Decisión de Juzgado Superior Primero del Trabajo de Anzoategui, de 24 de Septiembre de 2015

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui

Barcelona, veinticuatro de septiembre de dos mil quince

205º y 156º

ASUNTO: BP02-R-2015-000410

Se contrae el presente asunto a recurso de apelación, interpuesto por la profesional del derecho B.C., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el número 21.616, apoderada judicial de la parte actora, contra sentencia proferida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, con sede en la ciudad de El Tigre, en fecha 26 de junio de 2014, que declaró parcialmente con lugar la demanda por COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES y DEMÁS CONCEPTOS LABORALES, intentó el ciudadano ADRISON J.S.R., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V-13.710.157, contra la sociedad mercantil INPARK DRILLING FLUIDS, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 20 de octubre de 2000, quedando anotada bajo el número 40, Tomo 2-A.-

En fecha 23 de julio de 2015 fueron recibidas las actuaciones ante esta alzada, posteriormente, en fecha 3 de agosto de 2015, se fijó oportunidad para la celebración de la audiencia oral y pública, la cual se celebró el día diecisiete (17) de septiembre de dos mil quince (2015), siendo las diez y treinta minutos de la mañana (10:30 a.m.), compareció al acto, la profesional del derecho B.C., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el número 21.616, apoderada judicial de la parte actora, quien expuso oralmente sus alegatos, en esa misma oportunidad fue proferido el fallo, del cual fue impuesto el apelante.

Para decidir con relación a la presente apelación, previamente observa este tribunal:

I

Aduce la representación judicial de la parte demandante recurrente en fundamento de su recurso de apelación lo siguiente:

En primer lugar, sostiene que las vacaciones del período 2010-2011 fueron solicitadas en el libelo, las cuales no fueron pagadas ni disfrutadas por el trabajador demandante, y en la sentencia recurrida, el juez del Tribunal A-quo se pronuncia sobre una diferencia de las vacaciones del año 2011, que no le fueron pedidas, por lo que denuncia que el juez de la recurrida no acordó este pedimento basándose en que en el folio 108 de la primera pieza, hay un recibo en el que se evidencia que fueron pagadas las vacaciones del año 2011, alegando al respecto que, aún cuando el trabajador hubiere recibido dicho pago, de igual manera corresponde la condenatoria de este concepto por no haber sido disfrutadas las vacaciones.

En segundo lugar, sostiene la apoderada judicial del demandante recurrente que, el Tribunal A quo en su sentencia no se pronunció en cuanto al fideicomiso o intereses sobre prestaciones sociales que fue pedido en el libelo de la demanda, por lo que al estar frente a una admisión de los hechos por la incomparecencia de la demandada a al audiencia de juicio, y no ser debatido este concepto, debió tenerse como efectivamente adeudado al trabajador y condenado a pagar, en consecuencia, solicita a esta alzada que condene a la demandada al pago de este concepto.

En tercer lugar, denuncia que para el cálculo de las utilidades el A-quo omitió incluir el bono nocturno, domingos y feriados, en este sentido señala que los domingos y feriados sí fueron condenados a pagar, por lo tanto este concepto debió tomarse en cuenta para el cálculo de las utilidades y alega que de acuerdo con el contrato individual de trabajo le correspondía el 33,33% sobre lo que hubiese generado durante todo el año, también señaló la recurrente, que en su libelo de demanda indicó los montos que había generado el trabajador demandante, pero que el juez de la recurrida tomó unos montos distintos y que no se corresponden con este asunto, para determinar lo que le corresponde al trabajador por diferencia de utilidades, en tal sentido solicita le sea acordado el pago de este concepto.

En cuarto lugar, la parte demandante recurrente insurge contra la sentencia proferida por el Tribunal de instancia con relación al concepto de antigüedad, toda vez que, señala la parte recurrente, que el Tribunal A-quo determinó en su sentencia que el trabajador devengaba un salario variable, lo cual no indicó en el libelo, y narra que esta circunstancia afecta notablemente el resultado del cálculo de la antigüedad, por lo que solicita sea corregido este punto.

Finalmente, como último punto de apelación, declara la apelante su disconformidad con lo referente al bono nocturno que fue declarado sin lugar por el A-quo en su sentencia, y en este sentido aduce que el juez de la recurrida para negar este concepto adujo que no había forma de determinar en autos el horario que cumplía el trabajador, porque en el contrato de trabajo ello no se estableció, y continua relatando que tampoco cursa en autos otra prueba de donde se pueda determinar el horario de trabajo libelado, por lo que en contraposición, alega que el trabajador tenía un horario de trabajo mixto, ya que laboraba ocho (08) horas de trabajo y luego tenía ocho (08) horas de descanso, y de igual manera trabajaba siete (07) días de una semana y luego tenía siete (07) días de descanso, todo ello de manera continua y recurrente. En vista de todo lo expuesto es que considera que al trabajador sí le corresponde el bono nocturno, el pago por las vacaciones no disfrutadas ni pagadas, diferencia de utilidades y fideicomiso, así como también solicita se determine que el salario del trabajador demandante no era variable.

II

Así las cosas, para decidir con relación al presente asunto este Tribunal Superior observa lo siguiente:

El presente asunto se trata de recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte actora, ciudadano ADRISON J.S.R., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V-13.710.157, contra sentencia dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, con sede en la ciudad de El Tigre, en fecha 26 de junio de 2014.

Como punto previo resulta forzoso para quien decide, advertir que riela en los autos, sentencia del Tribunal Segundo Superior del Trabajo de ésta Circunscripción Judicial, en la que conociendo en apelación la presente causa, revocó la decisión de fecha 13 de junio de 2014, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo, con sede en la ciudad de El Tigre, en la que se había declarado prescrita la acción y contra la cual insurgió la parte demandante, hoy recurrente, siendo declarada con lugar la apelación y revocándose la sentencia recurrida, ordenándose en consecuencia, se dicte nueva sentencia, lo cual hizo el Tribunal Tercero de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, sentencia definitiva de la cual hoy también recurre la demandante .

Al respecto, es preciso señalar que este Tribunal de alzada discrepa de ese criterio, pues, según lo establecido en el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil, una vez anulada la sentencia de primera instancia que declaró prescrita la acción, debió entonces aquél Tribunal Superior decidir el fondo del asunto, y no lo hizo, sin embargo, a los fines de no crear mayores dilaciones procesales, y visto que hubo una sentencia definitiva en primera instancia que decidió el fondo del asunto, contra la cual recurrió una sola de las partes, en este caso el demandante, se procede a conocer las denuncias formuladas por la parte actora recurrente. Así se decide

Considera este Tribunal de alzada primeramente, emitir pronunciamiento sobre la última denuncia, referido al bono nocturno, al respecto, se observa que el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, consideró improcedente dicho concepto, en aplicación del criterio sostenido en la sentencia Nº 365 de fecha 20/04/10, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, e igualmente por sentencia de fecha 30/03/09, en donde se estableció que al demandarse comisiones exorbitantes corresponde al actor demostrar el alegato.

No obstante lo señalado, es preciso destacar, en el contexto de la distribución de la carga probatoria, la circunstancia muy particular ocurrida en el caso de autos, y es que en el relato libelar se sostiene que el ciudadano ADRISON J.S.R., ingresó a la empresa INPARK DRILLING FLUIDS, S.A., en fecha 16 de febrero de 2009 hasta el 7 de junio de 2011, fecha en que presentó la renuncia, alegándose que la jornada de trabajo era mediante guardias, trabajaba 7 pernoctando en el sitio de trabajo esos días y descansaba 7 días, con un horario de trabajo cada ocho (8) horas, es decir, ingresaba a las 7:00 a.m. y salía a las 3:00 p.m., descansaba un período de ocho (8) horas reincorporándose luego a las 11:00 p.m. y salía a las 7:00 a.m., descansaba y se reincorporaba a las 3:00 p.m. a 7:00 a.m. y así sucesivamente.

Para una mejor ilustración, este tribunal esquematiza el horario conforme a lo alegado en el libelo de la demanda, sombreando la jornada efectiva de trabajo, de la siguiente manera:

Lunes Martes Miércoles Jueves Viernes Sábado Domingos

7:00 a.m. a 3:00 p.m. 7:00 a.m. a 3:00 p.m. 7:00 a.m. a 3:00 p.m. 7:00 a.m. a 3:00 p.m. 7:00 a.m. a 3:00 p.m. 7:00 a.m. a 3:00 p.m. 7:00 a.m. a 3:00 p.m.

3:00 p.m. a 11:00 p.m. 3:00 p.m. a 11:00 p.m. 3:00 p.m. a 11:00 p.m. 3:00 p.m. a 11:00 p.m. 3:00 p.m. a 11:00 p.m. 3:00 p.m. a 11:00 p.m. 3:00 p.m. a 11:00 p.m.

11:00 p.m. a 7:00 a.m. 11:00 p.m. a 7:00 a.m. 11:00 p.m. a 7:00 a.m. 11:00 p.m. a 7:00 a.m. 11:00 p.m. a 7:00 a.m. 11:00 p.m. a 7:00 a.m. 11:00 p.m. a 7:00 a.m.

En cuanto a la jornada de trabajo y el bono nocturno, que es el punto sometido a conocimiento ante esta alzada por la parte demandante, se observa que la demandada INPARK DRILLING FLUIDS, S.A., además de oponer la prescripción de la acción, lo cual fue resuelto en forma definitiva por el Tribunal Segundo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui en sentencia de fecha 13 de junio de 2014, admitió la fecha de inicio y terminación de la relación de trabajo, el cargo desempeñado de representante de ventas y servicios, alegando que era de confianza y en cuanto al horario de trabajo, en la contestación de la demanda – folios 191 al 197 de la primera pieza – la demandada negó y rechazó el horario de trabajo alegado por el demandante, alegando como hecho cierto que el horario de trabajo era 7 x 7, es decir, 7 días trabajados y 7 días de descanso, con un horario rotativo, de ocho (8) horas diarias, laborando un día de 11:00 p.m. a 7:00 a.m., al día siguiente de 3:00 p.m. a 11:00 p.m. y al siguiente de 7:00 a.m. a 3:00 p.m. y así sucesivamente para completar los 7 días de guaria.

Siendo así, se esquematiza el alegato de la demandada, de la siguiente manera:

Lunes Martes Miércoles Jueves Viernes Sábado Domingos

7:00 a.m. a 3:00 p.m. 7:00 a.m. a 3:00 p.m. 7:00 a.m. a 3:00 p.m. 7:00 a.m. a 3:00 p.m. 7:00 a.m. a 3:00 p.m. 7:00 a.m. a 3:00 p.m. 7:00 a.m. a 3:00 p.m.

3:00 p.m. a 11:00 p.m. 3:00 p.m. a 11:00 p.m. 3:00 p.m. a 11:00 p.m. 3:00 p.m. a 11:00 p.m. 3:00 p.m. a 11:00 p.m. 3:00 p.m. a 11:00 p.m. 3:00 p.m. a 11:00 p.m.

11:00 p.m. a 7:00 a.m. 11:00 p.m. a 7:00 a.m. 11:00 p.m. a 7:00 a.m. 11:00 p.m. a 7:00 a.m. 11:00 p.m. a 7:00 a.m. 11:00 p.m. a 7:00 a.m. 11:00 p.m. a 7:00 a.m.

Nótese que, al señalar un nuevo régimen de guardias laboradas, ello constituye un hecho nuevo alegado por la demandada, que conforme a la distribución de la carga probatoria prevista en el artículo 72 de la Ley Orgánica de Trabajo, tenía la carga de demostrarlo y no lo hizo, al punto que la demandada no asistió a la audiencia de juicio, operando en el caso de autos la confesión prevista en el artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En el contexto señalado, discrepa este Tribunal de alzada con lo decidido por el Tribunal A quo, de que era el trabajador quien debía demostrar la condición excepcional de trabajo nocturno y que además el trabajador había señalado una forma vaga y genérica en su reclamación, lo cual no comparte esta alzada, pues correspondía a la demandada demostrar el sistema de guardias alegados en la contestación de la demandada como hecho nuevo, al no hacerlo, debe tenerse como cierto el alegato libelar en cuanto a la jornada de trabajo, el horario de trabajo y las guardias efectivamente laboradas por el demandante, por lo que le asiste la razón al apelante en cuanto a que este aspecto.

No obstante lo señalado, discrepa este tribunal de alzada con lo indicado por el apelante, en cuanto a la forma en que hizo los cálculos del bono nocturno, por cuanto para este concepto le aplica el 30% de lo devengado por salario básico, como si hubiese laborado todas las horas en horario nocturno, siendo que, en criterio de quien decide, éste concepto debe determinarse desglosándose de la jornada, aquellas horas en que efectivamente laboró el trabajador en horario nocturno y conforme a ello, debe hacerse el cálculo de lo que corresponde por concepto de bono nocturno, conforme al ex artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para la época, que establece para la jornada nocturna, un recargo de un treinta por ciento (30%) sobre el salario convenido para la jornada diurna, y ello sí tiene incidencia en salario normal, por lo que se declara parcialmente con lugar este motivo de apelación, en los términos expuestos, ordenándose la modificación del fallo en la forma que más adelante se indicará. Así se decide

En lo concerniente a las vacaciones 2010-2011, el demandante alega que no fueron disfrutadas en forma efectiva.

Así las cosas, el ex artículo 226 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para la época, dispone:

El trabajador deberá disfrutar las vacaciones de manera efectiva.

Mientras exista la relación de trabajo, el convenio mediante el cual el patrono paga la remuneración de las mismas sin conceder el tiempo necesario para que el trabajador las disfrute, lo dejará obligado a concederlas con su respectiva remuneración, sin que pueda alegar en su favor el hecho de haber cumplido anteriormente con el requisito del pago.

De la revisión de las actas procesales se evidencia que el tribunal A quo, para las vacaciones y bono vacacional 2010 condenó una diferencia de Bs. 3.738,86, al valorar un listado de pagos promovidos por la demandada y no impugnados por el demandante que corre al folios 186 de la primera pieza del expediente, así las cosas, se evidencia que en el referido instrumento si bien aparece reflejado el pago de las vacaciones 2010 por Bs. 2.262,00, más no se refleja que efectivamente el trabajador haya disfrutado las vacaciones, por lo que, conforme al ex artículo 226 de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente para la época, la demandada debe pagar nuevamente las vacaciones 2010 al trabajador por no demostrar su disfrute efectivo, calculadas a 34 días por el último salario normal. Igualmente, en cuanto a las vacaciones 2011, el Tribunal A quo las consideró pagadas en virtud del litado que aparece al folio 188 de la primera pieza del expediente, no obstante, tampoco se evidencia del referido instrumento ni de ningún otro que el demandante haya disfrutado efectivamente las vacaciones 2011, por lo que, conforme a la norma ya citada, la demandada debe pagar nuevamente las vacaciones 2011 por no demostrar su disfrute efectivo, calculados a 34 días por el último salario normal, razón por la cual, se declara con lugar la apelación ejercida por el demandante en cuanto a este aspecto y se modifica la sentencia recurrida en la forma que más adelante se indica. Así se decide

Con respecto al fideicomiso, observa este Tribunal de alzada que el juez de la recurrida condenó el pago de los intereses sobre las prestaciones sociales, mediante experticia complementaria del fallo y ello debe establecerse una vez que la causa esté en fase de ejecución, una vez que se tenga el monto definitivo que le corresponde al trabajador por antigüedad, por lo que se desestima el motivo de apelación señalado. Así se decide

En cuanto a la denuncia que para el cálculo de las utilidades el A-quo omitió incluir el bono nocturno, domingos y feriados, en este sentido señala que los domingos y feriados sí fueron condenados a pagar, por lo tanto este concepto debió tomarse en cuenta para el cálculo de las utilidades y alega que de acuerdo con el contrato individual de trabajo le correspondía el 33,33% sobre lo que hubiese generado durante todo el año, también señaló la recurrente, que en su libelo de demanda indicó los montos que había generado el trabajador demandante, pero que el juez de la recurrida tomó unos montos distintos y que no se corresponden con este asunto, para determinar lo que le corresponde al trabajador por diferencia de utilidades, en tal sentido solicita le sea acordado el pago de este concepto.

Al revisar la sentencia recurrida, observa este tribunal de alzada que el tribunal A quo consideró para el pago de las diferencias de utilidades 2009 y 2010, el salario básico alegado por el actor y que se desprende de los recibos de pago, más el bono de taladro, más los domingos y feriados, y sobre ello hizo la sumatoria de lo recibido al año y lo multiplicó por el 33,33 % tal como lo indica el contrato de trabajo. Así las cosas, se observa que no está incluido el bono nocturno, lo cual consideró procedente esta alzada, por lo que, prospera en derecho la apelación ejercida, debiendo modificarse el fallo en cuanto a la inclusión del bono nocturno en el salario generado para calcular las utilidades, y luego descontar para el año 2009, Bs. 6745,33 (folio 185 primera pieza) y para el año 2010. Bs. 13.322,84, lo cual se acuerda calcular mediante experticia complementaria del fallo, en consecuencia, se declara con lugar la apelación en cuanto a este aspecto y se modifica el fallo en el sentido señalado. Así se decide

La última denuncia, está referida al concepto de antigüedad, señala la parte recurrente, que el Tribunal A-quo determinó en su sentencia que el trabajador devengaba un salario variable, lo cual no se indicó en el libelo, y narra que esta circunstancia afecta notablemente el resultado del cálculo de la antigüedad, por lo que solicita sea corregido este punto.

Al respecto, es preciso señalar que el Tribunal A quo, ordenó calcular la Antigüedad mediante experticia complementaria del fallo, señalando que conforme al ex artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, se generan 122 días calculados al salario devengado en cada oportunidad, señalando que el salario básico en cada período, más el bono de taladro y los días feriados, asimismo, estableció la forma de calcular el salario integral considerando el 33,33 % por concepto de utilidades y los 50 días de bono vacacional, de manera que, no se evidencia que se haya establecido un salario variable para el cálculo, pues los componentes son los mismos, salvo la inclusión del bono nocturno que se ordenó calcular, por lo que se desestima la denuncia por el motivo señalado. Así se decide

Resueltas las denuncias señaladas por el demandante, queda modificada la sentencia en los siguientes términos:

1) Se condena a la demandada al pago del bono nocturno, calculado en un 30% de las horas nocturnas efectivamente laboradas por el actor, durante toda la relación de trabajo, desde el 16 de febrero de 2009 hasta el 7 de junio de 2011, considerando la jornada 7 x 7 y las guardias rotativas establecidas de la siguiente manera:

Lunes Martes Miércoles Jueves Viernes Sábado Domingos

7:00 a.m. a 3:00 p.m. 7:00 a.m. a 3:00 p.m. 7:00 a.m. a 3:00 p.m. 7:00 a.m. a 3:00 p.m. 7:00 a.m. a 3:00 p.m. 7:00 a.m. a 3:00 p.m. 7:00 a.m. a 3:00 p.m.

3:00 p.m. a 11:00 p.m. 3:00 p.m. a 11:00 p.m. 3:00 p.m. a 11:00 p.m. 3:00 p.m. a 11:00 p.m. 3:00 p.m. a 11:00 p.m. 3:00 p.m. a 11:00 p.m. 3:00 p.m. a 11:00 p.m.

11:00 p.m. a 7:00 a.m. 11:00 p.m. a 7:00 a.m. 11:00 p.m. a 7:00 a.m. 11:00 p.m. a 7:00 a.m. 11:00 p.m. a 7:00 a.m. 11:00 p.m. a 7:00 a.m. 11:00 p.m. a 7:00 a.m.

Siendo laborado la parte sombreada, la jornada nocturna es de 7:00 p.m. a 5:00 a.m., conforme al ex artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, se totaliza un total de 44 horas nocturnas laboradas durante la jornada de trabajo, la cual tiene una duración de 88 horas semanales, al tener una semana libre, son 88 horas quincenales, de esta manera, el bono nocturno debe calcularse de la siguiente manera: Se divide lo recibido por salario básico entre 88 horas, luego se multiplica por las 44 horas nocturnas y sobre ello, se recarga un 30% para calcular el bono nocturno, por ello, se ordena realizar experticia complementaria del fallo, a los fines que calcule el referido concepto considerando el salario básico establecido por el A quo y luego se incluya en el salario normal establecido por el A quo para que sirva de base de cálculo para el resto de los conceptos. Así se decide

2) Se condena a la demandada al pago de las vacaciones 2010 y 2011 no disfrutadas, calculadas a 34 días cada una, calculadas al último salario normal devengado, establecido en la experticia complementaria del fallo el cual debe incluir, además de los componentes detallados por el A quo, el bono nocturno que ordena esta alzada.

3) Se condena al pago de diferencia de Utilidades 2009 y 2010, las cuales deben calcularse sumando la totalidad de lo devengado, incluido el bono nocturno, multiplicar por el 33,33 % de dicho monto, luego descontar para el año 2009, Bs. 6.745,33 (folio 185 primera pieza) y para el año 2010. Bs. 13.322,84, lo cual se acuerda calcular mediante experticia complementaria del fallo.

4) Se ordena calcular la Antigüedad en los mismos parámetros de la sentencia recurrida, salvo la inclusión del bono nocturno que arroje la experticia complementaria del fallo, el cual debe integrar el salario normal devengado en cada oportunidad y luego el salario integral, para la base de cálculo de dicho concepto, conforme a lo previsto en el ex artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Queda así modificada la sentencia recurrida. Así se decide

III

Por todas las consideraciones anteriores, este Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho B.C., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el número 21.616, apoderada judicial de la parte actora, contra sentencia proferida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, con sede en la ciudad de El Tigre, en fecha 26 de junio de 2014, en el juicio que por COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES y DEMÁS CONCEPTOS LABORALES, incoara el ciudadano ADRISON J.S.R., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V-13.710.157, contra la sociedad mercantil INPARK DRILLING FLUIDS, C.A., en consecuencia, se MODIFICA la sentencia recurrida en los términos expuestos. Así se decide.

Regístrese, publíquese, déjese copia certificada de esta decisión y remítase el expediente al Tribunal de la causa.

Dada firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui. En Barcelona, a los veinticuatro (24) días del mes de septiembre del año dos mil quince (2015).

El Juez,

Abg. Unaldo J.A.R.

La Secretaria,

Abg. Y.M.

En la misma fecha, se cumplió con lo ordenado, se registró la decisión en el copiador respectivo. Conste.

La Secretaria,

UJAR/bpo/YM