólo puede analizar el acto determinativo o de imposición de sanción, cuando previamente ha determinado la ilegalidad e inconstitucionalidad del acto administrativo de segundo grado, en este caso, la Decisión Administrativa SNAT/INA/APSAT/AAJ/D/2007/E-1398 de fecha 23/02/2007.

   En este estado de las cosas, considera esta juzgadora que el recurso, tal y como ha sido propuesto por la recurrente, solicitando la revisión de la Resolución de Multa SNAT/INA/APSAT/AAJ/R/2006/E-N° 7379 de fecha 09/10/2006, no puede ser resuelto en esos términos, debiendo entonces procederse en primer lugar al examen de la Decisión Administrativa SNAT/INA/APSAT/AAJ/D/2007/E-1398 de fecha 23/02/2007, cuya conformidad a derecho determinará la posibilidad del Juez de entrar a conocer sobre la legalidad del acto administrativo de determinación contenido en la Resolución de Multa SNAT/INA/APSAT/AAJ/R/2006/E-N° 7379 de fecha 09/10/2006.

   De acuerdo a lo antes explicado, se encuentra que como consecuencia del propio planteamiento del recurso el mismo no posee ningún alegato dirigido a desvirtuar la procedencia, legalidad o constitucionalidad de la Decisión Administrativa ut supra, de modo que la revisión del acto se realizará de manera oficiosa a la luz de los principios constitucionales y legales que rigen la materia, encontrándose así, que la decisión administrativa objeto de la presente revisión judicial cumple cabalmente con el derecho constitucional de petición y oportuna y adecuada respuesta, toda vez que resuelve en su totalidad los alegatos expuestos por la recurrente, asimismo, se observa que los alegatos realizados por la Agencia de Aduanas NABEN C.A., estaban dirigidos a desvirtuar la conformidad a derecho de la multa impuesta para la emisión de la Resolución de Multa SNAT/INA/APSAT/AAJ/R/2006/E-N° 7379 de fecha 09/10/2006, alegando la inconstitucionalidad de todo el procedimiento, sin embargo, de la revisión de las disposiciones legislativas que rigen dicho procedimiento administrativo se encuentra que la Gerencia de la Aduana Principal de San A.d.T., actuó ajustada a derecho de acuerdo al artículo 500 del Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas, utilizado en los casos bajo estudio donde el funcionario competente mediante una Resolución motivada es decir, “Resolución de Multa SNAT/INA/APSAT/AAJ/R/2006/E-N° 7379”, previo levantamiento del acta que consta específicamente todos los hechos acontecidos para la aplicación de la multa, (F100); notificada dicha resolución con su respectiva planilla de liquidación (F98) y dictada por la autoridad competente fundamentando la sanción pecuniaria de acuerdo al artículo 121 literal a) de la Ley Orgánica de Aduanas por la presentación extemporánea de la Fianza Aduanal de fiel cumplimiento N° FI01361003002709, emitida por la empresa SEGUROS LOS ANDES C.A., correspondiente al periodo 12/07/2006 al 12/07/2006, consignada en fecha 08/08/2006 por el Agente de Aduanas en referencia y admitida por la Gerencia de Aduana Principal, según acto administrativo SNAT/INA/APSAT/AAJ/2.006/N° 6869 de fecha 22/09/2006 (F70), igualmente se observa que el recurrente reconoce la comisión del hecho sancionado, que no es otro que la presentación extemporánea de la Fianza Aduanal de fiel cumplimiento N° FI01361003002709, correspondiente al período 12/07/2006 al 12/07/2007, de allí pues, que a juicio de este órgano de la Administración de Justicia, el acto administrativo contenido en la Decisión Administrativa SNAT/INA/APSAT/AAJ/D/2007/E-1398 de fecha 23/02/2007, se encuentre plenamente ajustada a derecho y deba ser confirmado en la presente decisión y así se declara.

   En cuanto a las costas procesales el artículo 327 del Código Orgánico Tributario señala:

   Declarado totalmente sin lugar el recurso contencioso, o en los casos en que la Administración Tributaria intente el juicio ejecutivo, el tribunal procederá en la respectiva sentencia a condenar en costas al contribuyente o responsable, en un monto que no excederá del diez (10%) de la cuantía del recurso o de la acción que de lugar al juicio ejecutivo, según corresponda

   …omissis Resaltado del Tribunal.

   En consecuencia, al ser el juicio declarado Sin Lugar debe haber condenatoria en costas, que en el caso de autos ha de ser el equivalente al 5% de la cuantía del recurso, a saber, la cantidad de CUARENTA Y SEIS CON VEINTE BOLIVARES FUERTES (Bs.F 46,20), y así se decide.

   VI

   DECISIÓN

   Por las razones precedentemente expuestas, ESTE TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION LOS ANDES EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA:

1. - SIN LUGAR el Recurso Contencioso Tributario ejercido por el ciudadano J.E.B.N., titular de la cédula de identidad N° V- 1.588.944, en su carácter de representante legal de la Agencia de Aduanas NABEN C.A. (NABENCA), inscrita en el Registro de Información Fiscal N° J-09003347-5, domiciliada en la Calle 4, Casa N° 4-28, Barrio La Lagunita, San A.d.T., Municipio Bolívar, Estado Táchira, asistido por el abogado O.O.R.J., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 48.389, en consecuencia SE CONFIRMA el acto administrativo contenido en la Decisión Administrativa SNAT/INA/APSAT/AAJ/D/2007/E-1398 de fecha 23/02/2007

2. - SE CONDENA EN COSTAS a la Agencia de Aduanas NABEN C.A. (NABENCA), por la cantidad de CUARENTA Y SEIS CON VEINTE BOLIVARES FUERTES (Bs.F 46,20) de conformidad con el artículo 327 del Código Orgánico Tributario.

3. - De conformidad con lo establecido en el artículo 84 del Decreto con Fuerza de Ley de la Procuraduría General de la República Bolivariana de Venezuela notifíquese.

   Dada, sellada y refrendada en el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Los Andes con sede en San C.E.T., a los veintisiete (27) días del mes de Marzo de dos Mil Ocho. Años 197º de la Independencia y 149º de la Federación.

   M.I.A.C.

   JUEZ TEMPORAL

   B.R.G.G.

   LA SECRETARIA

   En la misma fecha siendo las once (11:00) de la mañana, se publicó la anterior sentencia y se libraron oficios Nros: 0632-08 y 0633-08.

   LA SECRETARIA

   Exp N° 1392

   MIAC/Yorley