Decisión nº 1601 de Juzgado Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 10 de Abril de 2012

Fecha de Resolución10 de Abril de 2012
EmisorJuzgado Superior Tercero de lo Contencioso Tributario
PonenteBeatriz González
ProcedimientoRecurso Contencioso Tributario

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR TERCERO DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, diez (10) de abril de 2012

201º y 152º

ASUNTO : AP41-U-2011-000153 SENTENCIA DEFINITIVA No. 1601

Vistos con informes de ambas partes

Se inicia el proceso mediante escrito presentado en fecha 13 de abril de 2010 (folios 1 al 224), por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas (URDD), a través del cual los ciudadanos C.H.M.L. y N.M.N., venezolanos, titulares de las cédulas de identidad Nos. 6.487.650 y 536.124, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 28.293 y 950, en ese orden, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil ADMINISTRADORA S & D, C.A., inscrito por ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del entonces Distrito Federal y Estado Miranda, el 25 de enero de 1996, bajo el N° 14, Tomo 123-A-Cto., facultados según documento poder autenticado ante la Notaria Pública Quinta del Municipio Libertador del Distrito Capital (folios 42 y 43), el 09-12-2003, bajo el N° 51, Tomo 51 de los Libros de Autenticaciones, interpusieron recurso contencioso tributario contra la Resolución SNAT-GGSJ-GR-DRAAT-2010-0911 de fecha 22 de diciembre de 2010 (folios 45 al 104), emanada de la Gerencia de Recursos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante la cual se declara sin lugar el recurso jerárquico interpuesto por la contribuyente el 08-05-2007, contra la Resolución (Artículo 191 del Código Orgánico Tributario) SNAT-INTI-GRTI-RCA-DSA-2007-000050 del 16 de marzo de 2007 (folios 123 al 170), emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital.

La Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, previa distribución, asignó su conocimiento a este Tribunal Superior, siendo recibido el 13-04-2011, por lo que se le dio entrada mediante auto del 18 de abril de 2011, y se ordenó librar las respectivas boletas de notificaciones.

El 08-07-2011 (folios 240 al 245), previo cumplimiento de los requisitos legales, se admite el recurso contencioso tributario y se ordena tramitar conforme al procedimiento previsto en el Código Orgánico Tributario de 2001.

El 25-07-2011 (folios 246 al 263), la Representación Judicial de la recurrente, consigna escrito de promoción de prueba, donde hace valer documentales, prueba de informes, e impugnación de documentos, siendo agregados a los autos el 28-07-2011 (folio 264).

El día 04 de agosto de 2011 (folios 265 y 266), este Órgano Jurisdiccional admite las pruebas promovidas por la recurrente.

El 21 de septiembre de 2011 (folio 269), se libró Oficio N° 7864 a la Superintendencia de Bancos a los fines de la prueba de informes promovida por la recurrente.

El 26 de octubre de 2011, comparece la Representante de la recurrente quien consigna escrito de informes (folios 272 al 306). Igualmente, comparece la Representante de la República, y consigna el respectivo escrito de informe y Poder donde acredita su Representación (folios 308 al 346).

El 10 de noviembre de 2011 (folio 350), comenzó a computarse el lapso de quince (15) días de despacho para que tuviera lugar el acto de informes en el presente juicio.

El 14-11-2011, la Representante de la República consigna el expediente administrativo (folios 359 al 827).

El 30-11-2011, la Representante de la República consigna escrito de informes (folios 846 al 880).

El 15 de diciembre de 2011, este Tribunal dijo Vistos.

Consta a los folios 351, 352, 353, 354, 355, 356, 357, 828, 829, 830, 831, 832, 833, 834, 835, 836, 837, 838, 839, 840, 841, 842, 843, 844, 881, 883, 884, 885, 886, 888, 889 y 890, oficios de diversas instituciones financieras, en relación a la prueba de informe promovida por la recurrente.

II

ALEGATOS DE LAS PARTES

  1. La recurrente.

    Alega falso supuesto de hecho y de derecho y violación al derecho a la defensa en la determinación de los debitos fiscales, por cuanto la Administración Tributaria determinó que las ventas y/o prestación de servicios gravables no declarados, para los periodos de febrero, marzo, abril, octubre, noviembre y diciembre de 2002 y enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio y agosto de 2003, ascienden a la cantidad de Bs. 110.950.000,00, lo que arroja una diferencia en los débitos fiscales por la cantidad de Bs. 17.263.750,00.

    Señala que “…de una revisión del Acta de Recepción RCA-DF-SIV2-2003-8964 de fecha 13 de Noviembre, no se evidencia que la contribuyente ADMINISTRADORA S&D, C.A., hubiere entregado todos los elementos necesarios para conocer en forma directa los hechos generadores del tributo para los periodos impositivos investigados, toda vez como se evidencia de la misma, en cuanto a los libros contables, se señaló que los poseía el auditor externo y en relación a los Libros de Compras y de Ventas, se presentaron los Libros de Compra y Venta desde Enero de 2.002 hasta Julio de 2.003; en el acta de recepción señala que se presentó facturas de compras y facturas de venta para su revisión y que no poseía depósitos bancarios ni reporte z de los períodos investigados. Por otra parte, del Acta Retención Preventiva, Toma de Inventario hecha mediante Acta de fecha 13 de Noviembre de 2.003, No. RCA/DF/SIV2-2003-8964-3, durante el transcurso de la fiscalización, la administración estableció que se refería a documentación del GRUPO SANDRO y no de la contribuyente ADMINISTRADORA S&D, C.A., por lo que de la misma no puede inferirse que de dicho inventario se conoció en forma directa los hechos generadores del Tributo…”.

    Que la Administración Tributaria no cumplió con el procedimiento de determinación de oficio sobre base cierta, toda vez que al momento de establecer los débitos fiscales, no contaba con elementos suficientes para conocer el hecho generador del tributo, y acudió a la presunción de supuestos pagos mensuales que debían hacer las empresas del GRUPO SANDRO a la sociedad mercantil recurrente por el servicio de administración, donde determina los supuestos tributos omitidos, de allí que incurrió en falso supuesto de hecho.

    Que la Administración Tributaria incurrió en falso supuesto de derecho, ya que en la determinación del tributo actuó sin ajustarse a los principios previstos en los artículos 130, 131 y 132 del Código Orgánico Tributario, por cuanto señala haber determinado sobre base cierta y en realidad se basó en suposiciones o conjeturas.

    Que “…no hay elementos que en forma directa permitieron conocer el hecho imponible, toda vez que no existían facturas o libros que registraran tales ingresos. Tampoco fue probado que existían depósitos en las cuentas de ADMINISTRADORA S&D, C.A., para probar los ingresos por los contratos de Administración con las empresas del Grupo Sandro y mucho menos hay constancia en las Fiscalización (sic) realizada a las empresas del grupo Sandro, cuyo material fue retenido por los mismos fiscales actuantes en el presente caso, que hubiera constancia del pago hecha por estas empresas a la contribuyente aquí sancionada, elementos éstos todos los cuales permitirían una determinación sobre base cierta pero que al no encontrarse impedían a la Administración señalar que actuaba en una determinación de oficio sobre base cierta…”.

    Que al “…inicio del procedimiento administrativo impugnamos los presuntos documentos identificados como “Facturas y Libros de Ventas”, utilizadas por la Administración fiscal para establecer los Débitos Fiscales no declarados, por no emanar de nuestra representada ADMINISTRADORA S&D, C.A., sino haber sido elaboradas por la misma fiscalización, tal como se evidencia de lo señalado en la propia Acta Fiscal, en la página 9, donde señala que fue la propia administración fiscal que ordenó y separó la información encontrada en las bolsas y cajas objeto de retención preventiva…”.

    Que la actuación fiscal basó parte de su determinación traída a los autos como consecuencia de la Retención Preventiva efectuada el día 13-11-2003, donde se retuvo material de la empresa de marras relacionado con las empresas del GRUPO SANDRO, de allí que los funcionarios elaboraron un acta constancia del 22 de diciembre de 2003, denominada “Facturas y Libros de Ventas” (utilizadas por la Administración fiscal para establecer los Débitos Fiscales no declarados), que es una documentación que no emana de la propia contribuyente, y además, no se le permitió el debido control del material separado (encontrada en bolsas y cajas objeto de retención preventiva) a los apoderados de la empresa, trayendo como consecuencia la violación al debido proceso.

    Que la Administración Tributaria atribuye el valor de plena prueba a una serie de presuntos instrumentos que fueron relacionados por la propia autoridad fiscal, que en su momento fueron desconocidos, señalando el ente administrativo que no procedía tal desconocimiento debido a que la contribuyente estaba obligada a promover el cotejo para luego desconocer el documento, contrariando lo dispuesto en el artículo 445 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, según el cual quien esta en la obligación de promover el cotejo es aquél quien desee valerse del presunto instrumento, con lo cual invierte la carga de la prueba.

    Que en el “…caso del Impuesto Al Valor Agregado se actuó violando los artículos 3, 20 y 22 del Decreto con Rango y Fuerza de Ley que establece el Impuesto al Valor Agregado y los artículos 1, 8, 10 y 49 del reglamento General del Decreto con Fuerza de Ley, que establece el Impuesto al Valor Agregado, toda vez que la base imponible por ventas y prestación de servicio será en cada en caso (sic) en particular o el precio de los bienes que ha cobrado la contribuyente en caso de venta de los mismos, o el valor cobrado a terceros por la prestación de los servicios, por lo cual la administración tributaria al confirmar la Resolución de Sumario Administrativo incurrió en Falso supuesto al dar por demostrado un hecho con pruebas cuya inexactitud se desprende del propio expediente administrativo…”.

    En cuanto al rechazo de créditos fiscales por estar amparados a nombre de terceros, manifiesta que la Administración Tributaria procedió a ajustar la base imponible para los períodos impositivos de enero, mayo, junio, julio, agosto, septiembre y noviembre de 2002, y septiembre y octubre de 2003, disminuyéndola en la cantidad de Bs. 14.400.428,75 de base imponible en compras, asimismo, disminuyó el crédito fiscal generado en la cantidad de Bs. 2.222.787,80, lo que originó una diferencia de Bs. 40.197.301,25 de base imponible de compras y de Bs. 6.495.620,85; tal como se detalla en los anexos “1 y 1-A, 1-B y 1-C” que forman parte integrante del Acta Fiscal levantada.

    Que a juicio de la Administración Tributaria el crédito fiscal solo le corresponde al titular de la factura, no pudiendo transferirse por constituir un derecho personal de cada contribuyente, rechazando lo alegado por la contribuyente en cuanto había sido incidida por el tributo, en virtud de que ella fue la que pagó los servicios del inmueble en su carácter de arrendataria.

    Que las facturas que originaron los créditos fiscales, descritos en los anexos 1-A y 1-B, se trata de facturas emitidas por las empresas Administradora Serdeco, C.A., CANTV y Administradora Pto. Miranda, con motivo de la prestación de los servicios de luz eléctrica, teléfono y administración del condominio del inmueble que ocupa como su domicilio fiscal del contribuyente.

    Que se evidencia de documento autenticado ante la Notaría Pública Quinta del Municipio Libertador del Distrito Capital, de fecha 17 de octubre de 2002, anotado bajo el N° 31, Tomo 59, la sociedad mercantil INVERSIONES 61-47, C.A., dio en arrendamiento a la empresa ADMINISTRADORA S&D, C.A., la oficina 115-A, ubicada en el Piso 11 de la Torre “A” del Centro Lido, en la Avenida F.d.M., Campo Alegre, Municipio Chacao, Estado Miranda, donde se desprende en su cláusula décima quinta la obligación del inquilino de pagar los servicios públicos requeridos por ser la ocupante del inmueble.

    Que las facturas fueron emitidas a nombre de INVERSIONES 61-47, C.A., propietaria del inmueble, pero es la arrendataria quien paga los servicios, por lo que es ella la que debe beneficiarse de los créditos fiscales declarados para los períodos de imposición rechazados, por estar amparados en facturas a nombre de terceros.

    Que la Administración Tributaria señaló que la relación contractual entre la contribuyente y la propietaria del inmueble surgió a partir de septiembre de 2002, por lo que niega tal hecho, ya que antes de la autenticación del contrato ya ocupaba el inmueble, tal como se evidencia del Registro de Información Fiscal (RIF), y que los contratos de arrendamiento pueden ser verbales y los mismos pueden prorrogarse tácita e indeterminadamente en el tiempo, razón por la cual solicita que sea desestimado el reparo efectuado por la cantidad de Bs. 6.495.620,87.

    En relación a los créditos fiscales no declarados y procedentes según la fiscalización para los períodos de imposición de febrero, abril, octubre de 2002 y febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio y agosto de 2003, expone que la fiscalización al revisar los libros y facturas suministrados por la empresa, los cuales no fueron declarados por esta, pudo determinar que la contribuyente tiene derecho a deducir para los períodos fiscales antes mencionados la cantidad De Bs. 27.684.839,78, como base imponible en compras y de Bs. 4.413.251,81 de crédito fiscal, como se refleja en los Anexos “1, 1-A y 1-B” que acompaña el acta fiscal, por lo que la recurrente no objeta la determinación hecha por la Administración Tributaria.

    En torno a la contradicción a los supuestos incumplimiento de los deberes materiales y formales señala que la Administración Tributaria afirma que la contribuyente incurrió en el ilícito material tipificado en el artículo 111 del Código Orgánico Tributario, mediante la cual se estableció una sanción luego de aplicársele la concurrencia prevista en el artículo 81 ejusdem, para los períodos impositivos de enero 2002 a noviembre de 2003, por haber causado una disminución ilegítima de los ingresos tributarios, por lo que niega que haya incurrido en tal contravención, por no haber ocultado o dejado de declarar ventas gravables para así disminuir el impuesto a pagar por concepto de Impuesto al Valor Agregado, ni estar probados la determinación de débitos fiscales por la Administración Tributaria, además de no existir prueba que la empresa cobró la prestación de servicios que se incorporó como ingresos.

    Invoca la circunstancia atenuante prevista en el numeral 6 del artículo 96 del Código Orgánico Tributario (2001).

    En relación a la sanción impuesta de conformidad con el artículo 102, numeral 2, segundo aparte del Código que rige la materia, por cuanto el Libro de Ventas no refleja el número de facturas en los períodos fiscales de enero de 2002 a julio de 2003, niega tal hecho, toda vez que el día 25 de mayo de 2009, fueron consignadas ante la Administración Tributaria copias fotostáticas del libro de control fiscal correspondiente a esos períodos, la cual no fue apreciada.

    Que los Libros presentados con posterioridad a la actuación administrativa, ha debido tomarse en cuenta como cumplimiento de los requisitos omitidos, que da lugar a la circunstancia atenuante prevista en el numeral 4 del artículo 96 del Código Orgánico Tributario.

    Respecto a que no fueron presentadas las declaraciones del Impuesto al Valor Agregado para los períodos impositivos octubre 2002, enero a agosto 2003, niega tal hecho, y en caso de que se hubieran presentadas extemporáneamente, alega como atenuante de la sanción el que nunca hubo intención de no declarar o de dañar o disminuir los Ingresos del Fisco Nacional.

    Que si hubo omisión o retraso en la presentación de la Declaración del Impuesto al Valor Agregado, la misma fue una omisión del Contador encargado de la contabilidad de la empresa para esa fecha, de allí que no hubo una intencionalidad de perjudicar al Fisco Nacional.

    Referente a la sanción por incumplimiento del deber formal previsto en el numeral 3, segundo aparte, del artículo 101 del Código Orgánico Tributario, relacionada con la emisión de facturas u otros documentos obligatorios con prescindencia total o parcial de los requisitos y características exigidos por las normas tributarias, que no existe del expediente administrativo cuales son esas facturas, no se identifican, ni mencionan en el cuerpo del acto administrativo, incurriendo la Administración Tributaria en un falso supuesto.

    Rechaza el pago de los intereses moratorios calculados en la Resolución impugnada, toda vez que la obligación tributaria no esta definitivamente firme, razón por la cual solicita que se declare improcedente los mismos por no ser líquido y exigible, ni de plazo vencido el crédito que la Administración Tributaria pretende contra la contribuyente, además que el cálculo está hecho sobre un monto irreal, es decir, en base al monto del reparo fiscal efectuado a la empresa que debe ser declarado improcedente.

    Que la contribuyente no ha actuado con dolo o culpa, elemento necesario para la punibilidad de la omisión que se le atribuye, pues ella considera que los registros contables de los libros están ajustados a los principios de contabilidad, y en caso de no ser revocadas las multas pide que sean valoradas las circunstancias atenuantes contenidas en los numerales 2, 3, 4 y 6 del artículo 96 del Código Orgánico Tributario de 2001.

    Solicita la suspensión de los efectos de conformidad con lo previsto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario.

    Finalmente solicita que se declare la nulidad del acto administrativo recurrido.

    En el escrito de informes ratifica los fundamentos de hecho y de derecho esgrimidos en el recurso contencioso tributario.

  2. La República

    La representación de la República en su escrito de informes ratificó los fundamentos fácticos y jurídicos del acto recurrido, confirmando sus términos.

    La Representante de la República alega que no existe violación al debido proceso y al derecho a la defensa formulado por la recurrente, toda vez que la Administración Tributaria actuó ajustada a las normas adjetivas que rigen la materia, es decir, se dictó la P.A. que facultaba a los fiscales actuantes; se levantó el Acta de Reparo donde se dejó expresa constancia de los hechos relacionados con la actuación fiscal; se notificó dicha Acta; transcurrió el lapso de quince (15) días hábiles previsto en el artículo 185 del Código Orgánico Tributario para que la recurrente procediera a presentar las declaraciones; se inició el sumario administrativo, donde comenzó el lapso de veinticinco días (25) hábiles para formular descargos y aportar las pruebas, conforme al artículo 188 ejusdem; luego se dictó la Resolución Culminatoria del Sumario, y en la misma se señala que en caso de disconformidad podrá ejercer los recursos que contemplan los artículos 244 y 259 del Código de la especialidad, lo cual efectivamente realizó, y que la misma pudo participar activamente en la sustanciación de los procedimientos, por lo que en el presente caso se cumplió con el procedimiento legalmente establecido, de allí que mal puede la recurrente solicitar la nulidad de la Resolución recurrida por razones de inconstitucionalidad.

    Luego de referirse a las amplias facultades de la Administración Tributaria, previstas en los artículos 127 y 128 del Código Orgánico Tributario (2001), señala que la fiscalización actuando de conformidad con lo establecido en los artículos 26, 27, 28 y 29 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado, de fecha 26-08-2002, publicada en Gaceta Oficial N° 5600 de esa misma fecha, donde se determinó el monto de la base imponible y sus respectivos débitos fiscales.

    Que la Administración tributaria se vio impelida a efectuar la determinación de oficio sobre base cierta con arreglo al contenido de los artículos 121 (numerales 2 y 5), 127 (numerales 1, 3, 7, 10 y 11), 128 (parágrafo único, literal “d”), 129, 130 (numerales 1 y 3) y 131 (numeral 1) del Código Orgánico Tributario, del Impuesto al Valor Agregado adeudado por la contribuyente de marras, para los períodos impositivos investigados (enero 2002 – noviembre 2003), al evidenciar que el sujeto pasivo para los meses octubre 2002, enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio y agosto 2003, no presentó la Declaración Jurada del Tributo en cuestión, incumpliendo con el deber formal que le establece el artículo 145 (numeral 1, literal “e”) del Código de la especialidad, en concordancia con el artículo 47 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado y los artículos 59, 60 y 61 de su Reglamento, todo ello a pesar de haberle sido requerido a la empresa fiscalizada la presentación de las declaraciones omitidas, mediante acta de requerimiento para declarar y pagar RCA-DF-2004-9988 del 04 de agosto de 2004, a la cual hizo caso omiso, como se desprende del Acta de Declaración y Pago RCA-DF-2004-9988 del 27-08-2004.

    Que del contenido de la decisión administrativa deja sentado que los Libros de Control Fiscal del Impuesto al Valor Agregado, presentado por la contribuyente para el momento del levantamiento del Acta de Verificación Inmediata RCA-DF-EF-2003-8964 del 13 de noviembre de 2003, presentaban un atraso superior a tres (3) meses, ya que la última información en ellos asentaba, correspondía al período impositivo de julio 2003, evidenciándose además que los asientos efectuados en el Libro de Ventas no cumplían con los requisitos de forma exigidos en el artículo 56 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado en concordancia con los artículos 70 y 76 (literal “a”) de su Reglamento, lo que dificultaba la actuación fiscal desplegada por la Administración Tributaria.

    Afirma que además de sustentar la determinación de oficio sobre base cierta realizada por la actuación fiscal, implicó el que se adoptasen medidas administrativas tendientes a la retención y conservación de la documentación relacionada con el tributo bajo fiscalización, así como de todos aquellos elementos de prueba relevantes para la determinación de la obligación tributaria, todo lo cual se hizo constar en el Acta de Retención RCA-DF-SIV2-2003-3 del 13-11-2003.

    Que la clasificación de la documentación retenida a la contribuyente el 13-11-2003, consistente en soportes de pago, facturas de ventas, tickets de ventas, soportes de ventas, recibos de caja, órdenes de salida de mercancías, hojas de resumen de tickets, listado de personal, rollos de máquinas fiscales y tickets de producción de las distintas tiendas que conforman el Grupo Sandro, fue ejecutada en presencia de sus apoderadas judiciales, tal como se evidencia en el Acta de Constancia RCA-DF-SIV2-2003-9988 del 22-12-2003, la cual fue suscrita por los funcionarios actuantes y los mandatarios de la empresa.

    Que de la documentación contable y financiera de la contribuyente fiscalizada, se encontraban instrumentos contables de las distintas empresas que conforman el Grupo Sandro, y la cual fue objeto de la medida administrativa de retención, tomada por los fiscales actuantes el día 13-11-2003, que estaban en el domicilio fiscal de la empresa de marras, dado que esta última presta servicios de administración a varias de dichas sociedades de comercio en virtud de los contratos de administración suscritos por ella, mediante los cuales la recurrente como administradora se obliga a pagar por cuenta de sus clientes los impuestos nacionales, estadales o municipales, así como llevar la contabilidad de la empresa contratante, para lo cual esta última, se obligaba a suministrarle a la administradora toda la información relacionada con las ventas o ganancias del fondo de comercio y los comprobantes de depósitos, todo ello con el objeto de que la Administradora pueda cumplir con su obligación, estableciéndose en esos contratos de administración el valor en moneda en curso legal de los servicios prestados, así como la periodicidad y oportunidad del pago.

    Que de la documentación retenida se evidencia la ejecución por parte de la sociedad mercantil recurrente de las obligaciones asumidas en virtud de los Contratos de Administración, sin embargo la contraprestación dineraria acordada en dichos instrumentos no fue facturada, ascendiendo los débitos fiscales por prestación de servicios omitidos la suma total de BsF. 17.263,75, siendo que dichas operaciones tampoco fueron asentadas en su contabilidad y libros especiales de control fiscal del Impuesto al Valor Agregado, tal como quedo detallado en el Anexo 2-A del Acta de Reparo levantada al efecto.

    Que la Administración Tributaria con arreglo a la información suministrada por la contribuyente de manera voluntaria en virtud de las Actas de Requerimiento RCA-DF-SIV2-2003-8964 y RCA-DF-SIV2-2003-8964, ambas de fecha 13 de noviembre de 2003, así como de los instrumentos contables y fiscales objeto de la medida administrativa de retención, aplicó el método o sistema ordinario de determinación denominado sobre base cierta, con arreglo al contenido de los artículos 121 (numerales 2 y 5), 129, 130 (numerales 1 y 3) y 131 (numeral 1) del Código Orgánico Tributario, al contar con elementos suficientes que le permitieron conocer de forma directa los hechos generadores del tributo para los períodos impositivos investigados (enero 2002 – noviembre 2003), ante la contumacia del sujeto pasivo de cumplir con sus deberes formales y materiales.

    Que la recurrente insiste en desconocer los instrumentos empleados por la Administración Tributaria para determinar la obligación tributaria omitida para los períodos impositivos investigados (enero 2002 – noviembre 2003) en materia de Impuesto al Valor Agregado, señalando que los mismos no emanan de ella, obviando el hecho de que dichos instrumentos o bien fueron suministrados por ella, previo requerimiento de los fiscales actuantes, y sustenta los asientos efectuados en sus Libros de Contabilidad y Libros de Control Fiscal, o fueron objeto de retención administrativa, al encontrarse en su poder y considerarse por los funcionarios actuantes que los mismos estaban relacionados con el tributo investigado (IVA), al actuar como administradora de varias empresas que conforman el Grupo Sandro.

    Que la Administración Tributaria con base en sus amplias potestades administrativas consagradas en el Código Orgánico Tributario, puede requerir en cualquier tiempo a los sujetos pasivos o responsables la exhibición o aporte de los documentos que estime pertinentes, a los efectos de fundamentar las actuaciones desplegadas en el marco del procedimiento administrativo de determinación, por lo que habiendo el sujeto pasivo desconocido los instrumentos que aportó al procedimiento administrativo de primer grado, es a él a quien compete la probanza de sus alegatos, bien sirviéndose de la prueba de cotejo, o mediante la de testigos, actividad que no consta en el expediente administrativo haya cometido para demostrar sus afirmaciones de hecho.

    Que la carga de la prueba en materia de documentos emanados de terceros, recae en cabeza del aportante del medio de prueba, por lo que correspondía a la contribuyente conforme a lo previsto en los artículos 431 y 433 del Código de Procedimiento Civil, promover los medios de pruebas para demostrar sus alegatos.

    Que el Código Orgánico Tributario en su artículo 184, dispone que las objeciones fiscales formuladas a la contribuyente en el Acta de Reparo, harán plena prueba salvo prueba en contrario, y los artículos 156 y 159 ejusdem, los contribuyentes pueden promover y hacer evacuar todos los medios de pruebas en derecho con el objeto de desvirtuar las objeciones fiscales.

    Solicita que se deseche el vicio de falso supuesto denunciado por la recurrente en cuanto a los “Debitos Fiscales no Declarados”, toda vez que la Administración Tributaria en la determinación de oficio sobre base cierta de los débitos fiscales omitidos para los períodos impositivos investigados, se basó en los hechos efectivamente constatados y fijados en el expediente administrativo, no constando el aporte de medio de prueba alguna por parte de la recurrente que desvirtúe la presunción iuris tantum de veracidad y legalidad que reviste el acto administrativo impugnado.

    En cuanto a la improcedencia de la objeción fiscal por el rechazo de créditos fiscales por la cantidad de BsF. 6.495,62, por estar soportados con facturas a nombre de terceros, señala que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 29, 33, 35 y 41 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado, en concordancia con el artículo 55 de su Reglamento, las facturas que emitan los contribuyentes deben ser efectuadas a nombre de los compradores de los bienes o receptores de los servicios, siendo estos los únicos que tienen derecho a deducir los créditos fiscales que generen las operaciones contra los débitos fiscales, a fin de determinar el impuesto a pagar.

    Que el único supuesto en la cual procedería la utilización de un crédito fiscal sustentado en un instrumento (factura u otro documento) a nombre de un tercero, es que ese tercero hubiese obrado por cuenta del contribuyente ordinario que pretende la deducción del crédito fiscal, por lo que tal circunstancia debe ser alegada y probada por el mismo, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 39 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado en concordancia con el artículo 56 de su Reglamento.

    Que del Contrato de Arrendamiento celebrado entre la sociedad mercantil recurrente e INVERSIONES 6147, C.A., en sus cláusulas primera, segunda, quinta y décima quinta, se colige que tiene por objeto el arrendamiento de un local ubicado en el Centro Lido, Avenida F.d.M., Torre “A”, Piso N° 11, identificado con el N° 115-A, Urbanización Campo Alegre, Municipio Autónomo Chacao, Distrito Capital, que el uso que debía dar el inquilino al inmueble era la explotación de un negocio y/o fondo de comercio, destinado exclusivamente a Peluquería, y el canon de arrendamiento fue fijado en BsF. 500,00, mensuales, cuya vigencia sería un (1) año, contado a partir del 1 de septiembre de 2002, venciendo el día 31 de agosto de 2003, siendo obligación exclusiva del arrendatario el contratar por su propia cuenta y riesgo, los servicios de electricidad, gas, aseo urbano domiciliario, teléfono, etc, cuyos pagos lo asume expresamente.

    Que la empresa recurrente no estaba vinculada con INVERSIONES 6147, C.A., en virtud de contrato de locación de inmueble alguno, para los períodos impositivos comprendidos entre enero a agosto de 2002, toda vez que de la relación contractual aducida estuvo vigente desde septiembre de 2002 hasta agosto de 2003, además que del acuerdo de voluntad asumidas por las partes en el contrato, se previó que la arrendadora contrataría por su cuenta y riesgo los servicios de electricidad, gas, aseo urbano domiciliario, teléfonos u otros, cuyos costos lo asumiría de manera exclusiva, no existiendo obligación alguna por parte del propietario-arrendador.

    Solicita que se ratifique las multas por contravención impuesta a la recurrente con sujeción al contenido del artículo 111 del Código Orgánico Tributario, en concordancia con los artículos 79, 94 (parágrafo segundo), 95 y 96 ejusdem, y el artículo 37 del Código Penal, para los períodos impositivos enero 2002 a noviembre 2003, las cuales ascienden al monto total 1.349, 61 U.T.

    En cuanto a la improcedencia de la sanción impuesta para el mes de enero de 2002, con sujeción al contenido del artículo 102, numeral 2, segundo aparte del Código Orgánico Tributario, al evidenciarse que el Libro de Ventas del Impuesto al Valor Agregado no refleja el número de las facturas para los períodos comprendidos entre el mes de enero 2002 al mes de julio de 2003, señala la Representante de la República que conforme con el contenido del artículo 145 (numeral 1, literal “a”) del Código Orgánico Tributario, uno de los deberes formales del contribuyente es llevar los libros que obliga la ley, de forma debida y oportuna, y mantenerlos en su domicilio o establecimiento, y su incumplimiento da lugar a una responsabilidad objetiva, la cual no tiene importancia alguna el dolo o la culpa.

    Que del Acta de Verificación Inmediata RCA-DF-EF-2003-8964 del 13 de noviembre de 2003, se desprende que la contribuyente al momento de la actuación fiscal presentó el Libro de Ventas exigido por la Ley, evidenciándose que para los períodos impositivos enero a diciembre de 2002, enero a julio de 2003, no registró el número de cada factura asentadas.

    Que la Administración Tributaria compulsó copias fotostáticas del Libro de Ventas llevados por la recurrente para esos períodos, los cuales una vez certificadas por el funcionario actuante, fueron agregadas al expediente administrativo instruido con ocasión al procedimiento administrativo iniciado conforme con lo previsto en el artículo 177 y siguientes del Código Orgánico Tributario, donde se constata el incumplimiento del deber formal.

    En torno al alegato de la contribuyente referente a que las sanciones impuestas para los períodos impositivos octubre 2002, enero a agosto de 2003, con sujeción al contenido del artículo 103, numeral 1, primer aparte del Código Orgánico Tributario, al evidenciarse que no presentó las Declaraciones Juradas del Impuesto al Valor Agregado, manifiesta la Representante de la República que la fiscalización dejó constancia del requerimiento de las Declaraciones y del hecho infraccional en el Acta de Requerimiento para Declarar y Pagar RCA-DF-2004-9988 del 04 de agosto de 2004 y Acta de Recepción de Declaración y Pago RCA-DF-2004-9988 del 27 de agosto de 2004, en la cual la contribuyente hizo caso omiso, manifestando no poseer las declaraciones solicitadas.

    Solicita que se ratifique las multas impuestas a la contribuyente de conformidad con lo previsto en el artículo 103 (numeral 1, primer aparte) del Código Orgánico Tributario para los períodos impositivos octubre de 2002, enero a agosto de 2003, toda vez que la misma no desvirtuó la presunción de legalidad y veracidad del acto administrativo impugnado.

    En cuanto al rechazo de los intereses moratorios previsto en el artículo 66 del Código Orgánico Tributario, por cuanto la deuda tributaria no es exigible por no estar definitivamente firme el acto administrativo recurrido, la Representante de la República luego de realizar una síntesis de los criterios sostenidos por la Sala Plena de la otrora Corte Suprema de Justicia, así como por las Sala Político Administrativa y la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, señala que los intereses moratorios calculados por la Administración Tributaria corresponden a los períodos comprendidos entre el mes de enero de 2002 a noviembre de 2003, y que los mismos atañen a períodos impositivos ocurridos bajo la vigencia del Código Orgánico Tributario de 2001, de allí que los intereses moratorios que se generen deben calcularse desde el instante en que se considera incumplida tempestivamente la obligación, que es cuando el plazo establecido en la ley se ha vencido sin que se haya materializado la declaración y pago del tributo, y no la exigibilidad de la obligación, la cual se produce una vez que el reparo formulado adquiere firmeza, bien por no haber sido impugnado o por haberse decidido y quedado definitivamente firmes la decisión dictada con ocasión a los recursos interpuestos.

    En cuanto a la posibilidad de que se tome en cuenta la atenuante establecida en el numeral 2 del artículo 96 del Código Orgánico Tributario, toda vez que asumió una conducta colaboradora con la actuación fiscal, la Representante de la República señala que mal puede la contribuyente alegar tal hecho como circunstancia atenuante, debido a que la misma se encontraba en el deber de prestar toda la colaboración posible a la Administración Tributaria, y el hecho de haber exhibido lo requerido en el proceso investigativo no configura mas que la obligación de informar a la Administración Tributaria, sin que ello implique una conducta extraordinaria; además la misma no cumplió en su totalidad con los deberes formales a la que estaba obligada.

    En cuanto a la atenuante establecida en el numeral 3 del artículo 96 in comento, sobre la presentación de la declaración y pago de la deuda para regularizar el crédito tributario, señala la Representante de la República que la contribuyente hizo caso omiso al momento de solicitarle las declaraciones, manifestando que no las poseía, tal como se dejó expresa constancia en el Acta de Recepción de Declaración y Pago RCA-DF-2004-9988 del 27-08-2004, razón por la cual se excluye toda posibilidad de aplicar dicha atenuante.

    En relación a la atenuante contenida en el numeral 4 del mencionado artículo, en torno al cumplimiento de los requisitos omitidos, señala la Representante de la República que la contribuyente esta obligada a llevar en forma debida las facturas y/o documentos equivalentes, además incurrió en el incumplimiento de los deberes formales al haberse constatado que el Libro de Ventas no refleja el número de facturas en los períodos fiscales de enero 2002 a julio 2003, por lo que no cumplió con las formalidades y condiciones establecidas en las normativas tributarias, y dicha atenuante no constituye una causa de exculpatoria de responsabilidad.

    Respecto a la atenuante contenida en el numeral 6 del artículo 96, que dispone las demás circunstancias atenuantes que resulten de los procedimientos administrativos o judiciales, la Representante de la República señala que la Administración Tributaria efectuó reparo a los Créditos Fiscales reflejados por la contribuyente en sus Declaraciones Juradas de Impuesto al Valor Agregado, correspondientes a los períodos impositivos enero, mayo, junio, julio, agosto, septiembre y noviembre de 2002, septiembre y octubre de 2003, por la cantidad de BsF. 6.495,62, por estar soportados con facturas emitidas a nombre de tercero, encontrándose ajustado a derecho el reparo, además que la recurrente no logró desvirtuar la presunción de veracidad y legalidad que arropa al acto administrativo.

    Concluye solicitando que se declare sin lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por la recurrente, en caso contrario, se exonere a la Administración Tributaria del pago de costas procesales por haber tenido motivos racionales para actuar.

    III

    FUNDAMENTOS DEL ACTO RECURRIDO

    La Gerencia de Recursos del SENIAT, a través de la Resolución SNAT-GGS-GR-DRAAT-2010-0911 de fecha 22 de diciembre de 2010, notificada el 14-03-2011 (folios 45 al 104), declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto por la contribuyente el día 08 de mayo de 2007, contra la Resolución (Artículo 191 del Código Orgánico Tributario) SNAT-INTI-GRTI-RCA-DSA-2007-000050 del 16 de marzo de 2007 (folios 123 al 170), emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital, en relación a los siguiente hechos:

  3. - Créditos Fiscales

    1.1 Créditos Fiscales a Nombre de Terceros Bs.F. 6.495,62

    De la verificación fiscal efectuada, se pudo evidenciar que la contribuyente declaró dentro de los créditos fiscales la cantidad de Bs.F. 40.197,30, de base imponible y BsF. 6.495,62 de créditos fiscales, los cuales no son procedentes por cuanto se encuentra a nombre de una persona distinta a la contribuyente investigada, específicamente a nombre de INVERSIONES 6147, C.A., tal como se evidencia en el Anexo 1-B que forma parte integrante del Acta de Reparo, todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 29, 33, 35 y 41 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado.

    1.2 Créditos Fiscales no Declarados y Procedentes según Fiscalización Bs.F. 4.413,22

    De la verificación fiscal efectuada, se constató que el sujeto pasivo, para los períodos impositivos febrero, abril y octubre de 2002, y febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio y agosto de 2003, dejó de declarar compras por la cantidad de Bs.F. 27.684,84, producto de la actividad económica, cuyos créditos fiscales se corresponden a la cantidad de Bs.F. 4.413,22, los cuales tiene derecho a deducir, tal como se evidencia en los Anexos 1, 1-A y 1-B, que forman parte integrante del Reparo.

  4. - Débitos Fiscales

    2.1 Débitos Fiscales no Declarados Bs.F. 17.263,75

    La contribuyente para los períodos impositivos de enero de 2002 a noviembre de 2003, declaró débitos fiscales por la cantidad total de Bs.F. 11.131,75, según es detallado en el Anexo 3 que forma parte integrante del Acta de Reparo.

    De la revisión de la documentación inserta en el expediente administrativo, los funcionarios comprobaron que existen ventas y/o prestaciones de servicios de administración a las empresas del Grupo Sandro por las cuales no se emitieron facturas, y por consiguiente, débitos fiscales no registrados en su contabilidad, ni reflejados en sus Libros de Ventas, ni declarados mensualmente por el sujeto pasivo investigado, según es detallado en el Anexo 2-A, que forma parte integrante del acta de reparo. En consecuencia, los débitos fiscales correspondientes a las ventas y/o prestación de servicios gravables ascienden a la cantidad de Bs.F. 28.395,50, surgiendo así una diferencia con el monto total por Bs.F. 17.263,75.

  5. - De los Ilícitos Formales

    Los fiscales dejaron constancia en el cuerpo del Acta de Reparo los siguientes hechos:

    3.1 Que el sujeto pasivo presentó los Libros de Compras y Ventas, los cuales incumplen los requisitos y formalidades exigidos en los artículos 70 y 76 (literal “a”) del Reglamento de la Ley de Impuesto al Valor Agregado, por cuanto en el Libro no se refleja el número de las facturas en los períodos fiscales de enero 2002 a julio de 2003.

    3.2 Que el sujeto pasivo no presentó las Declaraciones Juradas de Impuesto al Valor Agregado, para los períodos impositivos de octubre de 2002, enero a agosto de 2003, contraviniendo lo establecido en el artículo 47 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado en concordancia con el artículo 60 de su Reglamento.

    3.3 Que el sujeto pasivo emite facturas de ventas que no cumplen con los requisitos, por cuanto en su duplicado no se indica o especifica la frase “sin derecho a crédito fiscal”. Asimismo, no especifican la condición de pago bien sea a crédito o al contado, contraviniendo lo establecido en el artículo 2, literales “e” y “p” de la Resolución N° 320 del 28-12-1999.

  6. - Determinación del Impuesto a Pagar

    Con base a las objeciones fiscales antes detalladas, la actuación fiscal procedió a determinar las diferencias del Impuesto al Valor Agregado adeudados por la contribuyente para los períodos impositivos comprendidos entre el mes de enero de 2002 al mes de noviembre de 2003, como se detalla en el cuadro infra.

    Período Impositivo Débitos Fiscales (Bs.F.) Créditos Fiscales (Bs.F.) Excedentes de Créditos Fiscal (Bs.F.) Impuesto Determinado (Bs.F.) Impuesto Pagado S/Declaración (Bs,F,) Diferencia de Impuesto a Pagar (Bs.F.)

    Ene-02 1.4741,75 16,67 0,00 1.455,06 1.299,48 155,60

    Feb-02 1.573,25 21,14 0,00 1.552,11 0,00 1.552,11

    Mar-02 1.573,25 0,00 0,00 1.573,25 0,00 1.573,25

    Abr-02 1.573,25 137,00 0,00 1.436,25 0,00 1.436,25

    May-02 1.624,00 50,39 0,00 1.573,62 1.447,56 126,06

    Jun-02 1.624,00 481,55 0,00 1.142,45 648,06 494,39

    Jul-02 1.624,00 147,66 0,00 1.476,34 0,00 1.476,34

    Ago-02 1.624,00 89,44 0,00 1.534.56 0,00 1.534,56

    Sep-02 1.792,00 55,41 0,00 1.736,59 0,00 1.736,59

    Oct-02 1.960,00 1.348,28 0,00 611,72 0,00 611,72

    Nov-02 1.848,00 34,64 0,00 1.813,36 0,00 1813,36

    Dic-02 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00

    Ene-03 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00

    Feb-03 1.848,00 435,81 0,00 1.412,19 0,00 1.412,19

    Mar-03 1.960,00 2.000,52 40,52 0,00 0,00 0,00

    Abr-03 980,00 20,24 0,00 919,24 0,00 919,24

    May-03 980,00 85,48 0,00 894,52 0,00 894,52

    Jun-03 980,00 99,17 0,00 880,83 0,00 880,83

    Jul-03 1.008,00 226,72 0,00 781,28 0,00 781,28

    Ago-03 980,00 38,86 0,00 941,14 0,00 941,14

    Sep-03 952,00 866,63 0,00 85,37 0,00 85,37

    Oct-03 420,00 480,39 60,39 0,00 0,00 0,00

    Total 18.424,80

  7. - Determinación de las multas

    5.1 De la Contravención

    La Administración Tributaria impuso a la contribuyente multa tipificada en el artículo 111 del Código Orgánico Tributario, al constatar que la misma incurrió en una disminución ilegítima de ingresos tributarios; dicha sanción fue graduada en su termino medio, es decir, en la cantidad de 112,5% del impuesto omitido, todo ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 79, 95 y 96 ejusdem en concordancia con el artículo 37 del Código Penal, tal como se detalla en el cuadro infra.

    Período Impositivo Impuesto a Pagar (BsF.) Multa Art. 111 COT (%) Multa Art. 111 COT (BsF.)

    Enero 2002 155,60 112,5 175,05

    Febrero 2002 1.552,11 112,5 1.746,12

    Marzo 2002 1.573,25 112,5 1.769,91

    Abril 2002 1.436,25 112,5 1.615,78

    Mayo 2002 126,06 112,5 141,82

    Junio 2002 494,39 112,5 556,19

    Julio 2002 1.476,34 112,5 1.660,88

    Agosto 2002 1.534,56 112,5 1.726,38

    Septiembre 2002 1.736,59 112,5 1.953,66

    Octubre 2002 611,72 112,5 688,19

    Noviembre 2002 1.813,36 112,5 2.040,03

    Febrero 2003 1.412,19 112,5 1.588,71

    Abril 2003 919,24 112,5 1.034,15

    Mayo 2003 894,52 112,5 1.006,34

    Junio 2003 880,83 112,5 990,93

    Julio 2003 781,28 112,5 878,94

    Agosto 2003 941,14 112,5 1.058,78

    Septiembre 2003 85,37 112,5 96,04

    Total 18.424,80 20.727,90

    La Administración Tributaria con fundamento en el contenido del parágrafo segundo del artículo 94 del Código Orgánico Tributario, procedió a convertir la multa expresada en términos porcentuales, a su valor en unidades tributarias (UT), tomando para ello el valor de dicha unidad de medición vigente para el momento de la comisión del ilícito material, para luego establecer el valor de la sanción impuesta, conforme a la unidad tributaria vigente para el momento de la emisión del acto administrativo impugnado, tal como se detalla en el cuadro infra.

    Período Impositivo Multa Art. 111 COT (BsF.) Valor de la U.T. para el momento de la comisión del Ilícito (Bs.F.) Conversión de la Multa Art. 111 COT en U.T. Valor de la U.T. para el momento de la Emisión de la Resolución (Bs.F.) Multa Art. 111 COT (Bs.F.)

    Enero 2002 175,05 13,20 13,26 65,00 861,99

    Febrero 2002 1.746,12 13,20 132,28 65,00 8.598,34

    Marzo 2002 1.769,91 13,20 134,08 65,00 8.715,45

    Abril 2002 1.615,78 14,80 109,17 65,00 7.096,34

    Mayo 2002 141,82 14,80 9,58 65,00 622,85

    Junio 2002 556,19 14,80 37,58 65,00 2.442,72

    Julio 2002 1.660,88 14,80 112,22 65,00 7.294,42

    Agosto 2002 1.726,38 14,80 116,65 65,00 7.582,07

    Septiembre 2002 1.853,66 14,80 132,00 65,00 8.580,28

    Octubre 2002 688,19 14,80 46,50 65,00 3.022,43

    Noviembre 2002 2.040,03 14,80 137,84 65,00 8.959,59

    Feberero 2003 1.588,71 14,80 107,35 65,00 6.977,46

    Abril 2003 1.304,15 19,40 53,31 65,00 3.464,92

    Mayo 2003 1.006,34 19,40 51,87 65,00 3.371,74

    Junio 2003 990,93 19,40 51,08 65,00 3.320,14

    Julio 2003 878,94 19,40 45,31 65,00 2.944,90

    Agosto 2003 1.058,78 19,40 54,58 65,00 3.547,47

    Septiembre 2003 96,04 19,40 4,95 65,00 321,79

    Totales 20.727,90 1.349,61 87.724,89

    5.2 De los Ilícitos Formales

    La Administración Tributaria impuso a la contribuyente sanciones contenidas en los artículos 102 (numeral 2, segundo aparte), 103 (numeral 1, primer aparte) y 101 (numeral 3, tercer aparte) del Código Orgánico Tributario, en concordancia con el artículo 94 (parágrafo primero) ejusdem, al evidenciar que la misma incurrió en los siguientes incumplimientos de deberes formales: 1) El Libro de Ventas del Impuesto al Valor Agregado incumplen los requisitos y formalidades exigidos en los artículos 70 y 76 (literal “a”) del Reglamento de la Ley de Impuesto al Valor Agregado, por cuanto no se refleja el número de facturas en los períodos impositivos de enero de 2002 a julio de 2003; 2) No presentó las Declaraciones Juradas del Impuesto al Valor Agregado correspondientes a los periodos impositivos de octubre 2002, enero a agosto de 2003, y 3) Por emitir facturas de ventas que en su duplicado no indican o especifican la frase “Sin derecho a crédito fiscal”, así como la condición de pago bien sea a crédito o al contado, contraviniendo lo establecido en el artículo 2, literales “e” y “p” de la Resolución N° 320 del 28-12-1999, sancionado tal como se detalla en el cuadro infra.

    Período Impositivo Multa Art. 102 2° Aparte COT (UT) Multa Art. 103 1° Aparte COT (UT) Multa Art. 101 3° Aparte COT (UT) UT Aplicable (BsF.) Multa Art. 102 2° Aparte COT (BsF.) Multa Art. 103 1° Aparte COT (BsF.) Multa Art. 101 3° Aparte COT (BsF.)

    Enero 2002 25 - 29 65,00 1.625,00 - 1.885,00

    Febrero 2002 - - 31 65,00 - - 2.015,00

    Marzo 2002 - - 31 65,00 - - 2.015,00

    Abril 2002 - - 33 65,00 - - 2.145,00

    Mayo 2002 - - 34 65,00 - - 2.210,00

    Junio 2002 - - 34 65,00 - - 2.210,00

    Julio 2002 - - 31 65,00 - - 2.015,00

    Agosto 2002 - - 33 65,00 - - 2.145,00

    Septiembre 2002 - - 33 65,00 - - 2.145,00

    Octubre 2002 - 10 35 65,00 - 650,00 2.275,00

    Noviembre 2002 - - - 65,00 - - -

    Diciembre 2002 - - - 65,00 - - -

    Enero 2003 - 20 - 65,00 - 1.300,00 -

    Febrero 2003 - 30 33 65,00 - 1.950,00 2.145,00

    Marzo 2003 - 40 35 65,00 - 2.600,00 2.275,00

    Abril 2003 - 50 35 65,00 - 3.250,00 2.275,00

    Mayo 2003 - 50 35 65,00 - 3.250,00 2.275,00

    Junio 2003 - 50 36 65,00 - 3.250,00 2.340,00

    Julio 2003 - 50 36 65,00 - 3.250,00 2.340,00

    Agosto 2003 - 50 35 65,00 - 3.250,00 2.275,00

    Septiembre 2003 - - 36 65,00 - - 2.340,00

    Octubre 2003 - - 36 65,00 - - 2.340,00

    Total 25 350 641 22.750,00 41.665,00

    5.3 De la Concurrencia de los Ilícitos

    La Administración Tributaria de conformidad con lo dispuesto en el artículo 81 del Código Orgánico Tributario, procedió a aplicar la sanción más grave, aumentada con la mitad de las otras penas, tal como se detalla en el cuadro infra.

    Período Impositivo 100% Multa Art. 111 COT actualizada (BsF.) 50% Multa Art. 102 2° Aparte COT (BsF.) 50% Multa Art. 103 1° Aparte COT (BsF.) 50% Multa Art. 101 3° Aparte COT (BsF.)

    Enero 2002 862,00 813,00 0,00 943,00

    Febrero 2002 8.598,00 0,00 0,00 1.008,00

    Marzo 2002 8.715,00 0,00 0,00 1.008,00

    Abril 2002 7.096,00 0,00 0,00 1.073,00

    Mayo 2002 623,00 0,00 0,00 1.105,00

    Junio 2002 2.443,00 0,00 0,00 1.105,00

    Julio 2002 7.294,00 0,00 0,00 1.008,00

    Agosto 2002 7.582,00 0,00 0,00 1.073,00

    Septiembre 2002 8.580,00 0,00 0,00 1.073,00

    Octubre 2002 3.022,00 0,00 325,00 1.138,00

    Noviembre 2002 8.960,00 0,00 0,00 0,00

    Diciembre 2002 0,00 0,00 0,00 0,00

    Enero 2003 0,00 0,00 650,00 0,00

    Febrero 2003 6.977,00 0,00 975,00 1.073,00

    Marzo 2003 0,00 0,00 1.300,00 1.138,00

    Abril 2003 3465,00 0,00 1.625,00 1.138,00

    Mayo 2003 3372,00 0,00 1.625,00 1.138,00

    Junio 2003 3.320,00 0,00 1.625,00 1.170,00

    Julio 2003 2.945,00 0,00 1.625,00 1.170,00

    Agosto 2003 3.547,00 0,00 1.625,00 1.138,00

    Septiembre 2003 322,00 0,00 0,00 1.170,00

    Octubre 2003 0,00 0,00 0,00 1.170,00

    Total 87.723,00 813,00 11.375,00 20.839,00

  8. - Intereses Moratorios

    La Administración Tributaria de conformidad con lo previsto en el artículo 66 del Código Orgánico Tributario procedió a efectuar el cálculo de los intereses moratorios adeudados por la contribuyente sobre las diferencias de impuesto a pagar, determinadas en el cuerpo del acto administrativo, tal como se muestra en el cuadro infra.

    Período Impositivo Intereses Moratorios Art. 66 COT (BsF.)

    Enero 2002 203,10

    Febrero 2002 1.928,00

    Marzo 2002 1.891,06

    Abril 2002 1.663,95

    Mayo 2002 141,10

    Junio 2002 537,77

    Julio 2002 1.558,86

    Agosto 2002 1.573,09

    Septiembre 2002 1.725,14

    Octubre 2002 587,56

    Noviembre 2002 1679,00

    Febrero 2003 1.156,94

    Abril 2003 700,26

    Mayo 2003 658,09

    Junio 2003 628,13

    Julio 2003 538,82

    Agosto 2003 626,41

    Septiembre 2003 54,86

    Total 15.924,14

    Monto Total de los conceptos exigidos BsF. 155.098,00.

    IV

    MOTIVACIONES PARA DECIDIR

    De la lectura efectuada a toda la documentación que corre inserta en el expediente, se desprende que la controversia planteada en el caso sub júdice se contrae a determinar la procedencia o no de los siguientes argumentos: i) Vicio de falso supuesto por cuanto la Administración Tributaria actuó sin ajustarse a los principios previstos en los artículos 130, 131 y 132 del Código Orgánico Tributario para la determinación de oficio, siendo que procedió a determinar los débitos fiscales no sobre base cierta, ii) Que la sociedad mercantil no percibió ingresos por servicios prestados en el período reparado iii) Violación al debido proceso y al derecho a la defensa por cuanto no se le permitió la presencia de los Representantes Legales de la sociedad mercantil en la clasificación de la documentación retenida por la Administración Tributaria, iv) Que la fiscalización elaboró los presuntos documentos identificados como “Facturas y Libros de Ventas” utilizadas por el fiscal actuante para establecer los Débitos Fiscales no declarados, impugnado al inicio del procedimiento administrativo; v) Procedencia de los Créditos Fiscales rechazados, vi) De los actos administrativos no se indican las facturas que incumplieron con los requisitos legales, la contribuyente si presentó las declaraciones del Impuesto al Valor Agregado para los períodos impositivos octubre 2002 y enero a agosto de 2003; y los libros de ventas si indican el número de factura, vii) Improcedencia de las sanciones, viii) Improcedencia de los intereses moratorios y ix) Procedencia de las atenuantes previstas en el artículo 96 (numerales 2, 3, 4 y 6) del Código Orgánico Tributario.

    Previo al pronunciamiento sobre el fondo del asunto, debe señalarse que en el caso de autos fue solicitada medida de suspensión de efectos de conformidad con lo establecido en el 263 del Código Orgánico Tributario, no obstante visto que la causa se encuentra en estado de dictar la sentencia de mérito, esta Juzgadora considera inoficioso emitir pronunciamiento con relación a la referida medida.

    Así, antes de entrar a conocer el fondo del asunto considera esta Sentenciadora establecer los antecedentes del caso:

    De las actas procesales que conforman el presente expediente, pudo advertir esta Sentenciadora que conforme a la P.A. RCA-DF-SIV2-2003-8964 del 10-11-2003, sustituida por la P.A. RCA-DF-SIV2-2003-9988 de fecha 12-12-2003, los funcionarios M.A. y AMALE SEIJAS, titulares de las cédulas de identidad Nos. 9.416.807 y 9.432.001, en su carácter de Supervisor y Fiscal actuante, en ese orden, adscritos a la Gerencia Regional de Tributos Internos, Región Capital, fueron autorizados para practicar una investigación fiscal en los libros, registros, facturas y demás documentos, para determinar la veracidad de los datos suministrados en las declaraciones del Impuesto al Valor Agregado, correspondientes a los períodos de imposición comprendidos desde enero 2002 hasta noviembre 2003, de conformidad con los artículos 121, 127, 130, 177 y 183 del Código Orgánico Tributario (2001), en concordancia con los artículos 94 y 98 de la Resolución N° 32 publicado en Gaceta Oficial N° 4.881 del 29-03-1995.

    Derivado de las Actas de Requerimientos, Actas de Recepción, así como de los recaudos consignados, la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital emitió en fecha 15 de febrero de 2005, el Acta Fiscal RCA-DF-SIV2-2003-9988-000055 (folios 706 al 720), así como los anexos 1, 1-A, 1-B, 1-C, 2, 2-A, 3 (721 al 743) que forman partes integrante de la mencionada Acta Fiscal.

    Luego del resultado del procedimiento sumario iniciado en esa investigación, la mencionada Gerencia mediante Resolución SNAT-INTI-GRTI-RCA-DSA-2007-000050 del 16 de marzo de 2007 (folios 658 al 705), confirmó en su totalidad el acta fiscal e impuso intereses moratorios y multa.

    Por disconformidad con la citada resolución, la recurrente ejerció el recurso jerárquico siendo declarado sin lugar a través de la Resolución SNAT-GGS-GR-DRAAT-2010-0911 de fecha 22 de diciembre de 2010, emitida por la Gerencia de Recursos del SENIAT.

    Así, la recurrente señala que en “…la oportunidad de establecer los débitos fiscales, la administración Tributaria no los determinó sobre base cierta, pues no contaba con los elementos suficientes para conocer el hecho generador del tributo, sino que acudiendo a la presunción de un supuesto pago que debían hacer las empresas al GRUPO SANDRO a nuestra representada mensualmente por el servicio de administración, es que determina los tributos supuestamente omitidos y si se determina el tributo sobre conjeturas, entonces no está cumpliendo con un procedimiento de determinación de oficio sobre base cierta, incurriendo en un falso supuesto…”.

    Que “…la Administración Tributaria actuó sin ajustarse a los principios previstos en los artículos 130, 131 y 132 del Código Orgánico Tributario para la determinación de oficio necesaria para aquellos casos como el de autos que había omisión de la declaración…”.

    Agrega que “…el Contrato de Administración entre ADMINISTRADORA S&D (sic) y las empresas del denominado Grupo Sandro, se estableció un pago mensual por tal concepto y no hay constancia en el expediente administrativo (recibos o facturas) que reflejan que la contribuyente recibió dicho pago por concepto de servicios prestados … y… ningún documento, libro contable o comprobante de pago fue traído al expediente administrativo de ADMINISTRADORA S&D, C.A. en relación con los pagos hechos por esas compañías…”.

    Que no “…hay constancia en la Fiscalización realizada a las empresas del Grupo Sandro, cuyo material fue retenido por los mismos fiscales actuantes… que hubiera constancia de pago hecha por estas empresas a la contribuyente…, elementos éstos todos los cuales permitirían una determinación sobre base cierta… Por tanto la Administración incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho por errónea interpretación del artículo 131 del Código Orgánico Tributario…”.

    Así las cosas, el Acta Fiscal RCA-DF-SIV2-2003-9988-000055, levantada el 15 de febrero de 2005, notificada a la contribuyente en esa misma fecha, señala lo siguiente:

  9. - Que el objeto de la compañía es “La realización de toda clase de operaciones de compra venta de bienes muebles e inmuebles, promocionar y desarrollar toda clase de proyectos inmobiliarios, y cualquier otra actividad de licito comercio”…

  10. - Que la contribuyente NO exhibe en un lugar visible de su establecimiento el certificado de inscripción en el Registro de Información Fiscal (RIF), tal y como se puede verificar en Acta de Verificación Inmediata N° RCA-DF-EF-2003-8964 de fecha 13-11-2003, la cual corre inserta en el Expediente Fiscal.

  11. - Que NO exhibe en un lugar visible de su establecimiento el comprobante numerado, sellado y fechado por la Administración Tributaria de la Declaración de Impuesto Sobre la Renta del año inmediatamente anterior al año en curso, tal y como se puede verificar en Acta de Verificación Inmediata N° RCA-DF-EF-2003-8964 de fecha 13-11-2003, la cual corre inserta en el Expediente Fiscal.

  12. - Que de la revisión y análisis efectuado a los libros, registros, facturas y demás documentos se determinó que es Contribuyente Ordinario del Impuesto al Valor Agregado…

  13. - Que SI mantiene los Libros de Compras y Ventas en el Establecimiento al momento de la visita fiscal, pero los mismos se encontraban atrasados, es decir, solo estaban hasta Julio 2003, tal y como se puede verificar en Acta de Verificación Inmediata N° RCA-DF-EF-2003-8964 de fecha 13-11-2003…

  14. - Que según se demuestra en la información suministrada por intermedio de las Actas de Recepción No. RCA-DF-SIV2-2003-8964; y RCA-DF-SIV2-2003-8964 de fechas 13-11-2003 y 21-11-2003 respectivamente, solicitada a través de Actas de Requerimientos Nros. RCA-DF-SIV2-2003-8964 y RCA-DF-SIV2-2003 8964, ambas de fecha 13-11-2003, la contribuyente presentó los libros Legales Diario, Mayor e Inventario…

  15. - Que presentó los libros especiales de Compras y Ventas los cuales no cumplen con lo previsto en el Artículo 56 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado … Todo esto por cuanto en el Libro de Ventas no se refleja el Número de la Factura para los Períodos Fiscales Enero, Febrero, Marzo, Abril, Mayo, Junio, Julio, Agosto, Septiembre, Octubre, Noviembre, Diciembre 2002, Enero, Febrero, Marzo, Abril, Mayo, Junio, Julio 20032, tal y como se evidencia en las fotocopias que corren insertas en el Expediente Fiscal…

  16. - Que presentó las declaraciones de Impuesto al Valor Agregado para los períodos de imposición de Enero, Febrero, Marzo, Abril, Mayo, Junio, Julio, Agosto, Septiembre, Noviembre y Diciembre del 2002, no presento las declaraciones Octubre 2002, Enero 2003 hasta Agosto 2003 ambos inclusive …

  17. - Que las facturas de ventas emitidas por la contribuyente no cumplen con los requisitos establecidos en la Resolución N° 320 del 28-12-1999, en su Artículo 2, literales e) y p)…

  18. - La Fiscalización actuando conforme a lo dispuesto en los Artículos 127, 130 y 131 del Código Orgánico Tributario, publicado en la Gaceta Oficial N° 37.305 de fecha 17 de Octubre del 2001, procede a la determinación de oficio sobre base cierta utilizando para ello los libros y registros contables, así como también los documentos que sirven de soporte a las operaciones asentadas en tales libros y declaraciones…

    DEBITOS FISCALES

    Al revisar los documentos y registros suministrados por la contribuyente, así como las operaciones de ventas, comprendidas estas por cargos por servicios de administración prestados a las empresas que conforman el GRUPO SANDRO, para cada uno de los periodos de imposición antes mencionados, la fiscalización actuando de conformidad con lo establecido en los Artículos 26, 27, 28 y 29 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado, de fecha 26-08-02, publicada en Gaceta Oficial N° 5600, de la misma fecha, se determino el monto de la base imponible y sus respectivos débitos fiscales, tal como se exponen a continuación:

  19. - Débitos Fiscales No Declarados. Anexos: “2”, “2-A” Bs. 17.263.750,00

    La fiscalización al revisar los Libros, facturas de ventas, y demás documentos obtenidos según procedimiento efectuado a la contribuyente, a través de la Retención Preventiva de material señalado e indicado en las Actas N° RCA-DF-SIV2-2003-8964-2 y RCA-DF-SIV2-2003-8964-3, con las cuales se hizo efectivo la toma de inventario físico de acuerdo con lo establecido en el Art. 128 del Código Orgánico Tributario del 17-10-2001, específicamente el Acta de Retención Preventiva de aquellos documentos, incluyendo el registro de las operaciones por concepto de Ventas obtenida por Servicios de Administración prestados a cada una de las empresas que conforman el GRUPO SANDRO para los periodos desde 01-01-2002 hasta el 31-10-2003, las mismas discriminadas en el Anexo “2-A”, que acompaña la presente acta fiscal. Asimismo se dejo constancia por intermedio del Acta No. RCA-DF-SIV2-2003-9988, de fecha 13-01-2004, que la actuación fiscal luego de retirar los precintos de seguridad a las distintas bolsas y cajas detalladas en los anexos únicos de las referidas Actas de Retención Preventivas, en presencia de los Representantes Legales de la Contribuyente ADMINISTRADORA S&D, C.A., inició el ordenamiento y separación de la información allí encontrada, incluyendo como ya se dijo, el registro de las operaciones por concepto de Ventas por Servicios de Administración prestados, identificada por las partes como “Facturas y Libros de Ventas” para luego de ser fotocopiada, se procediera a la devolución en original de la correspondiente documentación.

    Dicha información, fue solicitada a la contribuyente según Actas de Requerimientos RCA-DF-SIV2-2003-8964 y RCA-DF-SIV2-2003-8964, ambas de fechas 13-11-2003 anexas al expediente administrativo levantado al efecto, dejándose constancia de la entrega de esta documentación, en las Actas de Recepción No. RCA-DF-SIV2-2003-8964; y RCA-DF-SIV2-2003-8964 de fechas 13-11-2003 y 21-11-2003 respectivamente.

    De la revisión y análisis efectuado a los libros especiales de ventas, del Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor e Impuesto al Valor Agregado, facturas y demás documentos de ventas y débito fiscal que soportan las operaciones realizadas en los períodos antes señalados; la fiscalización determinó que las ventas y/o prestación de servicios gravables por concepto de (Servicio de Administración), ascienden a la cantidad de Bolívares Ciento Diez Millones Novecientos Cincuenta Mil con 00/100 (Bs. 110.950.000,00); lo que arroja una diferencia en los débitos fiscales por la cantidad de Bolívares Diecisiete Millones Doscientos Sesenta y Tres Mil Setecientos Cincuenta con 00/100 (Bs. 17.263.750,00) tal y como se demuestra en los Anexos “2” y “2-A”, que forman parte integrante de la presenta Acta Fiscal…”.

    CREDITOS FISCALES

    La fiscalización al revisar los libros, facturas, suministrados por la Contribuyente, a los fines de respaldar las compras y créditos fiscales producto de su actividad económica, los cuales no fueron Declarados por esta, pudo determinar que la contribuyente tiene derecho a deducir para los periodos fiscales antes mencionados, la cantidad de Bolívares Veintisiete Millones Seiscientos Ochenta y Cuatro Mil Ochocientos Treinta y Nueve con 78/100 céntimos (Bs. 27.684.839,78), como base imponible en Compras, y de Bolívares Cuatro Millones Cuatrocientos Trece Mil Doscientos Quince con 81/100 céntimos (Bs. 4.413.215,81) de Crédito Fiscal …

    En cuanto a lo que se desprende del Acta Fiscal, respecto a que la contribuyente no exhibe en un lugar visible de su establecimiento el certificado de inscripción en el Registro de Información Fiscal (RIF) y no exhibe en un lugar visible de su establecimiento el comprobante numerado, sellado y fechado por la Administración Tributaria de la Declaración de Impuesto Sobre la Renta del año inmediatamente anterior al año en curso al momento de la visita fiscal, la representación judicial de la sociedad mercantil de marras nada alegó al respecto ante esta instancia Judicial, por lo que entiende esta Juzgadora que dicho particular no fue controvertido en la presente causa. Así se establece.

    Igualmente, en cuanto a la deducción para los periodos fiscales febrero, abril, octubre 2002, y febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio y agosto 2003, de la cantidad de Bs. 27.684.839,78, como base imponible en Compras, y de Bolívares Bs. 4.413.215,81 de Crédito Fiscal, como se dejó sentado en los anexos “1, 1-A y 1-B”, que acompaña el acta fiscal, la recurrente señala en su escrito recursivo que “…nuestra representada no hace ningún alegato ni objeta la determinación hecha por la Administración tributaria (sic)…”, razón por la cual queda firme. Así se declara.

    De manera que se hace necesario transcribir las disposiciones del Código Orgánico Tributario (2001), relativas a las facultades de fiscalización y determinación, contendidas en la Sección Segunda del Capítulo I (Facultades, Atribuciones, Funciones y deberes de la Administración Tributaria) del Título IV (Administración Tributaria), que a la letra establecen lo siguiente:

    Artículo 121.- La Administración Tributaria tendrá las facultades, atribuciones y funciones que establezcan la Ley de la Administración Tributaria y demás leyes y reglamentos, y en especial:

  20. Ejecutar los procedimientos de verificación y de fiscalización y determinación para constatar el cumplimiento de las leyes y demás disposiciones de carácter tributario por parte de los sujetos pasivos del tributo.

    Artículo 127.- La Administración Tributaria dispondrá de amplias facultades de fiscalización y determinación para comprobar y exigir el cumplimiento de las obligaciones tributarias, pudiendo especialmente:

  21. Practicar fiscalizaciones las cuales se autorizarán a través de p.a.. Estas fiscalizaciones podrán efectuarse de manera general sobre uno o varios períodos fiscales o de manera selectiva sobre uno o varios elementos de la base imponible. (Resaltado del Tribunal).

  22. Realizar fiscalizaciones en sus propias oficinas, a través del control de las declaraciones presentadas por los contribuyentes y responsables, conforme al procedimiento previsto en este Código, tomando en consideración la información suministrada por proveedores o compradores, prestadores o receptores de servicios, y en general por cualquier tercero cuya actividad se relacione con la del contribuyente o responsable sujeto a fiscalización.

  23. Exigir a los contribuyentes, responsables y terceros la exhibición de su contabilidad y demás documentos relacionados con su actividad, así como que proporcionen los datos o informaciones que se le requieran con carácter individual o general. (Resaltado del Tribunal).

  24. Requerir a los contribuyentes, responsables y terceros que comparezcan ante sus oficinas a responder a las preguntas que se le formulen o a reconocer firmas, documentos o bienes.

  25. Retener y asegurar los documentos revisados durante la fiscalización, incluidos los registrados en medios magnéticos o similares y tomar las medidas necesarias para su conservación. A tales fines se levantará un acta en la cual se especificarán los documentos retenidos. (Resaltado del Tribunal)

  26. Adoptar las medidas administrativas necesarias para impedir la destrucción, desaparición o alteración de la documentación que se exija conforme las disposiciones de este Código, incluidos los registrados en medios magnéticos o similares, así como de cualquier otro documento de prueba relevante para la determinación de la Administración Tributaria, cuando se encuentre éste en poder del contribuyente, responsables o terceros.

  27. Requerir informaciones de terceros relacionados con los hechos objeto de la fiscalización, que en el ejercicio de sus actividades hayan contribuido a realizar o hayan debido conocer, así como exhibir documentación relativa a tales situaciones y que se vinculen con la tributación.

    Artículo 128.- Para la conservación de la documentación exigida con base en las disposiciones de este Código y de cualquier otro elemento de prueba relevante para la determinación de la obligación tributaria, se podrán adoptar las medidas administrativas que estime necesarias la Administración Tributaria a objeto de impedir su desaparición, destrucción o alteración. Las medidas habrán de ser proporcionales al fin que se persiga.

    Las medidas podrán consistir en la retención de los archivos, documentos y equipos electrónicos de procesamiento de datos que pueda contener la documentación requerida. Las medidas así adoptadas se levantarán si desaparecen las circunstancias que las justificaron.

    Parágrafo Único: Los funcionarios encargados de la fiscalización podrán retener la contabilidad o los medios que la contengan, por un plazo no mayor de treinta (30) días continuos, cuando ocurra alguno de los siguientes supuestos:

    1. El contribuyente o responsable, sus representantes o quienes se encuentren en el lugar donde se practique la fiscalización, se nieguen a permitir la fiscalización o el acceso a los lugares donde ésta deba realizarse, así como se nieguen a mantener a su disposición la contabilidad, correspondencia o contenido de cajas de seguridad u obstaculicen en cualquier forma la fiscalización.

    2. No se hubieren registrado contablemente las operaciones efectuadas por uno (1) o más períodos, en los casos de tributos que se liquiden en períodos anuales, o en dos (2) o más períodos, en los casos de tributos que se liquiden por períodos menores al anual.

    3. Existan dos o más sistemas de contabilidad con distinto contenido.

    4. No se hayan presentado dos o más declaraciones, a pesar de haber sido requerida su presentación por la Administración Tributaria.

    5. Se desprendan, alteren o destruyan los sellos, precintos o marcas oficiales, colocados por los funcionarios de la Administración Tributaria, o se impida por medio de cualquier maniobra que se logre el propósito para el que fueron colocados.

    6. El contribuyente o responsable se encuentre en huelga o en suspensión de labores.

    En todo caso, se levantará acta en la que se especificará lo retenido, continuándose el ejercicio de las facultades de fiscalización en las oficinas de la Administración Tributaria. Finalizada la fiscalización o vencido el plazo señalado en el encabezamiento de este Parágrafo, deberá devolverse la documentación incautada, so pena de la responsabilidad patrimonial por los daños y perjuicio que ocasione la demora en la devolución. No obstante, dicho plazo podrá ser prorrogado por un período igual, mediante Resolución firmada por el superior jerárquico del funcionario fiscal actuante. (Resaltado del Tribunal).

    En el caso que la documentación incautada sea imprescindible para el contribuyente o responsable, este deberá solicitar su devolución a la Administración Tributaria, quien ordenará lo conducente previa certificación de la misma a expensas del contribuyente o responsable.

    Artículo 130.- Los contribuyentes y responsables, ocurridos los hechos previstos en la Ley cuya realización origina el nacimiento de una obligación tributaria, deberán determinar y cumplir por sí mismos dicha obligación o proporcionar la información necesaria para que la determinación sea efectuada por la Administración Tributaria, según lo dispuesto en las leyes y demás normas de carácter tributario.

    No obstante, la Administración Tributaria podrá proceder a la determinación de oficio, sobre base cierta o sobre base presuntiva, así como solicitar las medidas cautelares conforme a las disposiciones de este Código, en cualesquiera de las siguientes situaciones:

  28. Cuando el contribuyente o responsable hubiere omitido presentar la declaración.

  29. Cuando la declaración ofreciera dudas relativas a su veracidad o exactitud.

  30. Cuando el contribuyente debidamente requerido conforme a la ley no exhiba los libros y documentos pertinentes o no aporte los elementos necesarios para efectuar la determinación.

  31. Cuando la declaración no esté respaldada por los documentos, contabilidad u otros medios que permitan conocer los antecedentes así como el monto de las operaciones que deban servir para el cálculo del tributo.

  32. Cuando los libros, registros y demás documentos no reflejen el patrimonio real del contribuyente.

  33. Cuando así lo establezcan este Código o las leyes tributarias, las cuales deberán señalar expresamente las condiciones y requisitos para que proceda.

    Artículo 131.- La determinación por la Administración Tributaria se realizará aplicando los siguientes sistemas:

  34. Sobre base cierta, con apoyo en todos los elementos que permitan conocer en forma directa los hechos imponibles”.

  35. Sobre base presuntiva, en mérito de los elementos, hechos y circunstancias que por su vinculación o conexión con el hecho imponible permitan determinar la existencia y cuantía de la obligación tributaria.

    Artículo 132.- La Administración Tributaria podrá determinar los tributos sobre base presuntiva, cuando los contribuyentes o responsables:

  36. Se opongan u obstaculicen en acceso a los locales, oficinas o lugares donde deban iniciarse o desarrollarse las facultades de fiscalización de manera que imposibiliten el conocimiento cierto de las operaciones.

  37. Lleven dos o más sistemas de contabilidad con distinto contenido.

  38. No presenten los libros y registros de la contabilidad, la documentación comprobatoria o no proporcionen las informaciones relativas a las operaciones registradas.

  39. Ocurra alguna de las siguientes irregularidades:

    1. Omisión del registro de operaciones y alteración de ingresos, costos y deducciones.

    2. Registro de compras, gastos o servicios que no cuenten con los soportes respectivos.

    3. Omisión o alteración en los registros de existencias que deban figurar en los inventarios, o registren dichas existencias a precios distintos de los de costo.

    4. No cumplan con las obligaciones sobre valoración de inventarios o no establezcan mecanismos de control de los mismos.

  40. Se adviertan otras irregularidades que imposibiliten el conocimiento cierto de las operaciones, las cuales deberán justificarse razonadamente.

    Parágrafo Único: Practicada la determinación sobre base presuntiva subsiste la responsabilidad que pudiera corresponder por las diferencias derivadas de una posterior determinación sobre base cierta.

    La determinación a que se refiere este artículo no podrá ser impugnada fundándose en hechos que el contribuyente hubiere ocultado a la Administración Tributaria, o no los hubiere exhibido al serle requerido dentro del plazo que al efecto fije la Administración Tributaria. (Resaltado del Tribunal).

    Artículo 133.- Al efectuar la determinación sobre base presuntiva la Administración podrá utilizar los datos contenidos en la contabilidad del contribuyente o en las declaraciones correspondientes a cualquier tributo, sean o no del mismo ejercicio, así como cualquier otro elemento que hubiere servido a la determinación sobre base cierta. Igualmente, podrá utilizar las estimaciones del monto de ventas mediante la comparación de los resultados obtenidos de la realización de los inventarios físicos con los montos registrados en la contabilidad, los incrementos patrimoniales no justificados, el capital invertido en las explotaciones económicas, el volumen de transacciones y utilidades en otros períodos fiscales, el rendimiento normal del negocio o explotación de empresas similares, el flujo de efectivo no justificado, así como otro método que permita establecer la existencia y cuantía de la obligación”.

    De las normativas trancritas anteriormente, se desprende claramente que la Administración Tributaria dispone de amplias facultades en la ejecución de los procedimientos de verificación, de fiscalización y de determinación, para así constatar el cumplimiento de las leyes tributarias. Así, podrá practicar fiscalizaciones, debidamente autorizadas a través de p.a.; exigir a los contribuyentes, responsables y terceros la exhibición de su contabilidad y demás documentos relacionados con su actividad, así como a que proporcionen los datos o informaciones que se le requieran con carácter individual o general; retener y asegurar los documentos revisados durante la fiscalización, incluidos los registrados en medios magnéticos o similares y tomar las medidas necesarias para su conservación, para lo cual levantará un acta en la cual se especificarán los documentos retenidos.

    Asimismo, de los dispositivos ya transcritos supra se incluye los referidos sistemas de determinación administrativa (artículos 130 y 131), las cuales puede llevarse a cabo, sobre base cierta, con apoyo a los elementos que permitan conocer en forma directa los hechos generadores del tributo, y sobre base presunta, en mérito de los elementos, hechos y circunstancias que por su vinculación o conexión con el hecho imponible permitan determinar la existencia y cuantía de la obligación tributaria; estableciéndose de seguida (artículo 132) que la determinación sobre base presunta procede cuando la contribuyente se opone u obstaculice las facultades de fiscalización; lleve varios sistemas de contabilidad con contenido distinto; no presente libros y registro de contabilidad u otras documentaciones; omite o altere el registro de operaciones, los ingresos, costos, deducciones e inventarios, todo lo cual permite a este Tribunal apreciar que la estimación presuntiva constituye un procedimiento por demás excepcional de determinación de la obligación tributaria y, por tanto, sometida a los supuestos y requisitos de forma y fondo dispuestos por la ley.

    De todo lo anterior, se desprende que la Administración Tributaria se encuentra facultada para determinar de oficio, ya sea sobre base cierta o presunta las obligaciones tributarias de los contribuyentes o responsables, y que la misma puede utilizar de manera simultánea o mixta ambos procedimientos, a fin de establecer la situación impositiva del contribuyente.

    Ahora bien, se observa del Acta Fiscal transcrito supra, que el fiscal actuante fundamentó la determinación de los debitos y créditos fiscales de conformidad con lo dispuesto en los artículos 127, 130 y 131 del Código Orgánico Tributario (2001), calificando el procedimiento de determinación de oficio sobre base cierta, utilizando para ello los libros y registros contables, documentos que sirvieron de soporte a las operaciones asentadas en tales libros y declaraciones, revisó los libros, facturas de ventas, y demás documentos obtenidos a través de la Retención Preventiva de material señalado en las Actas N° RCA-DF-SIV2-2003-8964-2 y RCA-DF-SIV2-2003-8964-3, donde se hizo la toma de inventario físico conforme a lo establecido en el artículo 128 ejusdem, donde se incluyó el registro de las operaciones por concepto de ventas obtenida por Servicios de Administración prestados a cada una de las empresas que conforman el GRUPO SANDRO para los periodos desde 01-01-2002 hasta el 31-10-2003, así como los de compras, razón por la cual este Tribunal aprecia que la Administración Tributaria actuó ajustada a las disposiciones legales para la determinación de oficio sobre base cierta efectuada a la recurrente. Así se decide.

    La recurrente señala que la Administración Tributaria de la documentación retenida presume que las empresas del GRUPO SANDRO debieron haber pagado a la contribuyente de marras en virtud de los contratos de administración suscritos con varias de las personas jurídicas que conforman ese GRUPO SANDRO, sin que ello sea prueba de que la misma efectivamente percibió dichos montos como ingresos que sirvieran de base imponible para la determinación del Impuesto al Valor Agregado, razón por la cual incurrió en falso supuesto de hecho.

    Del Acta Fiscal ya transcrita, se desprende que la Administración Tributaria practicó fiscalización a la contribuyente, y que adoptó medidas administrativas tendiente a la retención y conservación de la documentación relacionada con el tributo fiscalizado, para lo cual levantó Acta de Retención Preventiva de los documentos y registro de las operaciones por concepto de “Ventas por Servicios de Administración” prestados a cada una de las empresas que conforman el denominado GRUPO SANDRO para los periodos comprendido desde 01-01-2002 hasta el 31-10-2003, las cuales fueron discriminadas en el Anexo “2-A”, que forma parte de esa acta fiscal. Asimismo, levantó el Acta RCA-DF-SIV2-2003-9988 del 13-01-2004, donde la actuación fiscal dejó constancia que retiró los precintos de seguridad a las distintas bolsas y cajas detalladas en los anexos únicos del Acta de Retención Preventiva, en presencia de los Representantes Legales de la sociedad mercantil ADMINISTRADORA S&D, C.A., y que inició el ordenamiento y separación de la información allí encontrada, incluyendo el registro de las operaciones por concepto de ventas por servicios de administración prestados, identificada por las partes como “Facturas y Libros de Ventas”.

    Al efecto, en la oportunidad procesal de promoción de pruebas, la recurrente solicita que se oficie a la SUDEBAN a los fines de que gire instrucciones a las distintas instituciones financieras, a los fines de que remitan a este Tribunal información sobre la existencia de cuenta bancarias a nombre de la sociedad mercantil de marras, para los años 2002 y 2003, siendo admitida por este Órgano Jurisdiccional.

    En consecuencia, este Tribunal libró el Oficio N° 7864 del 21-09-2011 a la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario Bancos (SUDEBAN) a los fines de que girara las instrucciones respectivas a las instituciones bancarias para que informaran directamente a este Órgano Jurisdiccional sobre las particularidades del escrito de promoción de pruebas.

    Así riela a los folios 351, 352, 353, 354, 355, 356, 357, 828, 829, 830, 831, 832, 833, 834, 835, 836, 837, 838, 839, 840, 841, 842, 843, 844, 881, 883, 884, 885, 886, 888, 889 y 890, oficios de diversas instituciones financieras, manifestando todas no mantener relación con la empresa promovente, a excepción de BanCaribe (folio 883) donde informa que de las dos cuentas corriente que mantiene la sociedad mercantil recurrente una fue cancelada en el año 2001 y la otra no registra operaciones en el período solicitado.

    Ahora bien, observa esta Juzgadora que de la evacuación de la prueba de informe se demuestra que la sociedad mercantil de marras no ha realizado ningún tipo de operación bancaria, ni recepción de efectivo, ni depósitos ni traspasos, ni pagos, ni retiros, entre otras, y como quiera que la misma lo que pretende es demostrar que no percibió pagos por concepto de servicios prestados por parte de denominado GRUPO SANDRO, para los años 2002 y 2003, en virtud del contrato de administración suscrito, lo diligente sería que hubiese solicitado a las empresas del denominado GRUPO SANDRO (relacionadas en el Anexo 2-A), si en realidad prestó o no los servicios, y en dado caso el momento en que se efectuaron los respectivos pagos.

    Visto lo anterior, considera esta Juzgadora pertinente acudir al dispositivo contenido en el Artículo 184 del Código Orgánico Tributario (2001), cuyo texto es el siguiente:

    Artículo 184.- El Acta de Reparo que se levante conforme a lo dispuesto en el artículo anterior se notificará al contribuyente o responsable por alguno de los medios contemplados en este Código. El Acta de Reparo hará plena fe mientras no se pruebe lo contrario.”. (Resaltado del Tribunal).

    Ahora bien, el acta de reparo fiscal se definen “como instrumentos administrativos, emitidas por funcionario público, y que son el resultado de una actividad de fiscalización e investigación, son documentos administrativos de trámite, que gozan de autenticidad, por su naturaleza, pues su formación o autoría se puede imputar a un determinado funcionario, previo el cumplimiento de las formalidades legales, acreditando tal acto como cierto y positivo; con fuerza probatoria plena, en los límites de la presunción de veracidad que las rodea, mientras no se pruebe lo contrario”. (Ver Sentencias Nº 00040 de fecha 15 de enero de 2003, Caso: Consolidada de Ferrys, C.A. y 06388 del 30 de noviembre de 2005; Caso: Chrysler Motor de Venezuela, S.A.).

    De forma que las actas de reparo fiscal tienen valor probatorio, y dada su autenticidad gozan de plena fuerza probatoria, y que por la presunción de veracidad que las rodea dan certeza respecto a las afirmaciones materiales sobre los hechos en ellas contenidos, hasta prueba en contrario.

    Así las cosas, corresponde a la recurrente producir en el curso del proceso la prueba idónea y suficiente capaz de demostrar la falsedad de las actas fiscales, por lo que, al no hacerlo, esta Juzgadora declara improcedente la denuncia de la contribuyente con relación al vicio de falso supuesto. Así se declara.

    La recurrente alega violación al debido proceso y al derecho a la defensa por cuanto no se le permitió la presencia de los Representantes Legales de la empresa en la clasificación de la documentación retenida por la Administración Tributaria, además que al inicio del procedimiento administrativo impugnó el Acta denominada “Facturas y Libros de Ventas” utilizados por la Administración para establecer los débitos fiscales, por no emanar de la compañía.

    Asimismo, la recurrente en el lapso legal de promoción de pruebas ratifica el desconocimiento e impugnación de las relaciones denominadas “Facturas declaraciones y Libros de Compras”, debido a que no emana de la compañía.

    Ahora bien, observa este Tribunal del Acta Fiscal RCA-DF-SIV2-2003-9988-000055, del 15 de febrero de 2005, que corre insertos a los autos, que la fiscalización realizó una retención preventiva de los libros, facturas y demás documentos a la sociedad mercantil de marras, material descritos en las Actas RCA-DF-SIV2-2003-8964-2 y RCA-DF-SIV2-2003-8964-3, con las cuales se hizo efectivo la toma de inventario físico de acuerdo con lo establecido en el artículo 128 del Código de la especialidad, levantando al efecto Acta de Retención Preventiva de aquellos documentos, incluyendo el registro de las operaciones por concepto de compras y ventas para los periodos desde 01-01-2002 hasta el 31-10-2003, las mismas discriminadas en los Anexos “1-A, 1-B, 1-C y 2-A”, que acompañan dicha acta fiscal, dejando constancia a través del Acta RCA-DF-SIV2-2003-9988 del 13-01-2004, que la actuación fiscal luego de retirar los precintos de seguridad a las distintas bolsas y cajas detalladas en los anexos únicos de las referidas Actas de Retención Preventivas, lo realizó en presencia de los Representantes Legales de la contribuyente ADMINISTRADORA S&D, C.A., dando inició al ordenamiento y separación de la información allí encontrada, incluyendo los registros de las operaciones por concepto de Compras y Ventas, identificadas por las partes como “Facturas y Libros de Compras” y “Facturas y Libros de Ventas” (páginas 6 y 9 de la mencionada Acta).

    Así la cosas, se desprende que tanto el Acta Fiscal, como los anexos ya indicados que la acompañan, se encuentran suscritos por los ciudadanos (as) N.M.N., titular de la cédula de identidad N° 536.124, en su condición de apoderada judicial de la recurrente, y M.A. y AMALE SEIJAS, titulares de la cédulas de identidad Nos. 9.416.807 y 9.432.001, funcionarios actuantes de la autoridad administrativa, en ese orden.

    Así las cosas, contrariamente a lo señalado por la recurrente, la actuación fiscal dejó expresamente constancia de todo el material retenido de conformidad con lo previsto en el artículo 128 del Código de la especialidad, se levantaron las Actas respectivas, se procedió a ordenar y separar la información encontrada con la presencia de los representantes legales de la compañía, tanto así que procedieron ambas partes a clasificar parte del material como “Facturas y Libros de Compras” y “Facturas y Libros de Ventas”.

    De allí, mal pudo la recurrente alegar violación al debido proceso y al derecho a la defensa, y afirmar que no emana de la empresa lo denominado como “Facturas y Libros de Ventas” y “Facturas y Libros de Compras”, utilizados por la Administración Tributaria para establecer los débitos y créditos fiscales, y que frente a esta presunción, le correspondía a la misma presentar prueba a contrario, sin embargo no desvirtuó los débitos fiscales no declarados y los créditos fiscales no declarados y procedentes según la fiscalización, en consecuencia, se desestima la denuncia de violación al debido proceso y al derecho a la defensa, así como el vicio de falso supuesto. Así se determina.

    Por otra parte, la recurrente señala que la Administración Tributaria rechazó créditos fiscales por estar amparados a nombre de terceros, para los períodos impositivos de enero, mayo, junio, julio, agosto, septiembre y noviembre de 2002, y septiembre y octubre de 2003, debido a que el crédito fiscal solo le corresponde al titular de la factura, y que las facturas que originaron los créditos fiscales fueron emitidas por las empresas Administradora Serdeco, C.A., CANTV y Administradora Pto. Miranda, con motivo de la prestación de los servicios de luz eléctrica, teléfono y administración del condominio del inmueble que ocupa como su domicilio fiscal.

    Asimismo, señala que se evidencia de documento autenticado ante la Notaría Pública Quinta del Municipio Libertador del Distrito Capital, de fecha 17 de octubre de 2002, anotado bajo el N° 31, Tomo 59, la sociedad mercantil INVERSIONES 61-47, C.A., dio en arrendamiento a la empresa ADMINISTRADORA S&D, C.A., la oficina 115-A, ubicada en el Piso 11 de la Torre “A” del Centro Lido, en la Avenida F.d.M., Campo Alegre, Municipio Chacao, Estado Miranda, donde se desprende en su cláusula décima quinta la obligación del inquilino de pagar los servicios públicos requeridos por ser la ocupante del inmueble, razón por la cual es ella la que debe beneficiarse de los créditos fiscales declarados para los períodos de imposición rechazados, por estar amparados en facturas a nombre de terceros.

    En atención a lo anterior, esta Juzgadora trae a colación el contenido del artículo 41 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado, publicada en Gaceta Oficial N° 5.601 Extraordinaria del 30 de agosto de 2002, aplicable al período investigado, la cual señala lo siguiente:

    Artículo 41.- El derecho a deducir el crédito fiscal al débito fiscal es personal de cada contribuyente ordinario y no podrá ser transferido a terceros, excepto en el supuesto previsto en el artículo 43 o cuando se trate de la fusión o absorción de sociedades, en cuyo caso, la sociedad resultante de dicha fusión gozará del remanente del crédito fiscal que le correspondía a las sociedades fusionadas o absorbidas. (Subraya el tribunal).

    De la norma precedentemente transcrita, se desprende que el derecho de deducir el crédito al débito fiscal corresponde de manera personal a cada contribuyente, el cual por imperio del legislador no debe ser transferido a terceros, salvo cuando el exportador haya decidido ceder su crédito a un tercero, tal como lo contempla el artículo 43, o cuando se trate de la fusión o absorción de sociedades en los términos previstos en el artículo ya transcrito, siendo estos los únicos supuestos establecidos por la ley.

    En ese sentido, debe precisarse que no se le puede pedir a la Administración Tributaria que reconozca créditos fiscales si las facturas están emitidas a nombre de terceros, ya que es a éstos a quienes correspondería el crédito fiscal y no a quien presenta la factura; a menos que la compra se haya hecho por cuenta del solicitante del reintegro, en cuyo caso tal circunstancia debe ser alegada y probada por la contribuyente, o en todo caso, consignar los documentos relativos a la fusión de la empresa, cuestión esta no objeto bajo estudio.

    Por las razones antes expuestas, este Tribunal desestima la denuncia formulada por la recurrente. Así se establece.

    Por otro lado señala que del expediente administrativo no existe relación alguna de cuales son las facturas investigadas, no se identifican ni se mencionan en el cuerpo del acto administrativo. Asimismo, niega que no fueron presentadas las declaraciones del Impuesto al Valor Agregado correspondiente a los períodos impositivos octubre 2002 y enero a agosto 2003, y si las mismas hubieran sido presentadas extemporáneamente alega elementos atenuantes de la sanción, además que si hubo omisión o retraso en la presentación de alguna declaración del Impuesto al Valor Agregado, la misma fue una omisión del Contador encargado de la contabilidad de la empresa.

    Asimismo, niega que los libros de ventas no reflejan el número de las facturas durante los períodos fiscales de enero de 2002 a julio de 2003, señalando que fueron consignadas copias fotostáticas del libro de control fiscal correspondiente a esos períodos, siendo que dichos Libros no fueron constituidos con posterioridad a la fecha de fiscalización, y si así lo fuere, ha debido apreciarse como circunstancia atenuante.

    Respecto a que no se mencionan en el cuerpo del acto administrativo cuales son las facturas que no cumple con los requisitos, este Tribunal observa que del Acta de Reparo Fiscal en cuestión señala que “…las facturas de ventas emitidas por la contribuyente no cumplen con los requisitos establecidos en la Resolución N° 320 del 28-12-1999, en su Artículo 2, literales e) y p)”…, sin que ante esta instancia la recurrente desvirtuase las aseveraciones contenidas en dicha Acta.

    Así las cosas, observa esta sentenciadora que si bien es cierto que de los actos administrativos no se detallan las facturas fiscalizadas, ni consta en el expediente administrativo copias de las mismas, se evidencia de los autos que al momento de la interposición del recurso jerárquico (folios 624 al 656), la recurrente promovió las facturas de venta a fin de comprobar que si cumple con los requisitos legales, siendo admitida por la Administración Tributaria tal como se evidencia a los folios 615 al 618, siendo emplazada para que las consignara dentro del lapso de evacuación de prueba otorgada por el ente recaudador, la cual no hizo, y que de la misma forma pudo haberlo traído ante esta instancia judicial, por los medios de prueba permitidos, pudiendo de esta forma desvirtuar la presunción del acto administrativo impugnado, en consecuencia, esta Juzgadora desestima el alegato esgrimido por la recurrente. Así se determina.

    En torno a las declaraciones del Impuesto al Valor Agregado correspondientes a los períodos impositivos octubre 2002 y enero a agosto 2003, del Acta Fiscal se desprende lo siguiente:

  41. - Que presentó las declaraciones de Impuesto al Valor Agregado para los períodos de imposición de Enero, Febrero, Marzo, Abril, Mayo, Junio, Julio, Agosto, Septiembre, Noviembre y Diciembre de 2002, no presento las declaraciones Octubre 2002, Enero 2003 hasta Agosto 2003, ambos inclusive; es de señalar, que las Declaraciones de ICSVM para los períodos Febrero, Marzo y Abril 2002 (sic). Por lo que se levantó Acta de Requerimiento Para Declarar y Pagar N° RCA-DF-2004-9988 de fecha 04-08-2004, anexa al expediente administrativo levantado al efecto, a la cual la contribuyente hizo caso omiso, y manifestó no poseer las declaraciones tal y como se evidencia en el Acta de Recepción de Declaración y Pago N° RCA-DF-2004-9988 de fecha 27-08-2004, no dando cumplimiento con lo previsto en el Artículo 47 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado, publicada en Gaceta Oficial N° 37.002 de fecha 28-07-2.000 y Reforma Parcial publicada en Gaceta Oficial N° 5.601 de fecha 30-08-2002, en concordancia con los Artículos 59, 60 y 61 del Reglamento que rige la materia.

    Así las cosas, esta Sentenciadora observa que la Representante de la República cumplió con el deber de consignar a los autos copias certificada del expediente administrativo, donde riela a los folios 475 al 492 las “Declaraciones y Pagos del Impuesto al Consumo Suntuarios y a las Ventas al Mayor”, y “Declaraciones del Impuesto al Valor Agregado” objeto del período fiscalizado, sin que se evidenciarán las Declaraciones correspondientes a los períodos octubre de 2002, y enero a agosto 2003.

    De modo, que conforme con el artículo 41 del Código Orgánico Tributario, la Declaración y Pago del Tributo debe efectuarse en el lugar y la forma que indique la ley o en su defecto la reglamentación, siendo que la contribuyente está obligada a cumplir con los deberes formales y materiales impuestos por el Código Orgánico Tributario y demás normas tributarias, y que la misma mal puede excusarse de su incumplimiento en la omisión del Contador.

    En cuanto a que los libros de ventas no refleja el número de las facturas durante los períodos fiscales de enero de 2002 a julio de 2003, riela a los folios 557 al 604 los Libros de Ventas y Libros de Compras de la sociedad mercantil de marras, donde se observa claramente que en los períodos investigados los Libros de Ventas no reflejan el número de las facturas de las operaciones.

    Hechas las consideraciones anteriores, se desecha la denuncia formulada por la recurrente. Así se decide.

    Por otra parte la recurrente alega improcedencia de las multas por cuanto no se encuentra ajustada a la verdad de los hechos y a las normas que rigen la materia.

    Así las cosas, se advierte que la Administración Tributaria aplicó la multa contemplada en el artículo 111 del Código Orgánico Tributario (2001), debido a que de la determinación fiscal “…practicada por la actuación fiscal en los registros contables y los comprobantes que los amparan resultó una disminución ilegítima del impuesto a pagar en materia de Impuesto al Valor Agregado para los períodos impositivos investigados…”.

    A tal efecto, resulta oportuno traer a colación el contenido del artículo 111 del Código de la especialidad, que dispone lo siguiente:

    Artículo 111.- Quien mediante acción u omisión, y sin perjuicio de la sanción establecida en el artículo 116, cause una disminución ilegítima de los ingresos tributarios, inclusive mediante el disfrute indebido de exenciones, exoneraciones u otros beneficios fiscales, será sancionado con multa de un veinticinco por ciento (25%) hasta el doscientos por ciento (200%) del tributo omitido. (…).

    De lo anterior, se desprende que la conducta descrita por el tipo penal de la contravención exige como presupuesto para que se verifique el nexo causal de la responsabilidad penal, que el contraventor haya obrado por acción u omisión en detrimento de los intereses de la Administración Tributaria; siendo la naturaleza de la sanción objetiva, es decir, que basta que en principio se materialice la circunstancia tipificada en la norma como generadora de responsabilidad (acción u omisión que cause una disminución de ingresos tributarios), para que se configure la infracción y sea imputable al contribuyente o responsable. (Ver Sentencia Nº 00066 del 17-01-2008, Caso: 3 Com International Inc., Sucursal Venezuela y Sentencia Nº 01548 del 03-12-2008, Caso: Transporte Rufino, S.A.).

    De manera que le correspondía a la Administración Tributaria aplicar la sanción en la forma prevista en dicha norma, al constatar que se le causó una disminución ilegítima de ingresos tributarios en materia de Impuesto al Valor Agregado para los períodos impositivos investigados.

    Asimismo, la Administración Tributaria aplicó multas de conformidad con lo previsto en el artículo 101 (numeral 3, tercer aparte) del Código Orgánico Tributario, por emitir facturas u otros documentos obligatorios con prescindencia total o parcial de los requisitos y características exigidos por las normas tributarias; 102 (numeral 2, segundo aparte) por llevar los libros y registros contables y especiales sin cumplir con las formalidades y condiciones establecidas por las normas correspondientes, o llevarlos con atraso superior a un (1) mes; y 103 (numeral 1, primer aparte) por no presentar las declaraciones que contengan la determinación de los tributos, exigidas por las normas respectivas, utilizando el método sancionatorio acumulativo para este tipo de infracciones, en concordancias con los artículos 94 y artículo 81 eiusdem que prescribe el valor de la unidad tributaria vigente para el momento del pago de las multas y la fijación de la sanción correspondiente al ilícito más grave con la consecuente disminución de las restantes sanciones en su valor medio.

    Así las cosas, constata esta Juzgadora que los actos administrativos recurridos fueron dictados en estricto apego a las normas del Código Orgánico Tributario de 2001, y que con motivo de los hechos constatados –disminución de ingresos e incumplimiento de los deberes formales-, trajo como consecuencia la imposición de las multas correspondientes. Así se declara.

    Respecto de los intereses moratorios calculados por la Administración Tributaria de conformidad con lo establecido en el artículo 66 del Código Orgánico Tributario (2001), la contribuyente alegó que resultan improcedentes ya que la obligación tributaria aún no es exigible por no estar definitivamente firme el acto administrativo recurrido.

    Visto lo señalado por la recurrente, este Tribunal considera necesario traer a colación la Sentencia N° 01292 de la Sala Político Administrativo del 23-09-2009, donde señaló respecto a los intereses moratorios lo siguiente:

    Al respecto, la Sala Constitucional de este M.T. en sentencia Nº 191 de fecha 9 de marzo de 2009, caso: Pfizer de Venezuela, C.A., fijó el criterio a seguir para el cálculo de los referidos intereses, de acuerdo a lo establecido en el artículo 66 del Código Orgánico Tributario de 2001, tal como sigue:

    (…)

    En lo concerniente a los intereses moratorios acaecidos desde el mes de septiembre de 2001 al 17 octubre del mismo año, esta Sala advierte que la decisión de la Sala Político Administrativa de aplicar el criterio sostenido en la sentencia N° 1.490 del 13 de julio de 2007 (caso: Telcel, C.A), resultó ajustado a derecho, ya que para el momento en que se generó el hecho imponible de la obligación tributaria principal (impuesto sobre patente de industria y comercio) se encontraba vigente el artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, lo que implicaba que los intereses moratorios -acaecidos en esos ejercicios fiscales- se exigirían una vez que el respectivo reparo formulado por la Administración Tributaria adquiriese firmeza, bien por no haber sido impugnado o por haberse decidido y quedado definitivamente firmes las decisiones dictadas con ocasión de los recursos interpuestos y no inmediatamente después del vencimiento para el pago.

    Ahora bien, por lo que respecta a los intereses moratorios correspondientes al período que va entre el 18 octubre de 2001 y noviembre de 2003, esta Sala Constitucional aprecia, que para dichos períodos fiscales se encontraba en vigencia el Código Orgánico Tributario publicado en la Gaceta Oficial N° 37.305 del 17 de octubre de 2001, el cual prevé en su artículo 343 (Disposiciones Finales) que las normas vinculadas con los intereses moratorios resultaban aplicables a partir del día siguiente de la publicación del Código.

    Al respecto, observa esta Sala Constitucional que dentro de los diversos cambios suscitados con la entrada en vigencia del Código Orgánico Tributario de 2001, se encuentra el aspecto vinculado a los intereses moratorios, estableciéndose una nueva regulación (artículo 66) la cual difiere en gran medida de lo pautado en el artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994 y con ello del criterio jurisprudencial sostenido por esta Sala sobre los intereses moratorios surgidos durante los períodos fiscales regidos bajo la vigencia de este último Código. Por lo tanto, siendo ello así y no existiendo una similitud entre las disposiciones que regulan la figura de los intereses moratorios bajo la vigencia del Código Orgánico Tributario de 1994 y del Código Orgánico Tributario de 2001 que hagan presumir a esta Sala que se encuentra en presencia de un acto reeditado del órgano legislativo, este órgano jurisdiccional estima que la Sala Político Administrativa incurrió en un error al pretender extender los efectos de la interpretación realizada por esta Sala Constitucional del artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, a los intereses moratorios de las obligaciones tributarias surgidas en los períodos fiscales regidos por el Código Orgánico Tributario actual, vigente desde el 17 de octubre de 2001.

    (…)

    .

    Con base en la interpretación vinculante antes transcrita, esta Sala observa que en el caso bajo estudio los intereses moratorios, determinados por el Fisco Nacional, corresponden al tiempo transcurrido desde que venció el lapso para presentar la declaración de impuesto sobre la renta coincidente con el año civil 2003, por lo que resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 66 del Código Orgánico Tributario vigente.

    En tal sentido, del contenido del referido artículo se advierte lo siguiente:

    Artículo 66.- La falta de pago de la obligación tributaria dentro del plazo establecido hace surgir, de pleno derecho y sin necesidad de requerimiento previo de la Administración Tributaria, la obligación de pagar intereses moratorios desde el vencimiento del plazo establecido para la autoliquidación y pago del tributo hasta la extinción total de la deuda, equivalentes a un uno punto dos veces la tasa activa bancaria aplicable, respectivamente, por cada uno de los períodos en que dichas tasas estuvieron vigentes.

    (…)

    .

    De la norma antes transcrita se puede advertir que basta el incumplimiento en el pago de la obligación principal para considerar ocurrido el nacimiento de los intereses moratorios, siempre y cuando la falta de pago se efectúe dentro del término fijado por el texto normativo respectivo, preceptuando además que la obligación surge “sin necesidad de requerimiento previo de la Administración Tributaria”.

    Al respecto, esta Sala en sentencia Nº 05757 de fecha 28 de septiembre de 2005, caso: Lerma, C.A., hizo algunas precisiones sobre los intereses de mora, luego reproducidas en el fallo Nº 00775 del 3 de junio de 2009, caso: Industrias Diana C.A., expresando que la finalidad de dichos intereses es indemnizatoria, debido a que no se pretende castigar un retraso culpable, sino compensar financieramente al acreedor por el retraso en el pago de la deuda tributaria. En este orden de ideas, lo que se busca es indemnizar la falta de satisfacción del sujeto activo de la obligación tributaria por no haber obtenido el pago tempestivo de la deuda.

    De esta manera, se puede apreciar que la causa de la obligación de pagar intereses de mora atiende a la “falta de pago de la obligación tributaria dentro del plazo establecido”, independientemente de que hubiese habido actuación de la Administración Tributaria para hacer líquida la deuda o para requerir el pago, según se trate, conforme a la regla dies interpellat pro homine (el día interpela por el hombre).

    La obligación de pagar intereses moratorios es accesoria de la obligación principal, ya que nace de una deuda existente, y se origina en el retardo en el cumplimiento de ésta, siendo indispensable para su nacimiento la preexistencia de una obligación principal.

    En tal orden de ideas, debe señalarse que la determinación del tributo no tiene naturaleza constitutiva sino declarativa, y la obligación tributaria principal nace al producirse el hecho generador y no al liquidarse la exacción. Así, si la obligación de pagar intereses moratorios sólo tiene como presupuesto necesario la existencia de una deuda tributaria y su nacimiento surge de la mora del deudor, sería el retardo en el cumplimiento de la obligación tributaria ya existente, aún cuando no necesariamente esté liquidada, la situación que origina la obligación de pagarlo.

    En definitiva, los requisitos para la existencia de la mora en materia tributaria son: 1) la manifestación de un retraso en el cumplimiento de una obligación, 2) la liquidez y exigibilidad de dicha obligación producto de un proceso de determinación tributaria.

    En efecto, se pueden plantear casos en que las normas reguladoras del tributo desplazan la oportunidad del pago de la obligación principal a una oportunidad posterior a la de su acaecimiento y para esto señalan un plazo dentro del cual el deudor debe liquidar y pagar. Al vencimiento de este plazo es necesario adjudicarle un valor y unos efectos siendo uno de ellos la exigibilidad de la deuda.

    Por lo tanto, el vencimiento del plazo como elemento y oportunidad de la exigibilidad de la deuda tributaria concreta la causación de los intereses moratorios, independientemente de los recursos administrativos o judiciales interpuestos, pues éstos inciden sobre los efectos (ejecutividad y ejecutoriedad) del acto de determinación de la obligación tributaria y no sobre la situación jurídica acaecida.

    De conformidad con lo establecido en el artículo 66 del Código Orgánico Tributario vigente, los intereses moratorios se causan desde el vencimiento del plazo establecido para la autoliquidación y pago del tributo hasta la extinción total de la deuda. (Resaltado del Tribunal).

    Del criterio anterior transcrito, se expone que los intereses moratorios (artículo 66 del Código Orgánico Tributario) se causan desde el vencimiento del plazo establecido para la autoliquidación y pago del tributo hasta la extinción total de la deuda, razón por la cual se desestima el alegato de la recurrente con respecto a que la obligación tributaria aún no es exigible por no estar definitivamente firme el acto administrativo recurrido. Así se determina.

    Esta Juzgadora advierte que en la Resolución SNAT-GGSJ-GR-DRAAT-2010-0911 del 22-12-2010, se determinó intereses moratorios por la cantidad de BsF. 15.924,14, incurriendo la Administración Tributaria en una imprecisión al momento de sumar los montos determinados en los meses de mora, y debido al principio inquisitivo, conforme al cual le está dado al juez contencioso tributario orientar su actividad, entre otros aspectos, a corregir irregularidades que no hayan sido alegadas por las partes, en aras de ejercer el control de la legalidad y del orden público (Ver Sentencia N° 674 de fecha 08 de mayo de 2003 emanada de la Sala Político Administrativa, Caso: Industria Azucarera S.C. C.A.), es por lo que este Tribunal aprecia que la determinación correcta de los intereses moratorios es por la cantidad de BsF. 17.852,14. Así se determina.

    Por último, alega la recurrente que sean valoradas las circunstancias atenuantes contenidas en los numerales 2, 3, 4 y 6 del artículo 96 del Código Orgánico Tributario de 2001, y que la misma no ha actuado con dolo o culpa.

    Al respecto es necesario acudir a lo previsto en el artículo 96 del Código Orgánico Tributario, el cual dispone:

    Artículo 96.- Son circunstancias atenuantes:

  42. El grado de instrucción del infractor.

  43. La conducta que el autor asuma en el esclarecimiento de los hechos.

  44. La presentación de la declaración y pago de la deuda para regularizar el crédito tributario.

  45. El cumplimiento de los requisitos omitidos que puedan dar lugar a la imposición de la sanción.

  46. El cumplimiento de la normativa relativa a la determinación de los precios de transferencia entre partes vinculadas.

  47. Las demás circunstancias atenuantes que resulten de los procedimientos administrativos o judiciales, aunque no estén previstas expresamente por la Ley.

    De la norma transcrita se observa que la falta de dolo o culpa, no fueron previstas como circunstancias atenuantes en el Código Orgánico Tributario, en consecuencia, no resultan aplicables.

    Con respecto a las atenuantes contenidas en los numerales 2, 3, 4 y 6 del artículo 96 del Código de la materia, de las actas procesales no se evidenció conducta de la contribuyente que demostrase el esclarecimiento de los hechos que ocasionaron las objeciones fiscales; ni consta las presentaciones correspondientes a los períodos octubre de 2002, y enero a agosto 2003, de las declaraciones y pagos del Impuesto al Valor Agregado; mucho menos presentó a los autos pruebas que comprobaran el cumplimiento de los requisitos omitidos que puedan dar lugar a la imposición de la sanción; así como tampoco precisó que otra circunstancia atenuante, pudiera aplicársele para rebajar la sanción impuesta, siendo que la misma incumplió con los deberes formales consagrados en el Código Orgánico Tributario y demás normativa tributaria, razón por la cual quien aquí decide las declara improcedentes. Así se establece.

    V

    DECISIÓN

    Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto por la sociedad mercantil ADMINISTRADORA S & D, C.A. En consecuencia:

PRIMERO

Se CONFIRMA la diferencia del Impuesto al Valor Agregado, con base a las objeciones fiscales formuladas a la sociedad mercantil recurrente para los períodos impositivos comprendidos entre enero 2002 a noviembre 2003, por la cantidad de Bs. 18.424,80.

SEGUNDO

Se CONFIRMAN los reparos efectuados a los créditos fiscales para los períodos impositivos de enero, mayo, junio, julio, agosto, septiembre y noviembre 2002, septiembre y octubre 2003, por la cantidad de BsF. 6.495,62.

TERCERO

Se CONFIRMA la multa por contravención por la cantidad de Bs. 20.727,90, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 94 del Código Orgánico Tributario, referente al valor de la Unidad Tributaria vigente al momento efectivo del pago.

CUARTO

Se CONFIRMAN las multas por ilícitos formales por las cantidades de BsF. 1.625,00, BsF. 22.750,00 y BsF. 41.665,00, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 94 del Código Orgánico Tributario, referente al valor de la Unidad Tributaria vigente al momento efectivo del pago.

QUINTO

Se CONFIRMA la concurrencia de Infracciones aplicada por la Administración Tributaria de conformidad con lo previsto en el artículo 81 del Código de la especialidad, por la cantidad total de BsF. 120.750,00, sin perjuicio del recálculo a realizarse en cuanto al valor de la Unidad Tributaria vigente de las multas al momento efectivo del pago.

SEXTO

Se CONFIRMAN los intereses moratorios aplicados de conformidad con lo previsto en el artículo 66 del Código Orgánico Tributario por la cantidad de BsF.17.852,14.

SEPTIMO

Se condena en costas a la recurrente en un tres por ciento (3%) del monto de la cuantía del recurso, en virtud de haber resultado totalmente vencido en la presente causa.

Publíquese, Regístrese y Notifíquese. Cúmplase lo ordenado.

Notifíquese de esta decisión a la ciudadana Procuradora General de la República remitiendo copia certificada del presente fallo, de conformidad con el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, así como al ciudadano Gerente General de Servicios Jurídicos del SENIAT y a la contribuyente, de conformidad con lo establecido en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario. Líbrense Boletas.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario, en la ciudad de Caracas, a los diez (10) días del mes abril del año 2012. Año 201° de la independencia y 152° de la Federación.

LA JUEZA,

B.B.G.L.S.,

YANIBEL L.R.

En esta misma fecha, se publicó la anterior Sentencia a las una y cincuenta y uno de la tarde (01:51 p.m.).

LA SECRETARIA,

YANIBEL L.R.

»BBG/NLCV

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