Decisión de Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 10 de Octubre de 2007

Un inmueble representado por el treinta y tres por ciento, (33%) de la totalidad del inmueble constituido por el fundo denominado “Los Aragueños”, situado en la jurisdicción del Municipio Ortiz, Distrito Roscio del Estado Guárico, cuyos linderos generales son los siguientes: NORTE: Galeritas de los Arraiz; SUR: Qubradas de A.P. y Paso Merecure y, OESTE: Paso del Barial en el c.V. al río de los Tiznados y, cuyos linderos particulares son los siguientes: NORTE: de caño manga larga a c.V., lindado con la posesión que es o fue de A.M.R.S., linea recta en una distancia de cinco mil cien metros (5.100 mts); SUR: Con el hato de la compañía The Lancasshire Generale El Inverstiment Cº LTD, línea recta en una distancia de seis mil cuatrocientos metros (6.400 mts); ESTE: lindado con el c.V., linea recta en una distancia de seis mil trescientos cincuenta metros (6.350 mts) y OESTE: lindado con el caño manga larga, línea recta en una distancia cinco mil seiscientos cincuenta metros (5.650 mts)…

Los derechos del precitado inmueble pertenecen de por mitad a cada uno de los cónyuges, en un cincuenta por ciento (50%) a cada uno, es decir, del treinta y tres por ciento (33%) antes indicado, el corresponde la mitad de este porcentaje a cada uno de los ex cónyuges.

UN REBAÑO DE GANADO VACUNO de aproximadamente cuatrocientas cincuenta (450) cabezas entre adultos y novillos, EL CUAL SE ENCUENTRA dentro del fundo denominado LOS ARAGUEÑOS antes mencionado, situado en la jurisdicción del Municipio Ortiz, Distrito Roscio del Estado Guarico...

Junto al libelo la accionante produjo como documentos fundamentales de la demanda los siguientes:

1. Mandato otorgado por la accionante el 25 de octubre de 2004 ante la Notaría Pública Primera del Municipio Sucre del Estado Miranda, anotado bajo el N° 73, Tomo 117 al abogado E.S.M. (folios 10 y 11). El instrumento se valora procesalmente por no haber recibido cuestionamiento alguno de la parte demandada;

2. Sustitución de mandato otorgado por el abogado E.S.M. a los profesionales L.Q.M. y GABREIL MARTINS el 01 de Noviembre de 2004 ante la Notaría Pública Primera del Municipio Sucre del Estado Miranda, anotado bajo el N° 35, Tomo 121 (folios 7 al 09), el cual se aprecia procesalmente por no haber recibido cuestionamiento alguno de la parte demandada;

3. Copia certificada de sentencia de divorcio dictada con base en el artículo 185-A del Código Civil en fecha 23 de julio de 2001 por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que disolvió el vínculo existente entre los ciudadanos M.A.F.S. y A.J.D.R.G., así como el correspondiente mandato de ejecución de fecha 25 de septiembre de 2001 (folios 12 al 16). Con el mencionado instrumento se demuestra la relación conyugal que existió entre ambos ciudadanos y por lo tanto la cualidad recíproca tanto activa como pasiva, hecho reconocido en el acto de contestación, por lo que la mencionada copia certificada mantiene todo su vigor probatorio;

4. Registro de Hierro y Señal para marcar el ganado, protocolizado por ante la Oficina Subalterna del Registro del Distrito M.d.E.G. de fecha 26 de mayo de 1997, No. 16, protocolo primero, tomo 10 (folios 21 al 25), el cual se valora procesalmente conforme al articulo 1.384 del Código Civil, al no haber sido impugnada;

5. Copia certificada de documento de compra-venta con pacto de retracto donde adquiere el treinta y tres por ciento (33%) del fundo denominado “Los Aragueños” el ciudadano A.D.J.D.R.G. el 21 de noviembre de 1995 (folios 17 al 20). Con el mencionado instrumento, la parte actora intenta demostrar la propiedad adquirida durante la vigencia de la comunidad de gananciales que existió entre la accionante y el demandado. Dicho instrumento mantiene todo su vigor probatorio por parte de esta Superioridad ya que fue admitido en la contestación de la demanda;

En la oportunidad del acto de la litis contestatio, la representación judicial de A.D.J.D.R.G. (demandado), rechazó, negó y contradijo la demanda, y a su vez que reconoció expresamente: (i) la existencia de la comunidad conyugal (hoy disuelta); (ii) y la existencia de derechos de propiedad sobre el treinta y tres por ciento (33%) de la totalidad del inmueble constituido por el fundo denominado “Los Aragueños”, situado en la jurisdicción del Municipio Ortiz, Distrito Roscio del Estado Guárico. Igualmente, negó que existieran cuatrocientos cincuenta (450) cabezas de ganado, objetando su cantidad y la falta de características que las identificaran, así como también rechazó el monto de Trescientos Millones (Bs. 300.000.000) en que fue estimada la partición.

Con base en lo planteado en el libelo y en la contestación de la demanda, los derechos de propiedad sobre el treinta y tres por ciento (33%) del fundo denominado “Los Aragûeños”, quedan excluidos del debate judicial, debiendo, conforme al artículo 780 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, emplazarse a las partes para que designen el partidor respectivo, quien realizará la división del mencionado bien, sin que le esté dado a este Órgano Jurisdiccional establecer cuotas o adjudicaciones.

De manera que, en el proceso de marras el debate ha de desarrollarse sobre un rebaño de ganado vacuno de aproximadamente cuatrocientos cincuenta (450) cabezas, el cual ha sido negado por el demandado.

Junto con la contestación de la demanda, la representación del accionado produjo Mandato otorgado por ante la Notaria Pública Segunda del Municipio Sucre del Estado Miranda en fecha 23 de junio de 2005, mediante el cual confiere poder a los abogados A.M.S.N., F.A.S.D.L.T. y C.P.D.S.. El mencionado instrumento (folios 43 al 46) no fue objeto de impugnación por la actora, manteniendo su eficacia probatoria.

En la fase probatoria sólo la representación de la actora promovió pruebas, haciendo valer a su favor:

1. - Confesión espontánea de la demandada al aceptar: (I) la existencia de la comunidad conyugal y la propiedad del 33% del fundo Los Aragueños. Tales hechos fueron verdaderamente reconocidos por el demandado y no se encuentran sujetos a debate en el presente proceso, como bien se señaló precedentemente; (II) y la existencia del rebaño vacuno demandado en partición. El mencionado hecho constituye el punto central del contradictorio que se ha generado en la causa de marras, y que quedará dilucidado en el decurso del fallo;

2. - Invocó el mérito favorable de autos, el cual no constituye medio de prueba y por lo tanto no es objeto de análisis;

3. - Ratificó el valor probatorio de los documentales consignados junto al libelo, los cuales ya se encuentran analizados y no requieren de nuevo pronunciamiento;

4. - Inspección Ocular extralitem (folios 60 al 67) practicada, a pedimento del ciudadano E.S.M., copropietario del fundo Los Aragueños y quien funge también como coapoderado de la actora, el 24 de mayo de 2005 por el Juzgado Segundo de Municipios J.G.R. y Ortiz de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico en el mencionado fundo Los Aragueños. La parte actora promovió la misma con la intención de demostrar que el rebaño de ganado objeto de la acción existía para esa fecha y se encontraba en el fundo denominado “Los Aragueños”. En la inspección se dejó constancia de los particulares que a continuación se transcriben y analizan: PRIMERO: “Que del recorrido efectuado en vehículo motor, se constató la existencia de diversas cercas… recién reparadas… Acto seguido el baquiano manifestó… que los linderos de esa finca siempre han sido los mismos…” Del contenido del mencionado particular en modo alguno se deriva la existencia de ganado vacuno, sino que más bien se deja constancia de hechos que no pueden ser probados por inspección judicial, como de “cercas recién reparadas” y que los “linderos” hubiesen sido siempre los mismos, motivo por el que se le desestima.

“Que… se avistaron 40 caballos de trabajo, 70 animales bovinos, así como aves… del señor E.S.M., según lo expresado por el encargado.” Se desestima el mencionado particular por estar referido a bienes distintos a los que son objeto de debate y por pertenecer a una persona diferente a las partes.

”Que existe ganado vacuno propiedad del señor A.D.R.G., propiedad del hierro de cría cuya copia se adjunta al presente inspección. Igualmente y a requerimiento de los solicitantes se interrogó al encargado de la finca señor N.F., si sabía desde cuando este ganado existía en la finca, declarando el mismo que hace cinco años, pues cuando este comenzó a trabajar en la finca…hace cinco años el ganado ya existía… También se le preguntó la cantidad de ganado que existe actualmente, manifestando que existen mas de 400 animales entre hembras y machos, propiedad del señor A.D.R. y 250 reses propiedad del ciudadano E.S.M.…” Del contenido del particular precedente se desprende meridianamente que el tribunal de municipio no hizo constar las circunstancias o el estado de lugares o cosas, sino que se limitó a interrogar y a asentar el aserto de una persona, como si se tratara de una prueba testimonial, infringiendo el artículo 1.428 del Código Civil. Aunado a ello, la inspección fue practicada con posterioridad al inicio del juicio. Por tales motivos se desestima la referida inspección;

5. - Inspección Ocular extralitem (folios 88 al 115) practicada el 15 de junio de 2005 por el Juzgado Segundo de Municipios J.G.R. y Ortiz de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico en el fundo Los Aragueños, a petición del copropietario de éste E.S.M.. La parte actora pretende demostrar con la prueba el cambio de herraje del rebaño de ganado vacuno de A.D.R.. En la misma se dejó constancia: (i) Que siendo las dos y treinta minutos de la tarde se presentaron dos personas que se identificaron como el Teniente G.A.G.M., Comandante del Puesto Dos Caminos y Cabo E.J.D., en un vehículo de la Guardia Nacional, quienes manifestaron que se encontraban allí para verificar el cambio de herraje del ganado propiedad del ciudadano A.D.R.; (ii) Que hizo acto de presencia un vehículo marca Ford placas 553-JAN conducido por un ciudadano que manifestó llamarse J.H., titular de la cédula de identidad Nº 11.122.889 en compañía de otro ciudadano identificado como M.C., titular de la cédula de identidad Nº334.605, que manifestaron que se encontraban allí esperando que llegara el ciudadano J.A.H. a fin de trasladar un ganado; (iii) Que hizo acto de presencia un ciudadano en un vehículo Jeep placas MAI-49w, quien se negó a identificar y fue señalado como A.D.R.G.; (iv) Que en el lindero norte del inmueble donde se encuentra se observó un tramo de la cerca que fue roto por un ganado que se encontraba en el Hato Morrocoy, el cual ya estaba dentro del fundo Los Aragueños, y que dicho tramo de la cerca fue reparado por el ciudadano D.J.L.; (v) Que el ciudadano E.S.M. manifestó al teniente G.A.G. y al ciudadano A.D.R., que su intención no era impedir el traslado del ganado, sino dejar constancia de ello.

   Revisados los particulares anteriores, este Órgano Jurisdiccional no observa que en modo alguno el Tribunal de Municipio haya dejado constancia en forma objetiva del cambio de herraje del ganado propiedad del ciudadano A.D.R. (demandado), que constituía el objeto de la prueba en referencia, resultando infructuosa la misma, aunado además a que la verificación de la inspección se produjo el 15-06-2005 con posterioridad a la citación de la parte demandada (25/05/2005). Igualmente, en relación con el contenido de los demás hechos que se asentaron en el acta, especialmente en lo atinente a las afirmaciones de los funcionarios G.A.G.M. y E.J.D., así como de los ciudadanos J.H., M.C. y L.G., no consta que los mismos hubiesen suscrito la mencionada acta, por lo que los presuntos asertos no producen confianza en este Jurisdicente, desestimándose la inspección en referencia.

6. - Copia Certificada de documento de compra-venta (folios 116 y 117) otorgado por ante la Notaría Pública del Municipio Sucre del Estado Miranda en fecha 04-12-1996 anotado bajo el No. 09, tomo 51, referido a un vehículo Marca: Ford, Modelo: F-350, Año: 1969, Clase: Camión, Tipo: Estaca, Color: Rojo, Uso: Carga, Serial de motor: 8 cilindros, Serial de Carrocería: F358AJJ24570. Con el mencionado instrumento, la actora intenta demostrar que el vehículo en referencia forma parte de la comunidad de gananciales por haber sido adquirido durante el matrimonio. Al respecto, esta Superioridad observa que el mencionado bien no se encuentra incluido dentro de los que fueron demandados en partición en la presente causa, careciendo de pertinencia, razón por la cual se desestima el referido instrumento;

7. - Inspección Judicial en el fundo “Los Aragueños” (folios 214 y 215), practicada el 09 de marzo de 2006 por el Juzgado Segundo de los Municipios J.G.R. y Ortiz de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico. El mencionado Tribunal dejó constancia: (i) Que al revisar el ganado existente en el inmueble en el cual se encontraba constituido, se constató que no existía ganado marcado con el hierro con las características pertenecientes al ciudadano A.D.R.G.; (ii) Que el promovente se abstuvo de señalar otro particular y que manifestó su decisión de no llevar a efecto la inspección en el fundo Morrocoy. Por cuanto la mencionada inspección resultó infructuosa nada aporta a la presente causa y por lo tanto se le desestima. En relación con las inspecciones en los fundos “El Gajito” y “Morrocoy”, todos situados en jurisdicción del Estado Guárico, las mismas no se evacuaron y no son susceptibles de análisis por esta Alzada;

8. - Ratificó el valor probatorio de la copia certificada consignada junto al libelo, emitida por la Oficina Subalterna de Registro del Distrito M.d.E.G. el 02 de marzo de de 2005, de la que se deriva la existencia registro de hierro y señal para marcar ganado, protocolizado por el ciudadano A.d.J.D.R.G. en el fundo “El Goajiro”, Municipio Miranda, Parroquia El Rastro, Estado Guárico en fecha 26 de mayo de 1997, bajo el Nº 16, protocolo primero, tomo 10. Dicho documento ya se encuentra analizado por esta Superioridad, por lo cual no requiere de nuevo pronunciamiento;

9. - Prueba de Exhibición del original del Aval Sanitario y Certificaciones de Vacunaciones emitido por el Servicio Autónomo de Sanidad Agropecuaria del Ministerio de Agricultura y Tierra en fecha 15-07-2004 a nombre del ciudadano A.D.R. (folios 118 y 119). A los fines de sustentar la prueba de exhibición de los originales desde 1998 hasta 2005, pidió la actora la exhibición de las declaraciones de impuesto sobre la renta (desde 1998 hasta 2005) y las guías de venta de ganado propiedad de A.D.R.G. (de 1998 hasta 2005). Dicha prueba fue declarada inadmisible por el tribunal de la causa el 27 de octubre de 2005, motivo por el cual nada aporta al presente proceso;

10. - TESTIMONIALES (folios 160 al 187):

     L.T.. Venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-12.584.216. El A-quo declaró desierto el acto dada la incomparecencia del testigo, por lo que este Órgano Jurisdiccional nada tiene que apreciar al respecto;

     J.B.A.. Venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-4.681.258. El A-quo declaró desierto el acto en virtud de la falta de comparecencia del testigo, por lo que esta Superioridad no tiene nada que apreciar;

     N.R.F.. Venezolano, mayor de edad, soltero, obrero de profesión, titular de la cédula de identidad No. V-7.294.933. Se desprende del acta de fecha 08 de marzo de 2006 emanada del Juzgado Segundo de los Municipios J.G.R. y Ortiz de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, en respuesta a las preguntas: QUINTA “Diga el testigo si sabe y le consta que este rebaño de ganado estaba conformado por aproximadamente 450 animales entre toros, vacas y becerros”. CONTESTÓ: Sí me consta.- SEXTA “Diga el testigo que si por conocimiento que dice tener del rebaño de ganado, sabe y le consta que el ciudadano A.D.R.G., retiró rebaño de ganado del fundo LOS ARAGUEÑOS”. CONTESTO: “Sí se y me consta”.

     I.E.P.V.. Venezolano, mayor de edad, casado, mecánico de profesión, titular de la cédula de identidad No. V-4.579.784. Se desprende del acta de fecha 08 de marzo de 2006 emanada del Juzgado Segundo de los Municipios J.G.R. y Ortiz de la Circunscripción Judicial del Estado Guárico, en las preguntas QUINTA “Diga el testigo si sabe y le consta que este rebaño de ganado estaba conformado por aproximadamente 450 animales entre toros, vacas y becerros”. CONTESTÓ: sí me consta, toro, vacas, becerros.- SEXTA “Diga el testigo que si por el conocimiento que dice tener del rebaño de ganado, sabe y le consta que el ciudadano A.D.R.G., retiró rebaño de ganado del fundo LOS ARAGUEÑOS”. CONTESTO: Sí me consta, lo retiró en toda su totalidad.

    Ambos testigos son coincidentes en cuanto a las mencionadas deposiciones, no se contradicen y el medio de prueba estuvo sujeto a control probatorio por la parte demandada, quien no ejercitó ese derecho. Sin embargo, la existencia de los bienes objeto de partición en número de cuatrocientos cincuenta (450), con sus características (señales, tamaño, color etc.), no pueden determinarse por la prueba testimonial. Asimismo, al no señalarse con precisión día y hora en ocurrió el supuesto retiró de ganado, así como tampoco la cantidad, no producen convencimiento en el jurisdicente y son elementos suficientes para desestimar las mencionadas testimoniales;

     I.J.P.E.. Venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-19.562.524. Por cuanto la prueba testimonial fue renunciada por la parte promovente, por lo que nada tiene esta Alzada que analizar al respecto;

     GAETANO SAMARELLI Venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. V-10.520.712. Por cuanto la prueba testimonial fue renunciada por la parte promovente nada tiene esta Alzada que analizar al respecto;

     GERARDO ALVES MARQUEZ Portugués, mayor de edad, titular de la cédula de identidad No. E-917.175. Por cuanto la prueba testimonial fue renunciada por la parte promovente nada tiene esta Alzada que analizar al respecto;

    • 11.- POSICIONES JURADAS (folios 137, 138, 140 y 141)

    De A.D.R.G. (demandado) verificada el 10 de octubre de 2005, quien no concurrió al acto y le fueron estampadas veinte (20) posiciones juradas, las cuales son objeto de análisis a continuación:

     PRIMERA POSICION: Diga el absolvente como es cierto que cuando se divorció ocultó el rebaño de ganado que mantenía en la finca Los Aragueños, el camión Ford, placas 151-ABJ, y el… 33,33% del Hato Los Aragueños”. En la mencionada posición no se establece con exactitud cuánta cantidad de ganado fue presuntamente ocultada y qué características tenían los mismos, resultando por lo tanto genérica (sin precisión), aunado a que la misma es contraria al contenido del artículo 49.5 de la Carta Magna, puesto que en aplicación de la confesión ficta se estaría vulnerando un principio de derecho penal que exime de confesar responsabilidad sobre sí mismo, en el caso concreto en el ocultamiento de rebaños de ganado. Asimismo, resulta poco verosímil que pueda ocultarse el 33,33% de un hato, máxime si esa propiedad no es objeto de debate, puesto que fue reconocida en el acto de la litis contestatio. Y respecto al vehículo el mismo no es objeto de la pretensión de partición. En consecuencia, se desestima la mencionada posición.

     SEGUNDA POSICION: “Diga el absolvente cómo es cierto que en el Hato Los Aragueños del cual…es propietario de un 33,33% sobre la totalidad de los derechos de propiedad en el que ha mantenido un rebaño de ganado vacuno, fue adquirido durante la comunidad conyugal con su ex cónyuge A.F..” La mencionada posición se aprecia, puesto que la propiedad del 33,33% del referido hato fue reconocida en la contestación de la demanda como habida en la comunidad conyugal, aunque en ella se establezca sin determinación la existencia de un rebaño de ganado. En consecuencia se tiene como confesa a la parte demandada en esta posición.

     TERCERA POSICION: Se le pide afirme que es cierto que “el rebaño” de ganado ha estado integrado por 450 cabezas de ganado, constituido por vacas, hijas de éstas, toros, novillos, mautes y mautas”. Empero, no se individualizan las unidades que pudieran constituir el rebaño, no se señalan sus marcas, colores, o distintivos, tal como corresponde a su naturaleza, ni se los vincula con los mencionados en el libelo, lo cual por tratarse de una prueba de los hechos invocados en el mismo, es indispensable para que se los pueda tener como pertinentes. No se aprecia, por tanto esta posición.

     CUARTA POSICIÓN: Se le pide al absolvente declare que es cierto que el rebaño de ganado “mantenido” en el Hato Los Aragüeños, ha sido vacunado en algunas ocasiones con productos de la Agropecuaria Los Llanos, ubicada en la ciudad de Calabozo, Estado Guárico. Se observa que el postulante no vincula el rebaño de ganado que menciona con el señalado libelo, lo cual dificulta establecer la pertinencia de la posición y el lugar de vacunación no es un hecho en el cual hubiese sido fundamentada la pretensión, no se aprecia por tanto esta posición.

     QUINTA, SEXTA, SÉPTIMA Y OCTAVA POSICIÓN: Se le pide al absolvente que reconozca haber venteado con su hierro, haber retirado y herrado nuevamente con hierro del ciudadano J.A.H. en el Hato Los Aragüeños, 407 cabezas de ganado (quinta posición). La expresión ventear es un concepto que emana de un hecho y es el hecho y no el concepto, el que puede ser confesado.

    Además, el hecho de alterar, contrahacer, borrar hierros y señales constituye un hecho punible, a tenor de lo establecido en los artículos 41 del Decreto ley de Registro Nacional de Hierros y Señales, y tales hechos por ser delitos penales, no pueden ser establecidos a través de la prueba de posiciones juradas. Así lo tiene sentado el más Alto Tribunal de la República en sentencia de fecha 15 de Marzo de 1963 (T. 38, Jurisprudencia Ramírez & Garay, N°127-73B, P.351) cuya máxima expresa que “la garantía constitucional de no estar obligado a prestar juramento contra sí mismo en causa penal, se extiende a los juicios civiles”.

    Este criterio es también sostenido por el maestro A.B. (Comentarios al Código de Procedimiento Civil, T.III, P. 239) al comentar que “Según lo establece la Carta Fundamental, nadie puede ser obligado a prestar juramento, ni a sufrir interrogatorio en causa criminal contra sí mismo y sería absurdo sostener que, a pretexto de posiciones juradas en juicio civil, se pueda obligar a la parte o a su apoderado a confesar bajo juramento su delito y a suministrar, en consecuencia, la prueba de la confesión extrajudicial (para el potencial juicio penal) de su culpabilidad…”

    También se pide al absolvente confesar como verdaderos los siguientes hechos, contenidos en la posiciones de la sexta a la octava: Que vendió todos los bienes y frutos “provenientes” del mencionado rebaño”, que parte del rebaño lo tiene en el fundo denominado El Gagito, también de su propiedad.- El postulante, no señala cuál es “el mencionado rebaño”, a qué se refiere, y en cuanto a lo alusivo a “parte del rebaño” que hubiera trasladado al fundo “El Gagito” este hecho no fue mencionado en el libelo, por lo cual resulta impertinente. Se le pide también decir que es cierto que ha dispuesto de la mayor parte del “mencionado” rebaño de ganado sin el consentimiento de la demandante y que el rebaño de ganado que mantenía para la fecha de ser demandado, dentro del fundo Los Aragüeños estaba compuesto por 450 Cabezas de Ganado y que ha dispuesto del mismo retirándolo y vendiéndolo desde el 14 de Julio de 2005, hasta “la presente fecha”. La fecha del acto de las posiciones fue el 10 de Octubre de 2005.- Lo expresado en las posiciones de la quinta a la octava implica que los apoderados de la actora postulante han afirmado que los actos relativos al cambio de hierros y nueva herrada, la venta de bienes y frutos y el cambio de las reses a otro fundo (posición sexta) y la mencionada disposición de la mayor parte del ganado (posición séptima), así como el rebaño que se dice tenía el demandado, señalado como compuesto por 450 reses y el haber vendido y dispuesto, retirándolo y vendiéndolo, ocurrieron entre el 14 de junio de 2005 y el 10 de octubre de 2005, fecha de las posiciones. Ahora bien, como quiera que la demanda fue introducida el 10 de marzo de 2005 y admitida el 21 de marzo del mismo año, es evidente que los hechos señalados por los apoderados actores y por la propia actora en el acto de posiciones juradas, señalados como ocurridos entre el 14 de Junio de 2005 y el 10 de Octubre de 2005, no pueden ser los mismos mencionados en el libelo presentado el 10 de Marzo de 2005, es decir, antes de que los hechos mencionados en las posiciones de la quinta a la octava, por lo que resultan impertinentes y no se aprecian las posiciones desde la quinta a la octava, ambas inclusive.

    En ese sentido, Casación desde sentencia de fecha 25 de Marzo de 1.969 estableció: “…Se declaró sin lugar la demanda de divorcio, porque en ella se alegó un abandono ocurrido en septiembre de 1.967 y la prueba evacuada fue tendiente a comprobar un abandono ocurrido en Octubre de 1.967, se considera ajustada a derecho tal decisión, en razón a que, de admitir a una parte probar hechos diferentes a los alegados en su libelo, colocaría al contrario en situación de inseguridad…” (Jurisprudencia de Ramírez & Garay, Tomo 20, pag. 356 N° 117-69).

     NOVENA POSICIÓN. Se refiere al ganado que conforme afirman los apoderados de la actora vendió el demandado, y que tiene un valor de 616.400.000 Bolívares. Ya se ha dicho que las ventas que se afirma hizo el demandado, fueron señaladas como efectuadas en fecha posterior a la data de la demanda y por lo tanto no pueden pertenecer a las alegadas en la litis, y con respecto al valor de las supuestas cabezas de ganado vendidas, tal precio no puede ser determinado por confesión, sino por experticia, puesto que de lo contrario aquel (el precio) estaría sujeto al arbitrio de la parte quien estampa la posición jurada. Además, en el propio libelo de demanda, los actores piden que el valor de las reses señaladas como vendidas u ocultadas se determine por avalúo de expertos en el proceso de partición, por lo que tampoco puede pretenderse un avalúo a través de confesión ficta.

    El medio probatorio naturalmente adecuados para hacer avalúo sobre monto de daños o valor de cosas es la experticia y de ninguna manera la confesión ficta, porque entonces el reclamante tendría la libertad de establecer montos manifiestamente exagerados.

    Además el precio que pretender establecer a través de confesión ficta los apoderados actores se contradicen con el valor estimado de todos los bienes comunes, pues al formular la posición dicen que tal valor es de SEISCIENTOS DIECISÉIS MILLONES CUATROCIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs. 616.400.000,00), mientras que en el libelo afirmaron que el valor global era de TRESCIENTOS MILLONES (Bs. 300.000.000,00). No se aprecia por tanto la posición novena, como prueba en este proceso. Así se declara.-

     DECIMA Y UNDECIMA POSICION. Las mismas se refieren a hechos no alegados en el libelo, y por lo tanto se les deben desechar. En efecto, la décima alude a la constitución de Tribunales y la undécima a una declaración de Impuesto sobre la Renta y guías de venta, cuestiones éstas que carecen de pertinencia.

     DUODECIMA POSICION. En la cual se afirma que el dinero por ventas de ganado ingresó al patrimonio del demandado, ello implica una calificación jurídica que el absolvente no puede establecer, pues, se supone que si el dinero se señala como proveniente de bienes comunes, deberá ser de la comunidad, a menos que entonces los apoderados de la actora hayan aceptado que se trata de bienes propios. No se aprecia por lo tanto esta posición. Así se declara.-

     DECIMA TERCERA Y DECIMA CUARTA POSICION. Las mismas no se aprecian, por cuanto se refieren a hechos supuestamente ocurridos después de propuesta la demanda y por tanto, son impertinentes.

     DECIMA QUINTA Y DECIMA SEXTA POSICION. Aluden (nuevamente) a si el absolvente conoce a determinada persona a quien le habría vendido el ganado herrado y a personas quienes trabajaban en el hato Los Aragueños. Se observa que ella se refiere al reconocimiento de un delito y por tanto debe ser desechada; además ese hecho no fue señalado en el libelo y, por tanto, es impertinente. Así se declara.-

     DECIMA SÉPTIMA POSICION. Se encuentra referida a un conocimiento que tendría el demandado sobre venta de ganado, no emanado de su intelecto, sino de su contabilidad, sobre ganado que hubiere vendido, perteneciente a la comunidad. Esto último implicaría una calificación jurídica sobre el destino del fruto del ganado vendido y, además no se señala a cuál ganado se refiere y si fuese el señalado en el resto de las posiciones, tampoco podría ser apreciada porque la venta de ganado aludido en el resto de las posiciones fue ubicado como ocurrido después de haber sido introducida la demanda y por lo tanto, respecto a ella, son impertinentes.-

     DECIMA OCTAVA Y DECIMA NOVENA POSICION. En ellas se pide al absolvente confirmar que dispuso de bienes comunes y sobre el número de cabezas de ganado de que había dispuesto, no se aprecian porque los postulantes ubican estos hechos en tiempo posterior a la introducción de la demanda; es decir, después de haber sido citado el accionado; por tanto los hechos a que se refieren estas posiciones no pueden pertenecer a los alegados en el libelo, porque, para entonces, no habían ocurrido. Aunado a ello, en la posición décimo novena se hace referencia a un valor de Bs. 592.400.000, en tanto que en la posición novena se establece Bs. 616.400.000, lo que constituye una clara contradicción. Se desechan por tanto estas posiciones.

     VEGÉSIMA POSICIÓN. Se solicita del demandado reconozca que en la finca sólo quedan 40 animales, con un precio de VEINTICUATRO MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 24.000.000,00). La misma no se aprecia por cuanto no se señala a qué tipo de animales se refiere, aunado a que el valor de los bienes no pueden ser determinados por confesión ficta, sino por experticia, y además la admisión de ese hecho conlleva al reconocimiento de delito.

    En consecuencia, se determina que por las razones antes expuestas, no se aprecia la prueba de posiciones juradas a que se refieren las consideraciones inmediatas anteriores, exceptuando la posición “segunda” que se consideró confesada. Y Así se declara.-

     M.A.F. (actora). Rendida el 11 de octubre de 2005. A la PRIMERA POSICIÓN: Diga el absolvente como es cierto que después de divorciada del señor A.d.J.D.R.G., Ud. Ha participado y disfrutado de los frutos y bienes producido del fundo Los Aragueños. CONTESTO: “Falso”; a la SEGUNDA POSICIÓN: Diga la absolvente como es cierto que Ud. nunca inventarió, ni contó el ganado existente en el Fundo Los Aragueños. CONTESTO: “No”; en la posición TERCERA: Diga la absolvente como es cierto que Ud. no conoce a la empresa Agropecuaria Los Llanos. CONTESTO”: Hasta el momento en que empezamos la demanda no”. De la revisión de todas las posiciones rendidas por la actora esta Alzada no observa que la misma hubiese incurrido en confesión de alguna de ellas, y por lo tanto nada aporta la presente prueba al proceso.

    • 12.- Prueba de Informes a la Compañía Anónima Agropecuaria Los Llanos C.A. (Sucursal Calabozo). Este Órgano Jurisdiccional, luego. de una revisión exhaustiva observa que no consta en autos dicha instrumental, por lo que nada tiene que apreciarse al respecto.

    Analizadas las pruebas aportadas, esta Superioridad hace las siguientes consideraciones:

El procedimiento de partición se encuentra regulado en los artículos 777 y Ss. del Capítulo II del Código de Procedimiento Civil, y se verifica sobre la base de que a nadie puede obligársele a permanecer en comunidad, gozando la acción de características de indivisibilidad (todos los comuneros deben participar), imprescriptibilidad y reciprocidad (cualquier comunero puede ser actor o demandado).

En el caso concreto de la comunidad conyugal, la partición de la misma encuentra sus fundamentos en los artículos: 148 del Código Civil : “Entre marido y mujer, si no hubiere convención en contrario, son comunes de por mitad, las ganancias o beneficios que se obtengan durante el matrimonio”; 186: Ejecutoriada la sentencia que declaró el divorcio, queda disuelto el matrimonio, y cesará la comunidad entre los cónyuges y se procederá a liquidarla…” Igualmente, el artículo 768 eiusdem establece: “A nadie puede obligársele a permanecer en comunidad y siempre puede cualquiera de los partícipes demandar la partición”. De manera que, para la procedencia de la acción es menester que se haya producido disolución de la comunidad conyugal por sentencia ejecutoriada y que existan bienes que formaron parte de esa comunidad, susceptibles de ser divididos.

En el caso bajo análisis, copulan perfectamente los mencionados supuestos, pues, como bien fue señalado en el decurso del presente fallo, en el acto de la litis contestatio la representación judicial de A.D.J.D.R.G. (demandado), reconoció expresamente: (i) la existencia de la comunidad conyugal (hoy disuelta); (ii) y la existencia de los derechos de propiedad sobre el treinta y tres por ciento (33%) de la totalidad del inmueble constituido por el fundo denominado “Los Aragueños”, situado en jurisdicción del Municipio Ortiz, Distrito Roscio del Estado Guárico.

De manera que, con base en lo planteado en el libelo y en la contestación de la demanda, los derechos de propiedad sobre el treinta y tres por ciento (33%) del fundo denominado “Los Aragûeños”, han quedados excluidos del debate judicial, debiendo, conforme al artículo 780 y demás normas que regulan la materia en el Código de Procedimiento Civil, emplazarse a las partes para que designen el partidor respectivo, quien realizará la división del mencionado bien, sin que le esté dado a este Órgano Jurisdiccional establecer cuotas o adjudicaciones.

Asimismo, la discusión y el debate se ha centrado en un rebaño de ganado vacuno de aproximadamente 450 cabezas, cuyas características y demás especificaciones no fueron establecidas en la demanda, por lo que el demandado hizo oposición a la partición en ese sentido, rechazando además que se hubiese estimado el valor de los bienes en Trescientos Millones de Bolívares (Bs. 300.000.000).

En lo atinente al rechazo de la estimación del valor de los bienes objeto de partición, esta Alzada considera procedente el mismo, en virtud de que ciertamente, si bien la actora puede cuantificar su demanda, el valor exacto de los bienes objeto de partición se hace a través de una experticia y no por asignación de la parte interesada, razón por la que no podrá tenerse en cuenta a los fines de la partición el valor que unilateralmente dio la actora a los bienes.

En lo referente a los bienes que fueron objeto de oposición, o sea, el rebaño de ganado de aproximadamente 450 cabezas, y en los cuales se ha centrado el debate probatorio, la situación en que han quedado los mismos se analiza de manera siguiente.

Como se ha expresado con anterioridad, la actora planteó dentro de su pretensión, que sea declarada como parte integrante de la comunidad de gananciales que tiene con la parte demandada, un rebaño de ganado compuesto por aproximadamente 450 cabezas de ganado vacuno entre adultos y novillos. Asimismo, afirmó que el accionado, quien lo tenía bajo su cuidado y administración, había dispuesto de los mismos.

Al respecto el Tribunal observa, que en la legislación venezolana, el ganado por su naturaleza pertenece a la categoría de las cosas tangibles, susceptibles de percepción sensorial de manera precisa, cosas concretas e individuales, que han de ser consideradas como unidad. Igualmente, el ganado vacuno está constituido por unidades de cosas no fungibles, es decir, que no pueden sustituirse las unas por las otras, pues tienen individualidad propia que impide que aún siendo de la misma especie, una de ellas pueda reemplazar a la otra.

Por esa razón, el Código de Procedimiento Civil exige que cuando una demanda tiene como objeto el reclamo de semovientes, cada uno de ellos debe ser identificado con sus marcas, colores o distintivos en el libelo y aportar los medios probatorios demostrativos de tales especificaciones en cada individuo de la especie objeto del reclamo. Si no se llenan tales extremos la demanda carece de los requisitos fácticos de procedencia exigidos por la Ley. Es un caso similar al de los inmuebles en los cuales, si se plantea un reclamo de restitución, declaración de existencia o de cumplimiento de obligación de dar u otras, la pretensión no prosperará si no se los identifica indicando su situación, linderos o datos de registro que nos lleven a la legal demostración de su existencia real. De lo contrario, existirán dudas que impondrán sentenciar a favor de la parte demandada. Con respecto a los semovientes, ya se ha referido anteriormente que, por su naturaleza, cualquier reclamo sobre su existencia, pérdida, propiedad o indemnización por responsabilidad originada por su tenencia, requiere que cada cabeza de ganado se identifique de la manera como lo requieren las normas jurídicas que los contemplan. En el plano procesal identificándoles con sus marcas, colores y distintivos. Se entiende que si alguien reclama obligaciones originadas por la existencia de cabezas de ganado, es porque conoce de tal existencia y su obligación legal.

En el caso concreto del ganado, las características particulares son de obligatorio señalamiento y prueba para cualquier reclamación, incluyendo los ilícitos civiles y los penales. Así, verbigracia, el artículo 30 del Decreto Ley de Registro Nacional de Hierros y Señales establece que la propiedad del animal que lleva el hierro se indica y demuestra con el que esté inscrito en el Registro Nacional respectivo, salvo prueba escrita en contrario; o sea, que sólo puede desvirtuar o demostrar la propiedad que contradiga la marca o hierro registrado, la prueba documental. No otra prueba. Los hierros y marcas son la prueba de la propiedad por excelencia como se desprende de los artículos 30 y 33 del cuerpo legal citado. De igual manera, el artículo 41 del mismo Decreto-Ley, establece que quienes alteren, contrahicieren o borraren hierros o señales, serán castigados con prisión de 3 meses a 1 año.

Al pretender identificar el ganado que pide se declare propiedad de la comunidad conyugal, la parte demandante, si bien indicó en el libelo que el hierro para identificarlos está registrado ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito M.d.E.G., en fecha 26 de Mayo de 1.997, bajo el N° 16, folio 10 del segundo trimestre, no expresó las características del hierro, su memoria descriptiva; lo cual equivale a no mencionar los distintivos que podían corresponder al posible número de unidades de ganado vacuno que pretende se tenga como de la comunidad. Esa falta de indicación, así como también la omisión de las marcas, colores, número preciso, determina que no puede prosperar la pretensión de la parte actora en cuanto a que se precise de antemano la existencia cierta de un rebaño de ganado supuestamente compuesto por 450 unidades, con un valor de TRESCIENTOS MILLONES DE BOLÍVARES (Bs. 300.000.000,00), incluidos los demás bienes, pues la existencia anterior, dentro del período de duración del matrimonio y de la comunidad posterior no disuelta, debe ser verdadera y no puede ser planteada como suposición o probabilidad.

En todo caso, si el demandado fue dejado en la administración de un lote de ganado perteneciente a una comunidad de la cual él forma parte y no se tiene conocimiento de cómo se administró y de qué unidades de bienes dispuso como administrador, se le debe llamar a que rinda cuentas; pero no es jurídicamente procedente una pretensión declarativa y de condena por haber dispuesto de bienes indeterminados o que adolecen de especificaciones, y que se plantean de manera incierta o aproximada.

Igualmente, en el petitum central del libelo cuando se peticiona la partición de la comunidad, la actora solicita al Tribunal que el partidor, en el presente caso, efectúe un inventario del ganado, donde se especifique la cantidad de cabezas, el peso y demás datos necesarios para obtener un avalúo cierto y preciso que conlleve a una partición y liquidación justa de los animales, semovientes que integren el rebaño de ganado. Lo anterior implica que el propio actor pide un avalúo del ganado cuya partición solicita y que sea el partidor quien lo haga o mande a hacer, tomando en cuenta las particularidades, que tenga el ganado, es decir, número, peso y demás datos necesarios. Ello contradice y desvirtúa su pretensión de establecer de antemano la cantidad y valor del ganado que pueda pertenecer a la comunidad. Y así se decide.

En consecuencia, con base en el examen que se ha hecho de todos los medios de prueba aportados por las partes y del análisis de las alegaciones que fueron esgrimidas en el proceso, la pretensión formulada por la parte actora y referida a un rebaño de 450 cabezas de ganado vacuno dentro del fundo Los Aragueños debe declararse sin lugar en el dispositivo del fallo. Asimismo, de conformidad con lo previsto en el artículo 780 del Código de Procedimiento Civil, también se debe emplazar a las partes para el nombramiento de partidor en relación con el bien que consiste en el treinta y tres por ciento (33%) de la totalidad del inmueble constituido por el fundo denominado “Los Aragueños”, situado en jurisdicción del Municipio Ortiz, Distrito Roscio del Estado Guárico.

V

DE LA DECISION

Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del T.d.l.C. Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dicta la siguiente sentencia:

Se ANULA, conforme a la motivación precedente, la sentencia dictada el 22 de febrero de 2007 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta misma Circunscripción Judicial, mediante la cual había declarado con lugar la demanda que por Liquidación y Partición de la Comunidad Conyugal sigue M.A.F.S. en contra de A.D.J.D.R.G.;

Se Declara CON LUGAR la oposición de la parte demandada y SIN LUGAR la pretensión de la parte actora, acumulada en la demanda de partición, por la cual peticionaba, a los fines de la partición y liquidación, que se declarase de antemano que el partidor hiciese un inventario del rebaño de ganado vacuno de la comunidad (cantidad, peso y demás datos), integrado por 450 cabezas, y el basamento fáctico de esa pretensión consistente en establecer que el demandado hubiere ocultado, vendido ganado o dispuesto del mismo, pues ello no fue probado en el proceso;

Se ACUERDA emplazar a las partes, a los fines del nombramiento del partidor, quien será la persona que realizará la partición y liquidación de los bienes no objeto de oposición, que consiste en el treinta y tres por ciento (33%) de la totalidad del inmueble constituido por el fundo denominado “Los Aragueños”, situado en jurisdicción del Municipio Ortiz, Distrito Roscio del Estado Guárico, identificado plenamente ab initio;

Se Declara CON LUGAR la apelación interpuesta por la representación de la parte demandada;

Dada la naturaleza del fallo no se produce condenatoria en costas generales ni del recurso.

Regístrese, Publíquese y notifíquese.

Dada, firmada en la Sala del Despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del T.d.l.C. Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la ciudad capital de la República, a los diez (10) días del mes de Octubre de dos mil siete (2007).

EL JUEZ,

Dr. A.J.C.E.

LA SECRETARIA,

Abg. D.O.R.

En esta misma fecha, siendo las dos y treinta minutos (2:30 p.m.) de la tarde, se publicó y registró la presente decisión.

LA SECRETARIA

Abg. D.O.R.

EXP. N° 9705

AJCE/DOR/ivanrod

Def.