Decisión nº 028-2009 de Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 18 de Marzo de 2009

ASUNTO: AP41-U-2008-000259 Sentencia N° 028/2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 18 de Marzo de 2009

198º y 150º

En fecha 05 de mayo de 2008, E.M.D. y Taormina Capello Paredes, quienes son mayores de edad, venezolanos, titulares de las cédulas de identidad números 4.276.935 y 7.236.035, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 30.523 y 28.455, respectivamente, actuando en representación de la sociedad mercantil CONSORCIO ADMINISTRADORA TERMINAL DE OCCIDENTE, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el número 10, tomo 269-A Qto., en fecha 02 de diciembre de 1998, y con Registro de Información Fiscal (RIF) 30576440-9, interpusieron Recurso Contencioso Tributario contra la Resolución GGSJ/GR/DRAAT/2007-2948 de fecha 19 de diciembre de 2007, emitida por la Gerencia General de los Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), la cual les fue noificada en fecha 28 de marzo de 2008.

En fecha 07 de mayo de 2008, se le da entrada el Recurso Contencioso Tributario, ordenándose las notificaciones de ley.

En fecha 29 de octubre de 2008, cumplidas las notificaciones, se admite el Recurso Contencioso Tributario.

En fecha 11 de noviembre de 2008, la representación de la República Bolivariana de Venezuela, a través de la ciudadana E.P., titular de la cédula de identidad, abogada inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 42.797, promovió pruebas.

En fecha 14 de enero de 2009, la ciudadana M.P.T., titular de la cédula de identidad número 10.849.936, abogada inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 63.226, también actuando en representación de la República Bolivariana de Venezuela, consignó copia certificada del expediente administrativo.

En fecha 20 de febrero de 2009, solamente la abogada anteriormente identificada presentó su escrito de informes.

I

ALEGATOS

Sostiene la sociedad recurrente:

Que en fecha 31 de julio de 2003 los funcionarios de la Administración Tributaria le notificaron el Acta Fiscal en ocasión a la investigación realizada, mediante la cual se formulan reparos por concepto de Impuesto al valor Agregado por la cantidad de Bs. 620.511.291,00, por concepto de débitos fiscales omitidos, Bs. 12.339.483,00, por concepto de créditos fiscales rechazados por falta de comprobación, Bs. 1.208.681,00, por concepto de facturas que no cumplen con los requisitos y Bs. 2.863.112,00, por facturas a nombre de terceros.

Luego de haberse presentado los descargos en fecha 18 de mayo de 2004, la Administración Tributaria emitió la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo RCA-DSA-2004-000286, mediante la cual ratifica los reparos expresados en el Acta Fiscal y se emitieron Planillas de Liquidación por Bs. 484.626.279,00 por concepto de impuestos y Bs. 274.156.029,00 por concepto de multa.

Señala además que luego de la interposición del Recurso Jerárquico en contra de la Resolución Culminatoria del Sumario, en fecha 28 de mayo de 2008, le fue notificada la Resolución que impugna que a su vez ratifica el reparo.

Para fundamentar su recurso señala:

Que a lo largo de las diferentes etapas de la actuación fiscalizadora, los funcionarios actuantes nunca tuvieron una exacta idea del verdadero alcance de la actividad económica desplegada por la recurrente, calificando erradamente los ingresos obtenidos, como una actividad gravada, lo cual trajo como consecuencia un reparo totalmente improcedente.

Luego de copiar parte de la Resolución recurrida sostienen que la Administración Tributaria califica la actividad de la recurrente de “…venta de boletos, servicios al pasajero y listines a las líneas de transportes…” y que luego de tratar de explicar en reiteradas oportunidades al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), que no vende boletos, no vende listines ni tampoco presta servicios en el estricto sentido de la palabra, ha sido infructuoso ese esfuerzo, resaltando que ella sólo ofrece a las empresas transportistas el uso de los espacios útiles, (andenes y oficinas del Terminal) para que utilicen dichas instalaciones para la carga y descarga de pasajeros que son transportados por ellos (empresas de transporte), hacia y desde sus lugares de destino y origen.

Que son las empresas transportistas quienes cobran el boleto a los usuarios, y no la recurrente, quien sólo se ocupa de mantener operativas las instalaciones del Terminal de la Bandera para que estas sean utilizadas por las empresas de transporte, quienes pagan como contraprestación un monto variable en función de sus ventas, lo cual sólo puede llamársele cano de arrendamiento.

Que se continúa cometiendo el error, cuando se hace mención a la actividad de servicios referida en el Acta Constitutiva, lo cual no es otra cosa que un concepto enunciativo de las intenciones de negocio de una persona jurídica que se formula al iniciar su actividad, pero el mismo no puede servir de sustento para definir la base imponible de ningún tributo, por cuanto para que ella exista, deben haberse cumplido en la realidad los presupuestos fácticos descritos en la norma por el legislador para el nacimiento de la obligación tributaria.

Que la Administración Tributaria refuerza la idea de considerar servicios gravables con el Impuesto al Valor Agregado a través del análisis de la Cláusula Tercera del contrato de concesión suscrito con la Alcaldía del Municipio Libertador, y que no obstante que en ese documento se menciona de manera reiterativa la palabra servicios, cuando se refiere a la actividad a desplegar en el Terminal de la Bandera, no se recibe ingresos por la prestación de esos servicios, sino por ceder el uso del inmueble que debe mantenerse en óptimo estado de funcionamiento, a las empresas transportistas, lo cual desde el punto de vista del derecho civil es evidentemente el arrendamiento de un bien inmueble.

Sostiene además:

Que desde el 04 de diciembre de 1998, tiene suscrito un contrato de concesión que según la Cláusula Primera, para explotar el Terminal Terrestre de la Bandera, por lo que los ingresos obtenidos es por el uso en virtud de la cesión que hace el Terminal a los usuarios que acuden con la finalidad de abordar en los vehículos de transporte público.

Que a los usuarios no se les cobra tarifa alguna, ellos pueden acceder a las instalaciones del Terminal y utilizarlas sin efectuar pago alguno. Pero a los transportistas que cargan y descargan pasajeros, la empresa, a cambio de permitirles utilizar los andenes y las oficinas del Terminal les cobra, según lo establecido en el contrato de concesión antes referido, diversas tarifas las cuales son calculadas en función del monto de las ventas de boletos de pasajes de las empresas transportistas conforme a la Cláusula Octava del Contrato de Concesión, razón por la cual considera que no vende boletos.

Que no posee unidades de transporte, por lo que realmente realiza la explotación del Terminal de Pasajeros la cual se materializa en provecho para la empresa cuando ella puede cobrar a los transportistas por el derecho a utilizar las instalaciones del Terminal y lo que cobra se corresponde con una contraprestación al serle pagada por los transportistas en función de un porcentaje de las ventas de boletos que ellos efectúen a sus pasajeros, todo a cambio de que la empresa permita a dichos transportistas utilizar las instalaciones del Terminal (que es un inmueble) para que ellos puedan efectuar la carga y descarga de los pasajeros y la venta de sus boletos, concluyendo que su actividad es de arrendamiento de inmuebles.

Invoca el Artículo 1.579 del Código Civil, alegando además que su actividad cumple con los elementos:

Ella tiene la obligación de hacer gozar a los transportistas de las instalaciones del Terminal de la Bandera; el lapso en el cual puede hacerse uso del derecho de gozar el bien arrendado y que puede hablarse de un lapso que culmina cuando termine el lapso de contrato de concesión firmado entre la recurrente y la Alcaldía del Municipio Libertador y un precio, que en el presente caso ha sido fijado en forma variable como un porcentaje del monto de la venta de boletos efectuada por los arrendatarios (los transportistas). Haciendo expresa mención a que aunque en materia de arrendamiento es bastante común que el precio o canon sea una cantidad fija por período, no existe ningún impedimento jurídico para que las partes acuerden un canon variable.

Que en virtud de la concesión la explotación persigue una evidente finalidad de servicio público, pero la naturaleza jurídica del ingreso percibido, no se deriva de las obligaciones que tiene el ente municipal con la colectividad, sino de la forma jurídica en que la contribuyente se relaciona con sus clientes que son las empresas transportistas.

Que para poder cobrar los ingresos a las empresas transportistas, se encuentra obligada a efectuar una serie de tareas como: prestar adecuado y constante mantenimiento al inmueble, contratar servicios de seguridad, efectuar tareas de limpieza, efectuar tareas administrativas necesarias para cumplir con los aspectos anteriores y cumplir con las obligaciones con el Municipio.

Que cuando una empresa de transporte paga a la recurrente los ingresos acordados entre las partes, no le está pagando dicho monto para retribuir, por ejemplo, el servicio de limpieza, la vigilancia o las labores administrativas, realmente le está pagando el uso parcial del inmueble el cual necesita para proceder a la carga y descarga de sus pasajeros.

Sostiene que si bien es cierto que esas labores antes mencionadas son indispensables para que pueda ejercer su actividad, los transportistas no pagan por cada una de ellas, sino que entregan una contraprestación a cambio de que le sea permitido utilizar el bien inmueble que requieren para ejercer su actividad económica.

Argumentan adicionalmente:

Que como se ha demostrado que la relación entre los transportistas y la sociedad recurrente es un contrato de arrendamiento de inmuebles, su actividad no se encuentra gravada para los ejercicios reparados, porque fue sólo a partir de la reforma de la Ley del Impuesto al Valor Agregado de fecha 26 de agosto de 2002 cuando se incluyó el arrendamiento de bienes inmuebles como materia gravada con la mencionada ley.

Con respecto a la sanción sostiene:

Que como quiera que creen haber demostrado la improcedencia del reparo por concepto de débitos fiscales omitidos y en virtud de la aplicación del principio jurídico, según el cual lo accesorio sigue la suerte de lo principal estiman que la multa aplicada conforme al Artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994, debe dejarse sin efecto.

Que en el supuesto negado que lo anteriormente invocado no ocurriese, alegan que la omisión de débitos fiscales, no es el producto de una dolosa ocultación de ingresos con el deliberado propósito de disminuir indebidamente la base imponible del Tributo ni de defraudar al Fisco Nacional y enriquecerse de manera ilegítima.

Que en el supuesto negado invocan la eximente de responsabilidad previsto en numeral 4 del Artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 2001.

Que de no acogerse el Tribunal al anterior criterio, tal situación puede acogerse como un atenuante que conduzca a la aplicación de la pena en su límite inferior.

Informa a su vez al Tribunal que nunca había sido sancionada en los últimos 3 años anteriores.

Por otra parte la representación de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, ejercida por la ciudadana M.P.T., antes identificada luego de definir el vicio de falso supuesto, señalo:

Que el Acta Fiscal RCA-DF-SIV21-2002-2387-000613 de fecha 31 de julio de 2003, que de la revisión de los Libros Contables, comprobantes, soportes internos de ventas y demás documentos entregados por la recurrente, para los períodos de imposición correspondientes a los meses de julio de 1999 a diciembre de 2001, ambos inclusive, se determinó que existen ventas provenientes por la prestación de servicios efectuadas por ventas de boletos, servicio al pasajero y listines a las líneas de transporte que operan dentro del Terminal que ascienden a la cantidad de 4.167.674.446,00 (Bs. F. 4.167.674,44) de base imponible y generan débitos fiscales por un total de Bs. 620.511.291,00 (Bs. F. 620.511,29).

Que igualmente consta que las ventas por prestación de servicios efectuados por la recurrente, a las líneas de transporte, se encuentran registradas en el Libro de Ventas y la contribuyente omitió incluirlas en las declaraciones del Impuesto al Valor Agregado en su debida oportunidad.

Que luego de requerir las facturas o comprobantes, suministrando la recurrente sólo los soportes internos que respaldan la prestación de servicios emitidos por el sistema y registrados en el Libro Mayor, queda evidenciada la prestación de servicios por ventas de boletos, servicio al pasajero y listines a las Líneas de Transporte, las cuales constituyen ventas que no fueron declaradas para los períodos reparados por constituir hecho imponible de conformidad con lo preceptuado en el Artículo 3, numeral 3 y Artículo 13 numeral 3 literal b de la Ley de Impuesto al Valor Agregado de fecha 05 de mayo de 1999.

Que además se analizó el contrato de concesión, el cual señala en su primera cláusula que el objeto es la explotación del Terminal Terrestre de Pasajeros, resaltando además la Cláusula Tercera que señala que la explotación: “…consiste en su administración, su operación y su mantenimiento, para la prestación de los servicios propios de un Terminal terrestre de pasajeros a costo y riesgo de “EL CONCESIONARIO”, a cambio de percibir los usuarios tarifas y pagos por los servicios prestados…”

Que la Ley del Impuesto al Valor Agregado en su Artículo 4 define los servicios, al igual que el numeral 4 del Artículo 17 de su Reglamento, siendo la actividad de la recurrente de hacer, por lo que no puede considerarse en modo alguno como un contrato de arrendamiento para solapar el cobro de tarifa por prestación de servicio, como un canon de arrendamiento, pues ello resultaría una burla a las normas objeto de comentarios.

Que resulta claro que la recurrente cobra un porcentaje de la tarifa cobrada a los pasajeros y que son las empresas de transporte quienes cobran el valor del boleto a los usuarios y éstas a su vez le pagan una tarifa que pretenden denominar como canon de arrendamiento, pero que realmente constituye la prestación de un servicio por venta de boleto, servicio al pasajero y listines en las líneas de transporte y que se hace mediante un porcentaje calculado sobre el precio del boleto.

Que no se está frente a un arrendamiento, pues el inmueble es y sigue siendo operado y explotado por la recurrente. El concesionario de acuerdo al contrato de concesión tiene el control de la concesión y asume la responsabilidad total por ella sin tener relevancia si el servicio lo presta directamente la recurrente o un tercero.

Sostiene además:

Que la recurrente no aportó elemento probatorio alguno que permitiera desvirtuar la legalidad y legitimidad de las actuaciones de la Administración Tributaria, considerando improcedente el alegato de que el acto administrativo recurrido se encuentra viciado de nulidad por falso supuesto de hecho y de derecho por lo que solicita se confirme el reparo.

Que la naturaleza jurídica de los ingresos obtenidos, devienen de una prestación de servicios por lo cual se cobra un porcentaje, por lo que no se trata de un contrato de arrendamiento, por lo que resulta impertinente el alegato de exención del impuesto.

Que las sanciones impuestas por la Administración Tributaria tienen su fundamento en los artículos 97 y 111 del Código Orgánico Tributario de 1994 y 2001, respectivamente por haber cometido contravención, en la cual está ausente la intencionalidad del sujeto en la comisión, siendo procedente la imposición de sanción sin atenuación al no existir elementos de convicción que justifiquen ser acordadas.

Con relación a la atenuante invocada de conformidad con el numeral 2 del Artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 1994, referente a no haber tenido la intención de causar el hecho imputado de tanta gravedad, invoca la decisión 43 de la Sala Políticoadministrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 11 de enero de 2006, mediante el cual se evidencia por ser la sanción de naturaleza objetiva, la cual se materializa sin necesidad de verificar la intención dolosa o no del autor.

En relación a la atenuante por no haber cometido ninguna violación de normas tributarias durante los tres años anteriores a aquel en que se cometió la infracción, no se pueden considerar en el presenta caso en virtud de que no se puede considerar un atenuante de la responsabilidad el hecho de no haber cometido violación de normas tributarias.

Que la sociedad recurrente inició sus actividades en diciembre de 1998, lo que permite desvirtuar el hecho de que no haya cometido infracciones tributarias durante el lapso de tres años que anteceden al período enero de 1999.

Resalta en Capítulo aparte en sus informes que no son hechos controvertidos: Créditos Fiscales rechazados por falta de comprobación por Bs. F. 16.411,27; Créditos Fiscales rechazados por facturas que no cumplen con los requisitos por Bs. F. 1.208,68; Créditos Fiscales rechazados por facturas a nombre de terceros por Bs. F. 2.863,11; Multa por incumplimiento de deberes formales de Bs. F. 925,00 y la concurrencia de ilícitos de Bs. F. 274.156,02.

II

MOTIVA

La presente controversia se contrae al análisis de la actividad ejercida por la recurrente a los fines de determinar su gravabilidad, de conformidad con las disposiciones de la Ley del Impuesto al Valor Agregado, así como la aplicabilidad de eximente de responsabilidad y de atenuantes de conformidad con el Código Orgánico Tributario, ya que no son objeto de controversia, tal y como señala la Administración Tributaria los Créditos Fiscales rechazados por falta de comprobación por Bs. F. 16.411,27; Créditos Fiscales rechazados por facturas que no cumplen con los requisitos por Bs. F. 1.208,68; Créditos Fiscales rechazados por facturas a nombre de terceros por Bs. F. 2.863,11; Multa por incumplimiento de deberes formales de Bs. F. 925,00 y la concurrencia de ilícitos de Bs. F. 274.156,02.

Sobre el primer punto, la recurrente por una parte sostiene realizar actividades de arrendamiento de inmuebles en la oportunidad que los transportistas terrestres del Terminal de la Bandera utilizan los andenes para que los usuarios aborden o abandonen las unidades de transporte y por la otra la Administración Tributaria sostiene que se trata de un servicio.

En este sentido la recurrente analiza el contenido del Artículo 1.579 el cual señala:

El arrendamiento es un contrato por el cual una de las partes contratantes se obliga a hacer gozar a la otra de una cosa mueble o inmueble, por cierto tiempo y mediante un precio determinado que ésta se obliga a pagar aquélla.

Se entenderá que son ventas a plazo los arrendamientos de cosas muebles con la obligación de transmitir al arrendatario en cualquier tiempo la propiedad de las cosas arrendadas.

Deduciendo de su análisis que tiene la obligación de hacer gozar a los transportistas de las instalaciones del Terminal de la Bandera; el lapso en el cual puede hacerse uso del derecho de gozar el bien arrendado y que puede hablarse de un lapso que culmina cuando termine el lapso de contrato de concesión firmado entre la recurrente y la Alcaldía del Municipio Libertador y un precio, que en el presente caso ha sido fijado en forma variable como un porcentaje del monto de la venta de boletos efectuada por los arrendatarios (los transportistas). Haciendo expresa mención a que aunque en materia de arrendamiento es bastante común que el precio o canon sea una cantidad fija por período, no existe ningún impedimento jurídico para que las partes acuerden un canon variable.

En primer lugar, es de señalar que la recurrente en virtud del contrato de concesión tiene la obligación de explotar el terminal, no arrendar parte de los andenes a un transportista, tal y como se evidencia de la Cláusula TERCERA, por lo tanto no encuadra su actividad dentro del supuesto de hecho invocado.

En efecto, el Municipio asume su obligación de crear, mantener y administrar un terminal de pasajeros terrestres, y luego considera que la administración del mismo debe otorgase mediante concesión a un particular a través de licitación y previa autorización de la Cámara Municipal, por lo que estamos frente a un servicio prestado originalmente por el Municipio Libertador que con posterioridad se le otorga a un particular para su explotación a cambio de una cantidad de dinero.

El Municipio en caso de administrarlo sin concesión puede recibir, de considerarlo, las cantidades que hoy recibe la recurrente por la actividad prestada en nombre del Municipio, sin que esto sea considerado un contrato de arrendamiento en razón del pago realizado por los usuarios o del porcentaje que se descuenta de los boletos a los transportistas y que son soportados por los usuarios, cada vez que abordan un autobús.

Igualmente si bien se trata de una concesión dada por el Municipio de un servicio que pueda prestar, la actividad dada en concesión conserva su esencia, esto es, si el Municipio no hubiese dado en concesión el terminal, su utilización generaría una tasa o una tarifa y en la misma forma debe hacerlo el concesionario.

La tesis alegada por la recurrente igualmente desconoce cláusulas contractuales que orientan a que su actividad no se enmarque dentro del precepto del Artículo 1.579 del Código Civil, puesto que sus ingresos provienen de un porcentaje que se obtiene de la venta de boletos que ella centralizadamente realiza, tal y como lo señala la Cláusula Sexta, Octava y Décima Séptima; esta última señala: “Como prestación por el servicio que ofrece a los pasajeros en virtud de la concesión…”, lo cual hace concluir que quien paga por el servicio no es el transportista sino el usuario de un servicio.

Si bien la redacción del contrato es confusa, al chocar la Cláusula Décima Séptima con la Cláusula Décima Octava la cual señala que: “Como contraprestación por el servicio que ofrece a las empresas transportistas en virtud de la concesión de EL TERMINAL, “EL CONCESIONARIO” percibirá el 8% del valor de la venta de los pasajes a dicha empresa.” Este Tribunal infiere de su interpretación que ese 8% por ciento es cubierto por el usuario y sufraga los ingresos por el servicio prestado a los transportistas como viajeros, porcentaje que sirve de base imponible para el Impuesto al Valor Agregado, lo cual es contrario a la tesis del arrendamiento porque es el arrendatario quien está obligado al pago del canon, lo cual evidentemente en este caso no sucede.

Si bien los contratos de arrendamiento pueden tener distintas modalidades, si una persona hace gozar a la otra de una cosa mueble o inmueble, lo más lógico es que el arrendador esté relevado de prestar adecuado y constante mantenimiento al inmueble, contratar servicios de seguridad, efectuar tareas de limpieza, efectuar tareas administrativas, ya que el Artículo 1.597 del Código Civil es claro al señalar: “El arrendatario es responsable del deterioro o pérdida que sufriera la cosa arrendada, a no ser que pruebe haberse ocasionado sin culpa suya…”, aspecto este que contradice la norma bajo el argumento de la recurrente quien manifiesta que es la encargada de esas actividades.

Por lo tanto, el uso de las instalaciones por parte de los usuarios o transportistas no puede ser calificado de arrendamiento o locación de un inmueble, se trata de la prestación de un servicio por el uso del terminal, en consecuencia, es improcedente el argumento que la exceptúa del pago del Impuesto al Valor Agregado sobre esta base al estar gravados los servicios. Se declara.

Con respecto a la sanción, este Tribunal debe confirmarla al darse los supuestos por contravención, puesto que al no declarar el impuesto que corresponde conforme a la Ley, existe una disminución ilegítima de ingresos tributarios, la cual tipifica la protección de los derechos del sujeto acreedor del tributo y obliga al deudor tributario a comportarse como un buen padre de familia ante el manejo de los tributos, siendo irrelevante su actuación dolosa o culposa. Se declara.

Con respecto a la eximente invocada de conformidad con el numeral 4 del Artículo 85 del Código Orgánico Tributario de 2001, este Sentenciador, estima apropiado establecer su significado para así determinar si tales errores están presentes en el caso de autos.

En este orden de ideas, la doctrina penal ha señalado: “El error...es el falso conocimiento de algo, una noción falsa sobre algo… En relación al error propio que afecta o tiene influencia en el conocimiento o voluntad, tradicionalmente se ha hecho referencia a la distinción entre el error de hecho y el error de derecho.” (“Derecho Penal Venezolano”, Parte General, 3ra edición, Dr. A.A.S.,Pág.1295).

Visto lo anterior, este Juzgador observa que la recurrente tenía pleno conocimiento de lo que sucedía en su entorno, pudiendo en todos los casos asesorarse con los conocedores de la materia e incluso pudo elevar consulta a la Administración Tributaria en caso de tener dudas sobre el tratamiento que le podía dar a situaciones específicas, no siendo procedente tal eximente.

En cuanto al error de derecho excusable, la doctrina lo ha definido de la siguiente manera: “Hay error de derecho cuando se conocen bien las condiciones de hecho, pero se yerra con respecto a la ley prohibitiva de ese hecho;..Omissis…” (Mendoza Troconis, J.R.. “Curso de Derecho Penal Venezolano”. Tomo II, Pág. 251. Caracas, 1987).

Así las cosas, este Tribunal considera que en el presente caso no existe error de derecho, por cuanto la recurrente tenía conocimiento sobre la aplicación de las normas legales. Además, para que proceda la eximente se requiere que exista la causa de inculpabilidad así como que tal circunstancia esté debidamente probada.

En este sentido, si se alega como eximente de responsabilidad el error de hecho y de derecho excusable, es preciso probarlo, tal como ya se explicó, pues recordemos que la carga de la prueba tendiente a demostrar el error recae sobre el afectado. La Jurisprudencia de nuestro m.T. lo expresa así:

Tratándose de un error de hecho alegado por la contribuyente, correspondía a ella demostrar no sólo los hechos que comprobaran la verdad de su dicho para así desvirtuar el reparo fiscal, sino que incurrió en el mismo de buena fe. En este sentido la Jurisprudencia ha sostenido de manera reiterada que cuando el error de hecho que pueda alegar un contribuyente para destruir la fuerza probatoria de su declaración jurada (..) corresponde a dicho contribuyente no solo demostrar por medios idóneos la existencia de su error sino que incurrió en el mismo de buena fe, es decir que los elementos de que disponía lo introdujeron a dicho error ya que de lo contrario no se trataría de un error sino, de una falsedad consistente cometida que ni el legislador ni los jueces pueden amparar.

(Sentencia N° 254, de fecha 17-04-96, Caso: Administradora los Sauces.)

Visto de esta forma, no cabe duda que en el presente caso no existe error de derecho excusable que exima de responsabilidad a la recurrente, pues de las actas procesales no se desprende prueba alguna que sustente su pretensión, por lo que se justifica la sanción impuesta por la Administración Tributaria y forzosamente la consecuencia de rechazar tal alegato de la recurrente. Así se declara.

Aunado a lo anterior, es importante señalar que nuestro Código de Procedimiento Civil, acoge la antigua m.r. incumbit probatio qui dicit, no qui negat, lo cual significa que cada parte debe probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Por su parte, la doctrina sobre la carga de la prueba, establece que corresponde la carga de probar un hecho a la parte cuya petición (pretensión o excepción) lo tiene como presupuesto necesario, de acuerdo con la norma jurídica aplicable o expresada de otra manera, a cada parte le corresponde la carga de probar los hechos que sirvieron de presupuesto a la norma que consagra el efecto jurídico perseguido por ella, cualquiera que sea su posición procesal (Articulo 506 del Código de Procedimiento Civil). Por ello, al afirmarse o negarse un hecho, permanece inalterable el ejercicio en mayor o menor grado de la carga de probarlo.

Ello así, para que el Juez llegue a ordenar procedente la nulidad solicitada, debe apreciar las pruebas y verificar si estas se ajustan a los presupuestos de ley, conforme a los artículos 12 y 506 del Código de Procedimiento Civil.

Sin embargo, se debe también recordar que estamos frente a un procedimiento judicial que tiene por objeto la nulidad y la interpretación de normas y hechos que permitan verificar la procedencia de la sanción, por lo tanto, no basta sólo con alegar los vicios, también debe probarse la existencia del derecho o de la nulidad de las resoluciones impugnadas, siendo perfectamente aplicable el Artículo 506 del Código de Procedimiento Civil que establece:

"Artículo 506.- Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación.

Los hechos notorios no son objeto de prueba."

Asimismo, por remisión del Artículo 332 del Código Orgánico Tributario, se deben observar las reglas del Código de Procedimiento Civil y en especial, la contenida en su Artículo 12, el cual señala:

Artículo 12.- Los jueces tendrán por norte de sus actos la verdad, que procuraran conocer en los límites de su oficio. En sus decisiones el Juez debe atenerse a las normas del derecho a menos que la Ley lo faculte para decidir con arreglo a la equidad. Debe atenerse a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de estos, ni suplir excepciones o argumentos de hechos no alegados ni probados. El Juez puede fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencia. En la interpretación de contratos o actos que presenten oscuridad, ambigüedad o deficiencia, los jueces se atendrán al propósito y a la intención de las partes o de los otorgantes, teniendo en mira las exigencias de la Ley, de la verdad y de la buena fe.

(Subrayado y resaltado añadido por este Tribunal Superior.)

Lo anterior hace concluir a este Sentenciador, que al no presentarse prueba que demostrase los extremos relativos al error excusable, debe desechar la solicitud por este particular y, por lo tanto, declararla sin lugar, no sin antes advertir que no se trata de someter la conducta del Juez Contencioso Tributario dentro del principio dispositivo, sino de hacer notar que no existen pruebas que evaluar sobre este punto.

Si bien es cierto, que el Juez Contencioso Tributario por ser parte de la jurisdicción contencioso administrativa, puede apartarse del principio dispositivo, no es menos cierto, que el recurrente no probó absolutamente nada sobre la eximente, no pudiendo este sentenciador suplir defensas sobre este particular.

La Sala Políticoadministrativa en un caso reciente, señaló que el Juez Contencioso Tributario no estaba sometido al Artículo 12 del Código de Procedimiento Civil cuando sostuvo:

Así las cosas, se advierte que el juzgador efectivamente emitió su pronunciamiento respecto de los presuntos motivos sobrevenidos en los que la Administración Fiscal fundamentó el acto recurrido, declarando la improcedencia de tal alegato, y de igual forma decidió el punto relativo al falso supuesto invocado por la actora. Por otra parte, en cuanto a lo dicho por la representante de los intereses fiscales de la República en relación a que el a quo emitió su pronunciamiento sin considerar la sentencia dictada por el Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Tributario, ni las alegaciones invocadas en el escrito de informes presentado por esa representación, debe esta Sala destacar, una vez más, que en el proceso contencioso-administrativo y específicamente el contencioso-tributario, contrariamente a lo que sucede en el proceso civil ordinario regido por el principio dispositivo, el juez goza de plenos poderes de decisión que le permiten apartarse de lo alegado y probado por las partes, pudiendo incluso declarar la nulidad de los actos sometidos a su consideración cuando ellos estuvieren afectados de inconstitucionalidad o ilegalidad, no estando sujeto, por consiguiente, al señalado principio dispositivo regulado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil. En consecuencia, no habiéndose configurado error alguno que afectara la concordancia lógica y jurídica que debe existir entre lo alegado por las partes y la sentencia, no puede afirmarse, como sostiene la apelante, que la recurrida haya incurrido en el vicio de incongruencia por omisión de pronunciamiento. Así se decide.

(SPA-0429-11-05-04).

En consecuencia, este Juzgador considera que la recurrente no puede excusar su conducta antijurídica invocando pura y simplemente la eximente pues, lo cierto es que aplicó erradamente las normas contenidas en la Ley y en caso de dudas, pudo haber obtenido información y criterios distintos a través de consultas o asesoramiento por parte de profesionales vinculados a la materia tributaria, por lo que su conducta no puede calificarse dentro de las eximentes de responsabilidad al no haber obrado como un buen padre de familia en el manejo de los impuestos, lo que trae como efecto, que la conducta de la recurrente constituya una infracción sancionada por el Código Orgánico Tributario, que la hace merecedora de la multa impuesta en la Resolución impugnada; por lo que este Tribunal rechaza el alegato de la recurrente mediante el cual solicita se le exima de responsabilidad penal por el ilícito tributario cometido. Así se declara.

Con respecto a la atenuante invocada por no haber cometido infracción en tres años anteriores, este Tribunal debe acoger el criterio fiscal, por cuanto la recurrente fue creada en diciembre de 1998, la fiscalización revisó conforme a sus actuaciones los meses que van desde julio de 1999 a diciembre de 2001, por lo que no están dados los supuestos temporales para que proceda la atenuante alegada. Se declara.

III

DISPOSITIVA

En razón de lo antes expuesto, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario, administrando Justicia en nombre de la República, por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la sociedad mercantil CONSORCIO ADMINISTRADORA TERMINAL DE OCCIDENTE, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el número 10, tomo 269-A Qto., en fecha 02 de diciembre de 1998, y con Registro de Información Fiscal (RIF) 30576440-9, interpusieron Recurso Contencioso Tributario contra la Resolución GGSJ/GR/DRAAT/2007-2948 de fecha 19 de diciembre de 2007, emitida por la Gerencia General de los Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), la cual les fue noificada en fecha 28 de marzo de 2008.

De conformidad con el Artículo 327 del Código Orgánico Tributario se condena en costas a la recurrente en 10% de lo debatido ante la presente instancia judicial.

Se CONFIRMA la Resolución impugnada.

Publíquese, regístrese y notifíquese al Contralor y a la Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela de conformidad con el Artículo 12 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional, por encontrarse la presente decisión dentro del plazo previsto para sentenciar.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario en Caracas, a los dieciocho (18) días del mes de marzo del año dos mil nueve (2009). Años 198° de la Independencia y 150° de la Federación.

El Juez,

R.G.M.B.

El Secretario,

F.J.I.P..

ASUNTO: AP41-U-2008-000259

En horas de despacho del día de hoy, dieciocho (18) de marzo de dos mil nueve (2009), siendo las nueve y veintitrés minutos de la mañana (09:23 a.m.), bajo el número 028/2009 se publicó la presente sentencia.

El Secretario

F.J.I.P..