Decisión de Juzgado Superior del Trabajo de Sucre, de 20 de Abril de 2012

En fecha 09/06/2010, el ciudadano S.E.R.P. presenta demanda por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) del Circuito Judicial Laboral de Cumaná, en contra de la empresa ADRIATICA DE SEGUROS C.A. y MULTINACIONAL DE SEGUROS C.A, por motivo de COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES.

En fecha 10/06/2010, el Tribunal Segundo de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Laboral le da entrada a la presente causa. Y en fecha 14/06/2010, ADMITE la demanda y ordena emplazar mediante cartel de Notificación, a la parte demandada, y en fecha 14/07/2010, la Secretaria del tribunal certifica la notificación realizada a la demandada como consta al folio 26.

En fecha 28/07/2010, se celebró la audiencia preliminar, en la que se deja constancia de comparecencia de ambas partes quienes consignaron sus escritos de promoción de pruebas, prolongándose por 3 oportunidades, siendo la última en fecha 10/11/2010, ordenándose la incorporación de las pruebas promovidas por las partes, señalándose el lapso para la contestación de la demanda.

En fecha 16/11/2010, se recibe escrito de contestación de la demanda, la cual riela del folio 733 al 735 de la segunda pieza procesal de este expediente.

En fecha 22/11/2010, el Tribunal Segundo de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Laboral ordena la remisión de la presente causa a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos URDD, para su distribución entre los tribunales de Juicio del Trabajo del Estado Sucre.

En de fecha 26/11/2010, el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, da por recibida la presente causa, y en fecha 06 de diciembre de 2010, admite las pruebas consignadas por ambas partes, en esa misma fecha se fija la oportunidad para la celebración de la audiencia oral y pública de juicio para el día 01 de Febrero de 2012, en la fecha antes mencionada se reprograma la audiencia hasta tanto conste en auto la resulta de la prueba de informe solicitada.

En fecha 30/06/2011, se avoca al conocimiento de la presente causa la Abg. EUNIFRANCIS ARITIMUÑO, designada por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 06 de Mayo de 2011, y juramentada en fecha 09 de Junio de 2011, como Jueza Temporal del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre. Y en fecha 26/09/2011, se avoca al conocimiento de la presente causa la Jueza titular del Tribunal Segundo de Juicio del Trabajo del Estado Sucre, Abg. A.C. y ordena ratificar oficio a la Sociedad Mercantil Seguros Canarias.

En fecha 15/12/2011, se fija la celebración de la audiencia oral y publica de juicio para el día 07 de Febrero de 2012.

En día y hora fijado para la celebración de la audiencia oral y pública de juicio, se dejó constancia de la comparecencia de ambas partes, dándose por concluida el debate y difiriéndose el dispositivo del fallo, para el Quinto (5°) día hábil siguiente y en fecha 15/02/2012, se dicto el dispositivo del fallo.

En fecha 24/02/2012, el Tribunal A quo procede a publicar el cuerpo completo de la sentencia mediante la cual declara: SIN LUGAR la demanda interpuesta por S.E.R.P., titular de la cédula de identidad Nº V- 3.037.679, en contra de la Sociedad de Mercantil ADRIATICA DE SEGUROS C.A. y MULTINACIONAL DE SEGURO C.A.

En fecha 28-02-2012, la Abogada E.C., actuando en su carácter de Apoderada Judicial de la parte demandante, interpone Recurso de Apelación contra de la decisión de fecha 24 de Febrero de 2012, dictada por el Tribunal Segundo de Juicio de este Circuito Laboral.

En fecha 06-03-2012, el Tribunal A quo la oye en Ambos Efectos y ordena remitir el expediente a URDD a los fines de ser enviado a esta Alzada.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDANTE:

Alega la parte demandante en su escrito libelar que empezó a prestar servicio en fecha 01/03/2005, con el cargo de Perito Evaluador, para ADRIATICA DE SEGURO C.A. Y/O MULTINACIONAL DE SEGURO C.A., dicho servicio consistía en inspeccionar y ajustar diariamente los siniestros de vehículos asegurados, presentando informes que debían ser entregados diariamente al analista de siniestro, para que este a su vez efectuase las tramitaciones internas para ordenar la reparación y pago de honorarios por cada caso. Plantea que devengaba un salario mensual de Bs. 2.334,60; salario diario de Bs. 77, 82; que en fecha 26 de diciembre (sic) de 2009, luego de haber remitido comunicación a Adriatica de Seguros, C.A y /o Multinacional de Seguros, C.A, recibida por ellos en fecha 30-11-2009, a través de la cual solicitaba información con relación a la fusión de Adriática de Seguros, C.A; con Multinacional de Seguros, C.A y a la vez que consideraba que estaba siendo objeto de un despido indirecto, dado que sin explicación alguna cambiaron o modificaron las condiciones de trabajo. Tal situación configura una causa de retiro justificado, por lo que tome la determinación de ponerle fin a la relación de trabajo unilateralmente conforme a la Ley. Que la relación laboral fue por un período de Cuatro (04) años, Nueve (09) meses y Veinticinco (25) días, la cual unilateralmente se puso a dicha relación de trabajo fin mediante RETIRO JUSTIFICADO, en fecha 11/12/09. que las empresas ejercían la misma actividad económica, funciones que se ejecutaban en la misma sede ubicada en al ciudad de cumaná, que continuó ejerciendo las mismas funciones que desde el inicio de la relación laboral estaba obligado a ejecutar. Que formalmente demanda a la empresas Adriática de Seguros, C.A y /o Multinacional de Seguros, C.A. Que demanda los siguientes conceptos de: PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD; COMPLEMENTO DE ANTIGÜEDAD; DIAS ADICIONALES, INTERESES SOBRE PRESTACIONES; VACACIONES (DISFRUTE); BONO VACACIONAL (VENCIDO); VACACIONES FRACCIONADAS ADEUDADAS; BONO VACACIONAL; UTILIDADES VENCIDAS; INDEMNIZACIONES SUSTITUTIVAS; INDEMNIZACIONES POR PREAVISO. De igual manera demanda las costas procesales y corrección monetaria. Estima la demanda en la cantidad de CIENTO CATORCE MIL VEINTE BOLIBARES CON DIECISEIS CENTIMOS (Bs. 114.020,16).

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA:

La representación judicial de la parte demandada estando dentro de la oportunidad para la contestación de la demanda, señaló como alegatos de defensa: Que en ningún momento la empresa ADRIATICA DE SEGUROS C.A., se haya fusionado con la empresa MULTINACIONAL DE SEGURO C.A., lo que sucedió en la práctica es que la cartera de pólizas, y en su mayoría de clientes, pasó a MULTINACIONAL DE SEGURO C.A., no así su personal de trabajo. Que ha quedado demostrado con las pruebas aportadas al proceso, incluyendo las de él, que ejercía su labor como empresario, ejecutando actos de comercio, emitiendo facturas con talonarios numerados y ajustados a las exigencias del SENIAT. Que mal podría considerarse trabajador de Adriática de Seguros, C.A, toda vez que la actividad de peritaje la cumple para distintas Compañías de Seguros que solicitan sus oficios. Niega la relación laboral entre el ciudadano S.E.R.P. con ADRIATICA DE SEGUROS C.A., y MULTINACIONAL DE SEGURO. Que haya comenzado a laborar como Perito Ajustador para ADRIATICA DE SEGUROS C.A., el día 01 de Marzo de 2005. Que el hecho de que tuviera una clave de usuario no le da derecho a considerarse trabajador por cuanto, no cumplía horario, no percibía salario, ni interpuso nunca una reclamación alguna, por ante los organismos administrativos del trabajo por incumplimiento en el pago de reivindicaciones laborales. Que el ciudadano actor pretenda inducir al Tribunal de que percibió, como último salario promedio mensual, el equivalente a DOS MIL TRESCIENTOS TREINTA Y CUATRO BOLIVARES CON SESENTA CENTIMOS (Bs. 2.334,60).Y el equivalente diario de SETENTA Y SIETE BOLIVARES CON OCHENTA Y DOS CENTIMOS (Bs. 77,82). Que MULTINACIONAL DE SEGURO C.A., deba y tenga que cancelar por la supuesta relación laboral de Cuatro (04) años, Nueve (09) meses y Veinticinco (25) días, la cantidad de CIENTO CATORCE MIL VEINTE BOLIVARES CON CINCUENTA Y DOS CENTIMOS (Bs. 114.020,50).

DE LOS MEDIOS PROBATORIOS.

DE LA PARTE DEMANDANTE:

DOCUMENTALES:

1) Marcada con la letra “A” Acta de Inspectoría del Trabajo del estado Sucre, la cual riela al folio 47. Sobre el particular se observa que la misma es un documento público administrativo, el cual esta revestido de legalidad, por lo que se le otorga valor probatorio, y de esta se evidencia la reclamación de las prestaciones sociales realizada por el ciudadano actor . ASI SE ESTABLECE

2) Marcada con la letra “B,C,D, E y F” soportes de pagos de salarios, rielan del folio 48 al 664. Sobre las referidas documentales se observa que no fueron impugnadas por la contraparte en tal sentido se les otorga pleno valor probatorio y de estas se evidencia la forma de pago del ciudadano actor; que el salario percibido era variable, pero de forma normal, regular y permanente, el cargo desempeñado y que a pesar de existir a los autos facturas emitidas por el ciudadano actor con el numero de la credencia de la superintendencia de seguros número 96-1667 y 1801, considera esta Alzada que las mismas no son determinantes para concluir que no existía una relación de tipo laboral entre las partes dadas las condiciones y la cantidad de inspecciones que realizaba el actor tal como se evidencia de los soportes anexos a los recibos. ASI SE ESTABLECE

3) Marcada con la letra “G, H, I y J” comunicaciones dirigida a Adriática De Seguros C.A, por el demandante las cuales rielan del folio 2 al 10 de la segunda pieza. Sobre las referidas documentales “G, I y J” se observa que las mismas no fueron impugnadas por lo que merecen pleno valor probatorio, en cuanto a que de estas se evidencia las comunicaciones emitidas por el ciudadano actor las cuales fueron recibidas por Adriática de Seguros, C.a, en las que manifiesta a la empresa que cumple tiempo completo detallando la actividad que desplegaba a través de una hoja de ruta. Asimismo se evidencia de la documental marcada I, la manifestación del descontento del ciudadano actor ante la falta de notificación ante la fusión de las empresas Adriática De Seguros, C,.A y Multinacional De Seguros, C.A, la cual trajo la disminución de su cantidad de trabajo y por ende de ingreso, observándose en la prueba marcada J, la reaclamación que en fecha 25-01-2010, por sus pasivos laborales, la cual se encuentra sellada por la empresa MULTINACIONAL DE SEGUROS, C.A, lo que aporta elementos de convicción en quien sentencia en cuanto a la sustitución patronal alegada por el actor y la existencia de una relación de tipo laboral para con la empresa MULTINACIONAL DE SEGUROS, C.A. ASI SE ESTABLECE

En cuanto a la documental marcada “H” la misma se desecha del presente juicio, por no aportar elementos de convicción en el mismo. ASI SE ESTABLECE

4) Marcada con la letra “K, L, M, N, Ñ” Manual de instrucciones, que riela del folio 11 al 60, del 61 al 67, del 68 al 110 del 111 al 142, del 143 al 162, de la segunda pieza.

5) Marcada con la letra “O” Ordene de reparaciones del folio 163 al 166, de la segunda pieza.

6) Marcada con la letra “P” Documentos electrónicos del folio 167 al 169, de la segunda pieza.

7) Marcada con la letra “Q” Documentos electrónicos del folio 170 al 176, de la segunda pieza.

8) Marcada con la letra “R” Contentiva de 514 folios documentales denominadas vehículos a inspeccionar por ruta talleres del folio 177 al 723, de la segunda pieza.

Sobre las referidas documentales se observa que no fueron impugnadas por la demandada, por lo que se le otorga pleno valor probatorio y de estas se evidencia que el ciudadano actor realizaba las actividades encomendadas por la empresa Adriática de Seguros, C.A, de conformidad con las obligaciones de su cargo, quedando demostrado la subordinación del actor para con la demandada. ASI SE ESTABLECE

PRUEBA DE EXHIBICIÓN.

De conformidad con el artículo 82 de La Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la parte demandante solicita al Tribunal que intime a la parte demandada, la exhibición de los originales de los documentales promovidos en el capitulo primero del escrito, desde la marcada con la letra “B hasta la R”. A excepción de la marcada “P Y Q”.

Sobre el particular se observa que la Jueza ordenó a la demandada, a exhibir las documentales mencionadas; a lo que esta señaló que los originales fueron consignado como pruebas, verificado lo anterior se observa que las mismas son documentales que por mandato legal debe tener el empleador en su poder de conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y siendo que la parte no las consigna en originales se aplican las consecuencias jurídicas, esta es tenerse como cierto el contenido de las mismas, ya que fueron presentadas por la parte demandante. ASI SE ESTABLECE

PRUEBA DE EXPERTICIA:

En cuanto a este particular se observa que la misma no fue admitida en su oportunidad legal, por lo que no tiene materia que valorar. ASI SE ESTABLECE.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

DOCUMENTALES:

1) Marcada con la letra “B” factura emitida por el signada con el numero 000111, de fecha 31 de mayo de 2009, a la Compañía Adriática de Seguros C. A., por la cantidad de Bs. 3.420,00 por concepto de atención de siniestro a automóvil , durante el mes de mayo, según relación anexa, la cual riela al folio 727. Sobre el particular esta Alzada observa que la prueba no fue impugnada por la contraparte, por lo que merece valor probatorio y de esta se evidencia la forma de pago del ciudadano actor; el cargo desempeñado considerando esta Alzada que las mismas no son determinantes para concluir que no existía una relación de tipo laboral, por el contrario aporta elementos de convicción en quien sentencia en cuanto a la fusión de las empresas Adriática de Seguros C. A y Multinacional de Seguros, C.A. ASI SE ESTABLECE

2) Marcada con la letra “C” Reglamento de la Ley de Empresas de Seguros y la cual riela al folio 728 al 731. Sobre el particular se observa que no constituye el mismo un medio de prueba alguno, pues de acuerdo al principio IURI NOVIT CURIA, el Juez conoce el derecho y debe aplicarlo al caso concreto. ASI SE ESTABLECE

3) Marcada con la letra “D” Correo Electrónico de fecha 15 de junio de 2009, donde se le comunica los honorarios por sus servicios, la cual riela al folio 732. sobre la referida documental se observa que no fue impugnada por la contraparte, por lo que se le otorga pleno valor probatorio y de esta se observa que ciudadano actor realizaba actividades para la empresa tanro en la zona de cumaná como en la zona de Carúpano, lo que aporta elementos de convicción en quien sentencia que el ciudadano actor se encontraba subordinado a las ordenes de la empresa, por lo que siendo tal documento traido a los autos por la empresa MULTINACIONAL DE SEGUROS; C.A, quien sentencia considera que efectivamente existió la fusión y la subsiguiente sustitución patronal alegada por el actor de las empresas Adriática de Seguros C. A y Multinacional de Seguros, C.A ASI SE ESTABLECE.

PRUEBA DE INFORMES.

De conformidad con el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se solicito la prueba de informe a:

1) La Compañía de Seguros la Seguridad MANFRE, a los fines de que informe a este tribunal si el ciudadano S.R.P., presta sus servicios como perito, desde cuando lo hace y como es su forma de pago.

Se observa que las resultas de la misma rielan al folio 750 de la 2da pieza, señalando que con el demandante existe únicamente una relación comercial independiente. ASI SE ESTABLECE.

2) La Compañía Universitas de Seguros, a los fines de que informe a este tribunal si el ciudadano S.R.P., presta sus servicios como perito, desde cuando lo hace y como es su forma de pago. Se observa que las resultas de la misma rielan al folio 755 de la 2da pieza del presente expediente, la cual se desecha en razón que no aporta electos de convicción al presente juicio. ASI SE ESTABLECE.

3) La Compañía Seguros Canarias C.A., a los fines de que informe a este tribunal si el ciudadano S.R.P., presta sus servicios como perito, desde cuando lo hace y como es su forma de pago. Se observa que las resultas de la misma rielan al folio 8 de la 3era pieza, señalando que el demandante solo ha prestado de manera eventual sus servicios profesionales realizando ajuste de daños a unos siniestro, presentando un soporte de siniestro de robo lo cual no es determinante para demostrar que era ajustador de pérdidas independiente, así como tampoco sirve para desvirtuar la existencia de una relación de naturaleza laboral alegada por el accionante. ASI SE ESTABLECE.

FUNDAMENTOS PARA DECIDIR

Esta Alzada en el análisis de las actas procesales, conforme a la pretensión deducida y a las defensas opuestas en el presente juicio, van dirigidos a determinar si la relación entre el ciudadano S.E.R.P., con la empresa ADRIATICA DE SEGUROS C.A. y MULTINACIONAL DE SEGURO C.A., es de carácter laboral o mercantil y si en el supuesto de resultar de orden laboral, la procedencia de las indemnizaciones y conceptos demandados.

Esta juzgadora considera de acuerdo como el demandado dio contestación a la demanda se determinara la carga de la prueba se observa que :

Niega la fusión entre las dos empresas (Mutinacional de Seguros, c.a. y Adriática de seguros, c.a)

Niega la sustitución de patrono por parte de Multinacional de seguros, c.a.

Niega la relación de trabajo del actor con la empresa Adriática de Seguros,c.a.

Alega que la transferencia entre una y otra empresa fue de la cartera de clientes y de la cartera de pólizas.

Alego que la relación del actor era como empresario ejecutando actos de comercio

Así las cosas metodológicamente esta alzada debe resolver en primer lugar la sustitución de patrono alegada por el actor y debe tener presente el contenido del artículo 88 de la Ley Orgánica del Trabajo que establece lo siguiente:

Existirá Sustitución del patrono cuando se transmita la propiedad, la titularidad o explotación de una empresa de una persona natural o jurídica a otra, por cualquier causa, y continúen realizándose las labores de la empresa

.

Asimismo, el artículo 89 ejusdem dispone que:

Cuando el nuevo patrono continúe el ejercicio de la actividad anterior con el mismo personal e instalaciones materiales, independientemente del cambio de titularidad de la empresa, se considerará que hay sustitución del patrono.

Igualmente, el artículo 90 de la citada Ley establece que el patrono sustituido será solidariamente responsable con el nuevo patrono por las obligaciones derivadas de la Ley o de los contratos, nacidas antes de la sustitución, hasta por el término de prescripción previsto en el artículo 61 de esta Ley.

Concluido este plazo, subsistirá únicamente la responsabilidad del nuevo patrono, salvo que existan juicios laborales anteriores, caso en el cual las sentencias definitivas podrán ejecutarse indistintamente contra el patrono sustituido o contra el sustituto. La responsabilidad del patrono sustituido sólo subsistirá, en este caso, por el término de un (01) año contado a partir de la fecha en que la sentencia quede definitivamente firme. (Negrillas del Tribunal).

Observa esta juzgadora que el apoderado judicial de la empresa demandada Multinacional de Seguros, c.a. asumió actos de defensa a favor de Adriática de Seguros, C.A. al negar la relación laboral del actor con la empresa Adriática de Seguros, C.A. y concluir que la empresa Multinacional de Seguros, C.A no le adeuda nada por pasivos laborales, lo que llama poderosamente la atención de esta alzada si no hay relación entre ambas empresa y no tiene facultades para representarle por que realizó actos de defensa a favor de la empresa Adriática de Seguros, C.a. lo que nos llevar a aplicar el principio pro defensa el cual ha sido tantas veces citado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia al entenderse que el que comparece a un juicio y realiza actos de defensa es el verdadero demandado; así mismo en virtud del enmascaramiento que invade a las relaciones laborales y al analizar la conducta asumida por el apoderado de la empresa MULTINACIONAL DE SEGUROS , C.A. cuando afirma y reconoce que hubo transferencia entre ambas de activos, es decir de cartera de clientes y pólizas esta reconociendo la transferencia de bienes entre ambas empresas no logrando desvirtuar el alegato de sustitución patronal realizado por el actor en consecuencia este alzada arriba a la conclusión de que efectivamente se declara la sustitución de patronos entre las empresas Multinacional de Seguros, c.a. y Adriática de Seguros, C.A y por tanto debe considerarse a Multinacional de Seguros, c.a. solidariamente responsable con Adriática de Seguros, c.a de las obligaciones asumidas con el trabajador, por lo que considera esta Alzada que por cuanto la sustitución de patrono operó, como en el presente caso, el patrono sustituto es decir MULTINACIONAL DE SEGURO , CA, es demandado solidario , y por tanto la sentencia puede ser ejecutada en su contra . Y ASI SE DECIDE

En el caso concreto, del análisis de la demanda y de la contestación, se aprecia que el thema decidendum se circunscribe a determinar la existencia o no del nexo laboral que vinculó a las partes en el presente procedimiento, y en caso afirmativo, la causa de terminación de la relación de trabajo y la procedencia de todos y cada uno de los conceptos laborales demandados.

En el presente caso la parte demandada, admite la prestación de servicios del demandante pero alega que fue de naturaleza mercantil, en consecuencia, aplica la presunción de laboralidad prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, que consiste en la presunción de la existencia de una relación de trabajo entre quien presta un servicio personal y quien lo recibe, que por ser iuris tantum, admite prueba en contrario por lo cual, le correspondió a la parte demandada, alegar y demostrar la existencia de un hecho o conjunto de hechos, tales como, que la prestación de servicios se haya prestado en condiciones de independencia y autonomía, que permitan desvirtuar la existencia de la relación de trabajo.

Conforme con lo previsto en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo el régimen de distribución de la carga probatoria, se fijará de acuerdo con la forma en la que la demandada haya dado contestación a la demanda.

Ahora bien, es necesario realizar ciertas consideraciones en materia de la carga probatoria laboral a la luz de las disposiciones legales y de la jurisprudencia reiterada y pacífica de esta Sala de Casación Social, la cual en Sentencia de fecha 11 de mayo de 2004 y Nº 485 del 04 de junio de 2004 de la Sala de Casación Social de nuestro m.T., las cuales ratifican lo establecido por esa misma Sala en sentencia N° 444 de fecha 10 de julio del año 2003, en donde se concluye de la siguiente manera:

1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal.

3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

4°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.(…)”.

Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales (Sentencia Nº 592 del 22 de marzo de 2007).

El artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo establece la presunción de laboralidad entre quien preste un servicio personal a favor de otra que lo recibe; y, en los casos en los cuales se discute la existencia de una relación de trabajo o la calificación del vínculo jurídico que une a quien presta un servicio y quien lo recibe, es indispensable a.l.p.d. servicio y los hechos que la desvirtúen, las reglas de distribución de la carga probatoria, la apreciación de las pruebas y la aplicación del test de laboralidad.

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, la cual mediante sentencia de fecha 30 de junio de 2005, caso FENAPRODO estableció un test de laboralidad cuya aplicación es necesaria para determinar la verdadera naturaleza jurídica de una prestación de servicio.

En tal sentido se señaló:

…No obstante, antes de aportar esta Sala los hechos o circunstancias que a su entender, permitan consolidar un sistema como el propuesto, considera de real importancia transcribir los que el reseñado autor A.S.B. contempla en la Ponencia citada. A tal efecto, señala:

Sin ser exhaustiva, una lista de los criterios, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe…

De lo anterior expuesto esta Alzada consideró pertinente, negada como fue la relación de trabajo, aplicar el sistema o mecanismo que la doctrina ha denominado ‘test de dependencia o examen de indicios, o mejor conocido como test de laboralidad’ y sobre el cual ya se ha establecido doctrina por parte de la Sala de Casación Social de nuestro M.T.d.J. en diversas sentencias, para poder determinar el carácter laboral, examinando los siguientes criterios:

1. forma de determinar el trabajo: Quedó plenamente demostrado en el debate probatorio y en la declaración de parte que le hizo este tribunal al actor demandante que prestaba sus servicios, como perito evaluador, quien manifestó que su trabajo consistía en inspeccionar o evaluar los vehículos para ser asegurado, que dicho servicio consistía en inspeccionar y ajustar diariamente los siniestros de vehículos asegurados, presentando informes que debían ser entregados diariamente al analista de siniestro, para que este a su vez efectuase las tramitaciones internas para ordenar la reparación y pago de honorarios por cada caso.

2. Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo: Se evidencia de la declaración de parte y de las documentales que conforman las actas procesales del presente expediente que las condiciones de tiempo, modo y lugar de la prestación del servicio se desarrollaron en un contexto de dependencia, toda vez que el actor realizaba las labores que previamente le asignaba la parte demandada, pues era está quien asignaba los vehículos que el ciudadano actor debía revisar ; circunstancia ésta que lo incluyen en la categoría de un trabajador dependiente. Así se establece.

3. Forma de efectuarse el pago: Vale advertir que en lo concerniente a la contraprestación recibida por la parte actora, en la declaración de parte declaró que la forma de pago se realizaba mediante recibos, luego se realizaba de forma quincenal, siendo depositado en la cuenta en el Banco Venezuela, en la cual se emitía del monto de la factura con una relación, de lo que se observa que era normal, regular y permanente; por lo que observa que estamos en presencia de otro elemento de la relación laboral como es, el salario. Así se establece.-

4. Trabajo personal: Se evidencia de las actas que conforman el presente expediente que la prestación del servicio se desarrolló en un contexto de dependencia y subordinación, toda vez que el accionante estaba subordinado y realizaba el trabajo ordenado por la demandada. Así se establece.

5. Inversiones, suministro de herramientas, materiales: Con relación a este punto, se evidencia que las herramientas y mobiliario para el desarrollo de la actividad era suministrado por la demandada. Así se establece.

6. La naturaleza del pretendido patrono: Se trata de una compañía aseguradora, evidenciándose que el demandante se inserta en el proceso productivo de la empresa, así como que la actividad desplegada por este forma parte del objeto de la compañía demandada. Así se establece.

   En el presente juicio la representación judicial de la parte demandada estriba en afirmar la existencia de una relación mercantil y no laboral, en virtud de los servicios prestados por el Perito Evaluador ciudadano S.E.R.P., a favor de la empresa MULTINACIONAL DE SEGURO C.A., y otras empresas de Seguros.

   Ahora bien, en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral y pública de juicio la parte actora admitió que ocasionalmente prestaba servicios a otras compañías, lo cual no es concluyente para considerar desvirtuada la laboralidad de la relación entre las partes. En cuanto al reglamento de la Ley de empresas de seguros y reaseguros la parte accionante aduce que, la Superintendencia De Seguro exigía los permisos o credenciales a los peritos Ajustador o Perito Evaluador para ajustar perdidas de automóviles o evaluar los riesgo para asegurar un vehículo, al respecto el Tribunal A quo consideró: “…Es evidente para esta operadora de justicia lo señalado en la norma precedente, que para ser perito avaluador y otórgale el código de superintendencia de seguro tiene que reunir con los requisitos señalado en la norma precedente y el supuesto señala. No ser empleado o encontrarse bajo relación de dependencia de empresas de seguros, de reaseguros o de sociedades de corretaje, ni ser productores de seguros, o ser empleado publico. En consecuencia por cuanto el demandante posee código de superintendencia para ser perito avaluador, se infiere de todo este análisis que el servicio prestado no se corresponde con las obligaciones derivadas de un contrato de trabajo, pues no contiene los elementos de subordinación, ajenidad y salario, elementos propios de una relación laboral, por lo que estamos en presencia de una prestación de servicios profesionales e independiente por honorarios profesionales…”.

   Observa esta alzada que de conformidad con las previsiones reglamentarias en el caso de los peritos ajustadores de pérdidas, promotores independientes, y demás establecidos en el ámbito subjetivo de personas físicas o jurídicas que para ejercer esas funciones que abarcan la competencia de la materia de seguros tienen que tener unas condiciones muy especiales que esa ley regula e inclusive las propias empresas de seguros en su funcionamiento, la Sala de Casación Social ha dejado ver que el hecho de que el referido artículo 177 disponga el supuesto de la "No ser empleado o encontrarse bajo relación de dependencia de empresas de seguros..." no significa que no puede existir una relación de trabajo con la empresa; con lo que el hecho de que el Reglamento General de la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros indica que no debe existir relación de dependencia eso no significa que todos no la tienen, por lo que a criterio de quien sentencia, lo expuesto por el Tribunal A quo no es procedente, por que se revoca el mismo. ASI SE ESTABLECE.

   En este orden de ideas la Sala de Casación social del Tribunal en sentencia de fecha 25 de noviembre de 2010, en el caso Ronnie ibañez contra la compañía nacional de seguros la previsora, estableció:

   …ha sido criterio constante y reiterado de la Sala de Casación Social sostuvo (sic) que al estar en controversia el carácter laboral de la relación que alegue el demandante, corresponderá a la accionada el demostrar la independencia alegada, porque el accionante tiene a su favor la presunción del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo. (…).En este sentido, vistas las exposiciones realizadas por cada una de las empresas antes mencionadas, este Juzgador le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en apreciación conforme a la Sana Crítica, lo cual demuestra que el ciudadano accionante se desempeñaba como Perito Ajustador de Pérdidas y que lo hacía en forma independiente...

   , (…) Si bien el espíritu de la ley que rige la materia de seguros ha sido que el perito sea independiente para asegura (sic) una relación mas igual entre el asegurado y la empresa, porque el perito tiene la característica de la imparcialidad, sin embargo, en la realidad de los hechos eso no es así (…) La demandada no desvirtuó el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo porque ésta sólo se limitó al ataque de la prestación del servicio del demandante aduciendo que era una relación independiente bajo una presunta prohibición de ley (…)

   Ahora bien, de una revisión detallada de la sentencia recurrida, evidencia la Sala que el sentenciador de alzada no infringió el referido artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, puesto que es evidente el análisis que efectuó de los hechos y las pruebas cursantes en autos, (…) para así concluir que le correspondía a la parte demandada y no lo hizo, demostrar la alegada independencia del accionante, ya que éste tiene a su favor la presunción de laboralidad consagrada en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, (…) por lo que era forzoso declarar la existencia de la relación laboral que unió a las partes.

   En atención a lo antes expuesto, resulta improcedente la presente denuncia analizada. Así se resuelve…”

   En este sentido, la parte demandada admite la prestación de servicios mercantil del accionante, debiendo la parte demandada fehacientemente desvirtuar que no existió subordinación alguna y que el accionante de autos no recibía ordenes, ni directrices por parte de la empresa demandada, ni mucho menos que la remuneración, fuera por prestación de un servicio de índole laboral, es decir, desvirtuar que no fueron demostradas las condiciones de dependencia, sin embargo se observa que la parte demandada no demostró que la existencia de una relación de otra índole que no fuera laboral.

   Finalmente, reunidos y a.l.i.d. la laboralidad y los elementos de subordinación, remuneración y dependencia, esta alzada, para determinar el carácter laboral del vínculo que unía al actor con la demandada, realizó un análisis de los elementos de la relación de trabajo y de conformidad con el test de laboralidad examinó los indicios que en este caso conforme a las previsiones de los artículos 65 de la Ley Orgánica del Trabajo y 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, permitieron determinar la naturaleza laboral del vínculo que unió a las partes en el presente juicio asimismo se ha podido comprobar que la forma de terminación de la relación laboral fue por despido justificado, ante la sustitución patronal que existió entre las empresas demandadas. ASI SE DECIDE

   DE LOS CONCEPTOS RECLAMADOS

   FECHA DE INCIO: 01-03-2005

   FECHA DE EGRESO: 11-12-2009

   ULTIMO SALARIO MENSUAL: BS. 2.334,60

   TIEMPO DE SERVICIOS: Cuatro (04) años, Nueve (09) meses y Veinticinco (25) días CAUSA DE TERMINACIÓN DE LA RELACION LABORAL: Despido justificado

   . PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD:

   La Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 108 establece el beneficio de la prestación de antigüedad para el trabajador después del tercer mes de servicios ininterrumpidos, correspondiente al pago de 5 días de salario por cada mes de servicio, en virtud de lo cual el trabajador tendrá derecho al pago de 45 días de salario el primer año de antigüedad y 60 días después del primer año o sea partir del segundo, calculado sobre la base del salario integral devengado en el mes correspondiente (artículo 146)., adicionalmente dos (02) días de salario, por cada año, por concepto de prestación de antigüedad, acumulativos hasta 30 días de salario el caul debe ser calculado a razón del salario integral, por tanto al actor le corresponde:

   1) De Julio de 2005 a Diciembre de 2005: 5 días/mes x 6 meses= 30 días x Bs. 28,77= Bs. 863,10.

   2) De Enero de 2006 a Marzo de 2006: 5 días/mes x 3 meses= 15 días x Bs. 96,39= Bs. 1.445,85.

   3) De Abril de 2006 a Diciembre de 2006: 5 días/mes x 9 meses= 45 días x Bs. 97,16= Bs. 4.372,20.

   4) De Enero de 2007 a Marzo de 2007: 5 días/mes x 3 meses= 15 días x Bs. 128,64= Bs. 1.929,60.

   5) De Abril de 2007 a Diciembre de 2007: 5 días/mes x 9 meses= 45 días x Bs. 129,59= Bs. 5.831,55.

   6) De Enero de 2008 a Marzo de 2008: 5 días/mes x 3 meses= 15 días x Bs. 163,10= Bs. 2.446,50.

   7) De Abril de 2008 a Noviembre de 2008: 5 días/mes x 8 meses= 40 días x Bs. 162,06= Bs. 6.482,40.

   8) En Diciembre de 2008: 5 días/mes x 1 mes= 5 días x Bs. 111,96= Bs. 559,80.

   9) De Enero de 2009 a Diciembre de 2009: 5 días/mes x 12 meses= 60 días x Bs. 99,44= Bs. 5.966,40.

   Total Prestación de Antigüedad: Bs. 29.897,04.

   COMPLEMENTO DE ANTIGÜEDAD:

   15 días x Bs. 99,44= Bs. 1.491,60.

   DIAS ADICIONALES:

   1) Año 2007: 2 días x Bs. 86,21= Bs. 172,42.

   2) Año 2008: 4 días x Bs. 135,10= Bs. 540,40.

   3) Año 2009: 6 días x Bs. 147,54= Bs. 885,24.

   4) Año 2010: 8 días x Bs. 100,48= Bs. 803,84.

   Total Días Adicionales: Bs. 2.401,90.

   INTERESES SOBRE PRESTACIONES: Los cuales se generan después del tercer mes de servicio mes a mes, considerando las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo establecido en el literal c) del articulo 108 de la L.O.T, en tal sentido, se ordena el cálculo del referido concepto a través de una experticia complementaria del fallo. ASI SE DECIDE.

   VACACIONES, VACACIONES FRACCIONADAS Y BONO VACACIONAL VENCIDOS : Establece el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo que: “Cuando el trabajador cumpla un (1) año de trabajo ininterrumpido para un patrono, disfrutará de un período de vacaciones remuneradas de quince (15) días hábiles. Los años sucesivos tendrá derecho además a un día adicional remunerado por cada año de servicio, hasta un máximo de quince (15) días hábiles. A los efectos de la concesión del día adicional de vacación previsto en este artículo el tiempo de servicio se empezará a contar a partir de la fecha de entrada en vigencia de esta Ley. (...).”

   En el artículo 223 eiusdem dispone que al trabajador le asiste el derecho de percibir una bonificación especial en la oportunidad de sus vacaciones equivalentes a siete (7) días de salario más un (1) día adicional por cada año de servicio a partir de la vigencia de la Ley.

   Por último el artículo 225 eiusdem establece que cuando la relación de trabajo termine antes de cumplirse el año de servicio, sea en el primer año o en los subsiguientes, el trabajador tendrá derecho al pago equivalente a sus vacaciones y bono vacacional en proporción a los meses completos de servicio durante ese año.

   En consecuencia la demandada deberá pagar al actor estos conceptos en los siguientes términos:

   VACACIONES (DISFRUTE):

   Periodo 2005 al 2008: 66 días x Bs. 77,82= Bs. 5.136,12.

   BONO VACACIONAL (VENCIDO):

   Periodo 2005 al 2008: 34 días x Bs. 77,82= Bs. 2.645,88.

   VACACIONES FRACCIONADAS ADEUDADAS:

   19 días / 12 meses = 14,25 días x Bs. 77,82= Bs. 1.108,94.

   BONO VACACIONAL:

   11 días / 12 meses = 8,25 días x Bs. 77,82= Bs. 642,02.

   UTILIDADES VENCIDAS:

   Artículo 174. Las empresas deberán distribuir entre todos sus trabajadores por lo menos el quince por ciento (15%) de los beneficios líquidos que hubieren obtenido al fin de su ejercicio anual. A este fin, se entenderá por beneficios líquidos la suma de los enriquecimientos netos gravables y de los exonerados conforme a la Ley de Impuesto Sobre la Renta.

   A los efectos de este Capítulo, se asimilarán a las empresas los establecimientos y explotaciones con fines de lucro.

   Parágrafo Primero: Esta obligación tendrá, respecto de cada trabajador, como límite mínimo, el equivalente al salario de quince (15) días y como límite máximo el equivalente al salario de cuatro (4) meses. (…). Cuando el trabajador no hubiese laborado todo el año, la bonificación se reducirá a la parte proporcional correspondiente a los meses completos de servicios prestados….”

   67,5 días (Fracción año 2005) + 90 días (año 2006) + 90 días (año 2007) + 90 días (año 2008) + 90 días (año 2009)= 427,5 días x Bs. 79,98= Bs. 34.191,45.

   INDEMNIZACION (ART. 125 LOT)

   Según lo establecido en el artículo 125 de la L.O.T , que establece una indemnización por despido injustificado de 30 días por cada año de antigüedad o fracción superior a 6 meses, hasta un máximo de 150 días, tomando en cuenta que la duración de la relación laboral por lo que le corresponde, tomando en cuenta el salario devengado en el mes inmediatamente anterior al término de la relación (articulo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo con Salario integral)

   Adicionalmente el trabajador recibirá una indemnización sustitutiva del preaviso previsto en el artículo 104 de esta Ley, en los siguientes montos y condiciones:

1. Quince (15) días de salario, cuando la antigüedad fuere mayor de un (1) mes y no exceda de seis (6) meses;

2. Treinta (30) días de salario, cuando fuere superior a seis (6) meses y menor de un (1) año;

3. Cuarenta y cinco (45) días de salario, cuando fuere igual o superior a un (1) año;

4. Sesenta (60) días de salario, cuando fuere igual o superior a dos (2) años

   y no mayor de diez (10) años; y

5. Noventa (90) días de salario, si excediere del límite anterior.

   INDEMNIZACIONES SUSTITUTIVAS:

   150 días x Bs. 99,44= Bs. 14.916,00.

   INDEMNIZACIONES POR PREAVISO:

   60 días x Bs. 99,44= Bs. 5.966,40.

   TOTAL DE LOS CONCEPTOS CONDENADOS: NOVENTA Y SEIS MIL SETESCIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLIVARES CON VEINTINUEVE CENTIMOS Bs. 96.799,29

   Asimismo, se ordena al experto calcular Intereses de la Prestación de Antigüedad, los intereses moratorios la indexación, con respecto a la cantidad por Prestación de Antigüedad y de los Intereses generados por dicha prestación desde la fecha de finalización de la relación de trabajo hasta la fecha de la sentencia definitiva, y la indexación de los otros conceptos derivados de la relación laboral, tal como se indica en la parte dispositiva del presente fallo. ASI SE ESTABLECE

   DECISIÓN

   En consideración a todos los razonamientos de hecho y de derecho antes expuestos y en atención a los méritos que de ellos se desprenden, este JUZGADO PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO SUCRE, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la representación judicial de la parte demandante apelante, contra la decisión dictada por Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, en fecha 24 de febrero de 2012; SEGUNDO: SE REVOCA LA DESICIÓN DICTADA POR EL TRIBUNAL A QUO TERCERO: CON LUGAR la demanda seguida por el ciudadano S.E.R.P., titular de la Cédula de Identidad Nº V-3.037.679, contra las Sociedades Mercantiles ADRIATICA DE SEGUROS Y/O, MULTINACIONAL DE SEGUROS C.A. CUARTO: SE CONDENA a la parte demandada las Sociedades Mercantiles ADRIATICA DE SEGUROS Y SOLIDARIAMENTE A MULTINACIONAL DE SEGUROS C.A., a cancelar la cantidad de NOVENTA Y SEIS MIL SETESCIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLIVARES CON VEINTINUEVE CENTIMOS (Bs. 96.799,29) por los conceptos condenados los cuales están expuestos en la parte motiva del presente fallo, mas los intereses de prestaciones sociales, intereses de mora e indexación monetaria, los cuales serán calculados a través de la experticia complementaria del fallo la cual se ordena realizar por un único experto que será designado por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo, cuyos honorarios profesionales serán a cargo de la parte demandada. Asimismo se indica que los parámetros del experto están indicados en la parte motiva del presente fallo. El experto deberá calcular en primer lugar los Intereses de la Prestación de Antigüedad, generados durante la relación laboral, los cuales se generan después del tercer mes de servicio mes a mes, considerando las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo establecido en el literal c) del articulo 108 de la L.O.T.; en segundo lugar los intereses moratorios causados por la falta de pago de la Prestación de Antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, y de los demás conceptos laborales al ser concebida constitucionalmente según el articulo 92, como una deuda de valor, el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha de finalización de la relación de trabajo debiendo tomarse como base de calculo la tasa que fijare el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, hasta la fecha efectiva del pago; en tercer lugar deberá calcular A) la indexación, con respecto a la cantidad por Prestación de Antigüedad y de los Intereses generados por dicha prestación desde la fecha de finalización de la relación de trabajo hasta la fecha de la sentencia definitiva, y B) la indexación de los otros conceptos derivados de la relación laboral, desde la fecha de notificación de la demandada hasta que la fecha sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales, el perito a los fines del cálculo de la indexación ajustará su dictamen al índice nacional de precios al consumidor por el lapso indicado , en conformidad con la Resolución N° 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y P.A. N° 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, publicado en los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela; en cuarto lugar En caso de que la demandada no diere cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, relacionado con la corrección monetaria, así como lo ha señalado la jurisprudencia de la Sala de Casación Social de fecha 02/03/2009 No. 2309, caso R.P.V.M. M.S.. C.A. Y ASI SE ESTABLECIDO; QUINTO: SE CONDENA EN COSTAS A LA PARTE DEMANDADA, por resultar completamente vencida en el presente juicio; SEXTO: REMÍTASE la presente causa en su oportunidad legal al Juzgado de origen

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre. En Cumaná, a los veinte (20) días del mes de abril de dos mil Doce (2012), Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación. DIOS Y FEDERACIÓN

   LA JUEZ SUPERIOR

   A.D.G.

   LA SECRETARIA

   NOTA: En esta misma fecha, previa las formalidades de Ley, se dictó y publicó la anterior sentencia.

   LA SECRETARIA