Decisión nº S-N de Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 14 de Mayo de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 14 de Mayo de 2012

202º y 153º

ASUNTO: AF45-X-2012-000014 SENTENCIA INTERLOCUTORIA S/N

Visto el Recurso Contencioso Tributario ejercido conjuntamente con solicitud de Suspensión de Efectos, interpuesto por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios del Área Metropolitana de Caracas en fecha 28 de Septiembre de 2011, por el ciudadano M.A.R., Abogado e inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 107.058, actuando en su carácter de Apoderado Judicial de la Recurrente “AEROVIAS DEL CONTINENTE AMERICANO, AVIANCA, C.A.”, inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 10 de Septiembre del año 1954, bajo el N° 378, Tomo 3-F, con domicilio procesal en la Terrazas; Edificio Torre 18, Piso 1, Oficina D, Calle el Mirador con calle el Empalme, La Campiña, Caracas-Venezuela. Contra: La Resolución N° 013-2011, de fecha 03 de mayo de 2011 y notificada en fecha 21 de julio del 2011, dictada por la Alcaldia del Municipio Vargas de la Circunscripción del Estado Vargas, mediante la cual Ratifica el ACTA FISCAL DE REPARO, de fecha 18 de Agosto de 2010, suscrito por el funcionario H.U., adscrito a la Dirección General de Administración Tributaria del Municipio Vargas, impone al Sujeto pasivo, la obligación de pagar al Municipio la cantidad de Cincuenta y Cinco Mil Cuatrocientos Cuarenta y Cinco Bolívares con Cincuenta y Ocho Céntimos (Bs. 55.445,58), por concepto de pago de Tributos Omitidos, sin incluir los intereses y recargos generados, asimismo Impone al Contribuyente la obligación de de pagar a la Administración Tributaria la Cantidad de Sesenta y Dos Mil Noventa y Nueve Bolívares con Cinco Céntimos (Bs. 62.099,05), por concepto de multa equivalente al 112,5% del monto del tributo omitido, el cual era de Cincuenta y Cinco Mil Cuatrocientos Cuarenta y Cinco Bolívares con Cincuenta y Ocho Céntimos (Bs. 55.445,58); Se declaró Culminado el Sumario administrativo, de conformidad con lo previsto en los Artículos 191 y 192 del Código Orgánico Tributario.

Y vistas el libelo de demanda en donde solicita la Suspensión de Efectos por el apoderado judicial de la recurrente de marras, en virtud de que resulta evidente que la finalidad de la misma es para evitar un perjuicio grave a la recurrente de marras, esta Sentenciadora considera pertinente hacer las siguientes consideraciones:

La medida de Suspensión de los Efectos del Acto Administrativo, al igual que cualquiera otra medida de esa naturaleza, contra actos de efectos particulares de la administración, sean estos sancionatorios o no, en cuanto a su procedencia o improcedencia, debe obedecer al criterio valorativo que haga el Juez de la existencia de los requisitos necesarios y exigibles que determinen o no acordar la medida, y no al hecho de si el acto contra el cual se pida la medida es un acto sancionatorio, negativo o positivo, por cuanto la protección jurisdiccional consagrada en el artículo 259 y la Tutela Judicial Efectiva señalada en el artículo 26, ambos de la Vigente Constitución, no hace esa clase de distinción.

La protección jurisdiccional procede contra cualquier acto administrativo que sea impugnable, lo cual no impide que mientras dure el proceso para la declaratoria de la nulidad del acto por la contrariedad con el derecho, si así fuere el caso, pueda, sin embargo, acordarse una medida cautelar que suspenda los efectos del acto; y asimismo la reconocida naturaleza cautelar de la medida de Suspensión de Efectos del Acto, ejercida dentro del p.d.R.C.T.d.N., la hace partícipe de las características comunes a las medidas provisionales que tienden a evitar un daño a una de las partes del proceso.

El Artículo 263 del Código Orgánico Tributario, prevé:

La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado, sin embargo a instancia de parte el Tribunal podrá suspender los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamenta en la apariencia de buen derecho

.

Como se observa la regla general en cuanto a la suspensión del los efectos de los actos en materia tributaria es la no suspensión de los mismos, más sin embargo el Tribunal tiene por excepción la facultad de dictar la suspensión total o parcial de los efectos del acto bajo pronunciamiento y en atención a la tutela judicial efectiva prevista como garantía constitucional, pero dicha facultad esta regulada por la misma norma de la que se extrae: “en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado”, o si la impugnación se fundamenta en la apariencia de buen derecho.

Estos requisitos de ley transcritos ut-supra han sido objeto de múltiples estudios y análisis, así lo establece la Sentencia de fecha 3 de junio del año 2004, emanada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Caso: Deportes El Marques Vs. SENIAT, con ponencia del Magistrado Levis Ignacio Zerpa, la cual establece entre otras cosas que los requisitos de procedibilidad a los cuales hace alusión el articulo 263 del Código Orgánico Tributario deben ser interpretados en forma sistemática y no literal, trayendo esto como consecuencia que los Administradores de Justicia – Jueces Contenciosos Tributarios- deben examinar ambos requisitos, obligando al administrado a comprobar fehacientemente al Juzgado Competente la existencia del FUMUS B.I. –humo del buen derecho o apariencia del buen derecho-, como también el PERICULUM IN DAMNI –el posible peligro que le causaría la ejecución de la sentencia o en el caso de marras la ejecución del acto administrativo-, caso de los Contenciosos Tributarios, de manera concurrente.

De seguidas me permito hacer cita del fallo antes aludido:

“Al efecto, debe la Sala pronunciarse previamente respecto a la declaratoria del sentenciador atinente a la no concurrencia de los requisitos de procedencia previstos en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001, y en tal sentido se considera pertinente transcribir la novedosa norma del referido Código, que reza:

La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado; sin embargo a instancia de parte, el tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho.

(Omissis) (Resaltado de la Sala).

La suspensión parcial de los efectos del acto recurrido no impide a la Administración Tributaria exigir el pago de la porción no suspendida ni objetada.

Omissis…

De la norma parcialmente transcrita, la Sala observa que la suspensión de los efectos del acto recurrido en materia tributaria, no ocurre en forma automática, tal como lo fuera en los precedentes códigos orgánicos tributarios (desde el primogénito de 1982, hasta el promulgado en 1994); convirtiéndose ahora por mandato del legislador en una medida cautelar que el Juez puede decretar a instancia de parte.

Asimismo, se observa de dicha norma que la referida suspensión está supeditada al cumplimiento de ciertos requisitos de procedibilidad de las medidas cautelares.

En cuanto a dichos requisitos, la norma expresamente establece que “...el tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho.”

Así, la simple interpretación gramatical del texto trascrito permitiría afirmar, en principio, la posibilidad de que los requisitos para decretar la referida medida cautelar en el contencioso tributario no sean concurrentes. Sin embargo, considera esta Sala que en las interpretaciones de los textos normativos, el juez no puede limitarse a sólo apreciar el sentido literal que a primera vista el texto ofrece, sino que, además, en ella debe realizar una comprensión integral del mismo; lo cual le impone tomar en consideración los otros elementos o métodos interpretativos, elaborando así una interpretación sistemática de la disposición legal en relación a todo el ordenamiento jurídico.

En el caso sub júdice, tenemos que el citado texto normativo que consagra la procedencia de la suspensión del acto administrativo tributario, consta de dos enunciados: a) que la ejecución del acto pudiera causar graves perjuicios al interesado; b) que la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho.

En tal sentido, debe a.s.l.“.a. la que hace referencia la norma es disyuntiva por interpretación literal o gramatical, para entender que los requisitos de procedencia de la medida cautelar no son concurrentes, o si, por el contrario, la “o” debe ser objeto de una interpretación más amplia de una mera comprensión gramatical.

De seguirse la interpretación literal, podríamos decir que si la “o”, que separa ambos enunciados es disyuntiva, bastaría con que uno solo de los enunciados se verificase para que se diera la consecuencia jurídica de la norma.

Aplicando lo anterior a dicha disposición legal, tendríamos que admitir que podrían decretarse medidas cautelares con la sola verificación del fumus b.i. o con la sola verificación del periculum in damni.

En este punto del razonamiento, caben hacerse las siguientes preguntas: ¿el solo fumus b.i. es suficiente para suspender los efectos de un acto administrativo tributario?; y por otra parte ¿la sola verificación del periculum in damni es capaz de suspender los efectos del acto administrativo tributario?

Dentro de este contexto, debe hacerse referencia a que las medidas cautelares de suspensión de efectos del acto administrativo tributario, se dictan cuando ellas sean necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación causado por la ejecución inmediata del acto administrativo tributario, en cuyo caso, de acordarse, debe ser con fines preventivos y no con fines ejecutivos o de reparación definitiva del daño.

Esta actividad preventiva de las medidas cautelares en el contencioso tributario, a diferencia de otros procesos, no está dirigida a asegurar las consecuencias de la sentencia futura del proceso principal, por el retardo en el mismo, sino que, por el contrario, busca suspender los efectos de un acto administrativo cuya ejecución inmediata pueda causar daños graves, razón por la cual, en este caso, debe hablarse de peligro de daño o periculum in damni según denominación de algún sector de la doctrina. Vale decir, que el peligro aquí no se identifica porque quede ilusoria la ejecución de un futuro fallo, sino por la debida comprobación por parte del juez de que la ejecución inmediata del acto administrativo tributario pueda causar un daño grave e inminente al contribuyente.

En cuanto a la exigencia del fumus b.i., es decir, de la probable existencia de un derecho, del cálculo o verosimilitud de que la pretensión principal será favorable al accionante, dicho requisito no puede derivar únicamente de la sola afirmación del accionante, sino que debe acreditarse en el expediente.

Por otra parte, debe aclararse que el acto administrativo tributario cuya suspensión se pide ante el órgano jurisdiccional, se presume dictado con apego a la ley, es decir, que el acto administrativo tributario goza de una presunción de legalidad, al ser dictado por órganos o entes públicos que poseen competencias y atribuciones contempladas en la ley para el ejercicio de la actividad administrativa tributaria.

Es por esta especial razón, que el decretar judicialmente la suspensión del acto administrativo, supone una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad inmediata de los actos administrativos, ambos principios derivados de la referida presunción de legalidad.

Así, tomando en consideración dicha circunstancia, la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, peligro éste calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario.

En cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario con la sola verificación del periculum in damni, considera la Sala que tampoco puede aisladamente solicitarse y decretarse, en razón de que carece de sentido que un contribuyente que no tenga la apariencia o credibilidad de la existencia de un buen derecho, pueda alegar que se le está causando un daño grave.

Entonces, al haber quedado evidenciado que ambos enunciados constitutivos del texto legal, a saber, periculum in damni y fumus b.i., no se dan en forma completa al analizarse por separado, conforme a lo explicado debe concluirse que ambos forman parte de una unidad, por lo cual no puede hablarse, en este caso, de disyunción en la proposición normativa sino de conjunción, ya que dichos enunciados o las partes que la conforman para ser válidos, esto es, verificarse en la realidad, deben verse en forma conjunta, y no sosteniendo que indistintamente la existencia de que cada uno, por separado, es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal.

Conforme a todo lo expuesto, esta Sala debe realizar una interpretación correctiva de la norma sobre la base de los razonamientos expresados y, en tal sentido, entender de la referida disposición legal que para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse, de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in damni y fumus b.i.; ello con la finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario.

En tal sentido, el juez contencioso tributario debe tener presente que para dictar el decreto cautelar, no bastan las simples alegaciones sobre la apariencia de un derecho, o sobre la existencia de un peligro grave que lesione los intereses del impugnante; sino que dichos requisitos deben acreditarse en el expediente a través de hechos concretos que permitan verificar la certeza del derecho y que el peligro sea grave, real e inminente. Así se declara.

Considerando la precedente interpretación correctiva de la norma contenida en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001, debe por consiguiente la Sala declarar procedente el vicio de interpretación denunciado por la representación fiscal, en cuanto a la concurrencia de los requisitos de procedibilidad de la suspensión de los efectos del acto administrativo, ya que la decisión del a quo se limitó a utilizar el método de interpretación literal de la norma en comento, a los fines de establecer su alcance, cuando necesariamente debió considerar a tales efectos una interpretación sistemática de la citada disposición legal en relación a todo el ordenamiento jurídico aplicable. Así se declara.

Resuelto como ha sido el punto previo que antecede, pasa la Sala a pronunciarse respecto a la solicitud de suspensión de los efectos del acto impugnado y, en este sentido, cabe destacar que en materia de suspensión de efectos de los actos administrativos, la jurisprudencia ha considerado que son medidas cautelares, que consolidan el principio de protección jurisdiccional y el derecho a la tutela judicial efectiva, consagrados en los artículos 259 y 26 de la Constitución Bolivariana de la República de Venezuela. Asimismo, que por ser una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad que informan al derecho administrativo, así como de la presunción de legalidad y veracidad que goza el acto administrativo emitido como antes se indicó, el juez contencioso administrativo en su función de cautela debe ser cuidadoso al momento de apreciar y ponderar la pertinencia de una medida, como en el presente caso, al decidir la suspensión de los efectos de un acto, sujetándose también a los requisitos y condiciones legalmente previstos.”

Ahora bien, en cuanto a la solicitud de Suspensión de los Efectos del Acto Recurrido formulada por la representación Judicial de la Sociedad Mercantil “AEROVIAS DELL CONTINENTE AMERICANO, AVIANCA.” en el escrito recursivo, y ratificada posteriormente mediante diligencias, donde el recurrente explanó los siguientes argumentos:

(…) En tal virtud, a tenor de lo dispuesto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario 2001, solicitamos a este Tribunal que acuerde a favor de nuestra representada, la suspensión de los efectos del acto administrativo objeto del presente recurso contencioso tributario de anulación, toda vez que el mismo se encuentra viciado de nulidad absoluta y dicha medida cautelar resulta imprescindible para evitar perjuicios irreparables, o de difícil reparación por la sentencia definitiva, tal y como se demostrará de seguidas(...)

(...).... Como es suficientemente explicado y demostrado a lo largo del presente escrito recursivo, LA RESOLUCIÓN fue dictada en franca violación de las normas relativas a la determinación de la cuota tributaria del IVA, desconociéndolas y emitiendo así la resolución que a través de este escrito se impugna, con base en una errónea interpretación de las normas jurídico tributarias aplicables a la figura del allanamiento voluntario establecido en el artículo 185 del COT, así como en una errónea valoración de los hechos ocurridos en este caso… (...)

.

(...)...En el ámbito contencioso tributario, el peligro en la demora supone, a tenor de lo previsto en el artículo 239 del COT, el temor fundado de que la ejecución inmediata del acto administrativo pudiere ocasionar graves perjuicios al interesado…(…)

(...)...En ese sentido, demostrada como quedó anteriormente la apariencia de buen derecho o presunción grave de la procedencia de los argumentos de impugnación de nuestro mandante, de manera que, de no otorgarse la protección cautelar solicitada, nuestra representada se vería obligada a pagar el supuesto tributo omitido y la multa e intereses moratorios liquidados en su contra…(…)

Teniendo presente lo antes expuesto se hace obligatorio analizar los requisitos para la procedencia de la medida solicitada, en forma concurrente y no única, en función de las disposiciones establecidas en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, como lo es el “Fumus Boni Iuris” y el “Periculum In Damni”.

El requisito: “Fumus Boni Iuris” o presunción de buen derecho, está orientado a que el solicitante de la medida aporte elementos probatorios que constituyan, por lo menos una presunción de que la pretensión alegada o expuesta en el Recurso Contencioso Tributario interpuesto será estimatoria de su demanda.

El requisito: “Periculum in Damni” o presunción de un posible perjuicio con la ejecución del acto administrativo Recurrido, esta encaminado a que el recurrente de autos pruebe amplia y fehacientemente a este Despacho el posible perjuicio que se le causaría si el Recurrido le intimara al pago al cual es deudor de acuerdo con la resolución supra identificada.

Es importante acotar, que la ejecución del acto administrativo, supone evidentemente la intimación al pago del mismo en caso de que el Contribuyente no hubiere cancelado el pago al que lo impone el acto en cuestión, aún habiendo el mismo –contribuyente- acudido al Órgano Jurisdiccional competente.

Ahora bien, partiendo del hecho de que los actos administrativos están investidos del principio de legalidad y ejecutoriedad, deben los mismos ser sometidos, en el caso de su ejecución forzosa a un proceso contencioso, por lo que denunciar ante esta instancia el posible daño que causaría la ejecutoriedad del acto administrativo recurrido, no solo basta con formularla, debe obligatoriamente en consecuencia el recurrente trasladar al proceso contencioso judicial cualquier acto, hecho o evidencia que indique la ejecución del mismo.

En virtud de ello, e independientemente de la evaluación que corresponderá hacer a este Órgano Jurisdiccional en otra etapa del proceso dentro del cual tocará analizar el mérito probatorio producido, examinar los criterios técnicos que esgrime ambas partes y confrontarlos con la normativa aplicable al caso, y sin que ello constituya un pronunciamiento del fondo controvertido del asunto, este Tribunal pasa a determinar si en el presente caso se cumplieron con los requisitos previstos en la normativa prevista, up supra mencionada para decretar la medida cautelar solicitada.

Estima este Tribunal que en cuanto a la presunción de buen derecho “Fumus Boni Iuris”, que la contribuyente “AEROVIAS DEL CONTINENTE AMERICANO, AVIANCA.” plantea en su escrito de solicitud de suspensión de la Resolución N° 013-2011, de fecha 03 de Mayo del año 2011; y señaló a tal efecto, lo siguiente:

(…)…Resulta importante destacar que en esta sede cautelar no es necesario presentar plena prueba de los argumentos, ni tampoco puede este juzgador efectuar juicios de certeza-antes bien de verosimilitud- en cuanto a las denuncias que fundamentan el periculum in damni. Por esta razón, de la apreciación de estos elementos probatorios no puede ni debe derivar una conclusión definitiva, sino que, por el contrario, lo máximo que se puede desprender de los elementos aportados son indicios graves o presunciones verosímiles…(…)

Igualmente la recurrente de marras procedió a citar el caso de:

(…)…Inversiones Franklin & Paul S.R.L. vs. R.O.M. (CSJ/SCC, 30. Sept. 1992) Sostuvo que la inflación es un hecho notorio y que el efecto que produce sobre el valor adquisitivo de la moneda es perfectamente inferible a través de los conocimientos de hecho del juez, los cual equivale a decir igualmente que el efecto es un hecho notorio. Este criterio ha sido reiterado varias veces por la Corte, inclusive recientemente en el caso de Banco Exterior de Los Andes y de España (Extebandes) vs. C.J.S.L. (CSJ/SCC, 3, Ago.1994, con ponencia de R.J.A.G.). En efecto, la CSJ reiteró, en el caso Extebendes vs. Sotillo, que si bien la inflación es un hecho notorio y como tal está libre la parte que lo alega de probarlo ya que el mismo no es objeto de prueba por su condición de notorio, el mismo debe ser alegado por las partes, ya sea en el libelo de la demanda o en el escrito de reconvención…(…)

La jurisprudencia venezolana igualmente distingue ka existencia de un fenómeno inflacionario de la determinación del efecto de la inflación en un momento determinado. Aparentemente la comunidad tiene una percepción de que existe un fenómeno inflacionario, o sea, que existe un proceso de devaluación del poder adquisitivo del dinero; esta percepción de que existe inflación es un hecho notorio. Luego, el Juez a través de los conocimientos hechos que se encuentran comprendidos en la experiencia compón o máxima experiencia (CPC, articulo 12), mide el grado de inflación para determinar como afectó un obligación determinada.

De esta manera, la no necesidad de probar los hechos notorios como la inflación ha sido recogido por nuestro ordenamiento jurídico de la forma magistral como lo expresa nuestro M.T. al sostener que:

“En el derecho medieval existía el principio de “notoria non egent probatione”, que exoneraba de prueba al hecho notorio. La conceptualización de que debe entenderse por dicho hecho, ha sido discutido por diferentes autores, siendo la definición del tratadista i.P.C., en su obra Definición del Hecho Notorio (Estudios Sobre El P.C.. Editorial Bibliografía Argentina 1945), tal vez la de mayor aceptación. El maestro Calamandrei lo definía así: “se consideran notorios aquellos hechos el conocimiento de los cuales forma parte de la cultura normal propia de un determinado circulo social en el tiempo en el que se produce la decisión”. El principio de que lo notorio no requiere prueba fue acogido en el articulo 506 del Código de Procedimiento Civil, así como por el articulo 215 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se trata de un principio que informa al proceso en general”

(…)…. Por las razones antes expuestas, resulta expedito el perjuicio grave que se ocasionaría a mi representada si el acto administrativo contenido en la Resolución recurrida no es suspendidos en su totalidad por todo el tiempo que dure la pendencia del presente proceso judicial tal como lo exige expresamente la Constitución…(…)

“(…)… Asimismo se cumple en el presente caso, con el segundo requisito o condición para la suspensión de los efectos del acto recurrido previsto en la norma en comento, referido a que “la impugnación de fundamentare de la apariencia de buen derecho” o también denominad “fumus b.i.”….(…)”

(…)…En efecto, de la revisión preliminar de los argumentos y fundamentos fácticos y jurídicos en que se sustenta la presente acción en concordancia con los particulares desfavorables contenidos en “LA RESOLUCIÓN IMPUGNADA” que constituyen el objeto del presente recurso, se evidencia con claridad meridiana la probable existencia de un derecho a favor de mi representada, el cual tiene su contenido, en la correctas interpretación de la ley tributaria que hace a los presupuestos fácticos involucrados, interpretación esta que deviene de los criterios jurisprudenciales sostenidos por los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario y por nuestro M.T., en asuntos guales o equivalentes a los aquí debatidos, los cuales citan y transcriben en sus partes pertinentes a lo la largo del presente escrito recursorio en concordancia con la documentación acompañada, por lo tanto, y sin que ello pueda interponerse como adelanto de la decisión de fondo del Juez de la causa, no existe duda alguna que en el presente caso se cumpla con el segundo requisito o condición establecida por el legislador tributario relativo a la “apariencia de un buen derecho” que sostiene mi representada para que se acuerde la solicitud se suspensión de los efectos del acto recurrido…(…)”.

Visto los alegatos de la recurrente, esta Sentenciadora conforme a la ut supra parcialmente transcrita Sentencia de la Sala Político-Administrativa, que expresa que “…el juez contencioso tributario debe tener presente que para dictar el decreto cautelar, no bastan las simples alegaciones sobre la apariencia de un derecho…”, aunado al hecho que en lo que constituye el debate de fondo de la presente controversia o “thema decidendum” no puede esta Sentenciadora pronunciarse en la etapa introductoria, no obstante se considera que de los fundamentos de hecho y de derecho esgrimidos por la contribuyente no se desprende el cumplimiento para que se configure este requisito de “fumus bonis Iuris”, en virtud del acto administrativo objeto de impugnación. Y ASÍ SE DECLARA.

En cuanto al posible “Peligro en la demora (Periculum In Mora)-, la recurrente de marras esbozó los siguientes alegatos:

(...)...La interposición del recurso no suspende los efectos del acto

Impugnado; sin embargo, a instancia de parte, el Tribunal podrá

suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en

el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al

interesado, o si la impugnación se fundamentare de la

apariencia de buen derecho…(…)

(...)...La Ejecución de este acto administrativo ocasionaría sin lugar a dudas, graves perjuicios económicos o, por lo menos, de difícil reparación a nuestra representada, evidenciado en la cuantiosa suma de CIENTO DIECISIETE MIL QUINIENTOS CUARENTA Y CUATRO BOLIVARES FUERTES QUINIENTOS OCHENTA MIL QUINIENTOS OCHENTA Y CUATRO CON NOVENTA Y CUATRO CENTIMOS FUERTES (Bs. 117.544,63), que le exige la Administración Tributaria por concepto de una supuesta diferencia de Impuesto y Multa a través del procedimiento de fiscalización tributario, sino porque, además está en duda la legitimidad y legalidad de la actuación fiscal por desconocer el contenido de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal…(...)

(...)...En el presente caso, el periculum in mora no se verifica por el simple hecho de que se derivan suficientes y sólidos elementos probatorios y en normas legales de las que se desprende un agrave presunción de que el derecho asiste a nuestra representada y de que una ejecución de este acto impugnado le acarearía graves perjuicios patrimoniales, en primer término por presentar la ejecución de este acto claramente irritos y, en segundo lugar, por su considerable cuantía …(…)

Considera este Tribunal, que de la revisión efectuada al expediente judicial no se desprenden los elementos demostrativos que permitan medir el impacto que puedan ilustrar a esta Juzgadora de los daños que podría ocasionarse a la contribuyente de autos, en función de consisten en que su representada deberá pagar un impuesto, multa e intereses moratorios, por lo tanto, a juicio de quien aquí decide no se da este requisito del “Periculum in mora”.

A tal efecto, en opinión de esta sentenciadora y con fundamento en el criterio sostenido en la sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el 25 de junio de 2002, número 00874, en casos como el de autos, es imprescindible tomar en consideración la estabilidad económica del sujeto sancionado, elemento éste que no puede deducirse de meros alegatos genéricos como los planteados en el asunto bajo examen. En este sentido, quien solicite la suspensión de efectos de un acto impugnado, además de afirmar que se le han causado o se le podrían causar perjuicios irreparables o de difícil reparación, debe señalar hechos o circunstancias concretas y aportar elementos suficientes y precisos que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del daño por la definitiva.

En razón a las consideraciones anteriores, es criterio de este Juzgador que no ha sido demostrada de manera fehaciente la existencia del periculum in mora. Así se decide. Y ASÍ SE DECLARA.

Sin embargo, este Juzgado considera que en el caso de marras el apoderado judicial de la recurrente solicita la suspensión de los efectos del acto recurrido, de conformidad con lo establecido en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario; y en consecuencia debe probar tanto la presunción del buen derecho (fumus bonis Iuris), así como el Periculum in Damni a la luz de lo establecido en el criterio jurisprudencial y reiterado de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, Caso: Deportes el Marquez, en consecuencia, la presente controversia puede dilucidarse a través del p.C.T.. Y ASÍ SE DECLARA.

En vista de los razonamientos precedentemente expuestos, en ejercicio del poder cautelar del que se encuentran investidos los Jueces de lo Contencioso Tributario, dentro de su procedimiento, a fin de garantizar una efectiva administración de Justicia, este Tribunal Superior Quinto en lo Contencioso Tributario NIEGA LA MEDIDA DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS DEL ACTO RECURRIDO solicitada por la Sociedad Mercantil ““AEROVIAS DEL CONTINENTE AMERICANO, AVIANCA.”, ampliamente identificada en este fallo.

Es importante acotar que la presente decisión por parte de este Juzgado, que niega la suspensión de los efectos de los actos administrativos recurridos por la recurrente de marras, no prejuzga el fondo de la controversia, todo de conformidad con lo establecido en el Parágrafo Segundo del artículo 263 del Código Orgánico Tributario.

Se ordena librar boletas de notificación al ciudadano Sindico Procurador del Municipio Vargas de la Circunscripción del Estado Vargas, Contralor del Municipio Vargas de la Circunscripción del Estado Vargas, al Alcalde del Municipio Vargas de la Circunscripción del Estado Vargas, a la Ciudadana Fiscal del Ministerio Público con Competencia en materia Tributaria y a la recurrente de marras, a los fines de hacer de su conocimiento la presente decisión.

Dado, firmado y sellado en la Sede del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, en Caracas a los Catorce (14) días del mes de mayo del año Dos Mil Doce (2012). Años 202º de la Independencia y 153º de la Federación.-

LA JUEZ,

ABG. B.E.O.

EL SECRETARIO,

ABG. H.R.

La presente decisión se publicó en su fecha, a las doce y doce (12:012 p.m.) horas del medio día.-

EL SECRETARIO,

ABG. H.R.

CUADERNO SEPARADO: AF45-X-2012-000014

ASUNTO N°: AP41-U-2011-000385

BEOH/HR/JG.-