Decisión de Corte de Apelaciones Sala 2 de Lara, de 4 de Abril de 2014

Fecha de Resolución 4 de Abril de 2014
EmisorCorte de Apelaciones Sala 2
PonenteCesar Felipe Reyes Rojas
ProcedimientoRecurso De Apelacion

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Circuito Judicial Penal del Estado Lara

CORTE DE APELACIONES

Barquisimeto, 04 de Abril de 2014

Años: 203º y 155º

ASUNTO: KP01-R-2014-00058

ASUNTO PRINCIPAL: KP01-P-2014-001322

PONENTE: CESAR FELIPE REYES ROJAS

Las presentes actuaciones cursan en esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por interpuesto por la ABG. A.M., en su condición de Defensora Publica Auxiliar Décima Primera Penal Ordinario del ciudadano J.A.D.P., en contra de la decisión dictada por la Jueza del Tribunal de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control Nº 9 de éste Circuito Judicial Penal, en Audiencia Oral celebrada de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, de fecha 23/01/2014 y fundamentada en fecha 06/02/2014, mediante la cual decretó la medida judicial de privación de libertad, por la presunta comisión del delito de TRAFICO AGRAVADO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION previsto y sancionado en el artículo 149 en su segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas en relación con el art. 163 ord. 7° ejusdem.

Dándosele entrada en fecha 21 de Marzo de 2014, se le dio cuenta al Juez Presidente y efectuada la distribución legal, de acuerdo al sistema automatizado JURIS 2000, correspondió la ponencia al Juez Profesional, C.F.R.R..

Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 442 del Código Adjetivo Penal, en fecha de 26-03-14, se admitió el recurso de Apelación, por no concurrir ninguno de los supuestos a que se contrae el artículo 428 eiusdem.

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO

La Abg. A.M., en su condición de Defensora Publica Auxiliar Décima Primera Penal Ordinario, presenta el recurso de apelación, en los siguientes términos:

…. DE LOS FUNDAMENTOS DE FONDO DEL RECURSO

En fecha 23 de Enero de 2014 en audiencia fijada de conformidad con el Artículo 234 del COPP, por la presunta comisión del delito de TRAFICO AGRAVADO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN previsto en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Droga, fue decretada la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad por encontrarse a criterio del Juez de Control N° 9 llenos los extremos de los Artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y su vez se ordena que dicha causa sea llevada por el Procedimiento Abreviado, por los hechos que a continuación narro:

Mi representado fue detenido por la presunta comisión del delito arriba mencionado teniendo como fundamento para dicha decisión, solamente las evidencia materiales y acta policial, que guardan relación con el procedimiento de aprehensión realizados por 1os funcionarios, sin que conste en el mismo la presencia de testigos imparciales en dicho procedimiento, pese a que en dichas actas se señala que el mismo fue aprehendido en horas de la tarde en plena vía pública específicamente a las 3:20 PM, donde ciertamente se ha podido constar con la presencia de personas en dicho lugar, mas aun, cuando el contenido de lo incautado materialmente presuntamente correspondía 222 envoltorios de Presunta Droga.

Posteriormente acompaña a las actuaciones que dieron origen a la aprehensión del ciudadano J.A.D.P. , Prueba de Orientación, la cual arrojo como resultado la cantidad de Peso Neto: Treinta y cuatro (34) gramos de Cocaína, manifestando el Ministerio Público solo en razón de esto, más el acta Policial donde se describe el procedimiento practicado por los funcionarios, que se encontraba llenos los extremos de circunstancia de tiempo modo y lugar de cómo ocurrieron los hechos, por lo cual solicitó se decretara la aprehensión en flagrancia, conforme al articulo 234 del COPP, y que en razón de la cantidad de la presunta droga incautada conocida como cocaína precalificando los hechos con los delitos de TRAFICO AGRAVADO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, solicitando a su vez, se proceda a continuar la causa por la vía del Procedimiento Abreviado y se decrete la Medida Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo previsto en el articulo 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Esta defensa técnica denuncia la violación del Derecho a la Defensa, al Debido Proceso y a la Tutela Judicial Efectiva, previstos en el artículo 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela así como también, los principios de presunción de inocencia y de afirmación de libertad previsto en el articulo 8 y 9 de la norma penal adjetiva

De lo expuesto podemos verificar que el Juez de Control N° 9 tomó la decisión de Privar de Libertad a mí representado desproporcionadamente, lo que viola las disposiciones Constitucionales y Legales de nuestra República como lo explico de seguidas:

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece en su Artículo 44.1:

…omisis ..."

Dicha garantía constitucional se encuentra desarrollada a su vez en el p.p. venezolano, en el Artículo 9 del Código Adjetivo Penal en la forma siguiente:

…OMISIS...

Al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado en sentencia N° 1079, de fecha 19/05/2006, con ponencia del magistrado Pedro Rondón Haaz, lo siguiente:

.. .El de la libertad persona es un derecho fundamental que, en Venezuela, es tutelado, no sólo por las antes citadas disposiciones constitucionales y legales, sino, igualmente, por instrumentos normativos de Derecho Internacional que la República ha suscrito y luego, ratificado mediante las respectivas leyes aprobatorias que han incorporado dichas normas al Derecho interno de Venezuela. Tales son, por ejemplo, los Artículos 3 y 9, de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, 9, 10 y 11, del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, y 7, cardinales, 1, 2 3 y 5, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos;...

De acuerdo con los Artículos 9 y 233 del Código Orgánico Procesal Penal, las norma sobre restricción a la libertad personal son de interpretación restringida.

Conforme al régimen legal vigente en Venezuela, la privación de libertad y demás medidas cautelares de coerción personal aplicables en el p.p. son providencias de excepción que sólo son autorizadas por la ley, como medios indispensables para el aseguramiento de las finalidades del proceso, tal como, clara e indubitablemente, lo preceptúan los Artículos 9.3, delPacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, y 229 in fine del Código Orgánico Procesal Penal.

En consonancia con lo señalado anteriormente nos encontramos con lo previsto en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se establece la garantía de presunción de inocencia, que textualmente reza:

"cualquiera quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se trate como tal, mientra no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme" Negrita cursiva y subrayado propio.

En tal sentido considera esta defensa técnica que en este caso, se vulnera dichos principios, al no permitirle a mi defendido el derecho a solicitar las practicas de investigación correspondiente a la fase preparatoria mediante el cual, se le haya podido solicitar al Ministerio Público diligencias de investigación que permitan esclarecer en realidad de manera imparcial como ocurrieron los hechos, y no solo contar con una sola versión en este caso la de los funcionarios aprehensores, dicha posibilidad quedo apartada al decretar el procedimiento Abreviado solicitado por la vindita pública, no verificando, en el caso que nos ocupa, la juez de control que dicha aprehensión in fraganti había proporcionado todos los elementos del caso, vale decir, la evidencia material y los testigos presenciales.

Con relación a esto la doctrina ha sido específica al señalar que dicha aprehensión debe cumplir con unos elementos importantes y así lo destaca el Dr, E.P.S. en su obra comentario al Código Orgánico Procesal Penal concordada con el COPP del 12 de junio de 2012, Octava Edición:

(...) "Para que pueda calificarse una aprehensión como flagrante delito y para que el aprehendido en flagrancia pueda ser juzgado por el procedimiento abreviado, toda la prueba del caso debe emanar del hecho de su constatación, ya sea por la naturaleza incontrovertible de la evidencia material, o ya sea por la presencia de testigos imparciales. Solo bajo esas circunstancia podrá hablarse de flagrancia" (...)

(...) "Toda la prueba de la flagrancia es la que emana del mismo hecho infranti y de sus circunstancias; y solo bajo tales premisas puede ser objeto de un proceso abreviado (...)

Parte esta defensa, que con relación al procedimiento abreviado, la declaratoria de flagrancia y mas aun, la privativa de libertad acordada por el tribunal de control N° 9, previa solicitud del Ministerio Público requería de la constatación de circunstancia fuera del hecho flagrante, ya que el acta de investigación policial carece del testimonio de testigos imparciales, elemento este, que no fue posible ya que según los funcionarios el lugar estaba desolado, mas aun, no pudo el Ministerio Público como titular de la Acción Penal verificar que en el acta policial, los funcionarios aprehensores dejaron ver claramente su interés manifiesto en el procedimiento al indicar en el contenido del mismo que se había recibido llamada anónima donde se señalaba el sitio donde vendían la presunta droga y no a mi defendido; lo cual causa asombro a esta recurrente, ¿como es que esa persona que realiza la llamada pudo enterarse que se trataba de la misma persona mediante la figura anónima?, esta ultima situación, la cual es señalada en el acta policial deja claro el interés policial de aprehender al Ciudadano J.A.D.P., por lo tanto este procedimiento además del vicio que presenta con relación a la no presencia de testigo imparciales, en el asunto deja por sentado el interés en la referida aprehensión.

En acta de audiencia de presentación de fecha 23/01/2014, la cual acompaña el presente recurso, mi defendido rindió declaraciones ante el tribunal de control N° 9 manifestando (...) "yo no vivía en ese rancho y tampoco consumo drogas yo fui porque le voy a comprar el rancho al chamo, llego la policía y yo no corrí me quede allí, salió la chama y el chamo, después me llevaron para la comisaría yo no estaba dentro del rancho. Además mi defendido dice que dentro de la casa habían dos personas mas; al chamo lo dejan dentro del rancho y la chama es llevada con ellos a la patrulla vero lueso a ellos lo llevan a la comisaría y a la chama la dejan en la patrulla Negrita cursiva y subrayado propio

Evidentemente, mi defendido manifestó que para el momento que se realizara dicho procedimiento de aprehensión, el se encontraba acompañado por testigos presenciales del hecho, a quienes bajo ningún momento se les señalo en el acta de policial, desestimando a la vez, el Ministerios Publico dicha declaración dando por sentado que las diligencias de investigación aportadas eran suficiente para solicitar la continuidad de la causa por la vía del procedimiento abreviado, la privativa de libertad, y la declaratoria de dicha flagrancia, pese a que esta defensa solicitó que se declarara dar continuidad a la causa por la vía del procedimiento ordinario, además de que en principio de presunción de inocencia y afirmación de libertad que le asistía se decretara una medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad previstas en el 242 del COPP.

Ahora bien, con relación a lo señalado anteriormente, en el sentido que se obvio señalar la presencia de las personas que acompañaban a mi defendido para el momento de dicha aprehensión, indica la ponencia del Dr. A.Á.F., de fecha 19/01/2000 N°

99-0465:

"...Es evidente que la declaración del ciudadano... es una prueba relevante del proceso puesto que es el único testigo presencial; y ha sido indicado en jurisprudencia reiterada que el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar a los procesados, pues solo constituye un indicio de culpabilidad..." infiriéndose de lo expuesto que en el presente caso no se efectuó el procedimiento contemplado en la Ley Adjetiva, que es la presencia de por lo menos dos testigos presenciales que no sean los funcionarios policiales, porque éstos sólo constituyen un indicio, una sospecha de la presunta culpabilidad de mi defendido.

Ahora bien, esta Sala ha establecido claramente en jurisprudencia reiterada que "...el solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para inculpar al procesado, pues ello, sólo constituye un indicio de culpabilidad...". Este criterio ha sido sustentado, entre otras, en las sentencias No. 225 de fecha 23 de junio de 2004 y No. 345 del 28 de septiembre de 2004, ponente Magistrada Blanca Rosa Mármol de León.

Así mismo, esta Sala considera impretermitible advertir que para la práctica de inspecciones realizadas por funcionarios policiales es necesaria la presencia de testigos en el lugar, para disipar o suprimir la duda que implican ciertos hechos, en los que cabe pensar que, a cualquier ciudadano se le atribuya el acuitamiento de objetos o cosas, que no portaba realmente. Es por ello indispensable que los testigos declaren sobre lo percibido, y su testimonio aportará convicción de certeza, para mantener o desvirtuar la condición de inocencia del procesado.

Por otra parte con relación del artículo 236 del COPP, manifiesta esta defensa técnica, que mi defendido, tiene arraigo en esta ciudad, pues de la misma acta anexa se manifiesta que el mismo iba con su compañero a ver un rancho para comprarlo, sabemos que las circunstancias que deben valorarse para la aplicación de cualquier medida de restricción total o parcial del derecho a la libertad individual del encausado, deben ser concurrentes según lo prescribe el Artículo mencionado y al no concurrir todas las circunstancias, no se encuentran llenos sus extremos por lo tanto lo procedente era imponer una medida cautelar menos gravosa..

PETITORIO

Por todo lo anteriormente expuesto, solicito que el presente Recurso sea admitido, conforme a derecho sustanciado y declarado Con Lugar en la definitiva, ordenándose la nulidad del auto que decretó la privación judicial preventiva de libertad y en torno al procedimiento se que se deba decretar contra el ciudadano: J.A.D.P. y, en consecuencia se le otorgue una medida cautelar sustitutiva de libertad de las previstas en el Artículo 242 ejusdem.

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

En fecha 06-02-2014, la Jueza Novena de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del estado Lara, publica la fundamentación de la decisión recurrida, en la que expresa:

ESTE TRIBUNAL ESTADAL DE CONTROL Nº 9, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, DECIDE EN LOS SIGUIENTES TÉRMINOS:

PUNTO PREVIO: Tomando en consideración las excepciones establecidas en el art. 196 del COPP, las cuales fueron debidamente expresadas en el acta policial de fecha 21-01-14 que da origen a la presente causa, en la cual la prueba de orientación arrojo un peso que sobrepasa la establecida para el consumo persona y verificado como ha sido que no existe violación alguna de derechos fundamentales SE DECLARA SIN LUHAR LA SOLICITUD DE NULIDAD INVOCADA. En relación a la solicitud de SOBRESIMIENTO, planteada por el defensor privado ABG. J.A., el tribunal tomando en consideración la naturaleza procesal de dicho acto el cual deber ser solicitado por el Ministerio Publico al finalizar la fase preparatoria y que en toda caso al ser solicitada por la defensa debe ser consecuencia de una excepción opuesta, de la prevista en el COPPP, debe DECLARARSE SIN LUGAR LA MISMA.

PRIMERO

De conformidad con el Artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se acuerda con lugar la Aprehensión en Flagrancia, de conformidad con los artículos 234 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal de los ciudadanos J.A.D.P., Titular de la cedula de identidad Nº 20.150.235 y J.A.C.A., Titular de la cedula de identidad Nº 25.433.923, por la presunta comisión de los delitos de TRAFICO AGRAVADO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION previsto y sancionado en el artículo 149 en su segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas en relación con el art. 163 ord. 7° ejusdem… (Omisis).

SEGUNDO

Asimismo, a solicitud del Ministerio Público como titular de la acción penal y de la defensa, se acuerda la tramitación de la causa por el PROCEDIMIENTO ABREVIADO.

TERCERO

En cuanto a la medida de coerción personal, con fundamento en los alegatos de las partes y tomando en consideración los recaudos que acompañan la solicitud fiscal, que fueron mencionados con anterioridad, esta juzgadora estima que se encuentran llenos los supuestos contenidos en el Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que se trata de un hecho punible que merece pena privativa de libertad cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es en éste caso la presunta comisión del delito TRAFICO AGRAVADO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION previsto y sancionado en el artículo 149 en su segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas en relación con el art. 163 ord. 7° ejusdem. …(Omisis)

Pues bien, en el p.p. seguido a los imputados de autos, la medida de privación judicial preventiva de libertad procede por el monto de la pena que pudiera llegar a imponerse, la gravedad del daño, el peligro de fuga, tal como quedó expresado anteriormente, estimándose llenos los extremos del artículo 236 en sus numerales 1, 2 y 3 y el artículo 237parágrafo primero, del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo se considera que dicha medida es proporcional en los términos expresados en el Artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, se IMPONE MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, a los ciudadanos J.A.D.P., Titular de la cedula de identidad Nº 20.150.235 y J.A.C.A., Titular de la cedula de identidad Nº 25.433.923, la cual deberá cumplir en el CENTRO PENITENCIARIO LOS LLANOS (CEPELLA). Se acordaron las copias solicitadas. Notifíquese a las partes. Publíquese. Cúmplase.

DE LA PROCEDENCIA DEL RECURSO

CONSIDERACIONES DE LA CORTE DE APELACIONES

Esta Corte para decidir observa, que el presente recurso, tiene por objeto impugnar la decisión dictada por el Tribunal de Primera Estadales y Municipales en Funciones de Control Nº 09 de éste Circuito Judicial Penal, de fecha 23 de Enero de 2014 y fundamentada en fecha 06 de Febrero de 2014, mediante el cual impuso Medida de Privación Preventiva de Libertad al ciudadano J.A.D.P., por estar llenos los extremos de los Artículos 236, 237 parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal.

Señala la recurrente que, denuncia la violación del Derecho a la Defensa, al Debido Proceso y a la Tutela Judicial Efectiva, previstos en el artículo 49 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela así como también, los principios de presunción de inocencia y de afirmación de libertad previsto en el articulo 8 y 9 de la norma penal adjetiva que se puede verificar que el Juez de Control Nº 9 tomó la decisión de Privar de Libertad a su representado desproporcionadamente, lo que viola las disposiciones Constitucionales y Legales de nuestra República.

Ahora bien, en relación a la presente denuncia, es importante indicar que en la Audiencia de Presentación, realizada de conformidad con lo previsto en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, le corresponde al Juez de Primera Instancia en Funciones de Control, realizar un análisis de las actuaciones remitidas por el Ministerio Público, y cursantes al asunto, a los fines de determinar, si se reúnen los requisitos establecidos del citado artículo, para que proceda una medida privativa de libertad, una medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad o en su defecto la libertad plena del imputado.

A tal efecto señala el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, los requisitos que deben darse de manera concurrente para que proceda una medida de coerción personal, de la siguiente:

”...Procedencia. El Juez o Jueza de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

  1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

  2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;

  3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”

    Ahora bien, para que sea procedente la privación judicial preventiva de libertad debe atenderse a la concurrencia de los tres presupuestos antes mencionados, debidamente fundados en la decisión, ahora bien, se evidencia de la lectura realizada a la decisión recurrida, que la Juez A Quo, consideró se encuentran reunidos dichos presupuestos, cuando mencionó lo siguiente:

    “…En cuanto a la medida de coerción personal, con fundamento en los alegatos de las partes y tomando en consideración los recaudos que acompañan la solicitud fiscal, que fueron mencionados con anterioridad, esta juzgadora estima que se encuentran llenos los supuestos contenidos en el Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que se trata de un hecho punible que merece pena privativa de libertad cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es en éste caso la presunta comisión del delito TRAFICO AGRAVADO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION previsto y sancionado en el artículo 149 en su segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas en relación con el art. 163 ord. 7° ejusdem.

    En segundo lugar, que existen suficientes elementos de convicción para presumir fundadamente que los imputados de autos han sido autores en la ejecución del punible objeto de la presente, lo cual se desprende del análisis de las circunstancias bajo las cuales se produjo la aprehensión de los mismos y la incautación de la evidencia objeto del proceso que constan detalladamente en las actas citadas, es decir, acta policial en la que se detallan las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la aprehensión y la incautación de la evidencia descrita en la planillas de registro de cadena de custodia y en la prueba de orientación.

    Por último, existe presunción legal de peligro de fuga, tomando en consideración la magnitud del daño causado, y la pena que pudiera llegar a imponerse, la cual excede en su límite máximo de diez años, y que el Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 09 de noviembre de 2005 ha establecido en Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, que el delito de tráfico de estupefacientes, es un delito de lesa humanidad, (a los efectos del derecho interno) y de la imposibilidad para quienes estén siendo enjuiciados por dicho delito a obtener medidas cautelares sustitutivas de la medida de privación judicial preventiva de libertad, y que tan sólo se debe considerar una excepción al principio de juzgamiento en libertad dada la magnitud de dichos delitos y el bien jurídico tutelado en el tipo penal.

    En igual sentido, la sentencia Nº 1728 de fecha 10/12/2009 emanada de la Sala Constitucional, señala: “…Tampoco podría pensarse que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela al instituir en su artículo 29, la prohibición de aplicar beneficios que puedan conllevar a la impunidad en la comisión de delitos de lesa humanidad, estaría derogando el principio de la presunción de inocencia, sino que al establecer la referida prohibición, se excepciona para esos casos el principio de juzgamiento en libertad, dada la magnitud del daño que dichos delitos conlleva y del bien jurídico tutelado en el tipo penal, como lo es la salud pública o colectiva en tanto derecho social fundamental conforme lo consagra el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por lo que deben los jueces y juezas presumir, como se señaló, el “peligro de fuga” en los imputados por dichos delitos. La negativa judicial a otorgar beneficios procesales obedece a la necesidad de impedir que se obstaculice la investigación y que tales delitos puedan quedar impunes.

    Así entonces, con base en la referida prohibición la Sala reitera que, para efectos de los delitos a los que hace referencia el artículo 29 Constitucional –delitos de lesa humanidad-, no es aplicable el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, ni las medidas cautelares sustitutivas a que hace referencia el Capítulo IV del Título VIII, del Libro Primero del referido Código Adjetivo; sin que ello suponga una presunción de culpabilidad de quien está siendo juzgado por la comisión de un delito de tal carácter, pues la imposición de una medida privativa preventiva de libertad, requiere el cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 250 del señalado texto adjetivo penal, entre las cuales está la de comprobar la existencia de elementos de convicción que evidencien la presunta comisión del hecho punible, así como la presunta participación de la persona imputada en su comisión, y por último la existencia de “peligro de fuga” o de “obstaculización de la investigación”, tal y como lo disponen los artículos 251 y 252 ambos del texto adjetivo penal, que establecen entre otras circunstancias que se ha de estimar la posible pena a imponer y el daño ocasionado, todo ello con el fin de garantizar la prosecución del proceso, sin que necesariamente concluya con una sentencia condenatoria contra la persona que se investiga…”

    Este criterio ha sido sostenido en Sentencia emanada de la Sala Constitucional del tribunal Supremo de Justicia en fecha 26 de junio de 2013, con ponencia de la Magistrado Luisa Estela Morales, exp. 11-0548, en los siguientes términos:

    Ahora bien, ciertamente la Sala ha catalogado el delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en forma genérica, como en sus distintas modalidades, como lo consideró la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, como de lesa humanidad –ver sentencias números 1712/01, 1776/01 y 1114/06, entre otras- y por disposición propia del constituyente, no gozarán de beneficios que conlleven a su impunidad, conforme lo establece el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual no hace distinción entre procesados y penados por esos tipos penales, por lo que se entiende, que deben afrontar el proceso, en sus distintas fases, incluyendo la fase de ejecución, privados de libertad; así como tampoco hace distinción entre los tipos de beneficios que les está negado aplicar a los jueces a quienes se encuentren incursos en este supuesto, pues de su contexto se desprende que abarca tanto los previstos dentro del proceso de juzgamiento como los establecidos en la fase de ejecución. Así se indica en el único aparte de dicha normativa constitucional, cuando establece:

    Artículo 29:

    (…)

    Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar a su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía

    De manera que, precisa la Sala distinguir entre los beneficios que pueden ser dictados dentro de las tres primeras fase del p.p. –investigativa, preliminar y de juicio- llamados procesales, y aquellos que pueden ser dictados en la fase de ejecución, llamados postprocesales, entendiéndose por los primeros todos aquellos que, aun cuando son restrictivos a la libertad, se consideran como menos gravosos a la privación de libertad, y que al otorgarse mejoran, considerablemente, la condición actual del procesado objeto de esta medida, encontrándose dentro de éstos las medidas cautelares que sustituyen a las de privación de libertad, y por los segundos, aquéllos que se dictan en la fase de ejecución, una vez que, sometido el encartado a un juicio previo, ha emanado del mismo una sentencia condenatoria definitivamente firme, encontrándose dentro de aquéllos la suspensión condicional de la suspensión de la pena, las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, entre otras, entendiéndose que operan como beneficio, toda vez, que mejoran la situación del penado.

    Ello así las restricciones que establece el constituyente para optar a los beneficios, tanto procesales como postprocesales, con respecto a ciertos delitos, responden a un interés legítimo de salvaguarda del interés social, contraponiéndolo al interés particular del contraventor, por lo que debe entenderse, no atentan contra el principio de progresividad de los derechos humanos, sino que intentan mantener el equilibrio entre los derechos individuales y los derechos colectivos.”

    Por otra parte, si bien es cierto, que el Artículo 44 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece el principio de que la persona será juzgada en libertad, no es menos cierto que dicho artículo también expresa y así debe ser su lectura, que ese juzgamiento en libertad tiene excepciones, y que las razones están determinadas en la Ley y éstas que serán apreciadas por el juez o jueza en cada caso.

    Pues bien, en el p.p. seguido a los imputados de autos, la medida de privación judicial preventiva de libertad procede por el monto de la pena que pudiera llegar a imponerse, la gravedad del daño, el peligro de fuga, tal como quedó expresado anteriormente, estimándose llenos los extremos del artículo 236 en sus numerales 1, 2 y 3 y el artículo 237parágrafo primero, del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo se considera que dicha medida es proporcional en los términos expresados en el Artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, se IMPONE MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, a los ciudadanos J.A.D.P., Titular de la cedula de identidad Nº 20.150.235 y J.A.C.A., Titular de la cedula de identidad Nº 25.433.923, la cual deberá cumplir en el CENTRO PENITENCIARIO LOS LLANOS (CEPELLA)…”

    Es importante tener presente, que la privación judicial preventiva de libertad, contra un ciudadano, es una medida que procede cuando se encuentran llenos los extremos legales exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Una vez colectados los elementos de convicción, el Fiscal del Ministerio Público, a tenor de lo dispuesto en el artículo 236 ejusdem, tiene la facultad de solicitar ante el Juez de Control una medida privativa de libertad, si se encuentran llenos los extremos del precitado artículo 236 ibidem, o en su defecto solicitar una medida menos gravosa de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, e incluso la libertad plena del aprehendido.

    Es así que ante la solicitud Fiscal, el Juez está obligado a verificar si tales requisitos de procedencia se cumplen, pudiendo dictar en su defecto una medida cautelar sustitutiva de libertad cuando considere que los supuestos que motivan la privación pueden ser satisfechos con la aplicación de una medida menos gravosa para el imputado, tal como lo constituyen las medidas cautelares sustitutivas contempladas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

    En este sentido, considera esta Alzada que la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, requiere la presencia de un hecho con las características que lo hacen encuadrable o subsumible dentro de una acción penal antecedentemente calificada como delito; el señalamiento de que el sujeto activo es el autor o partícipe en el hecho punible, donde no se exige plena prueba de la autoría o participación, sino la existencia de razones o elementos de juicio que emanan de los actos de investigación, que permiten concluir racionalmente, que el sujeto señalado como imputado es el autor del delito o ha participado en el; que no existan causas de justificación; y que el hecho sea perseguible por el Estado para imponer una sanción. Asimismo, es oportuno señalar que, este tipo de medida cautelar, es la más grave en nuestro ordenamiento jurídico, se impone en forma excepcional, sólo por delitos de cierta gravedad, o cuando no se haya observado buena conducta predelictual por parte del imputado. En pocas palabras es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación.

    Aunado a ello tenemos que el artículo 44 de la República Bolivariana de Venezuela, establece al respecto lo siguiente:

    La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

  4. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad del detenido no causará impuesto alguno.

    Considera esta Alzada, que si bien es cierto que el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece los motivos por los que una persona debe detenerse, el Juez apreciará cada caso en particular y analizará el peligro de fuga, en el que siempre va a considerar la pena a imponer en un posible Juicio Oral y Público, sin que ello signifique que no puedan optar por una Medida Cautelar Menos Gravosa, la cual puede solicitar las veces que así lo considere el imputado, por estar establecidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, tal y como lo ha reiterado la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nro. 158 de fecha 03 de Mayo de 2005 en la cual establece:

    "…El legislador le concede al imputado el derecho a solicitar la sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad, las veces que lo considere pertinente, tanto es así que el precepto le impone al juez la obligación de examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime conveniente la sustituirá por otras menos gravosas, es decir, que el juez decidirá, de acuerdo con su prudente arbitrio. También dispone esta norma que no es susceptible de ser apelada aquella decisión del juez mediante la cual niegue la revocación o sustitución de la medida privativa de libertad…"

    Así tenemos, que en nuestro País la Presunción de Inocencia no impide la consagración Constitucional y legal de las medidas de privación o limitación de libertad durante el p.p., anteriores a una condena firme que impone una pena, sino por el contrario contribuye con que el tratamiento de las mismas sea excepcional. Vale decir, la imposición de medidas de coerción personal durante la substanciación de la causa, no tiene la naturaleza ni la finalidad de una pena, sino que garantizan excepcionalmente los f.d.p.: evitando la fuga del imputado y posibilitando la eventual aplicación concreta del Derecho Penal, siendo su naturaleza meramente cautelar; y no con ello se violentaría la garantía Constitucional de la cual goza todo ciudadano señalado como imputado en un p.p..

    De manera que, la Privación Judicial Preventiva de Libertad es marcadamente excepcional, dado que está condicionada a que las Medidas Sustitutivas de Libertad sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso: el descubrimiento de la verdad y la actuación de la Ley Sustantiva en el caso concreto. Por tal motivo, para su adopción requiere determinadas condiciones de apreciación conjunta, sin las cuales la medida resultaría ilegal. Son ellas, la existencia comprobada de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y que no se encuentre evidentemente prescrito, o lo que es lo mismo, que el cuerpo del delito se encuentre comprobado; fundados elementos de convicción (principios de pruebas), que permitan suponer que el imputado ha participado de alguna manera en dicho delito, estas dos condiciones juntas, constituyen el fundamento del derecho del Estado a perseguir y a solicitar medidas cautelares contra el imputado (fumus boni iuris); además la probabilidad, apreciable de manera libre y realista por las partes y los jueces, de que el imputado pueda tratar de escapar de la acción penal de la justicia o tratar de entorpecer la investigación (periculum in mora) para lo cual será necesario atender a la gravedad del delito imputado, a la personalidad y antecedentes de éste, arraigo, entre otros.

    Es por lo que, si bien la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el Código Orgánico Procesal Penal Venezolano, se encuentran inspirados en principios garantístas propios de un Estado Social Democrático de Derecho, estableciendo principalmente la inviolabilidad del derecho a la libertad, así como el principio de presunción de inocencia, dejando el legislador claramente establecido que la voluntad de la ley es el respeto a la libertad durante el desarrollo del P.P. y no a la restricción de la misma sino única y exclusivamente mediante la sentencia definitivamente firme, excepcionalmente y a los efectos de llevar a cabo también uno de los valores salvaguardados de la Constitución como lo es el de la justicia, se hace necesario la adopción de medidas de coerción personal que afectan o restringen el derecho a la libertad, todo a los fines de salvaguardar la eficacia del sistema persecutorio penal y evitar la posible sustracción del imputado o acusado de las consecuencias de una eventual decisión de condena.

    Asimismo se desprende, que la decisión objeto de impugnación no violenta principios constitucionales, tales como el debido proceso, el derecho a la defensa, la presunción de inocencia, el derecho a la libertad, así como tampoco existe violación de ninguna otra garantía de las previstas en nuestro ordenamiento jurídico, ya que estamos en presencia de los elementos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en el caso bajo estudio, el Juez de Primera Instancia, fundamentó su decisión de acuerdo a los presupuestos que autorizan y justifican dicha medida, conjugando los principios de excepcionalidad, subsidiaridad, provisionalidad y proporcionalidad, por lo que al no asistirle la razón a la recurrente, es por lo que se declara Sin Lugar lo alegado en el presente punto. Y ASI SE DECIDE.

    En este mismo orden de ideas, al momento de analizar el peligro de fuga o de obstaculización, se debe tomar en cuenta el tipo de delito, que por el límite de pena que establecen son de carácter grave, en el caso en estudio, se trata de la precalificación del delito Trafico Agravado De Droga En La Modalidad De Distribución previsto y sancionado en el artículo 149 en su segundo aparte de la ley Orgánica de Drogas en concordancia con el articulo 163 numeral 7 ejusdem.

    Es por lo que, tomando en cuenta la presencia de este delito que es considerado un delito grave, cuya pena oscila entre quince (10) a veinte (20) años de prisión, fueron estas las circunstancias que tomó el juzgador del Tribunal A Quo, en consideración para fundamentar, el presupuesto establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

    En consecuencia, ha quedado demostrado en el presente capítulo, que la decisión dictada por el Tribunal A Quo, cumplió con todos los requisitos legales exigidos por el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 236 en consecuencia, está debidamente fundamentada y motivada en cuanto ha lugar en derecho, para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al procesado de autos, por la presunta comisión del delito Trafico Agravado De Droga En La Modalidad De Distribución previsto y sancionado en el artículo 149 en su segundo aparte de la ley Orgánica de Drogas en concordancia con el articulo 163 numeral 7 ejusdem, es por lo que se declara SIN LUGAR el presente Recurso de Apelación y CONFIRMA en toda y cada una de sus partes la decisión judicial dictada por el Tribunal A Quo. Y ASÍ SE DECIDE.

    DISPOSITIVA

    Por todas las razones expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, dicta los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Autos interpuesto por la ABG. A.M., en su condición de Defensora Publica Auxiliar Décima Primera Penal Ordinario del ciudadano J.A.D.P., en contra de la decisión dictada por la Jueza del Tribunal de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control Nº 9 de éste Circuito Judicial Penal, en Audiencia Oral celebrada de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, de fecha 23/01/2014 y fundamentada en fecha 06/02/2014, mediante la cual decretó la medida judicial de privación de libertad, por la presunta comisión del delito de TRAFICO AGRAVADO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION previsto y sancionado en el artículo 149 en su segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas en relación con el art. 163 ord. 7° ejusdem.

SEGUNDO

SE CONFIRMA la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control Nº 09 de éste Circuito Judicial Penal.

TERCERO

Se ordena la remisión de las presentes actuaciones al Tribunal de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Juicio Nº 05 de éste Circuito Judicial Penal, a los fines legales consiguientes.

Publíquese, regístrese la presente decisión.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara con sede en la ciudad de Barquisimeto a la fecha Ut Supra. Años: 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

Por la Corte de Apelaciones del Estado Lara

El Juez Profesional,

Presidente de la Corte de Apelaciones

C.F.R.R.

(Ponente)

El Juez Profesional, El Juez Profesional,

L.R.D.R.A.V.S.

La Secretaria

Esther Camargo.

ASUNTO: KP01-R-2014-00058

CFRR/rebeca

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