Decisión nº 05 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 3 de Junio de 2014

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº 05

CAUSA Nº 5810-14

PONENTE: Abogado J.A.R.

RECURRENTE: Abogada ADOLKIS CABEZA

IMPUTADOS: CAÑIZALEZ O.A.J. y KEINER R.J.J.,

DELITO: OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SEMILLAS DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES

PROCEDENCIA: Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 02, con sede en Guanare.

MOTIVO DE CONOCIMIENTO: Apelación de Auto.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, resolver el recurso de apelación interpuesto en fecha 11 de marzo de 2014, por la abogada ADOLKIS CABEZA, en su condición de Defensora de los imputados CAÑIZALEZ O.A.J. y KEINER R.J.J., en contra de la decisión dictada en fecha 08 de marzo de 2014, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 02, con sede en Guanare de este Circuito Judicial Penal, con ocasión a la celebración de la audiencia oral de presentación de aprehendidos en flagrancia, mediante la cual se acordó: 1) Se calificó la aprehensión en flagrancia; 2) Se precalifica el hecho como Ocultamiento Ilícito de Semillas de Sustancias Estupefacientes, previsto en el artículo 151 de la Ley Orgánica de Drogas. 3. Se ordena que el proceso continué por el procedimiento ordinario. 4. Se impuso a los imputados de auto CAÑIZALEZ O.A.J. y KEINER R.J.J., medida de privación judicial preventiva de libertad.

En fecha 2 de junio de 2014, se recibió la copia certificada del folio 1º de la causa, remitida por el Juzgado de Control Nº 2. Por auto de esa misma fecha, se admitió el recurso de apelación.

En consecuencia, habiéndose realizados los actos procedimentales, corresponde a esta de la Corte de Apelaciones, dictar la siguiente decisión:

I

ANTECEDENTES DEL CASO

Por escrito de fecha 6 de marzo de 2014, el Fiscal Auxiliar Interino Contra laS Drogas del Ministerio Público del estado Portuguesa, abogado N.J.T.R., dirigido al Juzgado de Primera Instancia de Control, con sede en Guanare, expuso:

…de conformidad con lo previsto en los artículos (…) en relación con lo pautado en los artículos 11, 24, 111 ordinales 1º, 2º, 8º, 10º, 11º, 234, 235, 236, 237, 238 y 373 encabezamiento, todos del Código Orgánico Procesal Penal, muy respetuosamente acudo ante su competente autoridad, a los fines de exponer y solicitar:

(…)

El Ministerio Público tuvo conocimiento de la aprehensión de los ciudadanos:

1. CAÑIZALEZ O.A.J. (…)

2. KEINER R.J.J. (…)

El hecho que se investiga y el cual atribuye el Ministerio Público a los imputados es el siguiente:

El día 5 de marzo de 2014, siendo aproximadamente las 05.30 hora de la tarde, los funcionarios policiales Oficial/ Agregado (PEP) PEÑA ROGER, Oficial/ Agregado (CPEP) Q.A., Oficial (CPEP) J.F. y Oficial (CPEP) L.J., destacados en el servicio de patrullaje motorizado de este Centro de Coordinación Policial Nro 6, en la estación policial J.V.d.U.d.P.d.C., constituyeron comisión policial debido a que se recibió una llamada anónima de una persona que se negó a identificarse por miedo a represalias, la cual manifestó que en el sector cerro mulato parte baja después que termina la carretera de pavimento rígido específicamente en el primer camino que uno se consigue a mano derecha, en la finca de la señora J.P., en una casa que se encuentra en estado de abandono, se encontraban dos ciudadanos los cuales vestían el primero una camisa de color verde tipo militar y con pantalón de color negro, el segundo una camisa de color azul con pantalón de color negro, los cuales según lo informado se encontraban en ese lugar vendiendo sustancias de procedencia ilícita, al llegar al lugar descrito por la persona, avistaron a dos ciudadanos los cuales sus características fisionómicas (sic) correspondían a las descritas y quienes al notar la presencia policial tornaron una actitud nerviosa, por lo que procediron (sic) a darle la voz de alto, de inmediato buscaron en el sector alguna persona que les sirviera de testigo, para darle legalidad al procedimiento policial, por lo que se le solicitó la colaboración a un ciudadano el cual responde al nombre de Fernández díaz y.a. (sic), para que sirviera de testigo en la inspección que se le iba a realizar a los ciudadanos, procedieron a preguntarle delante del testigo a dichos ciudadanos si ocultaban algún objeto proveniente del delito, manifestando que no, seguidamente les realizaron una inspección corporal amparados en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, encontrándole al primero identificado como KEINER R.J.J., quien vestía para el momento una camisa verde la cual dice en su parte delantera lado derecho ejercito y con escudo en el hombro derecho alusivo al ejercito venezolano y con pantalón de color negro, encontrándole en la parte interna del pantalón en el bolsillo delantero derecho, UN ENVOLTORIO DE TAMAÑO REGULAR DE MATERIAL SINTÉTICO PLÁSTICO DE COLOR TRASPARENTE CONTENTIVA EN SU INTERIOR DE RESTOS DE VEGETALES DE PRESUNTA DROGA y al segundo ciudadano A.J.C.O., el cual vestía para el momento camisa de color azul con pantalón de color negro, se le incauto de la parte interna del pantalón bolsillo delantero derecho, UNA BOLSA DE MATERIAL SINTÉTICO PLÁSTICO DE TAMAÑO INFERIROS (SIC) A LA PRIMERA INCAUTADA, LA CUAL CONTENÍA EN SU INTERIOR SEMILLAS VEGETALES DE PRESUNTA DROGA (MARIHUANA), preguntándole a los ciudadanos sí tenían algún otro objeto oculto en el lugar donde se encontraban, manifestando el segundo de ellos que sí, que tenía unas semillas de marihuana sembradas, por lo que los condujo a un zanjón de donde el en presencia del testigo saco DOCE (12) Potes PLASTICOS CON TIERRA LOS CUALES SEGÚN EL CIUDADANO TENÍAN SEMBRADO LAS SEMILLAS SIN GERMINAR, en virtud de los incautado los funcionarios actuantes dan cuenta de la aprehensión en situación de flagrancia de la ciudadana (sic), siendo puestos a la orden de esta Representación Fiscal para las respectivas investigaciones de rigor.

Los hechos narrados se desprenden de los siguientes elementos de convicción:

1. Acta Policial de fecha 05.03.2014, los Funcionarios Oficial/ Agregado (PEP) PEÑA ROGER, Oficial/ Agregado (CPEP) Q.A., Oficial (CPEP) J.F. y Oficial (CPEP) L.J., destacados en el servicio de patrullaje motorizado de este Centro de Coordinación Policial Nro 6, en la estación policial J.V.d.U.d.P.d.C., donde se desprende la circunstancia de tiempo modo y lugar como se produce la incautación de la sustancias.

2. Con Acta de Imposición de Derecho de los imputados KEINER R.J.J. y A.J.C.O., ya identificados en autos.

3. Con la Planilla de Cadena de Custodia, con la cual se verifica el estricto cumplimiento de las formalidades en el traslado de la sustancia incautada.

4. Con la prueba de orientación, suscrita por la Toxicóloga, adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Guanare Estado Portuguesa, con la cual se deja constancia del peso neto y el tipo de la sustancia incautada en el procedimiento Policial.

(…)

Esta representación Fiscal se reserva la precalificación jurídica típica del delito, así como también el procedimiento aplicable y la medida de coerción, que serán explanadas en su debido momento durante la Audiencia Oral de Presentación…

En fecha 08 de marzo de 2014, se celebró la audiencia de presentación de imputados, en la cual se identificaron los imputadas como: KEINER R.J. y CAÑIZALES O.A.J.. En dicha acta se lee:

“En la ciudad de Guanare Estado Portuguesa, en la audiencia del día de hoy, Ocho (08) de Marzo de 2014, siendo las 11:30 am, se da inicio a la Audiencia Oral de Presentación de imputado a cargo de la juez de Control Nº 2 del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Abg. E.R.H., a fin de Oír Declaración y Calificar la Flagrancia, en la causa penal Nº 2C-9265-14, iniciada contra los ciudadanos Keiner R.J.…, titular de la cedula de identidad Nº V-23.482.169…, y Cañizales O.A. José…, titular de la cedula de identidad Nº V-19.572.648… Acto seguido, se verifica la comparecencia de las partes y se deja constancia de la presencia del Fiscal Primero del Ministerio Público con Competencia en Materia de Drogas Abg. N.T., los imputados Keiner R.J. y Cañizales O.A.J. previo traslado de la Comandancia General de Policía de esta ciudad, y la defensora Pública de guardia Abg. Adolkis Cabeza quien en este acto manifiesta que acepta la defensa de los mismos. Seguidamente la Juez declara aperturado el acto e indica a las partes el motivo de la audiencia y de seguido le cede el derecho de palabra al representante del Ministerio Público quien expone: “consigno en este acto las actuaciones relacionadas con el presente procedimiento a los fines de que sean agregadas y surtan el efecto de ley respectiva, presento en este acto ante el tribunal a los siguientes ciudadanos Keiner R.J. y Cañizales O.A.J., conforme al artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, por los hechos ocurridos en fecha 04-03-2014, solicito se califique la aprehensión en flagrancia, en relación a la precalificación jurídica esta representación imputa a los ciudadanos antes mencionados por el delito de Ocultamiento Ilícita de Semillas de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el articulo 151 Primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, solicito se continúe el proceso por la vía del procedimiento ordinario conforme al articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, solicito una medida privativa de libertad de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal y se autorice la incineración de la sustancia incautada de conformidad con el articulo 193 de la Ley Orgánica de Drogas, es todo”. Acto seguido la juez impone a los imputados Keiner R.J. y Cañizales O.A.J. a cada uno por separado de los hechos que el Ministerio Público le imputa y de las garantías constitucionales previstas en el artículo 49 y les pregunta si desean declarar, manifestando de igual manera cada uno por separado: No deseo declarar. Acto seguido se le cede el derecho de palabra a la defensora Pública Abg. Adolkis Cabeza quien manifiesta: “En mi condición de defensora de los ciudadanos vistas las actuaciones observa que ciertamente existe una experticia de sustancia incautada, Marihuana, solicito se desestime la precalificación fiscal y se acoja la del Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes, Articulo 153 de la Ley de drogas, solicito se le imponga a mis defendidos una medida cautelar de presentación, y se le practique a mis defendidos exámenes toxicológicos a los fines de demostrar que son consumidores, solicito copia simple de la presente acta, es todo…”

En la citada audiencia de presentación, la Jueza de Primera Instancia en lo Penal, en funciones de Control Nª 1, con sede en Guanare, dictó los siguientes pronunciamientos:

La juez oídas las partes y examinadas las actuaciones consignadas por el Ministerio Público en este acto, el tribunal pasa dictar el dispositivo de la decisión mientras que el texto integro de la decisión será dictado por auto separado, el tribunal considera: 1.- Califica la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos Keiner R.J. y Cañizales O.A.J. conforme al articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. 2.- Ordena que el proceso continúe por la vía del procedimiento ordinario de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. 3. Califica el hecho provisionalmente por delito de Ocultamiento Ilícita de Semillas de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el articulo 151 Primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas. 4.- Se declara sin lugar la solicitud de la defensa de imponer una medida cautelar y se acoge la medida de privación judicial preventiva de libertad conforme a los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual será cumplida en el Centro Penitenciario de los Llanos Occidentales. 5.- Se declara con lugar la solicitud de la defensa de la práctica de exámenes toxicológicos a los ciudadanos Keiner R.J. y Cañizales O.A.J., en el lugar en que los indique el Ministerio Público. 6.- Declara con lugar la solicitud del Ministerio Público en cuanto a la autorización de la sustancia incautada de conformidad con el articulo 193 de ala Ley Orgánica de Drogas…

II

DEL RECURSO

La recurrente, con base en los numerales 4º y 5º del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, fundamenta su recurso de apelación, así:

…no están llenos los requisitos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, se desestime la precalificación jurídica señalada por la representación fiscal, por cuanto se desprende de las actas procesales que los hechos no encuadran en el tipo penal establecido en el primer aparte del artículo 151 de la Ley Orgánica de Drogas, por cuanto dichas conductas encuadran en el artículo 153 ejusdem, considerando que la acción no se encuentra evidentemente prescrita y no hay suficientes elementos de convicción no hay peligro de fuga (sic) ya que tienen su arraigo en el municipio Unda del estado Portuguesa y solicito una medida cautelar del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal…

III

DE LA DECISIÒN RECURRIDA

El Juzgado de Primera Instancia en lo Penal, en funciones de Control Nº 2, con sede en Guanare, impuso la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, a los ciudadanos KEIMER R.J. y CAÑIZALES O.J.A., bajo las siguientes consideraciones:

3. HECHOS OBJETO DEL PROCESO

   El Tribunal, escuchados como fueron los planteamientos de las partes y examinadas las actas procesales, considera que en el presente caso quedo que el día 05 de Marzo de 2014, siendo aproximadamente las 05:30 horas de la tarde, funcionarios de la policía del Estado Portuguesa se constituyeron en comisión luego de haber recibido una llamada anónima que informaba que en el sector conocido como Cerro Mulato, Parte baja, después de que termina la carretera de pavimento rígido, en el primer camino que se consigue a mano derecha, finca de la señora J.P., en una casa que se encuentra en estado de abandono, se hallaban dos ciudadanos que se encontraban en ese lugar vendiendo sustancias de naturaleza ilícita; una vez en el lugar los funcionarios constataron que estaban presentes dos ciudadanos cuyas características personales se correspondían por las suministradas en la llamada anónima, quienes al notar la presencia de aquéllos asumieron una actitud nerviosa, por lo cual les dieron la voz de alto haciéndose acompañar de un testigo, en presencia del cual preguntaron a los ciudadanos si tenían algún objeto ilícito oculto, a lo que respondieron los ciudadanos que no, motivo por el cual procedieron a practicarles una inspección personal, encontrando en poder de uno de ellos, el cual vestía una camisa verde presuntamente prenda militar, un envoltorio de tamaño regular, de material sintético de color transparente, que contenía en su interior restos vegetales de presunta marihuana; mientras que el segundo ciudadano también tenía en su poder, guardada en el bolsillo delantero derecho de su pantalón, una bolsa de material plástico de tamaño inferior a la anterior, el cual contenía semillas vegetales también de presunta marihuana, por lo cual procedieron a la aprehensión de los ciudadanos, previo el cumplimiento de las formalidades de ley. Nuevamente los funcionarios les preguntaron si tenían alguna otra evidencia de naturaleza ilícita, manifestando el segundo de los ciudadanos que sí, que tenían unas semillas de marihuana sembradas, conduciendo a los funcionarios hasta el lugar donde tenían la siembra, luego de lo cual trasladaron a los aprehendidos hasta su Comando, donde cumplieron las formalidades aplicables, constatándose posteriormente, mediante la Prueba de Orientación, que las sustancias incautadas se tratan de MARIHUANA.

   Estos hechos resultaron acreditados a través del ACTA POLICIAL de fecha 05 de Marzo de 2014 suscrita por el funcionario (PEP) R.P., en la que reseña las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que fueron aprehendidos los ciudadanos A.J.C.O. y KEINER R.J.J., dejando constancia de que recibieron la información mediante llamada telefónica anónima; que se trasladaron al lugar donde efectivamente se hallaban los dos ciudadanos, los cuales respondían a las características suministradas por el anónimo, que al practicarles una inspección de personas encontraron a cada uno de ellos sendos envoltorios de material plástico que contenían en su interior restos vegetales y semillas de presunta marihuana; que les preguntaron si tenían algún otro objeto ilícito guardado y uno de ellos les condujo hasta un lugar donde tenían una siembra de la misma sustancia; que los llevaron detenidos y cumplieron las demás formalidades. Con el ACTA DE ENTREVISTA de fecha 05 de Marzo de 2014 rendida por el ciudadano Y.A.F.D. ante la Estación de Policía del Municipio Monseñor J.V.d.U., en la cual relata los hechos de los cuales dijo tener conocimiento, específicamente que ese día se dirigía hacia la Hacienda cuando observó que se encontraban unos policías en compañía de dos ciudadanos a quienes no conoce; que vio cuando les sacaban del bolsillo del pantalón una bolsa plástica a cada uno; que los policías les preguntaban que si tenía más y el señor decía que lo que tenían era para el consumo y que tenía unas matas sembradas cerca del zanjón. Con el ACTA DE REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F. correspondiente a DOCE ENVASES DE PLÁSTICO CON PRESUNTAS SEMILLAS DE MARIHUANA, Y DOS ENVOLTORIOS DE PAPEL SINTÉTICO DE COLOR BLANCO, CONTENTIVOS DE PRESUNTA MARIHUANA que fueron incautados en el procedimiento practicado. Con el ACTA DE INSPECCIÓN OCULAR de fecha 05 de Marzo de 2014 suscrita por el Oficial Agregado R.P., en la que deja constancia de haberse trasladado hasta el Caserío Cerro Mulato, Parte Baja, Municipio Unda, específicamente en un potrero en el cual pudo visualizar una casa de color azul donde fueron aprehendidos dos ciudadanos y a las adyacencias donde es rodeada por un área boscosa; así mismo, cerca de una quebrada se pudo observar que se encontraban unos envases de plástico con siembra de presunta marihuana. Con la FIJACIÓN FOTOGRÁFICA del lugar objeto de la inspección ocular, como de las especies vegetales halladas e incautadas. Con la INSPECCIÓN TÉCNICA N° 428 de fecha 06 de Marzo de 2014 practicada por los funcionarios (Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas) en UNA ZONA BOSCOSA UBICADA EN EL CASERÍO CERRO MULATO, PARTE BAJA, MUNICIPIO J.V.D.U., ESTADO PORTUGUESA, en la que dejan constancia de la existencia y características del lugar del hecho, y de la existencia de especies vegetales en el lugar. Con el ACTA PRUEBA DE ORIENTACIÓN de fecha 06 de Marzo de 2014 suscrita por el experto (Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas) Farmacéutico Toxicólogo Juan José Ledezm.C., quien dejó constancia de que se sometieron a su análisis tres muestras (A, B y C) las cuales contenían la primera DOCE ENVASES confeccionados en material sintético contentivos de tierra y semillas; la segunda UN ENVOLTORIO confeccionado en material sintético contentivo en su interior de restos vegetales deshidratados de color verde parduzco y semillas del mismo color con un PESO NETO de VEINTE GRAMOS CON NOVECIENTOS MILIGRAMOS (20.900 grs); y UN ENVOLTORIO confeccionado en material sintético contentivo en su interior de semillas de color verde parduzco y aspecto globular con un PESO NETO DE SEIS GRAMOS CON OCHOCIENTOS MILIGRAMOS (6.800 grs), determinado que las tres muestras fueron sometidas a peritación determinando que las tres se tratan de la planta conocida como MARIHUANA. Finalmente, con el ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de fecha 06 de Marzo de 2014 suscrita por el funcionario (Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas) J.C.M., en la que deja constancia de haber recibido el procedimiento proveniente de la Policía del Estado Portuguesa, en el cual consignan como detenidos a la orden de la Fiscalía Primera del Ministerio Público con competencia en materia de Drogas a los ciudadanos A.J.C.O. y KEINER R.J.J., así como los recaudos correspondientes y evidencias incautadas.

4. FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE LA PRESENTE

   DECISIÓN

   De tales hechos evidencia el Tribunal que en el presente caso, al ser aprehendidos los ciudadanos A.J.C.O. y KEINER R.J.J. en posesión de las sustancias vegetales que luego fueron sometidas a un peritaje de orientación, resultando ser MARIHUANA, cuya posesión en las diferentes modalidades está penalizada en la legislación penal venezolana, hallazgo y posesión que fueron confirmados por el testimonio del ciudadano Y.A.F.D., quien fue llamado por los funcionarios policiales para que presenciara el procedimiento, se configuran por consiguiente los supuestos establecidos en el primer supuesto del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal (flagrancia propiamente dicha, cuando se sorprende a la persona en la comisión del hecho o a poco de haberlo cometido), para calificar como FLAGRANTE dicha aprehensión. Así se decide.

   En segundo lugar, en cuanto a la calificación jurídica provisional del hecho, que de acuerdo a la solicitud del Ministerio Público es de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SEMILLAS DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el artículo 151 de la Ley Orgánica de Drogas, considera esta Primera Instancia que ciertamente, al haber sido halladas en forma oculta dentro de las vestimentas de los aprehendidos semillas y restos deshidratados de la sustancia que se determinó se trataba de MARIHUANA, de la cual también fueron hallados semilleros sembrados en doce envases de plástico, según se evidencia rae] contenido del Acta Policial de Aprehensión suscrita por el funcionara; (PEP) R.P., como también del testimonio del ciudadano Y.A.F.D. testigo presencial, constatación que fue efectuada en el Acta Prueba de Orientación practicada por el experto (Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas) Juan José Ledezm.C., quien determinó que se trataba de tres muestras (A, B y C) las cuales contenían, la primera, DOCE ENVASES confeccionados en material sintético contentivos de tierra y semillas; la segunda UN ENVOLTORIO confeccionado en material sintético contentivo en su interior de restos vegetales deshidratados de color verde pardusco y semillas del mismo color con un PESO NETO de VEINTE GRAMOS CON NOVECIENTOS MILIGRAMOS (20.900 grs); y la tercera, UN ENVOLTORIO confeccionado en material sintético contentivo en su interior de semillas de color verde parduzco y aspecto globular con un PESO NETO DE SEIS GRAMOS CON OCHOCIENTOS MILIGRAMOS (6.800 grs), reseñando que las tres muestras fueron sometidas a peritación que permitió determinar que las tres se tratan de la planta conocida como MARIHUANA, ciertamente el hecho encuadra en el tipo penal antes mencionado y, por consiguiente, lo que procede es declarar a los ciudadanos A.J.C.O. y KEINER R.J.J. formalmente imputados por estos hechos. Así se decide.

   Es de observar que la Defensa Técnica solicitó que se desestimara la petición fiscal y que se calificara provisionalmente el hecho como POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTE, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas. No obstante el Tribunal considera que los hechos objeto del proceso encuadran dentro del tipo penal previsto en el artículo 151 ejusdem, porque entre las sustancias incautadas se encontraban doce envases contentivos de semilleros de marihuana (semillas sembradas en proceso de germinación), como también en los envoltorios hallados en poder de cada uno de los imputados fueron halladas semillas de la misma sustancia, tratándose entonces de una posesión de semillas destinadas al cultivo, es decir, no era sustancia adquirida para el consumo o f.d.a.c., sino semillas destinadas al cultivo, motivo por el cual lo procedente es desestimar el planteamiento de la Defensa Técnica. Así se resuelve.

   En tercer lugar, de acuerdo a lo solicitado, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, acuerda que el presente proceso continúe a través de las reglas del procedimiento ordinario por haberlo solicitado el Ministerio Público, a fin de sean recabados todos los actos de investigación necesarios para fundar el acto conclusivo a que haya lugar. Así se resuelve.

   En cuarto lugar, llenos como están los extremos requeridos por el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, impone a los ciudadanos A.J.C.O. y KEINER R.J.J., medida preventiva privativa judicial de libertad. En efecto, en el presente caso, tal como quedó expresado antes, resulta establecida la comisión del delito de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SEMILLAS DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el artículo 151 de la Ley Orgánica de Drogas, el cual se determinó a través del contenido del Acta Policial de fecha 05 de Marzo de 2014 suscrita por el Oficial (PEP) en la que deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar que condujeron a la aprehensión de estos ciudadanos hallando en poder de ambos envoltorios contentivos de semillas y restos vegetales de Marihuana, hallazgo que fue corroborado por la declaración del ciudadano testigo presencial Y.A.F.D., siendo a la vez confirmada la naturaleza de la sustancia ilícita mediante la Prueba de Orientación de fecha 06 de Marzo de 2014 practicada por el experto (Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas) Juan José Ledezm.C., quien determinó que se trataba de MARIHUANA, sin que esté prescrita la acción penal para perseguirlo. Así mismo, existen razones para considerar que los antes nombrados ciudadanos fueron autores o partícipes en la comisión de dicho delito, ya que ciertamente, al haber sido halladas en su poder, dentro de sus prendas de vestir (bolsillos del pantalón) dichas sustancias, como también un pequeño sembradío que confesaron a los funcionarios policiales tener en un sector cercano, todo lo cual fue corroborado por el antes mencionado testigo presencial, se compromete, por tanto, su presunta participación en la comisión de tal delito. Finalmente, que existe peligro de fuga que se deriva de la alta penalidad que pudiera llegar a imponerse, ya que la pena establecida para este delito conforme al aparte primero del mencionado artículo, es superior a los ocho años en su límite superior, además de que existe reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia (Sala Constitucional), que establece la improcedencia de beneficios procesales que puedan conducir a la impunidad de este tipo de delitos (v.gr., Sent. 875 de 26 de Junio de 2012). Por consiguiente, lo que corresponde en este caso es imponer a los imputados una medida de coerción personal de privación judicial preventiva de libertad, desestimándose así el pedido de la Defensa Técnica de imposición de una medida menos gravosa, fundada en que el hecho se trata de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES PARA F.D.A.C. establecido en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, ya que este planteamiento de adecuación típica formulado por la Defensa Técnica fue desestimado. Así se decide.

   IV

   MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

   En primer lugar, debe señalar esta Corte de Apelaciones, que la recurrente, por haber ejercido el recurso de apelación en forma anticipada, es decir, antes de la publicación del auto motivado de la decisión tomada en la audiencia de presentación de fecha 8 de marzo de 2014, no tenía conocimiento del texto del auto apelado, por lo cual su fundamentación no está ajustada a una defensa eficaz.

   No obstante, la recurrente alega:

   • Que no están llenos los requisitos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

   • Que los hechos no encuadran en el tipo penal establecido en el primer aparte del artículo 151 de la Ley Orgánica de Drogas, por cuanto dichas conductas encuadran en el artículo 153 ejusdem.

   • Que no hay peligro de fuga, ya que los imputados tienen su arraigo en el municipio Unda del estado Portuguesa.

   Solicitando por último, una medida cautelar de las previstas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

   La Corte para decidir, observa:

   La norma contenida en el Artículo 236 del Código Orgánico Procesal penal, dispone una excepción al derecho constitucional a ser juzgado en libertad, la cual obedece a que exista un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre prescrita; fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor de tal delito y una presunción razonable de peligro de fuga u obstaculización de la justicia.

   En tal sentido, el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, regula los requisitos que han de cumplirse para decretar la privación judicial preventiva de libertad, así:

   El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

   1. - Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.

   2. - Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.

   3. - Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

   El ordinal 1º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, como primer requisito de estricto cumplimiento, a los fines de que el Juez de Control pueda decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado o imputada, para su mayor comprensión se puede desglosar, así:

   1. La existencia de un hecho punible. Es decir, la comprobación físico material de un hecho punible, a través de cualquier medio de convicción que no esté expresamente prohibido por la ley, que tenga fuerza y eficacia probatoria.

      En el caso que nos ocupa, esta Corte de Apelaciones observa que la recurrida, al determinar la existencia del hecho punible, señaló:

      El Tribunal, escuchados como fueron los planteamientos de las partes y examinadas las actas procesales, considera que en el presente caso quedo (sic) que el día 05 de Marzo de 2014, siendo aproximadamente las 05:30 horas de la tarde, funcionarios de la policía del Estado Portuguesa se constituyeron en comisión luego de haber recibido una llamada anónima que informaba que en el sector conocido como Cerro Mulato (…) se hallaban dos ciudadanos que se encontraban en ese lugar vendiendo sustancias de naturaleza ilícita; una vez en el lugar los funcionarios constataron que estaban presentes dos ciudadanos cuyas características personales se correspondían por las suministradas en la llamada anónima, quienes al notar la presencia de aquéllos asumieron una actitud nerviosa, por lo cual les dieron la voz de alto haciéndose acompañar de un testigo, en presencia del cual preguntaron a los ciudadanos si tenían algún objeto ilícito oculto, a lo que respondieron los ciudadanos que no, motivo por el cual procedieron a practicarles una inspección personal, encontrando en poder de uno de ellos, el cual vestía una camisa verde presuntamente prenda militar, un envoltorio de tamaño regular, de material sintético de color transparente, que contenía en su interior restos vegetales de presunta marihuana; mientras que el segundo ciudadano también tenía en su poder, guardada en el bolsillo delantero derecho de su pantalón, una bolsa de material plástico de tamaño inferior a la anterior, el cual contenía semillas vegetales también de presunta marihuana, por lo cual procedieron a la aprehensión de los ciudadanos, previo el cumplimiento de las formalidades de ley. Nuevamente los funcionarios les preguntaron si tenían alguna otra evidencia de naturaleza ilícita, manifestando el segundo de los ciudadanos que sí, que tenían unas semillas de marihuana sembradas, conduciendo a los funcionarios hasta el lugar donde tenían la siembra, luego de lo cual trasladaron a los aprehendidos hasta su Comando, donde cumplieron las formalidades aplicables, constatándose posteriormente, mediante la Prueba de Orientación, que las sustancias incautadas se tratan de MARIHUANA.

      Estos hechos resultaron acreditados a través del ACTA POLICIAL de fecha 05 de Marzo de 2014 suscrita por el funcionario (PEP) R.P., en la que reseña las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que fueron aprehendidos los ciudadanos A.J.C.O. y KEINER R.J.J. (…) Con el ACTA DE ENTREVISTA de fecha 05 de Marzo de 2014 rendida por el ciudadano Y.A.F.D. ante la Estación de Policía del Municipio Monseñor J.V.d.U., en la cual relata los hechos de los cuales dijo tener conocimiento, específicamente que ese día se dirigía hacia la Hacienda cuando observó que se encontraban unos policías en compañía de dos ciudadanos a quienes no conoce; que vio cuando les sacaban del bolsillo del pantalón una bolsa plástica a cada uno; que los policías les preguntaban que si tenía más y el señor decía que lo que tenían era para el consumo y que tenía unas matas sembradas cerca del zanjón. Con el ACTA DE REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F. correspondiente a DOCE ENVASES DE PLÁSTICO CON PRESUNTAS SEMILLAS DE MARIHUANA, Y DOS ENVOLTORIOS DE PAPEL SINTÉTICO DE COLOR BLANCO, CONTENTIVOS DE PRESUNTA MARIHUANA que fueron incautados en el procedimiento practicado. Con el ACTA DE INSPECCIÓN OCULAR de fecha 05 de Marzo de 2014 suscrita por el Oficial Agregado R.P., en la que deja constancia de haberse trasladado hasta el Caserío Cerro Mulato, Parte Baja, Municipio Unda, específicamente en un potrero en el cual pudo visualizar una casa de color azul donde fueron aprehendidos dos ciudadanos y a las adyacencias donde es rodeada por un área boscosa; así mismo, cerca de una quebrada se pudo observar que se encontraban unos envases de plástico con siembra de presunta marihuana. Con la FIJACIÓN FOTOGRÁFICA del lugar objeto de la inspección ocular, como de las especies vegetales halladas e incautadas. Con la INSPECCIÓN TÉCNICA N° 428 de fecha 06 de Marzo de 2014 practicada por los funcionarios (Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas) en UNA ZONA BOSCOSA UBICADA EN EL CASERÍO CERRO MULATO, PARTE BAJA, MUNICIPIO J.V.D.U., ESTADO PORTUGUESA, en la que dejan constancia de la existencia y características del lugar del hecho, y de la existencia de especies vegetales en el lugar. Con el ACTA PRUEBA DE ORIENTACIÓN de fecha 06 de Marzo de 2014 suscrita por el experto (Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas) Farmacéutico Toxicólogo Juan José Ledezm.C., quien dejó constancia de que se sometieron a su análisis tres muestras (A, B y C) las cuales contenían la primera DOCE ENVASES confeccionados en material sintético contentivos de tierra y semillas; la segunda UN ENVOLTORIO confeccionado en material sintético contentivo en su interior de restos vegetales deshidratados de color verde parduzco y semillas del mismo color con un PESO NETO de VEINTE GRAMOS CON NOVECIENTOS MILIGRAMOS (20.900 grs); y UN ENVOLTORIO confeccionado en material sintético contentivo en su interior de semillas de color verde parduzco y aspecto globular con un PESO NETO DE SEIS GRAMOS CON OCHOCIENTOS MILIGRAMOS (6.800 grs), determinado que las tres muestras fueron sometidas a peritación determinando que las tres se tratan de la planta conocida como MARIHUANA. Finalmente, con el ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de fecha 06 de Marzo de 2014 suscrita por el funcionario (Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas) J.C.M., en la que deja constancia de haber recibido el procedimiento proveniente de la Policía del Estado Portuguesa, en el cual consignan como detenidos a la orden de la Fiscalía Primera del Ministerio Público con competencia en materia de Drogas a los ciudadanos A.J.C.O. y KEINER R.J.J., así como los recaudos correspondientes y evidencias incautadas…”

      De la transcripción anterior, se colige que el hecho imputado a los ciudadanos A.J.C.O. y KEINER R.J.J., además, de haber quedado debidamente acreditado, con los elementos de convicción que presentó el Ministerio Público, debe tenerse en cuenta que la aprehensión de los mismos se realizó en forma flagrante, que conforme a la doctrina del M.T. de la República, el delito flagrante es un estado probatorio que tiene como prueba el hecho de la comisión. Y así se declara.

   2. Que el delito merezca pena privativa de libertad. Esto se desprende del principio de que la libertad es la regla y la detención preventiva, es la excepción. Con relación a este requisito debe tenerse en consideración, igualmente, lo previsto en el artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone: “Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado o imputada haya tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea, sólo procederán medidas cautelares sustitutivas”

      En el presente caso, la Corte de Apelaciones observa que la recurrida acogió la precalificación fiscal de los hechos que se les imputan a los ciudadanos A.J.C.O. y KEINER R.J.J., como Ocultamiento Ilícita de Semillas de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 151 Primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en los siguientes términos

      En segundo lugar, en cuanto a la calificación jurídica provisional del hecho, que de acuerdo a la solicitud del Ministerio Público es de OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SEMILLAS DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el artículo 151 de la Ley Orgánica de Drogas, considera esta Primera Instancia que ciertamente, al haber sido halladas en forma oculta dentro de las vestimentas de los aprehendidos semillas y restos deshidratados de la sustancia que se determinó se trataba de MARIHUANA, de la cual también fueron hallados semilleros sembrados en doce envases de plástico, según se evidencia rae] contenido del Acta Policial de Aprehensión suscrita por el funcionara; (PEP) R.P., como también del testimonio del ciudadano Y.A.F.D. testigo presencial, constatación que fue efectuada en el Acta Prueba de Orientación practicada por el experto (Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas) Juan José Ledezm.C., quien determinó que se trataba de tres muestras (A, B y C) las cuales contenían, la primera, DOCE ENVASES confeccionados en material sintético contentivos de tierra y semillas; la segunda UN ENVOLTORIO confeccionado en material sintético contentivo en su interior de restos vegetales deshidratados de color verde pardusco y semillas del mismo color con un PESO NETO de VEINTE GRAMOS CON NOVECIENTOS MILIGRAMOS (20.900 grs); y la tercera, UN ENVOLTORIO confeccionado en material sintético contentivo en su interior de semillas de color verde parduzco y aspecto globular con un PESO NETO DE SEIS GRAMOS CON OCHOCIENTOS MILIGRAMOS (6.800 grs), reseñando que las tres muestras fueron sometidas a peritación que permitió determinar que las tres se tratan de la planta conocida como MARIHUANA, ciertamente el hecho encuadra en el tipo penal antes mencionado y, por consiguiente, lo que procede es declarar a los ciudadanos A.J.C.O. y KEINER R.J.J. formalmente imputados por estos hechos. Así se decide.

      Por lo tanto, al acogerse la precalificación de los hechos como OCULTAMIENTO ILÍCITO DE SEMILLAS DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES, previsto y sancionado en el artículo 151 de la Ley Orgánica de Drogas, cuya pena es de 6 a 10 años de prisión, se da por acreditado el presente requisito. Y así se declara.

   3. Que la acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. La acción penal y la pena se extinguen por prescripción. La prescripción como causal objetiva de la acción penal y la pena, es el transcurso del tiempo que, acompañado de la inactividad del Estado, hacen que el Ministerio Público pierda el poder punitivo que la Constitución y la ley le han delegado, para ejercer la acción penal. En el caso de autos, se evidencia, palmariamente, que los hechos imputados no están prescritos, ya que se realizaron en fecha 05 de marzo de 2014. Y así se declara.

      El segundo requisito, para decretar la privación judicial preventiva de libertad, es la acreditación de “Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible”

      En este sentido, se observa que la recurrida al pronunciarse sobre esta circunstancia, dijo:

      Así mismo, existen razones para considerar que los antes nombrados ciudadanos fueron autores o partícipes en la comisión de dicho delito, ya que ciertamente, al haber sido halladas en su poder, dentro de sus prendas de vestir (bolsillos del pantalón) dichas sustancias, como también un pequeño sembradío que confesaron a los funcionarios policiales tener en un sector cercano, todo lo cual fue corroborado por el antes mencionado testigo presencial, se compromete, por tanto, su presunta participación en la comisión de tal delito.

      De la transcripción anterior se colige que la recurrida dio por acreditado la existencia de fundas elementos de convicción para estimar que los imputados de autos, son autores del hecho punible que se les imputa. Al respecto, es menester recordar que en este estado del proceso, no se requiere la plena prueba de la participación en los hechos, sino la verosimilitud.

      Igualmente, la recurrente alega que no hay peligro de fuga, en virtud de que los imputados de autos, tienen su arraigo en el municipio Unda del estado Portuguesa.

      Al respecto, la Corte de Apelaciones, observa:

      El tercer requisito, para decretar la privación judicial preventiva de libertad, contenido en el ordinal 3º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es un elemento subjetivo, ya que se exige del Juez o Jueza de Control un juicio axiológico, fundado en “Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación”

      La recurrida, al pronunciarse sobre el peligro de fuga, señaló:

      Finalmente, que existe peligro de fuga que se deriva de la alta penalidad que pudiera llegar a imponerse, ya que la pena establecida para este delito conforme al aparte primero del mencionado artículo, es superior a los ocho años en su límite superior, además de que existe reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia (Sala Constitucional), que establece la improcedencia de beneficios procesales que puedan conducir a la impunidad de este tipo de delitos (v.gr., Sent. 875 de 26 de Junio de 2012). Por consiguiente, lo que corresponde en este caso es imponer a los imputados una medida de coerción personal de privación judicial preventiva de libertad, desestimándose así el pedido de la Defensa Técnica de imposición de una medida menos gravosa, fundada en que el hecho se trata de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES PARA F.D.A.C. establecido en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, ya que este planteamiento de adecuación típica formulado por la Defensa Técnica fue desestimado. Así se decide.

      Ahora bien, dicha norma le otorga expresamente al juez la potestad de valorar y determinar cuándo se está en el caso concreto, ante los supuestos exigidos para la procedencia de la medida de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga, de manera que, al cumplirse con los extremos procesales del artículo 236 del Código adjetivo penal, y al ser la norma contenida en el ordinal 3º de dicho artículo, así como la contenida en el artículo 251 ejusdem, de carácter eminentemente discrecional, la presunción de peligro de fuga basta con que para el sentenciador sea racional, en atención a la duda razonable que se desprende del caso, para que resulte ajustada a derecho, se trata de una apreciación discrecional que dependerá en todo caso de la ponderación de las circunstancias del caso concreto de los autos, donde su única limitación legal se encuentra en lo dispuesto en los artículo 236 y 237 ejusdem.

      Respecto al peligro de fuga, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 181 de fecha 09 de marzo de 2009, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, dejó asentado que:

      …el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y ponderadas por el juez en cada caso en particular.

      Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos de convicción en su contra respecto a la comisión de un delito, así como el temor fundado de que el mismo no se someterá voluntariamente a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento de la potestad que tiene el Estado para aplicar las medidas restrictivas a la libertad personal en contra del procesado

      . (Subrayado de la Corte)

      Asimismo, ha sido doctrina pacífica y reiterada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que en “…los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas son delitos de lesa humanidad, y, por ende, conforme a lo dispuesto en el artículo 29 constitucional, están excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, entre los cuales se encuentran las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad” (Sentencia N° 635 del 21 de abril de 2008).

      Por lo tanto se declara sin lugar el presente alegato.

      DISPOSITIVA

      En suma y con fundamento en las razones que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa , administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada ADOLKIS CABEZA, en su condición de Defensora de los imputados CAÑIZALEZ O.A.J. y KEINER R.J.J., en contra de la decisión dictada en fecha 08 de marzo de 2014 y publicada en fecha 12 de marzo de 2014, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control N° 02, con sede en Guanare de este Circuito Judicial Penal, con ocasión a la celebración de la audiencia oral de presentación de aprehendidos en flagrancia, mediante la cual se acordó: 1) Se calificó la aprehensión en flagrancia; 2) Se precalifica el hecho como Ocultamiento Ilícito de Semillas de Sustancias Estupefacientes, previsto en el primer aparte del artículo 151 de la Ley Orgánica de Drogas. 3. Se ordena que el proceso continué por el procedimiento ordinario. 4. Se impuso a los imputados de auto CAÑIZALEZ O.A.J. y KEINER R.J.J., medida de privación judicial preventiva de libertad.

      Publíquese, regístrese, déjese copia, y remítanse las actuaciones en la oportunidad de ley.

      Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencia de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare, a los tres (03) días del mes de junio del año 2014. Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.-

      La Jueza de Apelación (Presidenta),

      S.R.G.S.

      El Juez de Apelación, La Jueza de Apelación,

      J.A.R. MAGUIRA ORDOÑEZ DE ORTIZ

      (PONENTE)

      El Secretario,

      R.C.

      Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-

      El Secretario.-

      Exp. Nº 5810-14

      JAR.-