Decisión nº 01-09 de Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente. Corte Superior, Sala de Apelación. de Zulia, de 13 de Enero de 2009

Fecha de Resolución13 de Enero de 2009
EmisorTribunal de Protección del Niño y del Adolescente. Corte Superior, Sala de Apelación.
PonenteBeatriz Bastidas Raggio
ProcedimientoRestitución De Guarda

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES

CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE SUPERIOR

SALA DE APELACIÓN

Ponente: Beatriz Bastidas Raggio.

Se recibieron en fecha 14 de noviembre de 2008 las presentes actuaciones, en virtud de los recursos de apelación interpuestos en fechas 02 y 03 de octubre del mismo año, en contra de la sentencia dictada en fecha 25 de septiembre de 2008, por el juez unipersonal N° 1 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Maracaibo, por los apoderados judiciales de los ciudadanos M.R.S.G. y A.A.G.F., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. 3.617.342 y 5.564.567 respectivamente, domiciliados el primero en esta ciudad y municipio Maracaibo del estado Zulia y la segunda en la ciudad de Miami, Estado de Florida de los Estados Unidos de Norte América, de tránsito en esta ciudad de Maracaibo del Estado Zulia, en la solicitud de Restitución de Guarda, interpuesta por la antes identificada ciudadana en contra del ciudadano M.R.S.G., en beneficio del n.N.O. y de la adolescente NOMBRE OMITIDO.

Cumplidos los trámites procesales en esta Segunda Instancia y bajo la ponencia de quien suscribe, esta Corte Superior procede a dictar sentencia en los términos siguientes:

I

Narra la actora, que mediante solicitud de divorcio fundamentada en el artículo 185-A del Código Civil, acordó con el padre de sus hijos, ciudadano M.R.S.G., que ambos ejercerían sobre sus hijos NOMBRE OMITIDO y NOMBRE OMITIDO la patria potestad; la guarda, hoy Custodia, sería ejercida por la progenitora; que los nombrados menores podrían vivir con ella en el Estado de Florida de los Estados Unidos de Norte América, hasta que adquirieran la mayoría de edad, pudiendo el progenitor visitarlos en cualquier momento que lo deseara; que la pensión alimenticia de NOMBRE OMITIDO y NOMBRE OMITIDO quedó fijada en seiscientos mil bolívares (Bs. 600.000,oo) mensuales, que serían depositados en alguna entidad bancaria a nombre de la progenitora, A.G.F., a los fines de cubrir los gastos de alimentos y vestuario, en cuanto a los gastos de salud, el padre se obligaba a suscribir una póliza de seguros de hospitalización y cirugía; que en cuanto al régimen de visitas correspondiente a las fiestas de navidad, fin de año y Reyes, serán compartidas por ambos padres, es decir que si la navidad la pasaban con su madre, el año nuevo y Reyes lo pasarán con su padre y así sucesivamente. En cuanto a las vacaciones escolares, la mitad la pasarán con su padre, debiendo la progenitora realizar todos las diligencias pertinentes para el traslado de los menores a la residencia del padre en Venezuela, caso contrario, estaría incumpliendo el Régimen de Visitas acordado, pudiendo el padre hacer uso del derecho que lo asiste, según lo establecido en el ordenamiento jurídico venezolano; así mismo el padre, una vez vencidos los días de vacaciones en Venezuela, está obligado a devolverlos a la residencia habitual que los menores comparten con su madre en el Estado de Florida de los Estado Unidos de Norte América, caso contrario se estaría violando el Régimen de Visitas establecido y como consecuencia de ello, quedaría sin efecto.

Continúa relatando que lo establecido en el Régimen de Visitas, se venía cumpliendo a cabalidad por parte de ella, hasta que el nueve (9) de enero de 2006, se trasladó con los niños, de su residencia habitual en los Estados Unidos de Norte América, hasta la ciudad de Maracaibo en Venezuela, con los permisos correspondientes, para regresar con sus hijos, hecho que hasta el presente ha sido imposible, por cuanto el padre de sus hijos se niega a entregárselos, ejecutando una retención ilegal y violando el derecho de guarda, el cual ambos padres acordaron en beneficio de sus hijos NOMBRE OMITIDO y NOMBRE OMITIDO; que la violación al acuerdo al que ellos llegaron sobre el ejercicio de la guarda a favor de ella, trastoca el derecho a la educación de sus hijos, ya que la retención ilegal por parte de su padre les ha impedido asistir a clases y presentar sus exámenes, lo que puede ocasionar la pérdida del año escolar, debiendo ser esta situación tratada de emergencia en beneficio de sus hijos; que por lo expuesto demanda al ciudadano M.R.S.G., por Restitución de Guarda, hoy Custodia, solicita se obligue a entregárselos y a cumplir el acuerdo convenido entre ellos, en la solicitud de divorcio fundamentado en el artículo 185-A del Código Civil.

Consta en actas que en fecha 26 de enero de 2006, el Tribual de causa le dio entrada a la solicitud de Restitución de Guarda y antes de pronunciarse sobre la admisión, ordenó a la solicitante consignar copia certificada de las actas de nacimiento de los hijos.

Consignadas las actas de nacimiento requeridas, la solicitud fue admitida el 31 de enero de 2006, ordenando la comparecencia del ciudadano M.R.S.G., con el objeto de celebrar acto de conciliación con la progenitora de sus hijos; igualmente se ordenó la comparecencia de los menores NOMBRE OMITIDO y NOMBRE OMITIDO, a los fines de emitir su opinión, de conformidad con el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y la notificación del Fiscal Especializado en materia de niños y adolescentes, indicando que no se pronuncia en cuanto al pedimento de restitución de guarda, hasta tanto conste en actas, la opinión tanto de la adolescente NOMBRE OMITIDO como del n.N.O..

En fecha 06 de febrero se llevó a cabo el acto conciliatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 516 de la ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, compareciendo solo la parte demandada, ciudadano M.S..

Riela al folio treinta y dos (32) de este expediente, auto de fecha 06 de febrero de 2006, en el cual la Juez Unipersonal Nº 2, resuelve que: “Por cuanto se observa de las actas procesales que la causa fue admitida el 31/01/2006 y no estando presente la parte demandada citada, el tribunal deja sin efecto el auto de fecha 06 de febrero de los corrientes, el cual se encuentra anotado bajo el Nº 27, para que se deje constancia en el libro diario llevado por este Tribunal”.

En diligencia de fecha 07 de febrero de 2006 la ciudadana A.A.G., asistida por la abogada N.M., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 26.643, consignó escrito en el cual reforma parcialmente la solicitud de restitución de guarda, que tiene intentada en contra del ciudadano M.R.S., y promueve y consigna resultas de inspección judicial realizada por el Juzgado Quinto de los Municipios Maracaibo, J.E.L., y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en la cual deja constancia de todo el expediente Nº 7231 referido a solicitud de divorcio por el artículo 185-A del Código Civil, donde quedó establecido el régimen de los menores NOMBRE OMITIDO y NOMBRE OMITIDO, a los fines de que surta efectos probatorios, alegando que esta prueba es de las llamadas pruebas anticipadas de carácter voluntario para que sirvan como sustento a determinado juicio incoado, como sucede en este caso particular, tal como ha quedado establecido en sentencia de fecha 26 de julio de 2000, dictada por la Sala Constitucional de nuestro M.T. de la República. Asímismo, promovió prueba de exhibición de documentos, para lo cual pide sean exhibidos por la parte demandada los pasaportes de sus dos menores hijos, expedidos por el Ministerio de Interior y Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales fueron entregados por ella a su padre en el mes de diciembre para trasladar a los menores desde el estado de Florida a Venezuela y aún se encuentran en su poder, a los efectos de demostrar la salida de los menores a Venezuela para los meses de diciembre, julio y agosto (vacaciones escolares), a los efectos de demostrar lo pactado por ellos en el régimen de menores en la solicitud de divorcio por el artículo 185-A del Código Civil, el cual cursa por ante el Juzgado de Protección de Niños y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia.

En fecha 08 de febrero de 2006, el apoderado judicial de la ciudadana A.G., introduce escrito en el cual solicita al Tribunal dicte medida cautelar innominada de restitución de guarda y custodia de los hijos de su representada, los menores NOMBRES OMITIDOS.

En escrito de fecha 14 de febrero de 2006, la ciudadana A.G. asistida por el abogado R.D., manifiesta que en aras de la salud mental de sus hijos y con el fin de no causarle daños psicológicos al someterlos a procesos legales, conviene que su menor hija NOMBRE OMITIDO de 12 años de edad, permanezca al lado de su padre en esta ciudad de Maracaibo, Venezuela, y que su menor hijo NOMBRE OMITIDO de 06 años de edad quede bajo su guarda y custodia, en aplicación del principio de igualdad y equidad consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de normas de interés público que son de carácter obligatorio y de interés colectivo, tal como lo dispone el artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, por lo que solicita se le restituya la guarda del n.N.O. y que su hija permanezca con su padre, y se establezca a su favor régimen de visitas para verla.

En fecha 15 de febrero fue notificado el Fiscal Especializado en materia de Niños y Adolescentes y en fecha 16 de febrero de 2006, con vista a la solicitud de fecha 14 de febrero de 2006, el Tribunal en aras de aplicar el principio de no separación de los hermanos, insta a la solicitante a gestionar la citación del demandado, ciudadano M.R.S.G..

En fecha 20 de febrero de 2006 la Juez de causa escucha la opinión de la adolescente NOMBRE OMITIDO, quien expuso:

Vine a dar mi opinión acerca de la situación en la que estoy viviendo, actualmente vivo con mi papá, desde el mes de diciembre, porque ella no envió el permiso para regresar a Estado Unidos, mi relación con mi papá es bien, ellos es buena, a pesar de que ellos piensen lo contrario, si quiero permanecer un tiempo con mi papa y mi hermanito NOMBRE OMITIDO aquí en Venezuela, ya que he estado viviendo mucho tiempo con mi mamá, quisiera también que todo se solucione sin que mi hermanito y yo salgamos perjudicados, me tienen confundida, no quiero que me tomen como un objeto, quiero que me entiendan a mi que es lo que realmente quiero y también quiero hacer énfasis en que no me separen de mi hermanito que no se lo lleven

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En auto dictado en fecha 06 de marzo de 2006, la Juez Unipersonal Nº 2 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, decretó medida provisional de Restitución de Guarda del n.N.O. a su madre, ciudadana A.G.. Asimismo de conformidad con el artículo 512 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, decreta medida de prohibición de salida del país al mencionado niño, ordenando oficiar al Ministerio de Interior y Justicia a los fines de participarle dicha resolución. Por otra parte con respecto a pedimento, anterior ordena citar por carteles al ciudadano M.R.S.G..

En fecha 07 de marzo de 2006, fue escuchada la opinión del n.N.O., quien expuso:

Vivo con mi papá y mi hermana desde diciembre, porque mi papá nos fue a buscar a mi hermana y a mi en Miami y desde entonces estoy aquí, estudio en el Colegio El Pilar preparatoria poco después de que llegué a Maracaibo, en Miami no iba a la escuela, mi mamá llegó el miércoles aquí a Maracaibo y me fue a visitar en el colegio, me dijo que me extrañaba mucho y que mis amiguitos y mis hermanos preguntan mucho por mi allá en Miami, a mi hermana no la pudo ver porque no le dio tiempo, yo le dije que la había visto y él me contestó que bueno, pero que mi hermana piensa que es mentira y no es así, ella me preguntó que si yo me quería ir a vivir con ella y yo le contesté que sí, prefiero estar con ella y visitar a mi papá en vacaciones, mi hermana si se quiere quedar pero yo no, cuando me vaya me voy a llevar mi video juego, mi papá me dijo que yo me iría a Miami, después que terminara la universidad

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En diligencia del 07 de marzo de 2006, el apoderado del ciudadano M.S.G. se dio por citado en la presente causa. En cuanto al planteamiento de la progenitora de ceder la guarda de la adolescente NOMBRE OMITIDO, conviene en nombre de su representado, para lo cual pide al Tribunal homologue dicho pedimento, reservándose el derecho a contradecir la demanda en cuanto al n.N.O. y a contestarla en la oportunidad correspondiente. Seguidamente manifestó que con respecto a la restitución del n.N.O., ordenada en fecha 06 de marzo del mismo año 2006 y con el fin de evitar traumas al niño lo pone a disposición del Tribunal y se proceda a realizar la entrega sin la fuerza pública, por lo cual pide al Tribunal fije día y hora a los fines de hacer la entrega voluntaria, asimismo consigna constancia de estudios con la finalidad de garantizarle el derecho a la educación del n.N.O. en el Colegio El Pilar. Con respecto a la prohibición de salida del país solicita se ratifiquen los oficios a los puertos y aeropuertos del país y puestos fronterizos, participándoles la medida tomada por el Tribunal y por último solicita se ordene la elaboración de informes psicológicos tanto a los padres como a los menores NOMBRE OMITIDO , a los fines de obtener una evaluación psicológica del grupo familiar y la realización de un informe social en el hogar de los ciudadanos M.R.S. y A.G., a los fines de determinar las condiciones sociales del hogar de sus hijos incluyendo el lugar donde habitará el n.N.O..

En escrito de fecha 08 de marzo de 2006, la ciudadana A.G., asistida por el abogado R.D., manifestó que es totalmente falso que haya cedido la guarda, hoy Custodia, de su hija NOMBRE OMITIDO a su padre; que solo se refirió que en aras de la salud mental de sus hijos, la adolescente NOMBRE OMITIDO podía permanecer con su padre mientras durara el proceso, pero que se le entregara de inmediato a su hijo NOMBRE OMITIDO ya que tiene menos de 07 años de edad.

Consta en actas que en fecha 13 de marzo de 2006, comparecieron ante el Tribunal los ciudadanos A.G. y M.R.S., asistida la primera por la abogada N.B. y el segundo por la abogada J.F., a los fines de celebrar acto conciliatorio y por cuanto no hubo acuerdo entre las partes, el ciudadano M.R.S.G., hizo entrega voluntaria del n.N.O. a su progenitora, tal como fue ordenado en el auto de fecha 06 de marzo de 2006, procediendo seguidamente el ciudadano M.R.S.G., a dar contestación a la solicitud que en su contra tiene interpuesta la ciudadana A.G., en los términos siguientes: Como punto previo se refirió a lo expuesto por la parte demandante en fecha 16 de febrero de 2006, referido a la cesión voluntaria de la guarda de la adolescente NOMBRE OMITIDO a su padre, la cual acepta irrevocablemente en atención al principio de co-parentalidad que les atañe, en tal virtud solicita sea homologado el acuerdo total y se proceda conforme a sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada y en lo que se refiere al n.N.O. seguirá luchando y defendiendo sus derechos y por cuanto no se logró la conciliación entre las partes contesta la demanda en los términos siguientes: primero: es cierto que suscribió la solicitud de divorcio basada en el artículo 185-A del Código Civil y convino en el régimen aplicable a sus hijos NOMBRE OMITIDO y NOMBRE OMITIDO, pero el mismo está viciado de nulidad al estar presionado, por cuanto su esposa le negaba el derecho de compartir la guarda de sus hijos, ya que le impedía ejercer sus derechos de padre, vulnerando el principio de co-parentalidad que la ley establece para ambos progenitores; que nunca ha hecho ni hará una retención ilegal de sus hijos, ya que sus hijos permanecen con él libre y voluntariamente, a la vista de todos; que es verdad que sus hijos carecen y carecían de la autorización para viajar otorgada por la madre, requisito éste indispensable para el traslado de sus hijos de Venezuela a los Estados Unidos; que ambos menores han manifestado su deseo de quedarse con él, de vivir en Venezuela y no seguir transitando con su madre a otro país distinto al país de su madre y su padre; que el tiempo de permanencia con él le ha permitido conocer las condiciones psicológicas en que se encuentran sus hijos y que desarrollaron junto a su madre y sus otros hermanos mayores habidos en el primer matrimonio de la ciudadana A.G.; que por un lado hay evidencia de maltrato psicológico y por otra parte el derecho de ver, compartir, educar, vigilar y comunicarse con sus hijos le había sido cercenado desde el año 2003, es decir, la madre le condicionó ese derecho a la firma de la solicitud de divorcio; que solicita desestime la pretensión de la demandante y progenitora de sus hijos, ciudadana A.G., tomando en cuenta que el domicilio conyugal de la misma es la ciudad de Maracaibo; que el viaje de sus hijos estuvo sustentado en una autorización para viajar y no autorización para cambiar de domicilio y que lo más importante es que la guarda de sus hijos es compartida y no de la exclusividad de la madre; que el divorcio como fue planteado viola derechos y garantías de sus hijos, más aún no se han cumplido los cinco años de separación, tal como lo establece el artículo 185-A del Código Civil; que por todo lo expuesto solicita al Tribunal desestime la pretensión de la parte actora y la declare sin lugar por no haber mérito ni fundamento para ello y que las únicas limitaciones que tiene es compartir el ejercicio de la guarda con él a la cual no ha renunciado ni renunciará en interés de ellos. Seguidamente el ciudadano M.R.S.G., procediendo en nombre y representación de sus hijos, quienes se encuentran bajo el ejercicio conjunto de la guarda, demanda por Revisión y Modificación de Guarda a la ciudadana A.A.G.F., antes identificada, de conformidad con lo previsto en el artículo 365 del Código de Procedimiento Civil, para privarla del ejercicio de la guarda que conjuntamente ejercen sobre el n.N.O., para que convenga en adjudicarle con carácter de exclusividad el ejercicio de la guarda, hoy Custodia, y en caso contrario, así sea declarado expresamente en la sentencia de mérito, todo ello en virtud del hecho cierto de haber venido ejerciendo la guarda compartida con la madre, desde el año 2003, cuando se produjo la separación y siguen compartiendo, en el caso del n.N.O. se le debe privar y ejercer él únicamente la guarda, por cuanto en el divorcio fundamentado en el artículo 185-A convino en el régimen aplicable a sus hijos NOMBRE OMITIDO y NOMBRE OMITIDO, pero el mismo está viciado de nulidad al estar presionado y chantajeado por su esposa quien le negaba el derecho de compartir la guarda de sus hijos, y le impedía ejercer sus derechos de padre, vulnerando el principio de co-parentalidad que la ley establece para ambos progenitores; que nunca ha renunciado ni renunciará por ser materia de orden público, pues el ejercicio de la guarda contenido en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente no es absoluto sino relativo; que desde que la ciudadana A.G. comenzó a viajar a los Estados Unidos, los hijos o viajaban con ambos o viajaban con uno de ellos pero con la autorización del otro, pero por los hechos que hoy los ocupa, la madre nunca otorgó la autorización para viajar a los Estados Unidos, requisito éste indispensable para salir de Venezuela, todo en ejercicio conjunto de la guarda a la que él como padre tiene derecho y de vigilar su desarrollo y su educación y el derecho de sus hijos a mantener contacto con él; que nunca consintió que sus hijos cambiaran de domicilio, como tampoco autorizó la residencia en un país distinto a éste; que sus hijos han expresado su deseo de quedarse junto a él y a seguir compartiendo con su madre pero en Venezuela; que con la llegada y permanencia de sus hijos en Venezuela ha reasumido la guarda de ellos, han continuado sus estudios y han restablecido los lazos psico-afectivos con él, pero la madre se niega a que comparta con sus hijos; que la residencia de la ciudadana A.G. es en Maracaibo y no Estados Unidos de Norteamérica, ya que su viaje a ese país fue temporal y solo por motivos laborales, actualmente se encuentra desempleada; que la casa donde viven sus hijos es en Maracaibo donde tienen sus habitaciones, sus comodidades, sus pertenencias y todo lo necesario que les permita desarrollarse donde siempre se han desenvuelto, puesto que nunca han cambiado de residencia, pues su estadía en los Estados Unidos ha sido transitoria, nunca permanente; que las visitas de la progenitora a sus hijos producen en ellos inestabilidad emocional y para prevenirle que ese estado emocional produzca alguna enfermedad mental, se debe requerir un tratamiento psicológico, que amparado en las disposiciones contenidas en los artículos 358 que trata sobre el contenido de la guarda, hoy Custodia, el artículo 359 que trata sobre su ejercicio y el 361 que trata sobre la Revisión y Modificación de Guarda, hoy Custodia, de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, demanda a la ciudadana A.A.G.F. por REVISIÓN Y MODIFICACIÓN DE GUARDA de su hijo NOMBRE OMITIDO, privándola del ejercicio conjunto que han venido ejerciendo desde que se separaron en el año 2003 y se acuerde el ejercicio exclusivo de la guarda, hoy Custodia. del niño a su persona, quien es el progenitor en ejercicio de la patria potestad y en caso de no convenir, sea obligada a ello por el Tribunal, en aras del interés superior del niño, contenido en el artículo 8 de la Ley Especial con la finalidad de impedir la separación de los hermanos NOMBRES OMITIDOS; que en virtud de lo antes expuesto, solicita al Tribunal declare con lugar la mutua petición aquí contenida, acordando el cese de la guarda conjunta y se adjudique a su persona el derecho de ejercer única y directamente ese atributo de la patria potestad de sus hijos, estableciendo en todo caso un régimen de visitas para la madre y así resguardar la integridad física y moral de sus hijos, solicitando con el escrito: 1) oír la opinión de los menores NOMBRE OMITIDO; 2) realizar informe social en el hogar donde viven los menores NOMBRE OMITIDO; 3) informe psicológico; 4) informe clínico; 5) prueba de informe a la Notaría Pública Octava de Maracaibo y prueba de informe a las unidades educativas colegio El Pilar y Colegio “KIADERICAS”; 6) prueba de informe a la dirección de Extranjería y consigna la sentencia de la Sala Constitucional de fecha 25 de julio de 2005.

Consta en actas que en fecha 16 de marzo de 2006 la Juez Unipersonal Nº 2 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, dictó sentencia en la cual aprobó y homologó el convenimiento celebrado entre las partes referido a la entrega voluntaria del n.N.O., a su progenitora A.G., el cual fue revocado, según sentencia interlocutoria de fecha 04 de mayo de 2006, reponiendo la causa al estado de admitir la reconvención propuesta por el ciudadano M.S.d. conformidad con el artículo 367 del Código de Procedimiento Civil, ordenando la comparecencia de la ciudadana A.G.F. a los fines de dar contestación a la reconvención.

Consta en actas escrito de pruebas presentado en fecha 28 de marzo de 2006, por la apoderada judicial del ciudadano M.R.S., el cual fue ordenado admitir y agregadas las pruebas documentales consignadas se ordenó oficiar a los organismos respectivos e igualmente se ordenó la comparecencia de la adolescente NOMBRE OMITIDO y el n.N.O., a los fines de escuchar su opinión.

En fecha, 04 de mayo de 2006, el Tribunal aprobó y homologó el convenimiento realizado en fecha 14 de febrero de 2006, en el cual la ciudadana A.G. convino en que la adolescente NOMBRE OMITIDO, se quedara viviendo con su padre M.R.S.G..

En escrito de fecha 08 de mayo de 2006, la apoderada del ciudadano M.S. introdujo escrito en el cual manifiesta no saber del paradero del n.N.O., que no está asistiendo a sus clases normales ni a sus actividades complementarias, por lo cual solicita se notifique la progenitora A.G., a los fines de que presente al n.N.O. no solo al Tribunal sino a las instituciones donde cursa estudios, consignando a tal efecto constancias emanadas de los institutos educativos, a los fines de corroborar lo expuesto.

En auto de fecha 12 de mayo de 2006, la Juez de causa ordenó librar boleta de notificación a los fines de que la ciudadana A.G. presente al n.N.O. ante el órgano jurisdiccional concediéndole un plazo de tres días para su cumplimiento, así mismo la progenitora deberá presentarlo ante las instituciones en donde el niño cursa estudios.

Consta en actas que en fecha 22 de mayo de 2006, el apoderado judicial de la ciudadana A.A.G.F., contestó la reconvención por privación del ejercicio de la guarda, propuesta en su contra por el ciudadano M.R.S.G. y como punto previo planteó la falta de jurisdicción del Tribunal para conocer la demanda de restitución de guarda por cuanto los menores NOMBRE OMITIDO y NOMBRE OMITIDO vivían con su madre en los Estados Unidos de Norteamérica, por lo tanto siendo este país la residencia habitual de los antes mencionados menores era allí donde debió interponerse la demanda, por lo tanto de conformidad con lo establecido en el artículo 11 de la Ley de Derecho Internacional Privado, al permanecer un persona más de seis meses en el referido país, debe considerarse su residencia habitual y por tanto su domicilio, en consecuencia el derecho aplicable al fondo del asunto es el previsto en las normas del Estado en cual los menores NOMBRE OMITIDO poseen su domicilio. Como consecuencia de lo antes expuesto el Poder Judicial venezolano no tiene jurisdicción para conocer la solicitud de guarda que interpuso su representada, ciudadana A.G., en contra del ciudadano M.R.S., a favor de sus hijos NOMBRE OMITIDO y NOMBRE OMITIDO, consignando a tal efecto sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 28 de septiembre de 2005. Seguidamente contestó al fondo la reconvención propuesta, negando, rechazando y contradiciendo tanto los hechos como el derecho sustentado en el escrito de reconvención, por cuanto no es cierto que el divorcio basado en el artículo 185-A del Código Civil, esté viciado de nulidad absoluta, siendo que el mismo fue producto de un acuerdo entre ambos cónyuges, quienes convinieron tanto en la separación de derecho, como en la separación de los bienes adquiridos durante el matrimonio y en cuanto a la cesión de la guarda y custodia realizada por el ciudadano M.S.d. sus menores NOMBRE OMITIDO y NOMBRE OMITIDO a su madre, tiene su fundamento en el hecho cierto de que ambos tienen domicilios separados, es decir el padre vive en Venezuela y la madre reside en los Estados Unidos de Norteamérica y en aplicación de norma establecida en el artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, los progenitores, en atención a esta disposición llegaron a acuerdos en cuanto a quien ejercería la guarda y custodia sobre sus hijos, lo que no significa que teniendo domicilios separados, los padres no puedan darle a sus hijos, seguridad, educación, asistencia, crianza y formación; que niega rechaza y contradice por cuanto no es cierto, tal como lo dice el demandado reconviniente, que nunca consintió en que sus hijos cambiaran de domicilio, como tampoco autorizó la residencia de sus hijos en otro país distinto, lo que es falso, ya que no solo estuvo de acuerdo a que sus hijos se residenciaran en otro país, sino que adquirió junto con su representada en el año 1999 un inmueble en la siguiente dirección: 7883, NW 164 Street, Miami FI 33016 para residenciarse en los Estados Unidos de Norteamérica en la ciudad de Miami, estado de Florida, y hasta los hijos producto de una relación anterior viajaron con la familia S.G. a los Estados Unidos de Norteamérica, llegando incluso a la casa de habitación ubicada en Miami, lo que demuestra su total aceptación, en beneficio de toda la familia, y esto fue acordado anticipadamente, hasta el punto que el ciudadano M.S., solicitó la residencia permanente por ante el Departamento de Justicia del Servicio de Inmigración y Naturalización de los Estados Unidos de Norteamérica, no solo de sus menores hijos NOMBRES OMITIDOS, de su esposa A.G., sino también de los hijos procreados en su anterior matrimonio, los hermanos S.R., cumpliendo a cabalidad todos los requisitos exigidos por dicha oficina gubernamental; por otra parte es falso que los menores hayan sido objeto de maltratos psicológicos por parte de la ciudadana A.G., al señalar que ha sembrado en la mente de sus hijos valores contrarios a la moral y a la ética, lo que es insólito, ya que su representada es una madre trabajadora, honesta, íntegra, incapaz de procurar el mal para sus hijos; que niega, rechaza y contradice que su representada se apersonara al colegio a perturbar y torturar psicológicamente a sus hijos, lo que es falso, ya que el domicilio y residencia habitual de los hijos de su representada está en la ciudad de Miami, estado de Florida y están aquí cumpliendo el régimen de visitas de las fiestas navideñas que acordaron en el divorcio por el artículo 185-A del Código Civil; que el padre nunca los regresó reteniéndolos ilegalmente hasta los actuales momentos; que nunca los perturbó en el colegio donde actualmente estudian, por cuanto la progenitora solo iba a verlos y saber como estaban; que niega, rechaza y contradice que los menores NOMBRE OMITIDO tiene su domicilio en la urbanización Monte Bello, quinta “María del Pilar”, y es allí donde siempre se han desenvuelto y nunca han cambiado de domicilio, que su estadía en los Estados Unidos de Norteamérica no es transitoria, ya que no solo la adolescente NOMBRE OMITIDO tiene su residencia en la ciudad de Miami de los Estados Unidos de Norteamérica, sino que adquirió la residencia en el señalado país y el n.N.O. tiene la nacionalidad americana por nacimiento; que no sabe por qué el ciudadano M.S., trata de manifestar que es un padre abnegado y responsable con sus hijos, cuando es notorio y público que tuvo que ser demandado por inquisición de paternidad para que reconociera a la menor NOMBRE OMITIDO procreada con la ciudadana J.U.M., ya que a pesar de que las pruebas salieron positivas y la sentencia le fue adversa, apeló de la misma y el Juzgado Superior confirmó la sentencia; por último niega, rechaza y contradice en nombre de su representada todos los argumentos expuestos en el escrito de reconvención y solicita declare con lugar la demanda de restitución de guarda, hoy Custodia, intentada en contra del ciudadano M.R.S. y sin lugar la reconvención interpuesta por el mencionado ciudadano en contra de la ciudadana A.G., por revisión y modificación de guarda, por no existir elementos de salud y seguridad que atenten contra el derecho universal y legal como es el amor de madre a sus hijos.

Con el escrito de contestación a la reconvención consignó 1°) a) constancias de estudios emanada del colegio Bob Grahan Education Center en Miami, Lakes Florida 33016, con la cual pretende demostrar que el domicilio de sus hijos, la adolescente NOMBRE OMITIDO y el n.N.O. no es en Venezuela sino en Miami, estado de Florida; b) solicitudes realizadas por los ciudadanos M.S., C.S. y, A.G., así como de la adolescente NOMBRE OMITIDO, al servicio de naturalización de los Estados Unidos de Norteamérica para la aplicación permanente o residencia en dicho país; c) documento de adquisición del inmueble en el cual aparece suscribiendo el documento M.S.G. y A.G.F., con lo cual pretenden evidenciar la intención del ciudadano M.R.S., de residenciarse o domiciliarse en los Estados Unidos de Norteamérica junto con su esposa y sus hijos. 2º) Expediente Nº 37.556 del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el cual se llevó a cabo el juicio de inquisición de paternidad seguido por la ciudadana J.U.M. en contra del ciudadano M.R.S., a favor de la menor NOMBRE OMITIDO; 3º) Promueve prueba de exhibición de los pasaportes de los menores NOMBRE OMITIDO y NOMBRE OMITIDO, los cuales se encuentran en poder del ciudadano M.S.G., para lo cual solicita a esta Sala fije día y hora para la exhibición de los mismos, a fin de demostrar la entrada y salida de los menores tanto de Venezuela como de Estados Unidos de Norteamérica, y así demostrar que los menores viven en Miami, Estados Unidos de Norteamérica. 4º) Promueve prueba de informes y solicita al Tribunal oficie a la Embajada de los Estados Unidos de Norteamérica a los fines de que informen si la ciudadana A.G.F. y sus hijos NOMBRE OMITIDO y NOMBRE OMITIDO están domiciliados en la siguiente dirección: 7883, NW 164, Street Miami FL 33016 de los Estados Unidos de Norteamérica y en caso de estar residenciados allí informen el tiempo de estar viviendo en esa dirección. 5º) Consigna expediente Nº 7905 contentivo de divorcio por el artículo 185-A del Código Civil y el cual cursa por ante la misma Sala, a los fines de demostrar el régimen de menores establecido por ambos cónyuges; por último pide que las presentes pruebas sean admitidas y sustanciadas conforme a derecho y apreciadas en la definitiva.

En escrito de fecha 01 de junio de 2006, los apoderados judiciales del ciudadano M.S.G., parte demandada reconviniente, hacen formal oposición al alegato esgrimido por el apoderado judicial de la parte actora reconvenida cuando en el escrito de contestación a la reconvención alega la falta de jurisdicción del tribunal venezolano, para decidir la controversia planteada. En tal sentido la ciudadana A.G. aceptó expresamente someterse a la jurisdicción venezolana, cuando intentó su pretensión ante un juez venezolano competente por la materia, por lo que solicitan admita el presente escrito de oposición, lo agregue a los autos y declare sin lugar la solicitud de declaratoria de la falta de jurisdicción; consignando escrito de pruebas el cual fue admitido y agregados a las actas, ordenando oficiar a los organismos respectivos.

En fecha 06 de julio, con vista al escrito de fecha 22 de mayo de 2006 presentado por el apoderado judicial de la ciudadana A.G., en la cual solicita, como punto previo a la contestación a la reconvención, la regulación de la jurisdicción, el Tribunal de la causa, consideró, de conformidad con el artículo 3 del Código de Procedimiento Civil, tener jurisdicción para conocer la demanda de restitución de guarda, hoy Custodia, por cuanto para el momento de intentar la acción los menores NOMBRES OMITIDOS tenían su residencia en Maracaibo, Estado Zulia, Venezuela.

En fecha 13 de julio los apoderados judiciales de la parte demandada reconviniente introducen escrito de pruebas en el cual consignan como prueba instrumental sendos ejemplares de los diarios de circulación nacional y regional, tales como “El Nacional” y “La Verdad” en la cual fue publicado un cartel relacionado con el n.N.O.; como prueba de informe solicitan: 1º) se oficie a la Notaría Pública Octava de Maracaibo a los fines de que informe si alguna persona ha solicitado copia del documento de fecha 14 de agosto del año 2000 y en caso afirmativo informe el nombre de la persona y la fecha de expedición; 2º) se oficie a la Dirección de Identificación y Extranjería a los fines de informar si la medida de prohibición de salida del país fue ejecutada y en caso afirmativo se informe desde cuando aparece en el sistema computarizado; 3º) se oficie al mismo organismo a los fines de que informe el movimiento migratorio de la ciudadana A.G. y del n.N.O.; 4º) se oficie a la embajada de los Estados Unidos de Norteamérica a los fines de que informe si la ciudadana A.G. acudió personalmente a esa Embajada, si realizó algún trámite relacionado con el n.N.O., que tipo de trámite y los documentos utilizados para tal fin; 5º) se oficie al Departamento de Inmigración de los Estados Unidos de Norteamérica en Miami, Estado de Florida, a los fines de que informe si la ciudadana A.G. ingresó con su hijo NOMBRE OMITIDO, a ese país y si su ingreso lo realizó desde algún puerto de salida de Venezuela, o de algún otro estado o puerto de salida de A.d.S.; 6º) requiera a la policía Internacional (INTERPOL) si la ciudadana A.A.G. salió del país con su hijo, utilizando algún puerto de salida de Venezuela, Aruba y/o Colombia; 7º) oficie a la unidad educativa Colegio Nuestra Señora del Pilar en esta ciudad, a los fines de saber si el n.N.O., se encuentra estudiando en ese colegio y en caso afirmativo, el grado que cursa, el nombre de su representante y si está asistiendo regularmente; 8º) se oficie a la Oficina de Servicio Internacional en Caracas a los fines de elaborar informe social amplio detallado del inmueble utilizado por la ciudadana A.G. para pernoctar con su niño y el cual está ubicado en Miami Laake, Condado de Miami, 7883, Norwest 164 st, estado de Florida de los Estados Unidos de Norteamérica, así mismo informe si la mencionada ciudadana se encuentra habitando el antes mencionado inmueble, con su menor hijo, siendo admitidas las anteriores pruebas en la misma fecha, ordenando oficiar a los organismos respectivos; seguidamente el 20 de julio de ese mismo año, los apoderados judiciales del ciudadano M.S.G. introdujeron otro escrito de pruebas solicitando como prueba de informe se oficie a la Embajada Norteamericana en Caracas, a los fines de que informe a través de sus Supervisores o enlaces en Washington si la ciudadana A.G. se encuentra en territorio estadounidense con el n.N.O., y en caso afirmativo informe el puerto de ingreso de los Estados Unidos, además indicar los documentos utilizados por el niño para ingresar a ese país en compañía de su madre, siendo agregado a las actas, librándose los oficios correspondientes.

Se evidencia del folio seiscientos setenta y ocho (678) al folio seiscientos ochenta y cuatro (684), informe social, emanado de la Oficina de Trabajo Social adscrito a los Tribunales de Protección del Niño y del Adolescente, realizado en el hogar del ciudadano M.R.S.G..

En sentencia interlocutoria dictada en fecha 14 de agosto de 2006, la Juez de causa revocó la medida de Restitución de Guarda del n.N.O. a su madre, y acuerda provisionalmente la guarda del mencionado niño a su padre, ciudadano M.R.S., mientras se dicte la sentencia de fondo que habrá de recaer en la causa principal, siendo apelada esta decisión y en sentencia dictada por esta Corte Superior en fecha 13 de diciembre de 2007 se revocó el auto apelado de fecha 14 de agosto de 2006, se decretó provisionalmente el ejercicio de la guarda compartida entre los progenitores M.S. y A.G., sobre su hijo NOMBRE OMITIDO, se mantuvo la medida de prohibición de salida del país del n.N.O., se acordó incluir al grupo familiar en un programa de orientación a la familia de la Fundación “Niños del Sol”, se fijó para la adolescente NOMBRE OMITIDO un régimen de visitas abierto a favor de su progenitora.

En fecha 17 de enero de 2007 se recibieron las resultas del informe psicológico familiar realizado por la psicólogo Eillen Díaz, al grupo familiar conformado por el ciudadano M.R.S.G., A.G.F. y a sus hijos NOMBRE OMITIDO y NOMBRE OMITIDO, en el cual manifiesta que se evidencia una situación de tensión en todos los miembros de la familia, lo cual se traduce en la escasa o nula comunicación entre los progenitores y los sentimientos de inadecuación y de inestabilidad de NOMBRE OMITIDO y NOMBRE OMITIDO, los cuales se encuentran en el medio; a pesar de que se intentó en reunión conciliatoria con ambos progenitores, que establecieran una tregua en pro del bienestar tanto presente como futuro de sus hijos, tanto el padre como la madre insisten cada uno en defender sus razones, las cuales están cargadas de resentimientos y conflictos generados en el pasado interfiriendo esto en la posibilidad de establecer acuerdos que puedan asegurar la estabilidad emocional de sus hijos y como recomendación se sugirió consulta psicológica individual y privada tanto para NOMBRE OMITIDO como para NOMBRE OMITIDO, con el objetivo de ayudarles a superar los sentimientos de inadecuación generados en los mismos por la situación familiar que están atravesando; se recomendó orientación familiar al ciudadano M.S. y a la ciudadana A.G. con el objetivo de que logren acuerdos definitivos donde se resguarden los derechos de los niños que le permitan un crecimiento integral sano, que en este momento están siendo violentados por la posición intransigente que ambos han asumido.

En escrito de fecha 13 de febrero de 2007, la apoderada judicial del ciudadano M.R.S., informó al Tribunal de causa que la ciudadana A.G.F., sustrajo ilegalmente a su hijo NOMBRE OMITIDO y tramitó por ante la Embajada de Estados Unidos en Bogotá, Colombia, el pasaporte de su hijo NOMBRE OMITIDO, sin la autorización de su progenitor.

En fechas 04 y 19 de octubre del mismo año 2007, los Jueces Unipersonales 2º y 3º se inhibieron para el conocimiento de la causa, fundamentados en la causal 15ª del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil siendo confirmadas las mismas por esta Alzada, correspondiéndole el conocimiento del juicio de Restitución de Guarda al Juez Unipersonal Nº 1 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial.

En auto de fecha 08 de noviembre de 2007, el Juez unipersonal Nº 1 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente se avocó al conocimiento de la causa, ordenando notificar a la partes.

En auto de fecha 13 de febrero de 2008, el Tribunal ordenó, la comparecencia del n.N.O., a los fines de escuchar su opinión, de conformidad con lo previsto en el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

En fecha 15 de abril de 2008, la apoderada judicial del ciudadano M.S., solicitó se desestimen los alegatos de la ciudadana A.G., así mismo manifiesta, que debe fijarse una reunión conciliatoria, a los efectos de oír a las partes, así como también al niño, tomando en cuenta el principio de inmediación además debe aplicarse el principio de unidad de la fratría a favor del n.N.O., y no desprenderlo del hogar que comparte con su hermana NOMBRE OMITIDO ni del grupo familiar de los S.G..

El 21 de abril de 2008 fue oída la opinión del n.N.O.; así mismo sostuvo entrevista con el Juez de la causa por requerimiento del mismo niño, y el 22 del mismo mes y año, la apoderada judicial del ciudadano M.S.G. presentó escrito de recusación en contra del Juez Unipersonal Nº 1 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente siendo declarada inadmisible en fecha 19 de mayo de 2008 por esta Corte Superior.

Consta en actas sentencia dictada por el Juez Unipersonal Nº 1 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, de fecha 25 de septiembre de 2008, en la cual declaró: “a) PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda de Restitución de Guarda (hoy según la reforma de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de fecha 10 de Diciembre de 2007, Restitución de Custodia) intentada por la ciudadana A.A.G.F., en contra del ciudadano M.R.S.G., en relación con sus hijos los niños y/o adolescentes NOMBRE OMITIDO y NOMBRE OMITIDO; y en consecuencia, Se establece el ejercicio de la c.d.n.N.O. a su progenitora, ciudadana A.A.G.F., de conformidad con lo establecido en el segundo párrafo del artículo 360 de la Reforma a la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. b) SIN LUGAR la Reconvención intentada por el ciudadano M.R.S.G., en contra de la ciudadana A.A.G.F.., por Privación de Custodia de los niños y/o adolescentes NOMBRE OMITIDO y NOMBRE OMITIDO. c) Se ratifica el ejercicio de la custodia de la adolescente NOMBRE OMITIDO, al ciudadano M.R.S.G., acordada por los progenitores, y homologada mediante sentencia de fecha 04-05-2006, dictada por la Juez Unipersonal N° 2 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente del Estado Zulia, la cual no fue apelada. d) El régimen de convivencia familiar en beneficio del n.N.O., previa autorización para viajar otorgada por la progenitora ante el organismo competente, se establece de la siguiente manera: El progenitor, ciudadano M.R.S.G. podrá disfrutar de la compañía del niño de veinte días de las vacaciones largas escolares, en el mes de Agosto de cada año. Asimismo, podrá disfrutar de las vacaciones escolares decembrinas de cada año, comenzando a partir del presente año 2008. Igualmente, tendrán cualquier otra forma de contacto entre el niño y el progenitor, tales como: comunicaciones telefónicas, telegráficas, epistolares y computarizadas, tal como lo establece el artículo 386 de la Reforma a la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. En referencia a la adolescente NOMBRE OMITIDO, por cuanto la misma se encuentra de hecho y de derecho bajo la custodia del progenitor, por convenio entre los progenitores, según sentencia dictada en fecha 04-05-2006, por la Juez Unipersonal N° 2 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente del Estado Zulia, el régimen de convivencia familiar con respecto a su progenitora será ejercido en forma abierta acogiendo la decisión de la referida Corte Superior del Tribunal de Protección, mediante sentencia de fecha 13 de Diciembre del 2007. e) Se SUSPENDE la medida de prohibición de salida del país de la adolescente y n.N.O. y NOMBRE OMITIDO, decretada en fecha 13-03-2006, por la Sala N ° 2 del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Zulia. f) Se recomienda a ambos progenitores asistir a consultas Psicológica individual y privada para que los ayude a resolver la tensión producida por la separación y sanen sus resentimientos personales. Asimismo es recomendable que ambos padres acudan a programas de orientación familiar o escuelas para padres con el fin de que reciban información acerca de cómo sus acciones impactan sobre el comportamiento y salud emocional de sus hijos. g) Se recomienda tratamiento psicológico al n.N.O.. h) Se condena en costas en la reconvención al demandado reconviniente M.R.S.G., por haber sido vencido en la misma”.

Notificadas las partes de la sentencia dictada en la presente causa, en fechas 02 y 03 de octubre de 2008, tanto el apoderado judicial del ciudadano M.R.S.G., como la apoderada judicial de la ciudadana A.G.F., ejercieron recursos de apelación, siendo oídos los mismos en un solo efecto, en fecha 07 de octubre de 2008, ordenando la expedición de las copias certificadas señaladas por las partes a los fines de remitirlas a esta superior instancia para su conocimiento.

II

En fecha 14 de noviembre de 2008, fueron recibidas las copias certificadas del expediente, tanto la pieza principal como la pieza de medida.

En fecha 09 de diciembre de 2008, la Juez ponente dictó auto en el cual debido a lo voluminoso del expediente, difirió el dictado de la sentencia que habrá de recaer en esta causa, para dentro de 10 días de despacho siguientes al día 09 de diciembre de 2008.

En fecha 18 de diciembre de 2008, esta Corte Superior, con vista al acuerdo realizado por las partes referido al período vacacional de los días navideños, dictó sentencia interlocutoria, en el cual aprobó y homologó el acuerdo suscrito por las partes y fijó régimen provisional especial para esos días.

Realizado un recuento detallado de todo el recorrido del proceso, culminando así la parte narrativa de esta sentencia, entra esta Corte a resolver como punto previo los planteamientos realizados ante esta Alzada por ambas partes, para luego dictar sentencia de fondo en la presente causa.

III

En fecha 27 de noviembre de 2008 fue presentado escrito ante esta alzada por la apoderada judicial de la ciudadana A.G. en el cual expone: que su representada en ningún momento cedió la guarda de su hija NOMBRE OMITIDO, que el sentenciador de la primera instancia le dio a esta actuación realizada el 14 de febrero de 2006, el carácter de convenimiento aprobando y homologando una propuesta de solución amistosa, incurriendo en un error de interpretación, dando por cierto un hecho que nunca expresó, que el demandado no contestó la demanda el día 06 de febrero de 2006, a pesar de haber estado presente en el acto conciliatorio y habiéndose producido la citación tácita el día 31 de enero de 2006, por lo que el sentenciador de la primera instancia desaplicó el artículo 514 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, la cual establece el lapso de tres días para contestar la demanda, contados a partir de la citación del demandado, tomando como cierto la citación del demandado en fecha 07 de marzo de 2006 y no el 31 de enero de 2006, cuando se dio por citado tácitamente, de esta manera desaplicó el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, en el cual transcurridos los tres días de despacho y no dar contestación a la demanda, ha debido declarar la confesión ficta, que el ciudadano M.S. alega que la progenitora no otorgó la autorización para que los niños viajaran de regreso a los Estados Unidos, pero ese alegato quedó desvirtuado, al constatar que la progenitora se trasladó a Venezuela el día 13 de enero de 2006, a los fines de buscar a sus hijos y el progenitor se negó a entregárselos, por lo que pide a esta Corte declare la retención ilegítima de los hijos, por parte del ciudadano M.S.G.; que el Juez de la Primera Instancia le confirió pleno valor probatorio a las pruebas consignadas por el ciudadano M.S. en cuanto a las pruebas presentadas por su representada, solo le dio valor probatorio a la Inspección Judicial realizada en el expediente 7231 al señalar que en la solicitud de divorcio por el artículo 185-A del Código Civil quedó establecido el régimen de los hijos, y cae en contradicción cuando afirma en su sentencia que no existe en el expediente prueba alguna que señale que a la ciudadana A.G. se le haya establecido judicial o legalmente la titularidad de la custodia de los menores NOMBRES OMITIDOS, desconociendo de esta manera el valor de documento público al acuerdo al que llegaron ambos progenitores en la solicitud de divorcio por el artículo 185-A del Código Civil, que en cuanto a la convivencia familiar, se le fijó al n.N.O. veinte días del mes de agosto y en las vacaciones de diciembre no se fijaron la cantidad de días y en cuanto a la adolescente se fijó un régimen de visitas abierto, tal como lo fijó provisionalmente esta Corte Superior, lo que trae como consecuencia que los hermanos NOMBRE OMITIDO no disfruten del régimen de convivencia familiar juntos, y compartan ambos esos períodos vacacionales con ambos padres y no de forma separada, por lo que solicitan a esta Corte Superior modifique el régimen de convivencia familiar y de acuerdo a la decisión que se dicte, fije un régimen común para que ambos hijos lo disfruten con cada uno de los progenitores; como conclusión invoca la sentencia dictada por la Sala Constitucional y solicita declare con lugar la apelación formulada y procedente la restitución de guarda solicitada, por haberse producido la confesión ficta del demandado, ordenando la entrega de ambos hijos a su progenitora así mismo declare sin lugar la demanda que por privación de guarda intentó el ciudadano M.S.G. en su escrito de reconvención, por no haberse demostrado los alegatos en los cuales se fundamentó, aclarando que si bien es cierto la sentencia aparentemente la benefició, el hecho de no haber fundamentado la misma en los puntos que se indican en el presente recurso afectan la declaratoria con lugar de la demanda de restitución de guarda intentada y por consiguiente la entrega de ambos hijos, así como la condena al pago de los gastos ocasionados para lograr dicha restitución.

De los planteamientos anteriores realizados por la parte demandante ante esta Instancia Superior, entra esta Corte a analizarlos uno por uno, en consecuencia resuelve:

El primer alegato está referido a la actuación del 14 de febrero de 2006 en el cual la progenitora manifestó al Tribunal que muy a su pesar decide convenir que su hija NOMBRE OMITIDO de 12 años de edad permanezca al lado de su padre en esta ciudad de Maracaibo, estado Zulia, Venezuela y el menor NOMBRE OMITIDO de 06 años de edad permanezca bajo su guarda y custodia; el 07 de marzo de 2006 el ciudadano M.R.S. manifiesta que visto el planteamiento de la ciudadana A.G. en ceder la guarda de la adolescente NOMBRE OMITIDO convienen en ello y solicita al Tribunal homologue este convenimiento reservándose el derecho a contradecir la demanda en cuanto al n.N.O.; seguidamente el 08 de marzo de 2006, la ciudadana A.G. aclara que no ha cedido la guarda de su hija, solo propuso una solución amistosa con dos directrices una la permanencia de su hija con su progenitor y la segunda la entrega inmediata a ella de su hijo NOMBRE OMITIDO, para su traslado a los Estados Unidos; el día 16 de marzo la Juez Unipersonal Nº 2 aprobó y homologó la propuesta de solución amistosa, incurriendo en un error de interpretación, dando por cierto un hecho que nunca expresó. Al efecto considera esta Corte Superior, que efectivamente la ciudadana A.G. propuso como solución amistosa que la adolescente se quedara al lado de su padre, por lo que de conformidad con el artículo 263 la demandante convino en que la adolescente NOMBRE OMITIDO se quede con su padre, y el demandado M.S. convino en ello, seguidamente el Tribunal de la causa tomando en cuenta esa manifestación de voluntad de ambos progenitores y constatar que el convenimiento celebrado no era contrario al orden público, ni a las buenas costumbres y a ninguna otra disposición de la ley, y por cuanto ambos progenitores tienen capacidad para convenir en el ejercicio de la custodia de la adolescente NOMBRE OMITIDO, la Juez de causa lo aprobó y homologó dándole el carácter de cosa juzgada. En este sentido, esta Corte Superior comparte el criterio sostenido por el a quo en cuanto al pronunciamiento sobre el punto previo bajo análisis, y concluye que homologado el referido convenimiento, la parte demandante al considerar que el Juez había realizado una interpretación errónea del artículo 263 del Código de Procedimiento Civil, debió ejercer recurso de apelación y no lo hizo, en consecuencia la decisión de fecha 16 de marzo de 2006 quedó definitivamente firme y pasada en autoridad de cosa juzgada, en consecuencia se declara improcedente el alegato esgrimido por la parte actora recurrente. Así se decide.

El segundo punto alegado está referido a la confesión ficta que se produjo cuando el demandado no dio contestación a la solicitud en el lapso previsto en la ley. Al respecto esta Corte considera procedente analizar el auto dictado en 06 de febrero de 2006 por la Juez de causa, resolviendo dejar sin efecto el auto de esa misma fecha, por cuanto la parte demandada no estaba citada, ordenando la citación del demandado para el acto de contestación de la solicitud, la cual se efectuó, mediante diligencia de fecha 07 de marzo de 2006, y es esta la fecha cierta que tomó la Juez de la causa, como válida para la citación, produciéndose la contestación el día 13 de marzo de 2006. En este sentido, observa esta Corte Superior que el auto de fecha 06 de febrero en el cual la Juez de causa resolvió dejar sin efecto el auto de esa fecha, quedó firme por cuanto la solicitante no ejerció recurso de apelación en su contra, convalidando la falta de citación declarada por el a quo, al no impugnar las actuaciones referidas a citación del demandado, ni expresar en modo alguno su disconformidad con el criterio sostenido por el a quo en cuanto a la falta de citación declarada, en consecuencia se concluye que no existe confesión ficta por parte del demandado, resultando improcedente el alegato esgrimido por la parte actora recurrente en cuanto a este punto. Así se decide.

El tercer punto alegado está referido a la circunstancia de que el Juez en la valoración de las pruebas no tomó en cuenta las pruebas presentadas por la demandante, ciudadana A.G., lo cual no es cierto, ya que valoró la inspección judicial realizada por el Juzgado de Municipios de Maracaibo al expediente Nº 7231, el cual cursó por ante la Sala Nº 3, así mismo le confirió pleno valor probatorio a la copia certificada del señalado expediente, afirmando que en la solicitud de divorcio quedó establecido el régimen de los hijos, luego incurre en contradicción cuando afirma que no existe en actas prueba alguna que determine que la ciudadana A.G. se le había establecido judicial y legalmente la custodia de sus hijos NOMBRE OMITIDO y NOMBRE OMITIDO, Al respecto esta Corte aprecia de la sentencia apelada, que el Juez de causa sí valoró las pruebas aportadas por la demandante, así tenemos que fue valorada, de conformidad con el artículo 1.357 del Código Civil, la inspección judicial realizada en el expediente 7231 contentivo de la solicitud de divorcio fundamentado en el artículo 185-A del Código Civil, así mismo fueron valoradas, de conformidad con los artículos 1.359 y 1.360 eiusdem las actas de nacimiento de los menores NOMBRES OMITIDOS. En cuanto a las constancias de estudios emanadas de la escuela Bob Grahan Education Center en Miami, Lakes Florida 33016, con las cuales la demandante pretende demostrar que sus hijos estudian y viven en Miami, Estado de Florida, así mismo solicitudes realizadas por los ciudadanos M.S., C.S. y, A.G., así como de la adolescente NOMBRE OMITIDO, al servicio de naturalización de los Estados Unidos de Norteamérica para la aplicación permanente o residencia en dicho país, así como el documento de adquisición del inmueble en el cual aparece suscribiendo el documento M.S.G. y A.G.F., con lo cual pretenden evidenciar la intención del ciudadano M.R.S., de residenciarse o domiciliarse en los Estados Unidos de Norteamérica junto con su esposa y sus hijos, a estos instrumentos el Juez de la primera Instancia no les otorgó valor probatorio, por cuanto los mismos están en idioma inglés y no fueron traducidos al idioma castellano que es nuestro idioma oficial, tal como lo disponen los artículos 13 del Código Civil y 183 del Código de Procedimiento Civil. En cuanto a las copias certificadas del expediente contentivo de la inquisición de paternidad el Juez de la primera instancia lo desestima, por cuanto no aporta nada al proceso que se ventila. Como consecuencia de lo antes expuesto esta Corte Superior desestima el alegato formulado por la apoderada de la demandante en su escrito de fecha 27 de noviembre de 2008. Así se decide.

Por otra parte, ciertamente no existe prueba alguna que determine que la titularidad de la guarda, hoy custodia de los menores NOMBRES OMITIDOS le haya sido otorgada legal o judicialmente, de manera unilateral a la progenitora, ya que si bien es cierto, ambos progenitores llegaron a acuerdos en la solicitud de divorcio por el artículo 185-A del Código Civil, con relación a la guarda y custodia de los hijos, no es menos cierto que sobre esta causa no existe sentencia definitiva, en consecuencia no hay cosa juzgada. Como consecuencia de lo dicho el alegato expuesto por la apoderada judicial de la ciudadana A.G. carece de veracidad, por lo tanto es improcedente. Así se decide.

En cuanto al régimen de convivencia familiar, en las vacaciones tanto las de diciembre como las escolares, deberán ser fijadas para ambos menores en el dispositivo de este fallo. Así se decide.

Resuelto lo anterior entra esta Corte a analizar y resolver los planteamientos formulados por la parte demandada recurrente, en los términos siguientes:

En escrito de fecha 04 de diciembre de 2008, la apoderada judicial del ciudadano M.R.S.G., solicita a esta Corte Superior no oír la apelación de la parte demandante por cuanto el artículo 297 dispone que no podrá apelar de una providencia o una sentencia la parte a quien se le haya concedido todo cuanto hubiere pedido, lo cual no es este el caso, por cuanto la ciudadana A.G. solicitó la restitución de sus dos menores hijos NOMBRE OMITIDO y NOMBRE OMITIDO, con respecto a la adolescente, en fecha 14 de febrero de 2006, convino en que la misma se quedara al lado de su padre, convenimiento éste que fue homologado por la Juez de causa y con respecto al n.N.O., la sentencia le fue favorable al concederle a ella el ejercicio de la guarda, hoy custodia sobre el nombrado niño. Por lo expuesto solicita a esta Corte Superior no escuche la apelación de la demandante y declare con lugar la apelación por ella interpuesta, así mismo con lugar la reconvención. Seguidamente denuncia conforme a lo dispuesto en los artículos 12 y 243 del Código de Procedimiento Civil, la infracción procesal contenida en la sentencia dictada en la presente causa, alegando vicio de contradicción de la motivación y vicio de incongruencia, por cuanto el sentenciador de la primera instancia decide ir más allá de lo dispuesto en la ley y señala en su sentencia que existen múltiples y contradictorias declaraciones del n.N.O., por lo que considera que lo más perjudicial para la integridad psicológica del mencionado niño es continuar bajo la guarda, hoy custodia de su padre M.S., ya que se evidencia que el n.N.O. está afectado psicológicamente, concluyendo que el niño padece, lo que se conoce en psicología como Síndrome de Alienación Parental, lo que a su criterio es incierto porque de las evaluaciones realizadas al niño no se aprecian trastornos mentales o problemas que puedan ser objeto de atención clínica ni trastornos de personalidad, violentando de esta forma el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, al traer un hecho nuevo, siendo que nunca a lo largo del proceso este síndrome fue alegado por las partes como tampoco se constata de las actuaciones referidas por el Juez, ni de las declaraciones rendidas por el menor, que éste padezca de alguno de los síntomas que configuren el Síndrome de Alienación Parental. Por otra parte la apoderada del ciudadano M.R.S., en su escrito presentado ante esta Alzada invoca el principio de la unidad de la fratría que consiste en la no separación de los hermanos cuando los padres se separan y por cuanto la adolescente, NOMBRE OMITIDO, vive con su padre, según convino la progenitora en fecha 14 de marzo de 2006 y el tribunal de la causa aprobó y homologó en fecha 04 de mayo de 2006, lo prudente sería que ambos menores vivan con su padre, que no sean separados manteniendo de esta manera la unidad familiar, que aún cuando los padres estén separados, ambos colaboren y coadyuven en la crianza, educación y formación de los hijos debiendo tomar en cuenta la declaración del n.N.O. quien ha manifestado en varias oportunidades su deseo de vivir y compartir con ambos padres en Maracaibo, porque a ambos los quiere. Por otra parte la apoderada del ciudadano M.S., invoca el principio de co-paternalidad, entendido como el derecho que tienen los hijos de beneficiarse tanto desde el punto de vista económico, como afectivo de ambos padres, aún cuando estos estén separados, en el entendido de que ambos padres son responsables de sus hijos, y deben respetarse mutuamente, sin descalificarse el uno al otro. Alega también la apoderada del ciudadano M.R.S., que a su representado se le ha violado su derecho a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, ya que el sentenciador al aportar hechos nuevos en su sentencia, lo dejó indefenso al enervarle la posibilidad de rebatirlos y defenderse de tales argumentaciones, como consecuencia de lo antes expuesto el Juez de la primera instancia le violó al ciudadano M.R.S. la garantía constitucional del derecho a la defensa, por lo que solicita a esta Corte restituya la situación jurídica lesionada mediante la nulidad de la sentencia apelada, niegue oír la apelación interpuesta por la demandante. Así mismo solicita declare con lugar la reconvención interpuesta por su representado en contra de la ciudadana A.G., decidiendo el a quo, en la sentencia apelada que la reconvención propuesta por el ciudadano M.R.S. en la cual demandó la privación de guarda, hoy custodia y en contra a la ciudadana A.G., fue declarada sin lugar, por cuanto el ciudadano M.R.S. no probó nada a los fines de fundamentar su demanda.

Con respecto al primer punto alegado por la apoderada judicial del ciudadano M.R.S., en el escrito de fecha 04 de diciembre de 2008, esta Corte considera que, en efecto el artículo 297 del Código de Procedimiento Civil establece la inadmisibilidad de la apelación interpuesta por aquella parte a la que se le haya concedido todo cuanto haya pedido; sin embargo, dicha norma tiene su fundamento en la imposibilidad de que la parte que haya resultado vencida, agote innecesariamente el conocimiento en segundo grado del mismo proceso, sobre todo de un fallo donde no se considere perjudicada la parte vencedora del pronunciamiento del Tribunal, por lo cual, se concluye que no tiene cualidad de recurrir en apelación la parte que no se afecte ni se perjudique de la sentencia dictada.

En este sentido, si bien es cierto ambas partes celebraron un convenimiento, el cual fue aprobado y homologado por el órgano jurisdiccional, con respecto a la adolescente NOMBRE OMITIDO, subsistiendo la controversia con respecto al menor NOMBRE OMITIDO, cuya custodia resultó a favor de la parte demandante, no es menos cierto que el dispositivo del fallo declaró “parcialmente con lugar” la pretensión de la parte demandante, con lo cual legitima ineludiblemente a la parte demandante a recurrir del fallo dictado al no establecerse una victoria total a favor de la demandante de autos; aunado a que el fallo recurrido se pronuncia sobre determinados puntos previos, los cuales, la improcedencia declarada por parte del a quo, legitima a la parte demandante recurrente para apelar del fallo dictado, a los fines de que se revise en una segunda instancia el pronunciamiento del a quo sobre los puntos previos antes aducidos, toda vez que su procedencia podría incidir en el dispositivo del fallo dictado. En consecuencia, este Tribunal declara improcedente el alegato esgrimido por la parte demandada recurrente en cuanto a este punto. Así se decide.

Respecto al segundo punto alegado, esta Corte observa:

En el caso que nos ocupa, la ciudadana A.G. introdujo en el año 2006 por ante la Juez Unipersonal Nº 2 de la Sala de Juicio el Tribunal de Protección del Niño y el Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, solicitud de RESTITUCION DE LA GUARDA, hoy CUSTODIA, en contra del ciudadano M.R.S.G., a favor de sus dos hijos menores la adolescente NOMBRE OMITIDO y NOMBRE OMITIDO, en aquel tiempo de doce (12) y seis (06) años de edad respectivamente, alegando que mediante solicitud de divorcio fundamentado en el artículo 185-A del Código Civil, acordó con el padre de sus hijos, ciudadano M.R.S.G., que ambos ejercerán la patria potestad de sus hijos, y la guarda sería ejercida por la progenitora; que los nombrados menores quienes podrán vivir con ella en el Estado de Florida de los Estados Unidos de Norte América, hasta que adquieran la mayoría de edad, pudiendo el progenitor visitarlos en cualquier momento que lo desee; se fijó a favor de los menores pensión alimenticia a los fines de cubrir los gastos de alimentos y vestuario, en cuanto a los gastos de salud, el padre se obligaba a suscribir una p.d.s. en cuanto al régimen de visitas correspondiente a las fiestas de navidad, fin de año y Reyes, serán compartidas por ambos padres. En cuanto a las vacaciones escolares, la mitad la pasarán con su padre, debiendo la progenitora realizar todos los gastos que ocasione el traslado de sus hijos a Venezuela, así mismo el padre, una vez vencidos los días de vacaciones en Venezuela, está obligado a devolverlos a la residencia habitual que los menores comparten con su madre en el Estado de Florida de los Estados Unidos de Norteamérica, que el nueve (9) de enero de 2006, se trasladó con los niños, de su residencia habitual en los Estados Unidos de Norte América, hasta la ciudad de Maracaibo en Venezuela, con los permisos para regresar con sus hijos, hecho que hasta el presente ha sido imposible, por cuanto el padre se niega a entregarle sus hijos, ejecutando una retención ilegal y violando el derecho de guarda, al cual ambos padres acordaron en beneficio de sus hijos NOMBRE OMITIDO y NOMBRE OMITIDO; que por lo expuesto demanda al ciudadano M.R.S.G., por Restitución de Guarda, en consecuencia, solicita lo obligue a entregárselos y haga cumplir el acuerdo convenido entre ellos, en la solicitud de divorcio fundamentado en el artículo 185-A del Código Civil. Ello se evidencia del libelo de demanda correspondiente.

Ahora bien, el referido divorcio fundamentado en el artículo 185-A del Código Civil, no fue tramitado ni sustanciado, ni mucho menos está terminado, existiendo sentencia de fecha 14 de diciembre de 2007, dictada por esta Corte Superior, en la cual ordenó el emplazamiento de los cónyuges para que comparezcan ante la Sala de Juicio en la tercera audiencia después de citados, para que conjunta o separadamente ratifiquen o no su voluntad, manifestada en la solicitud de divorcio presentada con fundamento en el artículo 185-A del Código Civil y dicte en derecho la decisión que corresponda y al no existir en la nombrada solicitud de divorcio fundamentado en el artículo 185-A del Código Civil, sentencia definitivamente firme, no puede alegarse por tanto, como cosa juzgada.

Es cierto que ninguna decisión, ni mucho menos el acuerdo suscrito por los progenitores en el divorcio fundamentado en el artículo 185-A, del Código Civil le otorgó legalmente a la progenitora la guarda de sus hijos, lo que sí está claro para esta Corte Superior y de las declaraciones no solo de la ciudadana A.G., sino del ciudadano M.R.S.G., así mismo se constata, de la opinión dada ante esta Corte Superior por la adolescente NOMBRE OMITIDO en fecha 31 de octubre de 2007, en la cual manifestó, que ella se fue a los Estado Unidos cuando tenía 05 años, después nació NOMBRE OMITIDO, allí vivieron durante 5 o 6 años, vino de vacaciones en julio de 2005 y luego volvieron a venir en diciembre de 2005, pero a su mamá se le olvidó la autorización para regresar a los Estados Unidos ella se quiso quedar y su papá la inscribió en el Colegio El Pilar, después inscribió al n.N.O.; a las preguntas de las Jueces que conforman esta Corte Superior, la adolescente respondió, que vivió en los Estados Unidos aproximadamente 6 años y medio y en Maracaibo un poco más de dos años, que es el lapso de tiempo que lleva esta solicitud de restitución introducida por la ciudadana A.G., ante los Jueces de Protección que conforman la Sala de Juicio, es decir, los menores vivían con su progenitora y era ella quien ejercía de hecho la guarda, hoy custodia, sobre sus hijos.

Ahora bien, se evidencia de las declaraciones aportadas por los ciudadanos M.S. y A.G., así como lo manifestado por la adolescente NOMBRE OMITIDO en el expediente que ellos vivían en Miami, Estados Unidos de Norteamérica, y el padre en el mes de diciembre de 2005 se los trajo a Venezuela y no los pudo regresar porque la ciudadana A.G., no les dio la autorización para viajar de regreso a los Estados Unidos, siendo este documento muy importante, ya que sin esta autorización los menores no podrían salir de Venezuela, de lo antes expuesto se concluye que el ciudadano M.S.G. no retuvo ilegalmente a sus hijos en Venezuela y no los retuvo ilegalmente por dos razones: en primer término, la progenitora no tenía legal ni judicialmente establecida la guarda de sus hijos, ya que el acuerdo realizado en el divorcio por el artículo 185-A del Código Civil, no es cosa jugada, y por otra parte al no tener los menores NOMBRE OMITIDO, por olvido de la progenitora, la autorización para salir fuera de Venezuela, no podían regresar a los Estados Unidos, viéndose obligado el progenitor a inscribirlos en el Colegio “Ntra. Sra. Del Pilar”, a los fines de no interrumpir su educación. Como consecuencia de lo antes expuesto, es criterio de esta Corte Superior que en el presente caso, no existe retención ilegal de los menores por parte del progenitor, ciudadano M.R.S.G.. Así se decide.

Por otra parte, de las opiniones aportadas por los menores NOMBRE OMITIDO, se evidencia el deseo de vivir con su padre, de vivir en Maracaibo, que les gusta vivir aquí, y el n.N.O., en la última opinión dada en esta Alzada manifestó que se quiere quedar en Maracaibo, y que quiere que su mamá se quede aquí para compartir con ambos padres, porque a ambos los quiere.

IV

En otro orden de ideas, la apoderada judicial del ciudadano M.R.S., alega en su escrito de fecha 04 de diciembre de 2008, que el Juez en su decisión se aparta de lo discutido durante el decurso de proceso, trae hechos nuevos y reflexiones sobre el Síndrome de Alienación Parental y para sustentar su criterio señala que de las múltiples contradicciones y declaraciones rendidas por el n.N.O., considera que lo más perjudicial para la integridad psicológica del niño sería continuar bajo la custodia de su padre y por cuanto el padre no pudo rebatir ni defenderse de esta decisión, se le violó a su cliente el derecho a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva.

Al respecto esta Corte considera que el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil establece que el Juez debe sentenciar conforme a lo alegado y probado en autos, sin poder sacar elementos de convicción fuera de estos, no puede suplir excepciones ni argumentos de hecho no alegados ni probados. En este sentido los conocimientos que pueda tener un juez con los cuales se pueda fundamentar para resolver un caso específico, no pueden devenir de estudios aislados que haga el juez que no sean del conocimiento general o colectivo, tienen que ser conocimientos que no escapan de la razón ni de la lógica.

Por otra parte, el principio iura novit curia, según el cual el juez conoce el derecho, faculta al juzgador para resolver las controversias conforme a derecho y como operador de justicia, debe fundamentar sus decisiones en los hechos que hayan sido alegados y probados en autos y en modo alguno ese conocimiento del derecho involucra conocimientos referidos a otras ciencias, que solo pueden ser manejadas por expertos en la materia, para resolver una controversia en particular. En este sentido resulta totalmente inaplicable terminologías propias de otras ciencias que no han sido alegadas ni probadas en autos, ni mucho menos han sido establecidas por expertos en la materia, como psicólogos, por ejemplo, designados por el Tribunal o que hayan actuado en el proceso, para justificar un posible padecimiento llamado Síndrome de alineación Parental.

Si bien esta Corte no puede determinar la existencia o no de dicho síndrome, mucho menos que el mismo se haya desarrollado en perjuicio del menor, en este caso concreto el n.N.O., advierte esta Corte, que dicha patología establecida por el sentenciador de la primera instancia, tal como lo afirma el recurrente, no ha sido probada ni alegada en autos, no existe en los autos ninguna evaluación psicológica que establezca algún posible padecimiento de dicho síndrome, así como tampoco existen elementos legales, fácticos o médicos sobre los cuales el a quo haya fundamentado y motivado dicho síndrome, salvo los de su conocimiento privado, ni mucho menos se puede llegar a la conclusión de que el mismo surge por la aplicación de sus máximas de experiencia, toda vez que, como se advirtió anteriormente, dicho síndrome no solo escapa del conocimiento general, sino que deviene de conocimientos especializados en materia de psicología, sobre el cual, en todo caso, podría pronunciarse un experto en la materia y que sobrepasa el principio iura novit curia.

Es este punto de vista, los fundamentos que llevaron al quo para establecer la c.d.n. a la progenitora, no se hizo en base a lo alegado y probado en autos, faltando a la disposición contenida en el artículo 12 del Código de procedimiento Civil. Como consecuencia de lo antes expuesto, esta Corte considera procedente los argumentos esgrimidos por la parte demandada recurrente, al contradecir que el n.N.O. padece del síndrome de Alienación Parental. Así se decide.

En cuanto al alegato expuesto por la apoderada del ciudadano M.S.G., en su escrito de fecha 04 de diciembre de 2008, en el cual manifiesta que a su representado se le enervó la posibilidad de defender y rebatir el argumento esgrimido en la sentencia apelada, referido a que el menor padece el Síndrome de Alienación Parental y en consecuencia se le violaron las garantías constitucionales de derecho a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, esta Corte señala que estos argumentos fueron debatidos en el recurso de amparo interpuesto por ante esta Corte Superior por el apoderado judicial del ciudadano M.R.S.G. y decididos en sentencia de fecha 15 de diciembre de 2008.

En otro orden de ideas, es importante para esta Corte considerar el principio de unidad de la FRATRIA, según el cual los hermanos deben permanecer juntos así exista separación entre los padres. En este sentido, es necesario aclarar que en principio la progenitora, sin tener legal o judicialmente establecida la guarda y custodia de sus hijos, solicitó se le restituyera la guarda hoy custodia de sus dos menores hijos NOMBRE OMITIDO y NOMBRE OMITIDO; en fecha 14 de febrero de 2006, la progenitora, ciudadana A.G., expuso: “que muy a pesar de su condición de madre”, manifestó su decisión de convenir que la adolescente NOMBRE OMITIDO permanezca al lado de su padre; el 07 de marzo de 2006, el progenitor, ciudadano M.R.S.G., convino en lo anteriormente manifestado por la progenitora y el 04 de mayo de 2006, la Juez Unipersonal Nº 2 dictó sentencia en la cual aprobó y homologó dicho convenimiento, el cual quedó firme, por cuanto en contra de esta decisión no se ejerció recurso de apelación alguno.

Ahora bien, en el presente caso ambos menores viven actualmente con su progenitor, y por cuanto ambos progenitores ejercen conjuntamente la guarda compartida sobre sus hijos, en virtud del principio de co-paternalidad entendido éste como el derecho que tienen los hijos de beneficiarse de ambos padres, desde el punto de vista económico, como desde el punto de vista afectivo, debiendo los padres desempeñar un rol activo en la crianza de los hijos, aún cuando estos no vivan juntos, entendiendo que ambos padres son responsables y tienen obligaciones comunes con respecto a sus hijos; en virtud de lo antes expuesto, esta Corte Superior, en aras de preservar la unidad familiar a la que tienen derecho los menores aún cuando los padres estén separados, tengan un desarrollo armonioso y en paz, y por otra parte, tomando en cuenta la última opinión dada ante las jueces que conforman esta Corte Superior en la cual el n.N.O. manifestó que quiere estar con su papá y su mamá, que a los dos los quiere y quiere quedarse a vivir en Maracaibo con los dos, esta Corte Superior, en virtud del principio de la unidad de la fratría, así como la opinión manifestada ante esta Corte Superior en fecha 27 de noviembre e 2008, confiere la c.d.n.N.O. a su padre, ciudadano M.R.S., y establece, en virtud del principio de co-paternalidad, la guarda compartida para ambos progenitores, en el entendido que son ellos y únicamente ellos, las personas que tienen la obligación de proporcionarle a sus hijos una v.f. y en paz, sin traumas ni rencores, ya que son ellos los únicos responsables de la crianza, educación y desarrollo de sus hijos. Así se decide.

Para finalizar, entra esta Corte a resolver la RECONVENCIÓN propuesta por el ciudadano M.R.S.G., en la cual demanda a la ciudadana A.G.F., por REVISIÓN Y MODIFICACIÓN DE GUARDA, solicitando sea privada del el ejercicio conjunto de la guarda que hasta el momento ambos progenitores han venido ejerciendo a favor de su hijo NOMBRE OMITIDO, por cuanto, según afirma, firmó el divorcio por el artículo 185-A del Código Civil, acordando la guarda y custodia de hijos a su progenitora, bajo presión y chantaje, por cuanto si no lo hacía le negaba el derecho de ver a sus hijos, por otra parte, refiere que nunca consintió que sus hijos cambiaran de domicilio, como tampoco autorizó la residencia en otro país, ya que nunca ha renunciado a la guarda sobre sus hijos, que la permanencia de sus hijos con él le ha permitido conocer las condiciones sicológicas y afectivas de sus hijos, evidenciando maltrato psicológico y posible síndrome del niño maltratado, por lo que pide que la solicitud de restitución de guarda interpuesta por la ciudadana A.G. sea desestimada y sea declarada con lugar la reconvención adjudicándole a su persona el ejercicio de la guarda y se le fije a la progenitora un régimen de visitas.

Realizado el análisis y estudio de las actas, no se observa ningún medio probatorio en los cuales el demandado reconviniente haya fundamentado sus alegatos. Por otra parte la demanda de revisión, modificación y privación de guarda son incompatibles con el procedimiento de restitución de guarda, solicitado por la ciudadana A.G.F. en contra del ciudadano M.R.S.G.. En consecuencia, la reconvención propuesta por el ciudadano M.R.S.G. en el acto de contestación de la demanda debe ser declarada INADMISIBLE. Así se decide.

DECISIÓN

Por los fundamentos antes expuestos esta Corte Superior del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, con sede en Maracaibo, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1) PARCIALMENTE CON LUGAR LA APELACIÓN interpuesta en fecha 02 de octubre de 2008, por la apoderada judicial del ciudadano M.R.S.G., en contra de la sentencia definitiva Nº 656, dictada en fecha 25 de septiembre de 2008, por el Juez Unipersonal Nº 1 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del estado Zulia. 2) SIN LUGAR LA APELACIÓN interpuesta en fecha 02 de octubre de 2008, por la apoderada judicial de la ciudadana A.A.G.F., en contra de la antes mencionada sentencia. 3) SIN LUGAR LA SOLICITUD DE RESTITUCIÓN DE GUARDA y CUSTODIA interpuesta por la ciudadana A.A.G.F. en contra del ciudadano M.R.S.G., a favor del n.N.O.. 4) Se revoca la sentencia apelada en lo que respecta a la restitución de c.d.n.N.O. a su progenitora ciudadana A.G.F.. 5) SE LE CONFIERE la C.d.n.N.O. a su padre, M.R.S.G.. 6) INADMISIBLE LA RECONVENCIÓN que por Revisión, Modificación y Privación de Guarda, interpuso el ciudadano M.R.S.G. en contra de la ciudadana A.G.F., a favor de los menores S.G.. 7) SE CONFIRMA LA SUSPENSIÓN DE LA PROHIBICIÓN DE SALIDA DEL PAÍS de los menores NOMBRE OMITIDO y NOMBRE OMITIDO, tal como fue acordada en la sentencia apelada. 8) SE ESTABLECE LA GUARDA COMPARTIDA en virtud del principio de co-paternalidad, en el ejercicio de la guarda entre los ciudadanos M.R.S.G. y la ciudadana A.A.G.F., a favor de los menores NOMBRE OMITIDO, mientras que la c.d.n.N.O. será ejercida por su padre, ciudadano M.R.S.G.. 9) Se establece en beneficio de ambos progenitores un régimen de convivencia familiar abierto con respecto a la adolescente NOMBRE OMITIDO; en cuanto al n.N.O., la progenitora seguirá cumpliendo el régimen de convivencia familiar establecido en la sentencia apelada, así mismo podrá viajar con ambos menores con la autorización expresa del otro progenitor y durante las vacaciones escolares de mitad de julio, agosto y mitad de septiembre deberán ser cumplidas y compartidas por los progenitores con ambos menores, para lo cual deberán ponerse de acuerdo y en caso de viajar al exterior, deberán siempre hacerlo con la autorización expresa del otro progenitor. Lo mismo deberá cumplirse en las vacaciones de navidad en la cual ambos progenitores deberán ponerse de acuerdo a los fines de proporcionarles a sus hijos unas vacaciones felices y en armonía. 10) Se recomienda a ambos progenitores acudir a consultas psicológicas tanto individual como en grupo, a los fines de mejorar las relaciones entre los miembros de la familia. Asímismo se recomienda tratamiento psicológico para ambos menores a los fines de superar las situaciones de conflicto vividas a lo largo de este proceso. 11) No hay condenatoria en costas por cuanto no hubo vencimiento total en esta alzada.

Observa esta alzada, que la Juez Unipersonal N° 2 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, no siguió el procedimiento adecuado en los casos de solicitud de Restitución de Guarda previsto en el artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección el Niño y del Adolescente y aún cuando las partes no alegaron nada al respecto, ni impugnaron ninguna actuación del Tribunal, esta Corte Superior le advierte a la señalada Juez la necesidad perentoria de ajustar los procedimientos llevados ante su despacho, siguiendo las normas establecidas en la Ley.

Publíquese y Regístrese con el Voto Salvado de la Juez disidente O.R.A..

Déjese copia certificada por Secretaría para el archivo de esta Corte Superior.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de esta Corte Superior del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Maracaibo, a los trece (13) días del mes de enero de 2009. Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

La Juez Presidenta

C.T.M.

La Juez Ponente La Juez Profesional

B.B.R.O.R.A.

(Disidente)

La Secretaria

Karelis Molero García

En la misma fecha, siendo las tres y quince de la tarde (3:15 p.m.) se publicó el fallo anterior. Quedando anotado bajo el Nº 01 en el Libro de Sentencias Definitivas llevado por esta Corte Superior en el presente año 2009. La Secretaria.

Exp.1240-08.

VOTO SALVADO PARCIALMENTE EN EXPEDIENTE N° 01240-08

La Juez que suscribe, O.M.R.A., salva parcialmente su voto por disentir de sus colegas del fallo que antecede, tanto por razones de forma como por razones de fondo, la cual se respeta pero no se comparte con base a las siguientes consideraciones y motivos que se pasan a exponer de inmediato:

  1. La decisión de la cual se disiente parcialmente, se produce sobre recurso de apelación ejercido por ambos progenitores contra sentencia dictada en solicitud de Restitución de Guarda que incoara la madre del niño y la adolescente NOMBRE OMITIDO, plenamente identificados en el cuerpo del fallo que antecede, mediante la cual el a quo declara parcialmente con lugar demanda de Restitución de Guarda, estableciendo el ejercicio de c.d.n. a su progenitora; sin lugar reconvención por privación de c.d.n. y la adolescente propuesta por el progenitor, ratifica el ejercicio de la custodia de la adolescente a su progenitor por acuerdo entre los progenitores y homologado por el Tribunal; establece régimen de convivencia familiar entre el niño, la adolescente y el padre de éstos; suspende medida de prohibición de salida del país para ambos hermanos, y recomienda tratamiento psicológico para los progenitores y el niño, condenando en costas al demandado reconviniente por resultar vencido en la Primera Instancia.

  2. Al respecto, en esta alzada la sentencia que fue aprobada por la mayoría declara parcialmente con lugar la apelación incoada por el padre; sin lugar la apelación interpuesta por la madre; sin lugar la Restitución de Guarda y Custodia reclamada por la madre a favor del niño; revoca la recurrida en lo que respecta a la restitución de c.d.n.; confiere la c.d.n. a su padre; inadmisible la reconvención por revisión, modificación y privación de guarda propuesta por el padre a favor de ambos hijos; confirma la suspensión de prohibición de salida del país de ambos hermanos; establece guarda compartida entre ambos progenitores, mientras que la c.d.n. se confiere al padre; establece un régimen de convivencia familiar abierto con respecto a la adolescente, y en relación con el niño declara su cumplimiento conforme a lo establecido en la sentencia apelada; finalmente, recomienda a ambos progenitores que junto con sus hijos acudan a consultas psicológicas para mejorar sus relaciones familiares y superar las situaciones conflictivas vividas a lo largo de este proceso, y no condenatoria en costas por no haber vencimiento en la alzada.

  3. En primer lugar, es de advertir que cuando el legislador exige que la sentencia debe contener una síntesis clara, precisa y lacónica de los términos en que ha quedado planteada la controversia, persigue es que se definan los términos del problema judicial planteado que se deben resolver, siendo claro que en el presente caso la sentencia que se dicta abunda en forma pormenorizada el desarrollo de la narrativa del proceso con actos procesales que constan en autos, siendo por ello sobreabundada en su elaboración, asunto con el cual no se está de acuerdo.

  4. En segundo lugar, el sistema normativo establecido en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, prevé una serie de procesos y vías donde se pueden defender, proteger y reclamar los diferentes derechos y deberes que la patria potestad otorga a los progenitores, en las cuales se pueda estar discutiendo situaciones propias de autoridad parental. Contempla la mencionada Ley una gama de normas, donde el conflicto –según sea el mismo- se puede discutir y resolver; podemos citar entre otros, el procedimiento especial y abreviado contemplado para los casos de Restitución de Guarda.

  5. En el caso concreto, como aspecto de fondo se aprecia que, estando en presencia de una solicitud de Restitución de Guarda, la actividad procesal impulsada por los progenitores y desarrollada por el a quo en la tramitación del procedimiento, se extendió en los límites del tiempo, orientado por un procedimiento de contestación, reconvención, alegatos, replicas, incidencias y promoción y evacuación de pruebas con variedad de informes psicológicos, sin constar en autos en cual norma se fundamentó el juzgador sustanciador, lo que no se corresponde con el postulado previsto en el artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, según el cual:

    EL padre o la madre que sustraiga o retenga indebidamente a un hijo cuya guarda haya sido otorgada al otro o a un tercero, debe ser conminado judicialmente a que lo restituya a la persona que ejerce la guarda, y responde por los daños y perjuicios que su conducta ocasiona al hijo, debiendo reintegrar todos los gastos que se haya hecho para obtener la restitución del niño o adolescente retenido.

  6. Es sabido por todos que ante la ausencia de un procedimiento propio para la tramitación de la Restitución de Guarda, en la práctica los jueces de instancia en toda Venezuela han aplicado el que han creído conveniente, planteando inconvenientes en cuanto a la duración de los procesos y al tipo de actuaciones, dando lugar a tramitaciones como si se tratara de un juicio que tenga por objeto el establecimiento de la guarda (tal como ocurre en el caso de autos), tal situación dio lugar a que la Corte Superior del Tribunal de Protección de Niños y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, elaborara doctrina al respecto, la cual ha sido considerada adecuada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 27 de abril de 2007 dictada en expediente N° 07-0130, en la cual ha quedado establecido que:

    El derecho a la defensa se asegura mediante la citación, de manera que el accionado pueda comparecer y exponer los alegatos que considere pertinentes con relación a la pretensión planteada; por otra parte, la comparecencia permitirá en interés del niño, garantizarle a éste su derecho de relacionarse con el progenitor de quien se está separando y determinar la periodicidad de los futuros encuentros con su hijo, para lo cual deberá garantizársele también su derecho a opinar.

    Así tenemos que para que proceda la restitución debe tratarse de una restitución indebida, por lo que el accionante deberá acompañar con su solicitud la prueba de que es titular de la guarda, elemento este que no es suficiente para que el juez califique de indebida la retención del niño, es preciso escuchar los argumentos del accionado sobre los motivos que han dado lugar a mantener al niño a su lado y de ser necesario se abrirá una articulación probatoria para que el accionado demuestre que la retención no es indebida; en tal sentido es preciso destacar que el objeto de la prueba no es la titularidad de la guarda sino la protección del derecho del guardador legítimo del niño o adolescente, razón por la cual los medios probatorios deben ser pertinentes con la pretensión deducida a fin de que el juez pueda pronunciarse con conocimiento de causa sobre el carácter indebido o no de la retención.

    (…).

    En tal sentido, es importante dejar sentado que los supuestos para que proceda la Restitución de Guarda, son los siguientes:

    1) Que se haya establecido judicialmente quien será el detentador de la guarda y;

    2) Que se haya producido una retención indebida por el otro de los progenitores, que sin detentar la guarda y disfrutando del derecho de visitas, no haya devuelto al niño y/o adolescente al guardador.

    3) Por tal razón, la prueba que resulta idónea no es la práctica de un Informe Integral al grupo familiar, por el contrario, lo pertinente es demostrar que tiene la guarda sobre el niño/o adolescente, y que se ha producido una retención indebida.

  7. Los aspectos antes señalados motivan a esta disidente a considerar que en la alzada no se ha encarado el laborioso esfuerzo de una narrativa y una motivación cónsona con los requisitos intrínsecos y extrínsecos que toda sentencia debe contener. Pues si la solicitante pretendía la aplicación del artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, no puede obviarse la cuestión del desorden procesal instaurado ante el a quo. Si bien puede considerarse ajustado a derecho el impulso dado originalmente por la Sala de Juicio con la debida citación del progenitor requerido en la solicitud de Restitución de Guarda; por tanto, la contestación a una demanda, la revisión de la existencia de una confesión ficta alegada por la solicitante, y la admisión de una reconvención disfrazada en revisión y modificación de guarda pretendiendo expresamente una privación de guarda del niño y adolescente de autos; generando un expediente de tres piezas de las cuales solamente la número uno acumuló 989 folios que la hace inmanipulable, y entre los que se encuentran medios de pruebas, que en el fallo que antecede han debido ser declaradas inútiles e impertinentes, siendo todos estos aspectos situaciones que están fuera de este orden procesal; por lo que al entrar a analizar esta alzada en el fallo proferido como puntos previos, los planteamientos realizados por ambos progenitores ante esta Corte Superior con ocasión del recurso de apelación ejercido, tales como la confesión ficta alegada, que no se tomó en cuenta las pruebas de la demandante, para luego sin el análisis de las pruebas de autos concluir que no existe prueba que determine la titularidad de la guarda de los hermanos NOMBRES OMITIDOS, está considerando habilitados a los progenitores para seguir en un desorden procesal al actuar de forma inapropiada en un procedimiento que ha sido establecido en la Ley como expedito, y ampliamente aclarado por el Tribunal Superior de Instancia y acogido por la Sala Constitucional, como un proceso breve y sumario, que tiene por objeto determinar la procedencia o no de la restitución de Guarda, por lo que se objeta tanto la narrativa como el razonamiento al cual se alude en el fallo del cual se disiente, ya que la precitada norma y la doctrina sentada por el Alto Tribunal de la República, exigen su estricto cumplimiento con carácter vinculante, siendo de tal modo, que por la seguridad y claridad jurídica, en toda sentencia deben rechazarse este tipo de posiciones asumidas tanto por los apoderados de los progenitores como por el Juez sustanciador, aún cuando la sentencia del M.T. de la República a la cual se alude, sea de fecha posterior al auto de admisión de la pretendida solicitud de Restitución de Guarda.

  8. Haciendo un recorrido analítico del sustrato del material probatorio aportado a los autos, es cierto y se admite como lo determina el fallo que antecede, que en modo alguno se acreditó, que la madre solicitante de la Restitución de Guarda de sus hijos, tenga legalmente la guarda absoluta de ambos hijos, y sobre este aspecto se coincide con la mayoría sentenciadora, pues en el caso concreto no se ha demostrado que a través de una sentencia o procedimiento previo haya sido establecida la guarda de los hermanos NOMBRES OMITIDOS, por lo que desde éste punto de vista, no existe fundamento legal para acoger la pretendida restitución del niño por parte de la progenitora, ya que en lo que respecta a la adolescente, fue en este mismo proceso, que la madre en forma voluntaria cedió la guarda de su hija adolescente a su progenitor quien la aceptó, quedando firme el acuerdo de voluntades al estar formalmente homologado por el Juez conocedor ante la Primera Instancia.

  9. Siendo así, no atañe a esta alzada, ningún pronunciamiento sobre aspectos relacionados con la guarda de la adolescente de autos, como así lo hace el fallo del cual se disiente, pues con el carácter de cosa juzgada sobre este aspecto, quedan libre los progenitores en la posibilidad de que sea replanteado el reclamo de la custodia de la adolescente, con nuevos elementos probatorios, por lo que en este caso no compete a la alzada pronunciarse sobre el régimen de convivencia familiar que a ella atañe.

  10. En efecto, al quedar desestimada la pretensión de Restitución de Guarda sobre la adolescente, el centro de este proceso es el n.N.O., al continuar el procedimiento de restitución a su favor incoado por su madre, por lo que oída la opinión del niño y con vista a los alegatos dados por su progenitor, ha debido el a quo resolver o declarar abierta una articulación probatoria si lo consideraba conveniente, y con respecto a la reconvención por Revisión, Modificación y Privación de Guarda, debió desestimarse por inadmisible, ya que tales hechos en la forma esgrimidos, solo proceden y deberán hacerse valer dentro de un procedimiento de fondo, donde se discuta, si fuere el caso, la Guarda de los hijos, hoy llamado en la Ley Reformada, Régimen de Convivencia Familiar; pero no en este proceso, cuyo objeto es, básicamente, determinar la procedencia o no de la Restitución de Guarda ante una retención ilegal, que aduce la madre realizó el padre de sus hijos.

  11. En tal sentido, al considerar quien disiente de la mayoría, que el centro de este proceso únicamente esta relacionado con el niño, por efecto de ello, debió resolverse y no se hizo, conjugando el mérito probatorio que arroja el acuerdo voluntario al cual llegaron los progenitores, y de esta manera dictaminar la existencia o no de una guarda de hecho a favor de la madre, según lo establecido en solicitud de divorcio propuesta por los esposos S.G., con fundamento en el artículo 185-A del Código Civil, admitida en fecha primero de febrero de 2006, por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta misma Circunscripción Judicial, que si bien luego de admitida fue repuesta por esta alzada al estado de emplazar a los cónyuges para que ratifiquen o no la voluntad, manifestada en la referida solicitud de divorcio, y sobre la cual según se verifica de los autos, no existe constancia de que se haya agotado el mandato y menos que ha llegado a feliz término con un pronunciamiento judicial, el análisis de dicha actuación en extenso como medio de prueba aportado a los autos no fue realizado. Por otra parte, siendo evidente que en principio, desde el 14 de agosto del 2000, ambos progenitores otorgaron documento de autorización notariada para el ejercicio conjunto o separado para en forma ilimitada viajar junto con sus hijos dentro y fuera del país, (Flios. 857 y 858) refleja de autos un acuerdo de voluntades, para el desplazamiento dentro y fuera del país de los progenitores junto con sus hijos, análisis que no se perfila en la sentencia de alzada, así como la incidencia que pudiera tener en el caso, la actuación realizada por la madre a quien se le otorgó una medida provisional de custodia de sus hijos con prohibición de salida del país, y contraviniendo lo ordenado se trasladó furtivamente junto con ellos al vecino país de Colombia, y el retorno posterior de los hermanos con su progenitor, al rescatarlos a través de los organismos competentes desde los Estados Unidos de Norteamérica; lo que impide en la sentencia determinar si de lo contrastado pudiera traducirse en algún interés para el niño que no pueda ser vulnerado, ya que con respecto a la guarda, crianza y educación de la adolescente la madre la otorgó a su progenitor, por tanto cualquier modificación con respecto a ella, debe ser ventilado en proceso por vía autónoma de revisión o modificación de guarda, según lo previsto en el artículo 511 y siguientes de la Ley especial.

  12. Es indudable que toda la problemática suscitada permea seriamente sobre el niño de autos; en situaciones como las que nos ocupa, son los progenitores los primeros obligados a brindar seguridad, estabilidad, apoyo, bienestar y solidaridad a sus hijos, sin embargo, debido a la incapacidad de éstos para dialogar, los vestigios de la disfuncional relación matrimonial que entre ellos se constata, les ha hecho olvidarse de tales deberes para avocarse a obtener la guarda, custodia y educación del niño, observando que ello ha generado en el niño temor, angustia, duda, incerteza e inseguridad. Ahora bien, el fallo que antecede aprobado por la mayoría, con fundamento en que las pruebas aportadas no suministran la convicción plena para que prospere la Restitución de Guarda, y visto en autos que un Tribunal de Estados Unidos de Norteamérica declaró que el niño tenía menos de seis meses viviendo en ese país, queda en suspenso la suerte del niño, de allí que ante la necesidad de establecer a quien debe dársele la c.d.n., coincide esta disidente que no queda otra que determinar que es en el sitio en que ha permanecido en los últimos tres años de su vida, es decir, desde el 9 de enero de 2006, cuando fue trasladado desde los Estados Unidos de Norteamérica hasta la ciudad de Maracaibo en Venezuela con los permisos correspondientes, como lo declara su progenitora, sin que ello implique que a la madre se le prive de la guarda y que hoy se denomina Régimen de Convivencia Familiar, que como atributo de la patria potestad ejerce en forma conjunta con el padre.

  13. Se pretende así preservar el entorno que se ha creado en este tiempo que el niño ha convivido con su padre, lo que no significa que el padre pueda desarraigar al niño de su madre, pues en modo alguna se ha acreditado que ella sea inidónea en el ejercicio de su rol de madre, por el contrario, el progenitor debe facilitar las cosas al efecto de que las relaciones materno filial se afinquen y profundicen, pues el padre no podrá borrar el hecho de que existe entre ellos un nexo biológico y entre madre e hijo no puede haber un divorcio, ni dejar de lado que el niño es un hijo común, que tiene su propio proyecto de vida a desarrollar y que sus progenitores deben respetar, de modo que aún cuando no es vinculante, incide mucho ante esta Corte Superior, el deseo del niño de vivir en la ciudad de Maracaibo, Venezuela, al lado de sus progenitores, coincidiendo en este sentido con lo dispuesto en la sentencia de la cual se disiente parcialmente, que otorga la c.d.n. a su progenitor.

  14. Por otra, parte, es de observar que la Restitución de Guarda no es un proceso contradictorio con las etapas de éste, de ahí que no existe demanda, sino que el Juez en aplicación de los principios de inmediación y celeridad que la solicitud conlleva, debe resolver sumariamente, luego de formulados los alegatos del otro progenitor y oída la opinión del niño y/o adolescentes involucrados, de modo que al entrar en el fallo proferido por la mayoría sentenciadora en esta alzada, a resolver como punto previo la confesión ficta alegada, subvirtió el orden procesal por no encontrarse en el sub iudice, inmersa la contestación de una demanda, hecho éste sobre el cual el juez de alzada está en el deber de resolver, y mal puede dictaminar esta Corte Superior sobre dicha petición en la forma plasmada en la sentencia, aunado al hecho de que en atención al contenido de la jurisprudencia precedentemente mencionada, esta alzada tiene plena autonomía para determinar cuáles son las reglas aplicables para resolver la controversia planteada, lo que de igual modo aplica para declarar improcedente la reconvención planteada, por no tener cabida en un procedimiento de Restitución de Guarda, por contener argumentos de fondo que no tienen que ser discutidos por esta vía al carecer de un trámite común en el procedimiento, lo que la hace inadmisible.

  15. En síntesis, teniendo por asumidas las diferencias entre la Guarda y Restitución de Guarda, no se comparte el criterio de atribuírsele la custodia al padre, a partir del razonamiento de que por el principio de la unidad de fratría, según el cual los hermanos deben permanecer juntos así exista separación de los padres, y en consideración a que los progenitores ejercen conjuntamente la guarda compartida, con el cual la mayoría concluye que para preservar la unidad familiar, confirma la c.d.n. a su padre, estableciendo una guarda compartida, sin que se procediera a un análisis profundo de los presupuestos necesarios para autorizar una Restitución de Guarda, siendo los motivos que han quedado plasmados, por los cuales quien disiente del fallo proferido por la mayoría de esta Corte Superior, salva su voto en forma parcial, por cuanto básicamente, solo se comparte el criterio de que no puede esta alzada dejar en suspenso la c.d.n., y se concluye que en beneficio de su interés actual, dadas las circunstancias que envuelven el asunto planteado, en el mejor de los casos, está atribuírsele la guarda al padre. Fecha Ut supra.

    La Juez Presidente,

    C.T.M.

    La Juez Profesional disidente, La Juez Ponente,

    O.R.A.B.B.R.

    La Secretaria,

    KARELIS MOLERO GARCÍA

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