Decisión nº 2024 de Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 18 de Abril de 2013

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 18 de abril de 2013

202º y 154º

ASUNTO: AP41-U-2011-000385 Sentencia No. 2024

Vistos

el informe de la Recurrente

En fecha 28 de Septiembre de 2011, M.A.R.A., venezolano, mayor de edad, abogado en ejercicio, titular de la cédula de identidad número V-11.311.262 e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Número 107.058 y de este domicilio, en su carácter de Apoderado Judicial de AEROVIAS DEL CONTINENTE AMERICANO, AVIANCA S.A., sociedad mercantil domiciliada la ciudad de Caracas, constituida por documento inscrito ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 10 de septiembre de 1954, bajo el Número 378, Tomo 3-F, presentó ante la Unidad Receptora y Distribuidora de Documentos (U.R.D.D.) Recurso Contencioso Tributario contra la Resolución Número: 013-2011 de fecha 3 de mayo de 2011 y notificada en fecha 21 de julio de 2011, dictada por el Gerente General de Administración Tributaria de la Alcaldía de Vargas del Estado Vargas, por existir una presunta omisión en la presentación de la declaración y/o pago previsto en la Ordenanza de Impuestos sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio Servicio o de Índole Similar, Número: 126-2009 de fecha 14 de septiembre de 2009, correspondiente a los períodos contenidos desde 1 de enero de 2005 hasta 31 de diciembre de 2008, por la cantidad de CINCUENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y CINCO BOLÍVARES con CINCUENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs.55.445,58), por concepto de impuesto omitido, la cantidad de SESENTA Y DOS MIL NOVENTA Y NUEVE BOLIVARES con CINCO CENTIMOS (Bs.62.099,05) para un total de CIENTO DECISIETE MIL QUINIENTOS CUARENTA Y CUATRO BOLIVARES CON SESENTA Y TRES CENTIMOS (Bs.117.544,63).

En la misma fecha la Unidad Receptora y Distribuidora de Documentos (U.R.D.D.) remitió a este Tribunal el Recurso Contencioso Tributario.

En fecha 03 de octubre de 2011, se le dio entrada al Recurso Contencioso Tributario, ordenándose las notificaciones de Ley.

En fecha 04 de mayo de 2012, cumplidos los requisitos legales, se admite el Recurso Contencioso Tributario y se tramita conforme al procedimiento previsto en el Código Orgánico Tributario.

En fecha 21 de mayo de 2012, la representación judicial de la recurrente presento su escrito de promoción de pruebas.

En fecha 30 de mayo de 2012, este Tribunal dicta sentencia interlocutoria sin número admitiendo las pruebas documentales promovidas por la recurrente.

En fecha 26 de julio de 2012, la Representación Judicial del recurrente presento su escrito de informes.

Siendo la oportunidad procesal para dictar sentencia este Tribunal procede a ello previa exposición de las consideraciones siguientes:

I

ALEGATOS

Por la representación judicial de la recurrente:

El contribuyente alega la nulidad de la resolución culminatoria del sumario por violación al derecho a la defensa al no haber valorado las pruebas promovidas y evacuadas por su representada y en relación a este alegato señala:

Que el vicio de silencio de pruebas, concebido hoy como un vicio incluido dentro del ordinal 4º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, ha sufrido, a lo largo de estos últimos años, diversas variaciones con respecto a la técnica correcta a los efectos de la delación del vicio, que ha llevado a la Sala de Casación Civil a incluirlo dentro del recurso por defecto de actividad, dentro del recurso por infracción de ley e incluso bajo éste último, con la posibilidad de denunciarlo bajo el supuesto de casación sobre los hechos. Para complicar aún más el asunto, llegó a permitirse su denuncia por cualquiera de las tres formas antes enumeradas en forma simultánea, es decir, el formalizante podía optar entre las diversas técnicas para exponer la delación en el escrito de formalización al recurso de casación, lo que contribuyó, a mi entender, a complicar aún más la especial técnica que se requiere para el escrito de formalización del recurso de casación.

A fin de sostener lo alegado, la parte recurrente, cita criterios jurisprudencias en materia del silencia de la pruebas, entre ellos tenemos: A.- la decisión de fecha 10 de marzo de 1988 (Caso: M.P. contra A.C. de Paola y otros), de la Sala de Casación Civil; B.- Sentencia de fecha 26 de Abril de 1990 (Caso: H.P. de Marín contra A.N.C. y otros), donde la Sala hace una distinción entre la omisión del análisis y la falta absoluta de motivación en el análisis probatorio, reservándose el término de silencio de pruebas para este último supuesto; C.- Sentencia del 3 de marzo de 1993 (Caso: L.B.V. contra Víctor Lozada), de la Sala de Casación Civil donde se admitió en forma plena el principio de la comunidad de la prueba y precisó la relación de éste con el vicio de silencio de pruebas. A este respecto indicó:

1. - La denuncia de infracción en la que se alegue el vicio de "silencio de prueba" no prosperará en los siguientes casos: a) Pruebas promovidas y no evacuadas. En estos casos, no existe material que sirva de convicción alguno acerca de la veracidad de cualquiera de los hechos integrantes de la litis. b) Pruebas promovidas y evacuadas de manera parcial o incompleta. En estos casos, el juez puede a su arbitrio, si le surgen elementos para ello, utilizar la prueba incompleta, pero de su silencio no se derivaría el vicio de "silencio de prueba". c) Pruebas evacuadas en las incidencias. En estos casos, si tales probanzas no son ratificadas o reproducidas con relación al fondo, no tiene aplicación el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, por lo que respecta a la sentencia definitiva que resuelva el fondo de la controversia. d) Confesiones espontáneas. Por cuanto las mismas al no ser pruebas promovidas expresamente, ya que pueden producirse en cualquier estado y grado de la causa, fuera del término probatorio, no caen bajo el mandato del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, y por tal circunstancia no tiene el juez la obligación de examinarla, salvo el caso en el cual el propio sentenciador la detecte y decida de oficio examinarla, por cuanto, en esta circunstancia sí tendría cabida el principio de la comunidad de la prueba, por constituir un medio que, si bien no tiene consagrado en el Código oportunidad de promoción y evacuación, sin embargo es un medio incorporado a los autos y como tal debe ser analizado y apreciado, conforme lo pauta el artículo 509 de la ley adjetiva. e) Pruebas presuntas. Sobre ellas, se hace impretermitible su invocación en la instancia, por la parte que quiera favorecerse de ella; caso contrario no podrá ser alegado ante el Alto Tribunal el vicio de "silencio de prueba", en el supuesto de que el juez la ignore.

2. - La denuncia de infracción en la que se alegue el vicio de "silencio de prueba", prosperaría en los siguientes casos: a) Pruebas promovidas y evacuadas completamente. b) Pruebas evacuadas en las incidencias, si las mismas son ratificadas o reproducidas con relación al fondo del asunto por lo que respecta a las sentencias definitivas que resuelven el fondo de la controversia. c) Pruebas evacuadas en las incidencias por lo que respecta a los fallos interlocutorios, sometidos al conocimiento del Alto Tribunal, en virtud del recurso de casación propuesto bajo los parámetros del principio de la concentración procesal, al que alude el ordinal 4º del artículo 312 del Código de Procedimiento Civil, aún cuando no hayan sido ratificadas o reproducidos en relación al fondo del asunto. d) Confesiones espontáneas de las partes, siempre y cuando las mismas sean detectadas por el juez y éste decida, de oficio, analizarlas o cuando sean invocadas por la parte que quiera beneficiarse de ellas. e) Pruebas presuntas, siempre y cuando sean invocadas ante el juez del mérito, por la parte que quiera beneficiarse de ellas.

   Que de acuerdo a la doctrina contenida en la decisión del 03 de marzo de 1993 en referencia, la Sala cumple con declarar lo siguiente: La denuncia de infracción en la cual se alega silencio de prueba, no puede prosperar en aquellos casos de pruebas promovidas y no evacuadas, y en aquellos casos de pruebas promovidas y parcialmente evacuadas, toda vez que en estos supuestos no hay medio de prueba alguno válidamente incorporada a los autos.

   Que se configura la violación al derecho al defensa al incurrir en el vicio de silencio de pruebas, debido a que a la Administración Tributaria al no haber valorado las pruebas promovidas y evacuadas cerceno el Derecho Constitucional a la Defensa de mi Representada, al no establecer los elementos de hecho y de derecho por el cual no valoró las pruebas promovidas y evacuadas.

   Que en la página 2 y 3 de la Resolución Impugnada, se puede observar que la Administración Tributaria afirma, que su representada no interpuso escrito de descargos ni promovió pruebas, cuando lo cierto fue que su representada, presento escrito de descargos, promovió y evacuó pruebas para sustentar sus alegatos, y que por esta razón solicita que sea declarada nula la Resolución Impugnada.

   Por otra parte, la recurrente alega la nulidad de la resolución impugnada, por cuanto la misma adolece del vicio de falso supuesto por errónea interpretación y valoración del derecho por parte de la Administración Tributaria

   Que la Corte Suprema de Justicia, hoy Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado que el vicio constitutivo del falso supuesto (vicio en la causa) “...es aquel que se produce cuando la Administración, autora del acto, fundamenta su decisión en hechos, acontecimientos o situaciones que nunca ocurrieron o que, de haber ocurrido, lo fueron de manera diferente a aquélla que el Órgano Administrativo aprecia o dice apreciar…” (Sentencia de fecha 17 de mayo de 1984, Sala Político Administrativa).

   Que el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario respecto del vicio de falso supuesto de derecho mediante Sentencia No. 165/2005, de fecha 11 de noviembre de 2005, en la cual se señaló lo siguiente:

   El falso supuesto puede configurarse tanto del punto de vista de los hechos como del derecho y afectan lo que la doctrina ha considerado llamar “Teoría Integral de la Causa”, la cual consiste en agrupar todos los elementos de forma y fondo del acto administrativo de forma coherente y precisa conforme a la norma, y analiza la forma en la cual los hechos fijados en el procedimiento se enmarcan dentro de la normativa legal aplicable al caso concreto, para atribuir a tales hechos una consecuencia jurídica acorde con el fin de la misma.

   Las modalidades del vicio de falso supuesto de acuerdo a la doctrina son las siguientes:

   a) La ausencia total y absoluta de hechos: La Administración fundamenta su decisión en hechos que nunca ocurrieron. Es decir, la Administración en el procedimiento administrativo de formación del acto no logró demostrar o probar la existencia de los hechos que legitiman el ejercicio de su potestad. Es posible que los hechos hayan sucedido en la realidad, el problema está en que si el autor del acto no los lleva al expediente por lo medios de pruebas pertinentes, esos hechos no tendrán ningún valor jurídico, a los efectos de constituir la causa del acto dictado.

   b) Error en la apreciación y calificación de los hechos: Aquí los hechos invocados por la Administración no se corresponden con los previstos en el supuesto de la norma que consagra el poder jurídico de actuación. Los hechos existen, figuran en el expediente, pero la Administración incurre en una errónea apreciación y calificación de los mismos (falso supuesto stricto sensu).

   c) Tergiversación en la interpretación de los hechos: El error en la apreciación y calificación de los hechos tiene una modalidad extrema, que puede implicar al mismo tiempo, un uso desviado de la potestad conferida por Ley. Se trata de la tergiversación en la interpretación y calificación de los hechos ocurridos, para forzar la aplicación de una norma.

   (Negrillas y subrayado de la recurrente)

   Que la Administración Tributaria en la Resolución Impugnada incurre en un vicio de “falso supuesto” al dictarla aplicando equivocadamente el artículo 44 de la Ordenanza Modificatoria de la Ordenanza de Patente e Impuestos sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio o de Índole Similar, Ordinaria AV03-0017 del 30 de Diciembre de 2003, aplicable en razón de su vigencia en el tiempo, toda vez, efectuó la determinación fiscal sobre base presuntiva basándose en el supuesto hecho que no pudo determinar de manera exacta la cuantía de la obligación tributaria debido a que la contribuyente no lleva la contabilidad separada por cada actividad desarrollada, cuando lo cierto es que a través de otros medios que contables, (los libros de ventas) pudo fácilmente haber determinar la base imponible de cada actividad.

   Que el artículo 44 de la Ordenanza, indica expresamente que… “Cuando el sujeto pasivo ejerciese varias actividades clasificadas en dos o más grupos distintos y de diferentes alícuotas, y no se separe contablemente estas, o no se pueda determinar la base imponible o los ingresos brutos de cada actividad a través de los libros contables en relación con los comprobantes, el impuesto se determinará aplicándose a dichas actividades no detalladas, la alícuota más alta”, nos establece que solo la administración podrá determinar sobre base presunta solo cuando concurran las siguientes condiciones:

1. - El sujeto pasivo ejerciese varias actividades clasificadas en dos o más grupos distintos y de diferentes alícuotas, y no se separe contablemente estas, y

2. - No se pueda determinar la base imponible o los ingresos brutos de cada actividad a través de los libros contables en relación con los comprobantes.

   Que, la Ordenanza establece que el fiscal actuante tiene la obligación de investigar a profundidad el hecho imponible cuando el contribuyente no separe contablemente lo distintos ingresos que obtenga por cada una de las actividades desarrolladas por él, al punto que cuando suceda eso, debe entonces revisar los libros contables en conjunción con los comprobantes (por ejemplo las facturas con los libros de venta).

   Que el Código Orgánico Tributario en su artículo 131, y aplicable supletoriamente al caso municipal por disposición expresa del Código, los sistemas determinativos de la obligación tributaria, a saber: i) sobre base cierta y ii) sobre base presuntiva, entendiendo que para que la Administración Tributaria pueda realizar el segundo sistema debe agotar totalmente el primero, como lo es sobre base cierta.

   Que la determinación tributaria sobre base presuntiva es estrictamente accidental, ya que, no valora la verdadera capacidad contributiva del sujeto pasivo, principio tributario consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo cual solo opera en casos, donde efectivamente el contribuyente no lleve la contabilidad o lleve doble contabilidad, lo cual no sucede en el presente caso, ya que, aún cuando no se lleva contablemente separados los ingresos, a través de los libros de venta, puede el fiscal actuante fácilmente determinar cuáles han sido los ingresos de mi representada por transporte aéreo de personas y transporte aéreo de carga.

   Que la fiscal actuante incurrió en el vicio mencionado al haber determinado un supuesto impuesto no pagado a través del método presuntivo, por lo que solicita se anule la Resolución Impugnada.

   Además alega la recurrente la nulidad de Resolución Impugnada por adolecer del vicio de falso supuesto de hecho, debido a que la Administración Tributaria en la Resolución en su punto “J” señala, que “para los meses de marzo del año 2005 y junio de 2007, el contribuyente no presentó las respectivas declaraciones juradas de ventas e ingresos brutos, verificándose la primera con el histórico de las declaraciones mensuales y la misma no está registrada”, y “para la segunda se realizó un ajuste respectivo”.

   Que en relación a marzo de 2005, la misma fue declarada y pagada a través de la planilla 96363 de fecha 20 mayo de 2005, tal y como se evidencia en una solicitud de constancia que fue tramitada por mi representada ante la Dirección de gestión Económicas de la Alcaldía de Vargas en fecha 21 de julio de 2005.

   Que el mismo fiscal actuante en el cuadro analítico señala que en marzo de 2005 mi representada declaró y pagó la cantidad correcta, ya en las columnas donde se expresa ingresos brutos investigados e ingresos brutos declarados, no se originó ninguna diferencia.

   Que su representada si cumplió con su obligación formal y material al haber declarado el mes de junio de 2007, tal y como se evidencia de la declaración número 105347 de fecha 22 de julio de 08, por la cantidad de Cinco Millones Cuatrocientos Quinientos Diecisiete Bolívares con Ochenta y Seis Céntimos (Bs.5.498.517,86) ahora por efectos de la reconversión monetaria Cinco Mil Cuatrocientos Noventa y Ocho Bolívares Fuertes con Cincuenta y Un Céntimos Fuertes (Bs. F.5.498,51).

   Finalmente alega que la Resolución Impugnada indica que la multa impuesta a su representada, establecida en el artículo 111 del Código Orgánico Tributario, no fueron tomadas en cuentas las agravadas o atenuadas de acuerdo con el artículo 95 eiusdem, es decir, no se determino porque no se aplicó atenuantes o las agravantes.

   Que la docimetría de la pena, obliga al operador de la norma a valorar las circunstancias atenuantes y agravantes cuando una sanción tenga un límite mínimo y máximo, para poder determinar la media de la pena, y solamente así, poder aplicar la pena en su límite máximo si existen circunstancias agravantes, aplicarla en su límite mínimo si existen circunstancias atenuantes y en su límite medio si no existieran circunstancias atenuantes y agravantes o en el caso que existieran ambas, es decir, agravantes y atenuantes y que por esta razón considera que la Administración Tributaria ha aplicado erróneamente los porcentajes de las multas, originándose en consecuencia el vicio de falso supuesto de derecho.

   II

   MOTIVA

   Del contenido del acto recurrido; de las alegaciones en su contra expuestas por la contribuyente en su escrito recursivo, este Tribunal delimita la controversia en tener que decidir sobre: i.- De la nulidad por violación al derecho a la defensa de la Resolución Impugnada al no haber valorado las pruebas promovida y evacuadas por la contribuyente; ii.- De la impugnación de Resolución Impugnada, por adolecer del vicio de falso supuesto de derecho. iii.- De la impugnación de Resolución Impugnada por adolecer del vicio de falso supuesto de hecho y iv.- Del vicio de falso supuesto de derecho para la determinación de las multas de la Resolución Impugnada.

   Delimitada así la litis el Tribunal pasa a decidir y en cuanto a i.- la nulidad por violación al derecho a la defensa de la Resolución Impugnada al no haber valorado las pruebas promovida y evacuadas por la contribuyente, este Tribunal no puede pasar por alto tal situación ya que es de orden Constitucional y procede hacer la revisión de la Resolución recurrida.

   A este respecto, se logró evidenciar que la recurrente efectivamente presento su Escrito de Descargos y Escrito de Promoción de Pruebas, ya que los mismos fueron consignados en la fase probatoria marcados con la letra “A” y “B” respectivamente. No obstante, se observa que la Administración Tributaria no toma en cuenta el escrito de descargos ni el escrito de promoción de pruebas al momento de dictar la resolución.

   Siendo así los hechos, la Administración Tributaria debió valorar y decidir sobre tales elementos probatorios, so pena de incurrir en silencio de prueba, lo cual constituye una violación directa a los principios constitucionales consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   Establece el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela lo siguiente:

   Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.

2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.

3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete.

4. Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias, o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto.

5. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad. La confesión solamente será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza.

6. Ninguna persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes.

7. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido juzgada anteriormente.

8. Toda persona podrá solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o de la magistrada, del juez o de la jueza; y el derecho del Estado de actuar contra éstos o éstas.

   La presunción de inocencia obliga al operador de la norma a apreciar, durante un lapso razonable, la existencia de elementos mediante los cuales se puede precisar si existe culpabilidad, eximentes de responsabilidad penal, atenuantes o agravantes, pero lo más importante, al unirse con el debido proceso y el derecho a la defensa es apreciar si la conducta supuestamente antijurídica se subsume en el tipo delictual, debiendo la autoridad administrativa o judicial permitir a través del proceso, oír al presunto infractor para que explique sus argumentos, a los fines de corroborar su inocencia o sancionarlo.

   Sobre la presunción de inocencia la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en 07 de agosto de 2001, mediante sentencia No. 1397 ha sostenido: “En la oportunidad para decidir la presente causa, se observa que la misma se recibió en esta Sala con ocasión de la consulta obligatoria de la sentencia dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo el 15 de noviembre de 1999, en virtud de la presunta violación del derecho a la presunción de inocencia del ciudadano A.E.V., como consecuencia del Acta de Formulación de Cargos dictada, el 1° de octubre de 1999, por la titular de la Contraloría Interna de la C.A. de Administración y Fomento Eléctrico (CADAFE), Eco. A.F. de Arias.

   Al respecto es necesario precisar que, si bien el derecho denunciado como conculcado no se encontraba previsto de forma expresa en el texto Constitucional para el momento en que se configuró el hecho presuntamente lesivo, el mismo fue recogido en la recién promulgada Carta Magna en el numeral 2 del artículo 49, conforme al cual “toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario”. Más aún, esta garantía se encuentra reconocida también en el artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, según la cual: “... toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se compruebe su culpabilidad, conforme a la Ley y en juicio público en el que se hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa ...”

   Igualmente, está consagrada en el artículo 8, numeral 2 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, norma que postula que: “... toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad ...”.

   Ahora bien, tal y como señaló la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, es necesario, por ser asunto objeto de debate entre las partes, determinar si el derecho a la presunción de inocencia, puede verse mermado por un acto Administrativo Sancionador, o si por el contrario, su protección sólo se extiende a los actos definitivos que imponen la sanción. Al respecto, esta Sala observa que, efectivamente, como fue sostenido por el a quo, la presunción de inocencia de la persona investigada abarca cualquier etapa del procedimiento de naturaleza sancionatoria tanto en el orden administrativo como judicial, por lo que debe darse al sometido a procedimiento sancionador la consideración y el trato de no partícipe o autor en los hechos que se le imputan.

   Así lo sostiene el catedrático español A.N., quien en su obra “Derecho Administrativo Sancionador”, señaló lo siguiente:

   (...) El contenido de la presunción de inocencia se refiere primordialmente a la prueba y a la carga probatoria, pero también se extiende al tratamiento general que debe darse al imputado a lo largo de todo el proceso.

   (Editorial Tecnos, Segunda Edición, Madrid, 1994) (Subrayado y resaltado de la Sala).

   Así estima esta Sala acertado lo expresado al respecto por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, ya que es evidente que el derecho a la presunción de inocencia es susceptible de ser vulnerado por cualquier acto, bien sea de trámite o de mera sustanciación, o bien sea definitivo o sancionador, del cual se desprenda una conducta que juzgue o precalifique al investigado de estar incurso en irregularidades, sin que para llegar a esta conclusión se le de a aquél la oportunidad de desvirtuar, a través de la apertura de un contradictorio, los hechos que se le imputan, y así permitírsele la oportunidad de utilizar todos los medios probatorios que respalden las defensas que considere pertinente esgrimir. En este sentido, el artículo 85 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, faculta a los interesados para recurrir contra “...todo acto administrativo que ponga fin a un procedimiento, imposibilite su continuación, cause indefensión o lo prejuzgue como definitivo...”, de tal manera que si la norma parcialmente transcrita establece la recurribilidad de ciertos actos que, aunque no sean definitivos, ciertamente afecten o lesionen la esfera de derechos a determinado individuo, puede entonces el presunto afectado, de considerar que con tal acto se han vulnerado sus derechos fundamentales, optar por la vía del a.C., como ha sucedido en el presente caso. En efecto, en el caso bajo análisis, la presunta trasgresión Constitucional se atribuye, como ya se dijo, al contenido del Acta de Formulación de Cargos del 1° de octubre de 1999, específicamente en expresiones como: “por haber actuado negligentemente”; “el vicepresidente Ejecutivo de Finanzas arriesgo (sic) el patrimonio de Cadafe, no obrando con la diligencia acorde con su experiencia, investidura y responsabilidad”; “la negligencia de su actuación en perjuicio de CADAFE resulta evidente al no preservar los intereses de la empresa” “por la forma negligente e imprudente en que se realizaron esas inversiones”; “por lo que su conducta encuadra en hechos generadores de responsabilidad administrativa previstos y sancionados en el artículo 41, numeral 8° de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público en el artículo 113 numerales 3 y 4 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República.” Corresponde a esta Sala determinar si se verifica la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del hoy demandante. Al respecto conviene realizar un análisis del asunto desde la perspectiva del Tribunal Constitucional español, quien en decisiones 76/1990 y 138/1990, ha sostenido que: “...es doctrina reiterada de este Tribunal que la presunción de inocencia rige sin excepciones en el ordenamiento administrativo sancionador para garantizar el derecho a no sufrir sanción que no tenga fundamento en una previa actividad probatoria sobre la cual el órgano competente pueda fundamentar un juicio razonable de culpabilidad.” (negrillas de la Sala).

   Sobre el criterio supra citado del Tribunal Constitucional español, respecto a la presunción de inocencia y sus implicaciones en el procedimiento administrativo sancionador, ha señalado A.N. lo siguiente:

   omissis

   ... concebida por tanto, la presunción de inocencia como un derecho a ser asegurado en ella (un derecho subjetivo que, además, es de naturaleza fundamental), en palabras de la citada sentencia del Tribunal Constitucional de 26 de abril de 1990 comporta: 1º. Que la sanción esté basada en actos o medios probatorios de cargo o incriminadores de la conducta reprochada. 2º Que la carga de la prueba corresponde a quien acusa, sin que nadie esté obligado a probar su propia inocencia. 3º. Y que cualquier insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas, libremente valoradas por el organismo sancionador, deben traducirse en un pronunciamiento absolutorio (...)

   Todos estos elementos constituyen, en uno y otro campo, el contenido primero y directo de la presunción de inocencia; pero conste que todavía existe otra segunda vertiente, que excede con mucho de la garantía procesal de la carga de la prueba y de sus cuestiones anejas, ya que –como señala el Tribunal Constitucional- la presunción de inocencia implica ‘además, una regla de tratamiento del imputado –en el proceso penal- o del sometido a procedimiento sancionador [...] que proscribe que pueda ser tenido por culpable en tanto su culpabilidad no haya sido legalmente declarada’. Extremo que, como puede suponerse, afecta directamente a la capital cuestión de la ejecución de las sanciones antes de haber sido declaradas firmes o confirmadas en la vía judicial...

   (Cfr.: NIETO, Alejandro. Derecho Administrativo Sancionador. Editorial Tecnos, Madrid, 1993, pp. 380 y ss.).

   Como puede observarse, la garantía de la presunción de inocencia comporta, entre otros aspectos: (i) la necesaria tramitación de una fase probatoria en la cual el particular, sin perjuicio de que la carga probatoria corresponde en estos casos a la Administración, pueda desvirtuar los hechos o infracciones que se le imputan, permitiendo así que el órgano competente pueda efectuar un juicio de culpabilidad y (ii) que la culpabilidad del indiciado haya sido legalmente declarada. Tales elementos requieren, sin duda, de la previa tramitación del procedimiento administrativo correspondiente, pues, sin el cumplimiento de esta formalidad, es obvio que no pueda verificarse la actividad probatoria que permita derivar la culpabilidad, ni que pueda considerarse que ésta ha sido legalmente declarada.

   En efecto, en toda averiguación sancionatoria de la Administración pueden distinguirse tres fases. En la primera, surgen indicios de culpabilidad respecto a un sujeto en específico, los cuales motivan la apertura de la investigación. Tales indicios de culpabilidad serán el fundamento de “cargos” a que se refiere el numeral primero del artículo 49 constitucional.

   El catedrático español L.P.A., con respecto a esta primera fase de iniciación del procedimiento, lo siguiente:

   El acto de iniciación o incoación tiene un contenido mínimo predeterminado, que comprende la identificación de la persona o personas presuntamente responsables; la exposición sucinta de los hechos motivantes, su posible calificación y las sanciones que pudieran corresponder...

   .

   Es así como la iniciación del procedimiento debe hacerse de tal manera que al investigado se le permita, en la siguiente fase del proceso, desvirtuar los hechos de los que presuntamente es responsable, así como su posible calificación, ya que a quien corresponde probar su responsabilidad es a la Administración y no al indiciado su inocencia.

   En la segunda fase, tales cargos deben ser notificados al sujeto indiciado para que éste ejerza su derecho a la defensa. Igualmente, en dicha fase deberá la Administración, a través de medios de prueba concretos, pertinentes y legales, atendiendo a las razones y defensas expuestas por el sujeto indiciado, determinar, definitivamente, sin ningún tipo de duda, la culpabilidad del sujeto indiciado. Esta fase –fundamental por demás- fue omitida en el presente caso, ya que el demandante nunca tuvo oportunidad de desvirtuar las irregularidades que de antemano le fueron imputadas y dadas por probadas. Y de haberse efectuado, su defensa no habría tenido sentido, ya que la Administración anticipadamente determinó o concluyó en su responsabilidad en irregularidades tipificadas en la Ley, por lo que su defensa habría consistido en demostrar su inocencia, en lugar de desvirtuar las irregularidades que se le imputan, lo que contraría el derecho constitucional a ser presumido inocente.

   Por último, corresponderá a la Administración, si fuere el caso, declarar la responsabilidad de funcionarios y aplicar las sanciones consagradas expresamente en leyes, de manera proporcional, previa comprobación de los hechos incriminados.

   Nótese, entonces que el derecho constitucional a la presunción de inocencia, sólo puede ser desvirtuado en la tercera fase, esto es, cuando se determina definitivamente la culpabilidad del sujeto incriminado, luego de un procedimiento contradictorio. Por el contrario, si en la primera o segunda fase, la Administración determina, preliminarmente, que el sujeto investigado, en efecto, infringió el ordenamiento jurídico, y con prescindencia de procedimiento alguno, concluye en la culpabilidad del indiciado, se estaría violando, sin duda alguna, el derecho constitucional a la presunción de inocencia. En consecuencia, la Sala comparte el criterio sostenido en este sentido por el a quo y así se declara.” (SC-1397-07-08-01).

   De la sentencia de nuestro M.T. se infiere, tal y como lo ha dejado sentado el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario, en Sentencia Número 101/2004, de fecha 17 de Septiembre de 2004, y tal como lo señalaron los apoderados de la parte Accionante en el escrito contentivo de la acción:

   i) Que la presunción de inocencia debe respetarse en cualquier etapa de procedimientos de naturaleza sancionatoria, tanto administrativo como jurisdiccional.

   ii) Que se debe tratar al procesado como no partícipe o autor hasta que esto sea declarado a la final del proceso, y previo respeto de garantías como el derecho a ser oído y el derecho a pruebas.

   iii) Que nadie debe sufrir sanción que no tenga fundamento en una previa actividad probatoria, ya que quien aplica la norma se debe fundamentar en un juicio razonable de culpabilidad que este legalmente declarado, actividad probatoria que le fue conculcada a la recurrente.

   iv) Que se deben observar tres fases mínimas: a) La de la apertura de la investigación, motivada por indicios. b) La probatoria y c) la declarativa de responsabilidad. Única etapa en la cual se puede desvirtuar la presunción de inocencia.

   v) Que debe existir un acto administrativo firme o una sentencia definitivamente firme, para que se pueda desvirtuar la presunción de inocencia, y en consecuencia tener al acusado como culpable y sujeto a la aplicación de la sanción de manera inmediata.

   Del análisis de la actuación de la Administración Tributaria, se puede observar que no se respetaron las tres fases mínimas establecidas en la sentencia citada, toda vez, que no se valoraron las pruebas promovidas y evacuadas por la recurrente.

   A mayor abundamiento, la Sala Político Administrativa sostuvo lo siguiente:

   “El derecho a la defensa previsto con carácter general como principio en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, adoptado y aceptado en la jurisprudencia en materia administrativa, tiene también una consagración múltiple en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; la cual precisa en diversas normas, su sentido y manifestaciones. Se regulan así los otros derechos conexos, como son: el derecho a ser oído, el derecho a hacerse parte, el derecho a ser notificado, a tener acceso al expediente, a presentar pruebas y a ser informado de los recursos para ejercer la defensa. (Sentencia de la Sala Político Administrativa Nº 1245 de fecha 26 de junio de 2001. Resaltado añadido)

   En razón de lo anterior, es criterio de este Tribunal que la Resolución Impugnada adolece de un serio vicio de inconstitucionalidad, por no haber valorado el escrito de descargo ni las pruebas promovidas y evacuadas por la recurrente, tal y como se evidencia de la recurrida.

   En virtud de argumentos de hecho y derecho antes expuesto, y la revocatoria de la Resolución, este Tribunal considera innecesario pronunciarse sobre los demás vicios alegados, tomando en cuenta el criterio de la Sala Político Administrativa Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia Número: 00568 de fecha 28 de febrero de 2012, Caso: Asociación Civil Centre Catalá de Caracas, en la cual indicó que … “En atención al anterior pronunciamiento, esta Alzada estima innecesario conocer del resto de los alegatos esgrimidos por la representación judicial de la contribuyente con los que pretende obtener la nulidad de los actos recurridos, toda vez que su pretensión procesal ha quedado satisfecha al haberse declarado la nulidad de los actos supra identificados. Así se declara.”, siendo que fue resuelta la nulidad absoluta de las Resoluciones Culminatorias del Sumario Administrativo por adolecer de vicios de inconstitucionalidad. Y ASÍ SE DECIDE.

   III

   DISPOSITIVA

   En razón de lo antes expuesto, este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por el ciudadano M.A.R.A., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Número: V-11.311.262, inscrito en el Inpreabogado con el No. 107.058, en su carácter de Apoderado Judicial de AEROVIAS DEL CONTINENTE AMERICANO, AVIANCA S.A., sociedad mercantil domiciliada la ciudad de Caracas, constituida por documento inscrito ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 10 de septiembre de 1954, bajo el Número 378, Tomo 3-F, contra la Resolución No. 013-2011 de fecha 3 de mayo de 2011 y notificada en fecha 21 de julio de 2011, dictada por el Gerente General de Administración Tributaria de la Alcaldía de Vargas del Estado Vargas, por existir una presunta omisión en la presentación de la declaración y/o pago previsto en la Ordenanza de Impuestos sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio Servicio o de Índole Similar, Número: 126-2009 de fecha 14 de septiembre de 2009, correspondiente a los períodos contenidos desde 1 de enero de 2005 hasta 31 de diciembre de 2008, por la cantidad de CINCUENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y CINCO BOLÍVARES con CINCUENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs.58.445,58), por concepto de impuesto omitido, la cantidad de SESENTA Y DOS MIL NOVENTA Y NUEVE BOLIVARES con CINCO CENTIMOS (Bs.62.099,05) para un total de CIENTO DECISIETE MIL QUINIENTOS CUARENTA Y CUATRO BOLIVARES CON SESENTA Y TRES CENTIMOS (Bs.117.544,63).

   En consecuencia, se declara:

   Inválida y sin efectos la Resolución Número: 013-2011 de fecha 3 de mayo de 2011 y notificada en fecha 21 de julio de 2011, dictada por el Gerente General de Administración Tributaria de la Alcaldía de Vargas del Estado Vargas, en lo que respecta al reparo formulado a la contribuyente por la presentación de la declaración y/o pago previsto en la Ordenanza de Impuestos sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio Servicio o de Índole Similar, Número: 126-2009 de fecha 14 de septiembre de 2009, correspondiente a los períodos contenidos desde 1 de enero de 2005 hasta 31 de diciembre de 2008, por la cantidad de CINCUENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y CINCO BOLÍVARES con CINCUENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs.55.445,58), por concepto de impuesto omitido, la cantidad de SESENTA Y DOS MIL NOVENTA Y NUEVE BOLIVARES con CINCO CENTIMOS (Bs.62.099,05) para un total de CIENTO DECISIETE MIL QUINIENTOS CUARENTA Y CUATRO BOLIVARES CON SESENTA Y TRES CENTIMOS (Bs.117.544,63).

   COSTAS PROCESALES

   De conformidad con lo dispuesto en el artículo 327 del Código Orgánico Tributario, no se condena en costas a las partes intervinientes en el presente proceso, ya que considera este tribunal que la Administración Tributaria tubo suficientes motivos para litigar.

   Se imprimen dos ejemplares bajo un mismo tenor, el primero a los fines de la publicación del presente fallo, la segunda para que repose en original en el copiador de sentencias.

   REGÍSTRESE Y PUBLÍQUESE

   Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, en la ciudad de Caracas, a las tres y cinco minutos de la tarde (03:05 PM) a los dieciocho (18) días del mes de abril de dos mil trece (2013). Años 202º de la Independencia y 154º de la Federación.

   LA JUEZA

   Abg. B.E.O.H.

   LA SECRETARIA TEMPORAL

   Abg. A.H. G

   La anterior sentencia se público en la presente fecha, a las 03:05 p.m.

   LA SECRETARIA TEMPORAL

   Abg. A.H.

   Asunto AP41-U-2011-000385

   BEO/AH/BEO