Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y de Protección del Niño y Adolescente extensión Puerto Ordaz de Bolivar, de 25 de Marzo de 2010

1.1- Antecedentes:

El Juez de la causa en virtud de la apelación interpuesta por el ciudadano A.J.C.F., asistido por la abogada YANEISY IBARRA, contra el auto del 16 de octubre de 2009 que negó la medida preventiva de secuestro solicitada, remitió a esta alzada copia del expediente principal y original del cuaderno de medidas signado con el Nº 40-623-08, nomenclatura de ese Tribunal, el cual contiene lo siguiente:

• En el cuaderno principal consta libelo de demanda que cursa del folio 1 al 3, donde el ciudadano A.J.C.F. demanda a la ciudadana A.Z., para que convenga o así lo declare el Tribunal mediante sentencia mero declarativa que existió una relación de concubinato o unión estable, pública y notoria, con la apariencia de unión matrimonial, y solicita se decrete medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble ubicado en la UD-128 de la Urbanización Brisas del Orinoco, Manzana 29, calle transversal casa número 46, San Félix, Estado Bolívar.

• Consta al folio 19 auto de fecha 06 de marzo de 2008, mediante el cual se admite la demanda y se ordena emplazar a la ciudadana A.Z., para que de contestación a la demanda.

• Consta a los folios del 35 al 41 actuaciones relacionadas con las notificaciones realizadas a la parte demandada.

• Consta al folio 45, escrito presentado por el ciudadano A.J.C.F., asistido por la abogada YANEISY IBARRA donde solicita se proceda a decretar medida preventiva de secuestro, lo cual fue ordenado por auto de fecha 06 de julio de 2009, que corre inserto al folio 46.

• En el cuaderno de medidas que cursa del folio 1 al 3 corre inserto auto de fecha 06 de julio de 2009, donde el Tribunal niega la medida de secuestro peticionada mediante escrito presentado en fecha 02 de junio de 2009 por el ciudadano A.J.C.F..

• Consta al folio 4 escrito presentado en fecha 05 de octubre de 2009, por el ciudadano A.C., asistido por la abogada YANEISY IBARRA, mediante el cual solicita se decrete la medida de secuestro sobre el inmueble ya descrito anteriormente.

• Riela al folio 08 auto de fecha 16 de octubre de 2009, mediante el cual el Tribunal de la causa ratifica el auto dictado en fecha 06 de julio de 2009.

• Consta al folio 09 diligencia de fecha 27 de octubre de 2009, suscrita por el ciudadano A.C. asistido por la abogada YANEISY IBARRA, mediante la cual APELA del auto de fecha 16 de Octubre de 2009, donde el Tribunal niega la solicitud de medida de secuestro sobre el inmueble descrito en el libelo de demanda, dicha apelación fue oída en un solo efecto por auto de fecha 02 de noviembre de 2009, así consta del folio 10 de este expediente.

2. - Argumentos de la decisión

   El eje central del presente recurso radica en la apelación ejercida por el ciudadano A.C., asistido por la abogada YANEISY IBARRA, contra el auto de fecha 16 de Octubre de 2009, que ratificó el auto dictado en fecha 06 de Julio de 2009, que negó la solicitud de medida de secuestro peticionada mediante escrito presentado en fecha 02 de junio de 2009, argumentando el Tribunal que en el caso de autos el peticionante no señala cuales de los argumentos y medios de prueba producidos junto con el libelo de la demanda están destinados a comprobar cada uno de los requisitos establecidos por el legislador anteriormente mencionados que hagan procedente el decreto de la medida cautelar peticionada, careciendo la solicitud de la cautela de toda fundamentación en orden al cumplimiento de tales requisitos, que ese modo de proceder conduce al necesario rechazo a la cautela solicitada por no estar satisfechos los extremos legales para que el juez de la causa pueda acordarla. Es una carga ineludible para la parte que solicita el decreto de cualquiera de las medidas preventivas establecidas en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil demostrar al juez en forma precisa que están llenos los requisitos establecidos en el articulo 588 de la mencionada ley procesal, por lo que la ausencia absoluta de prueba, así como la determinación expresa de cuales de los argumentos y medios de prueba de los contenidos en el libelo de la demanda están dirigidos a servir de fundamento de la solicitud de medidas preventivas, impide que el juez pueda decretarlos pues, en criterio del juzgador, a la ausencia absoluta de argumentos y medios de prueba se asimila la afirmación genérica del peticionante de la medida de que esos argumentos y medios de prueba se evidencian de los hechos narrados en el libelo de la demanda y de los elementos de prueba acompañados al mismo libelo.

   Efectivamente el actor en su demanda solicita se decrete la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble identificado ut supra, alegando en su escrito que existen fundados temores de que el demandado luego de enterarse de la presente demanda, intente enajenar, gravar u ocultar los bienes pertenecientes a la comunidad concubinaria, creando el riesgo manifiesto que su representado pierda parte de los bienes que por derecho le correspondan, resultando ilusoria la ejecución del fallo de este mismo juicio en lo que se refiere a la comunidad de bienes; y por cuanto han quedado llenos los extremos de ley, preceptuados en la normativa que se desprende de los artículos 585 y 588 y 599 en concordancia con el artículo 779 del Código de Procedimiento Civil. Ratificando su escrito en fecha 05 de Octubre de 2009, tal como consta al folio 4 del cuaderno de medidas.

   Planteada como ha quedado la controversia, este Tribunal para decidir observa.

   Respecto a las cautelares establecidas en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, ha sido unánime la jurisprudencia y la doctrina respecto a que no basta con hacer mención de los requisitos del fumus b.i. y el Periculum in mora, sino traer la prueba para demostrarle al sentenciador el daño que se causaría de no decretar las cautelas solicitadas y en este orden de ideas vale citar el siguiente criterio:

   …Tanto en las medidas innominadas, como en la típicas, es necesario llenar los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil además de demostrarse que de no dictarse las medidas “UNA DE LAS PARTES PUEDA CAUSAR LESIONES GRAVES O DE DIFICL REPARACION AL DERECHO DE LA OTRA (PARAGRAFO PRIMERO DEL ARTICULO 588). Como ha quedado dicho no basta con que se exprese en el decreto cautelar que se encuentran presentes o cumplidas las exigencias del mencionado artículo, pues es necesario una motivación del auto en función del principio de la autosuficiencia de los decretos cautelares, más cuando se trata de medidas que afectan patrimonios de personas naturales o jurídicas.

   Es indispensable que exista, además de las exigencias del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, una relación de causalidad, fáctica, necesaria y proporcional entre el efecto de las medidas y el derecho subjetivo controvertido, todo ello para salvaguardar la voluntad de la Ley. Es decir, que aunque exista discrecionalidad no existe soberanía total del Juzgador, quien está obligado a verificar la existencia de las condiciones de procedencia tanto de las cautelas nominadas como de las innominadas, para que la cautela, como instrumentalidad hipotética del proceso vaya a permitir salvaguardar la expresión fáctica de lo principal del pleito.

   Siendo la cautela el resguardo de la voluntad de la ley declarada con la sentencia, ella debe estar resguardada de subjetivismo o suspicacias y la mejor manera de lograrlo es a través de la motivación. (…) La motivación protege a las partes contra lo arbitrario, y ofrece la prueba de que los elementos en la causa se han examinado cuidadosamente, y al mismo tiempo constituyen un obstáculo para que en sus casos, los jueces imposibiliten el examen legal que pueda sufrir un fallo …(…). Es la prueba de la legalidad, pues al Juez no le corresponde aceptar las afirmaciones, sino comprobar las mismas y manifestar el resultado de esa comprobación en el auto correspondiente, ya que lo genérico, abstracto, impreciso e indefinido vulnera el principio de legalidad, que a su vez, impone la fundamentación de la decisión. (…).

   …(…) Toda medida cautelar supone la existencia motivada del llamado periculum in mora, constituida por la existencia del riesgo manifiesto de que queda ilusoria la ejecución del fallo y del fumus b.i., constituida por la existencia de un “medio de prueba” de la condición anterior y del derecho que se reclama. Ello significa que una cautela no es consecuencia ope legis del proceso, o de la demanda, sino el resultado de constar en autos los presupuestos de procedibilidad de la medida. La relación de causalidad entre el derecho subjetivo debatido y la necesidad de una cautela tiene su fundamento en que las medidas cautelares no pueden causar daños mayores que la teleología procurada con el Decreto. Es por ello que el Juez debe ponderar y analizar la existencia a los autos de todas y cada una de las exigencias de la ley procesal. No basta la simple petición para que pueda ser concedida una medida cautelar, sino que es indispensable que el derecho que se pretende cautelar aparezca como probable, con una probabilidad cualificada. La adopción de la medida cautelar sólo es posible en cuanto aparezca como jurídicamente aceptable la posición material del solicitante.

   …(…) Al consagrar el legislador patrio la denominada Potestad Cautelar General que faculta al Juez de la causa, para que este dicte o establezca cautelas preventivas que excedan la taxatividad de aquellos predeterminados en la propia ley procesal, le otorgó potestad discrecional en el análisis de las condiciones que le dan existencia a dichas cautelas para que pudiera decretarlas. En esta dirección soportó la procedencia de tales medidas cautelares innominadas no solo en las exigencias o prerrequisitos contendido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, sino también en una relación de causalidad, fáctica, necesaria y proporcional entre el efecto de las medidas y el derecho subjetivo controvertido, todo ello para salvaguardar la voluntad de la Ley contenido en la futura sentencia. Es decir, no es una soberanía del Juez, pues éste está obligado a verificar la existencia de las condiciones de procedencia para que la cautela, como instrumentalidad hipotética del proceso, vaya a permitir salvaguardar la expresión fáctica de lo principal del pleito…

   Entre las condiciones de procedencia o procedibilidad de una medida preventiva nominada, una vez más tanto la doctrina como la jurisprudencia en forma conclusiva ha dicho:

   “…1.- fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. Esta es una opción siempre presente en todo proceso.

2. - riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) El Periculum in mora es el daño marginal, que puede derivar del retraso en la adopción de medidas que tiendan a preservar la jurisdicción como tal y a garantizar la eficacia de la sentencia, pues la lentitud del proceso ordinario, en la resolución definitiva podría producir hechos lesivos a los derechos de las partes en el entendido que si la resolución definitiva fuera instantánea, sería innecesaria la cautela señalada:

3. - Que se haya acompañado un medio de prueba que constituya presunción grave de la anterior circunstancia del derecho que se reclama (fumus b.i.). No basta la simple petición para que pueda ser concedida una medida cautelar, sino que es indispensable que el derecho que se pretende cautelar aparezca como probable, con una probabilidad cualificada. (…)

   … El hecho que la medida cautelar sea simplemente una apariencia de derecho no implica que este juicio tenga cualitativamente diversidad alguna respecto del juicio definitivo o de fondo. La finalidad de la providencia cautelar es evitar que quede ilusoria la ejecución de la sentencia que habrá de dictarse en el proceso. Por eso precisamente se llaman medidas preventivas. Deben existir a los autos elementos probatorios, presuntivos, demostrativos o existenciales, de existir un derecho en quien reclama y una obligación contra quien se reclama. El Juez tiene que hacer expresamente la declaración de existencia del derecho, del fumus b.i., al realizar el examen de la solicitud y de los documentos a ella acompañados. … (…)

   …El medio de prueba que constituya presunción grave del derecho que se reclama (fumus b.i.), en concurrencia con las demás exigencias, somete y limita la capacidad del Juzgador, quien no puede excederse de aquello que la ley le condicionó.

5. - que exista un juicio pendiente. (…)

6. - Que exista una relación de causalidad fáctica, necesaria y proporcional entre la medida y el derecho subjetivo material controvertido.

   Por último el decreto cautelar innominado debe responder a un criterio garantizador. (…) …

   (De las medidas cautelares. Dr. S.J.S., Pag. 263, 268, 269, 279).-

   En este orden de ideas citamos igualmente sentencia de fecha 30 de junio de 2005, en Sala de Casación Civil, Tribunal Supremo de Justicia. Caso: VM. Mendoza contra J.E. Mendoza, se estableció lo siguiente:

   “…Argumenta el formalizante, que la recurrida erró en la interpretación del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, cuando al aplicar la norma la interpreta en el sentido de que resulta necesario que se verifiquen, realicen o se manifieste la intención de efectuar actos tendentes a evadir la sentencia definitiva.

   En efecto, el formalizante expresa lo siguiente:

   ...Ahora bien, el periculum in mora, como extremo concurrente para decretar y mantener una providencia cautelar consiste en el fundamento o causa de las medidas cautelares y es consustancial a las mismas, y consiste, en la existencia de un peligro o miedo a un daño jurídico derivado del retraso en la adopción de la medida. Sobre este aspecto, la doctrina indica que se verifica este elemento de peligro de insolvencia, cuando existe un riesgo real de que durante la tramitación del procedimiento el demandado puede maniobrar fraudulentamente poniendo en peligro o imposibilitando la futura ejecución de la sentencia. …

   (…)

   Para decidir la Sala observa:

   De la anterior trascripción de la sentencia recurrida se observa que el Ad quem consideró que el “periculum in mora”, es la probabilidad potencial del peligro de que una de las partes pueda causar un daño en los derechos de la otra, debido a circunstancias provenientes de las mismas, específicamente en lo que se refiere al demandado, cuando éste realice o tenga la intención de realizar, y así lo manifieste, actuaciones tendientes a burlar la decisión que eventualmente pudiera beneficiar al demandante.

   Ahora bien, en la esfera de las medidas cautelares, para declarar o no su procedencia, corresponde al juez verificar los extremos que la ley exige, y realizar un verdadero análisis de los hechos señalados y probados por el solicitante para constatar si los mismos tienen una trascendencia jurídica tal que haga necesaria la medida, es decir, es determinante que el juez precise en cada caso, si el daño que el solicitante dice haber sufrido o la amenaza de que se produzca, es posible en la realidad (el riesgo o peligro de infructuosidad del fallo y la apariencia del buen derecho).

   Con respecto al periculum in mora, el maestro P.C. sostiene lo siguiente:

   …En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos puedan asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1ª la existencia de un derecho; 2ª el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho. …

   (…).

   … “ … Este peligro -que bien puede denominarse peligro de infructuosidad del fallo- no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio; en otras palabras, el Periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio…” (El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, Caracas-2002, págs. 283 y 284). (…)

   La Sala en sentencia de once (11) de agosto 2004, en incidencia de medida preventiva caso: M.T.N.H. contra V.E.G.C., exp. Nº AA20-C-2003-000835, estableció lo que sigue:

   …En consecuencia, para que proceda el decreto de la medida no sólo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no sólo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra la que recae la medida, si fuere alegado por el solicitante de la cautela, supuesto éste que debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en sí mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba. …

   .

   En base a las consideraciones doctrinales y jurisprudenciales anteriormente expuestas aplicables al caso subjudice, la Sala considera que de acuerdo a la naturaleza de la cautelar solicitada, el sentenciador debe apreciar, no solo el hecho de la tardanza del juicio que no es imputable a las partes, sino todas aquellas circunstancias que pongan de manifiesto que en virtud de ese retardo, no podrá satisfacerse la pretensión del actor, es decir, en cada caso el juez deberá ponderar si el demandado ha querido hacer nugatoria de cualquier forma la pretensión del accionante valiéndose de la demora de la tramitación del juicio.

   De esta forma, el juez puede establecer si se han cumplido los extremos de acuerdo a la cautela solicitada, para lo cual deberá verificar que exista una presunción grave de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable por la insatisfacción del derecho, para lo cual tiene amplia discrecionalidad.

   Es claro pues, que en el caso en estudio el juez superior interpretó correctamente el articulo 585 del Código de Procedimiento Civil, en lo que respecta al requisito del periculum in mora, al dejar sentado que este no sólo se verifica con la tardanza en el proceso, sino que también debe evaluarse aquellas posibles circunstancias capaces de poner de manifiesto la infructuosidad en la ejecución del fallo definitivo por razones atribuibles a la parte demandada.

   Por lo anteriormente expuesto, la Sala considera que el juez de alzada no incurrió en errónea interpretación del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, motivo por el cual no es procedente la denuncia. Así se decide. …” (Exp. Nº AA20-C-2004-000966 – Sent. Nº 00442. Ponente Magistrado Dra. Y.A.P.d.A.)

   Igualmente en sentencia de fecha 27 de marzo de 2006 la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia estableció lo siguiente.

   “…En ese orden de ideas, explica el jurista P.C. lo siguiente:

   ...las providencias cautelares: las cuales nunca constituyen un fin por sí mismas, sino que están ineludiblemente preordenadas a la emanación de una ulterior providencia definitiva, el resultado práctico de la cual aseguran preventivamente. …

   (…)

   La Sala reitera los anteriores criterios y establece que la nota característica que distingue a las medidas cautelares es su instrumentalidad; es por ello que la finalidad de las cautelas no es hacer justicia sino garantizar el efectivo y eficaz funcionamiento del proceso. De allí que, no se pueda pretender que el juez se comporte como si estuviera resolviendo el fondo de la causa, es decir, no se le puede exigir al sentenciador que para decretar una medida analice las alegaciones y las pruebas de fondo como debiera hacerlo en el proceso principal.

   En efecto, no compete al ámbito de las medidas cautelares la resolución del fondo de la controversia, sino como ya se dijo, lo que corresponde es asegurar la efectividad de la sentencia que se dicte en el juicio principal; por tanto, en la esfera cautelar el juez “sólo está obligado a efectuar un juicio de mera probabilidad sobre la existencia del derecho reclamado y sobre el peligro de que quede ilusorio la ejecución del fallo, requisitos que en la doctrina se conocen como el fumus bonis iuris y periculum in mora”.

   En ese sentido, en sentencia N° 00407 de fecha 21 de junio de 2005, caso: Operadora Colona C.A. c/ J.L.D.A., J.R.A., M.A.D.L.D.A. y M.L.F.D.A. y las sociedades de comercio Frigorífico R.A. I C.A., Transporte R.A. C.A., y Frigorífico R.A. II. C.A., esta Sala estableció lo siguiente:

   “...el formalizante denuncia la infracción, por errónea interpretación, del artículo 585 del Código de Procedimiento, que regula los presupuestos establecidos para el decreto de la medida.

   Sobre ese particular, respecto de la capacidad de decisión del juez en el decreto de las medidas preventivas, la Sala se ha pronunciado, entre otras, en sentencia de 27 de julio de 2004, en la cual dejó sentado:

   “...El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, denunciado como infringido, señala lo siguiente:

   Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama

   . …”.

   En el presente caso, los recurrentes aducen que la juez de alzada debió relevar de cualquier responsabilidad a la empresa Allied Fund Corporation A.V.V., ante los efectos de una potencial declaratoria de simulación, pues a su juicio la sentenciadora reconoció que su representada es un tercero en la negociación, y que la protocolización de la operación del inmueble ocurrió antes de la introducción y registro de la demanda.

   Considera la Sala, que la juez de alzada conociendo de una incidencia cautelar, no podía relevar de cualquier responsabilidad a la empresa Allied Fund Corporation A.V.V., porque como ya dijimos, en el ámbito cautelar no puede resolverse aspectos que deben ser dilucidados en el proceso principal; razón por la cual, no se le puede exigir a quién conoce sólo en materia de medidas, el mismo comportamiento que corresponde a un juez que decide un juicio principal.

   De allí que deba concluirse, que a lo único que está obligado un juez en la esfera cautelar es a verificar los extremos que exige el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, como son: que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama.

   En el presente caso, tal como se deriva de la anterior trascripción parcial de la sentencia, la juez superior para ratificar la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada por el a quo verificó los extremos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y, al subsumir los hechos en el supuesto normativo señaló que al haber quedado “…demostrado en autos que el bien inmueble fue adquirido dentro del matrimonio, y que el documento de cesión de dicho inmueble, no se encuentra suscrito por la hoy demandante, este juzgado de alzada considera que se encuentra acreditado el fomus b.i. ... tomando en consideración que el bien inmueble ha sido traspasado o cedido en dos oportunidades, con posterioridad a la venta cuya nulidad se solicita en el presente juicio, siendo el último adquirente la empresa Allied Fund Corporation A.V.V., esta juzgadora considera que existe un riesgo inminente en perjuicio de la parte actora, al existir la posibilidad cierta que el mismo pase a nuevas manos, lo que haría mucho más engorrosa y tardía la posible ejecución de la sentencia…”.

   Por todas esas razones, se declara improcedente la denuncia de infracción de los artículos 170, 1.281, 1.921 ordinal 2° del Código Civil, 12, 23 del Código de Procedimiento Civil; 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece…” (Exp. Nº AA20-C-2005-000219 – Sent. Nº 00218. Ponente Magistrado Dra. Isbelia P.d.C.).

   Aplicado este marco teórico al caso sub examine el solicitante de la medida, solo se limitó a señalar como fundamento de la misma en que: “… mi concubina esta en el inmueble y no teniendo ninguna intención de llegar a un acuerdo por cuanto se libró la boleta de notificación de mi concubina en las oportunidades que iba el ciudadano alguacil ella misma le decía a alguacil que no estaba, haciéndose pasar por otra persona ya que el ciudadano alguacil no la conocía, tal como se evidencia de las notificaciones consignadas por el ciudadano alguacil; teniendo que realizarse la notificación por carteles no compareciendo mi concubina ni por si ni por medio de apoderado judicial en el cual se puede evidenciar mala intención de mi concubina, es de señalar ciudadana Juez, que solo se trata de una medida precautelar de secuestro sobre ese bien y no teniendo el carácter de medida ejecutiva propiamente dicha, la misma ley la incluye entre las medidas preventivas y al contrario no la menciona para nada entre aquellas a que se refiere el hablar de ejecución de sentencia. El carácter de preventiva de tal medida surge también claramente del hecho que puede solicitarse y acordarse para asegurar las resultas del juicio y evitar que el fallo definitivo se haga inejecutable, es claro que toda medida preventiva tiene como fin remoto la de asegurar en definitiva la ejecución de la sentencia, es decir que la sentencia definitivamente firme se haga ilusoria y no pueda obtener el resultado que busco del presente procedimiento resultando la negativa de acceder a tal pretensión de aseguramiento, mediante la cual me permite el derecho que tengo, y como quiera que existe la plena intención de mi concubina en vender, traspasar, ceder, donar, el único bien que adquirimos en nuestra unión concubinaria con la sola intención de solventarse, para de esa manera evadir su responsabilidad, es por lo que solicito de forma muy respetuosa se sirva decretar medida de secuestro sobre el inmueble descrito en el libelo de la demanda todo de conformidad con el artículo 599 del Código de Procedimiento Civil…”

   Anterior a este escrito, en el libelo de demanda señaló que: “…en vista que existen fundados temores de que el demandado, luego de enterarse de la presente demanda, intente enajenar, gravar u ocultar los bienes pertenecientes a la comunidad concubinaria, creando el riesgo manifiesto que mi representado pierda parte de los bienes que por derecho le corresponden, resultando ilusoria la ejecución del fallo de este mismo juicio en lo que se refiere a la comunidad de bienes; y por cuanto ha quedado llenos los extremos de Ley, preceptuados en la normativa que se desprende de los artículos 585, 588 y 599 en concordancia con el artículo 779, todas del Código de Procedimiento Civil, en nombre de mi representado se decrete las siguientes medidas preventivas.

1. - SE DECRETE Y SE ORDENE LA EJECUCIÓN DE LA MEDIDA DE PROHIBICION DE ENAJENAR Y GRAVAR sobre el inmueble suficientemente descrito en el capítulo segundo de este mismo documento…”

   Así las cosas, resulta evidente que el peticionante de la medida solo se limitó a señalar su temor, la intención – a su decir-, que su presunta concubina a disponer del bien, pero no trae a los autos prueba alguna que le demuestre al funcionario que se cumplen con los requisitos que establece el legislador y que el mismo señala el fumus b.i. y el periculum in mora, es decir, no basta hacer señalamientos hay que probarlos.

   Para acordar una medida es indispensable que el solicitante presente prueba, aún cuando sea presuntiva, del derecho que se reclama y de que existe riesgo de que se haga ilusoria la ejecución del fallo. En relación con ésta última exigencia, el riesgo debe aparecer manifiesto, esto es, patente o inminente.

   El fumus b.I., el cual debe descansar sobre criterios objetivos definidos y no puede quedar al libre arbitrio del Juez, lo cual impone una valoración anticipada del fondo del proceso, sin prejuzgar sobre ella por cuanto lo que busca es una apariencia del derecho lesionado en forma objetiva. ( ver sentencia Sala Electoral 16 de Mayo de 2001, Ponente Magistrado Dr. O.G.A., juicio P.A.A., Exp. Nº 055.S.Nº 0052).

   No puede presumirse a favor del solicitante ni siquiera a efectos cautelares, la existencia de una presunción grave del buen derecho.

   Es así que el solicitante ciudadano A.J.C.F. para fundamentar su pretensión de solicitud de medida de secuestro solo se limitó a esgrimir las razones por las que consideraba que se debía decretar la medida sin acreditar ni facilitar cualquier medio de prueba.

   De los documentos que acompañó a la demanda no se evidencia aunque presuntivamente que el fallo a dictarse en su momento pueda resultar infructuoso, o algún acto que demuestre que la demandada tenga la intención de disponer del inmueble señalado por el peticionante.

   Todo lo cual, hace concluir a esta sentenciadora, que el auto recurrido de fecha 16 de octubre de 2009, que ratifica el auto dictado el 06 de julio de 2009, que negó la medida de secuestro peticionada por el ciudadano A.J.C.F., con motivo de la demanda que por ACCION MERO DECLARATIVA DE CONCUBINATO, sigue el ciudadano A.J.C.F. contra la ciudadana A.Z., debe ser confirmado por los razonamientos expuestos en esta alzada, y así se establecerá en la dispositiva de este fallo y así se decide.

   DISPOSITIVA

   Por todos los razonamientos anteriores este Juzgado Superior Civil, Mercantil, del Tránsito y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley CONFIRMA el auto de fecha 06 de julio de 2009, dictado por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, que negó la solicitud de medida de secuestro peticionado por el ciudadano A.J.C.F., con ocasión al juicio que por ACCION MERO DECLARATIVA DE CONCUBINATO sigue el referido ciudadano contra la ciudadana A.Z., por los razonamientos expuestos en esta Alzada, ello de conformidad con la Jurisprudencia, la Doctrina y las disposiciones legales citadas y los artículos 12 242 y 243 del Código de Procedimiento Civil.

   Se declara SIN LUGAR la apelación ejercida por el ciudadano A.J.C.F. asistido por la abogada YANEISY IBARRA.

   Publíquese, regístrese, déjese copia certificada de esta decisión y en su oportunidad legal devuélvase el expediente al Juzgado de origen.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Civil, Mercantil, del Tránsito y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Puerto Ordaz, a los veinticinco (25) días del mes de Marzo de dos mil diez (2010). Años 199º de la Independencia y 151º de la Federación.

   La Jueza,

   Dra. J.P.B.

   La Secretaria,

   Abog. Lulya Abreu López

   En esta misma fecha se publicó la anterior decisión siendo las doce meridiem (12:00 m.) previo anuncio de Ley. Conste.

   La Secretaria,

   Abog. Lulya Abreu López

   JPB/lal/cf

   Exp. Nº 10-3579