Decisión nº Nº155-09 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 27 de Mayo de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 3

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 27 de Mayo de 2009

199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-R-2009-000412

ASUNTO : VP02-R-2009-000412

DECISIÓN Nº 155-09

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL: M.F.U..

Han subido las presentes actuaciones procesales a esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud de la competencia funcional, relacionada con el recurso de apelación interpuesto, por el Abogado A.G.D., Defensor Público Tercero Penal Ordinario adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia, quien actúa bajo la cualidad de defensa de los imputados YORMIN J.V. y J.R.P., plenamente identificados en autos, en contra de la Decisión N° 398-08, dictada en fecha 28 de Marzo de 2009, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, en la cual el Juzgado de Control acordó imponer Medida Privativa de Libertad a los mencionados imputados, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano D.D.C.E..

Recibidas las actuaciones en esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, se dio cuenta en la misma designándose como Ponente a la Jueza Profesional quien con tal carácter suscribe la presente decisión. Asimismo, por auto de fecha 28 de Abril de 2008 se declaró admisible el recurso de apelación y llegada la oportunidad de resolver, este Tribunal Colegiado lo hace con base en los fundamentos que a continuación se exponen:

1. PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA DEFENSA PÚBLICA:

   El profesional del derecho A.G.D., antes identificado interpuso su escrito de apelación bajo los siguientes términos:

   Alega el apelante que se le causa un gravamen irreparable a su representada, partiendo de la decisión recurrida, la cual a su juicio vulnera el contenido del artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que de las actas de la causa, se evidencia que sus defendidos no fueron detenidos ni en virtud de una orden judicial, ni tampoco en flagrancia, siendo éstos los únicos dos supuestos que estipula la n.C. para que un individuo sea privado de su libertad.

   En este orden, deja dicho quien ejerce el recurso de apelación que se observa de la denuncia verbal que la misma fue hecha en fecha 26-03-2009, siendo interpuesta por la ciudadana D.D.C.E.G., quien se considera víctima en el presente asunto, indicando el contenido de la denuncia la cual se refleja al siguiente tenor:

   …resulta que el día Martes24-03-09, en horas de la tarde, mientras me disponía a entrar a mi casa, tres sujetos desconocidos portando armas de fuego y bajo amenazas de muerte me sometieron, obligándome a entrar a la casa donde me solicitaron que les entregara todas las prendas y dinero que tuviera, luego de que revisaran la casa logran llevarse una pistola, una escopeta y una laptop, un teléfono celular, además de las llaves de la casa, como a las dos horas de haberme sometido se fueron dejándome amarrada con unos cordones de zapatos…

   En torno a la misma, la defensa manifiesta que de dicha denuncia común, realizada por la ciudadana D.E., se puede evidenciar que los hechos por los cuales se les acusa a sus defendidos ocurrieron el martes 24 de Marzo de 2009, es decir, tres (03) días antes de la aprehensión de sus defendidos, YORMIN J.V. y J.R.P., siendo que éstos fueron detenidos en fecha 27 de Marzo de 2009. Arguye la defensa que dicha información fue corroborada en las respuestas que emitió la denunciante a las preguntas formuladas por la parte del funcionario que tomó su declaración, por lo cual cuestiona el profesional del derecho si puede considerarse que la aprehensión de sus representados fue de forma flagrante o mediante una orden judicial de aprehensión.

   En este sentido, explica que la doctrina venezolana de manos del tratadista P.S., en su obra Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, Cuarta Edición, ha establecido lo siguiente:

   …Es necesario aclarar que a los efectos de la flagrancia, la posibilidad de la detención se extiende no sólo al momento de la comisión del delito, sino también al momento inmediato de irlo a comete posterior a la comisión o tentativa de comisión, cuando el presunto delincuente trate de escapar o sea perseguido hasta su escondite

   Acto seguido el recurrente advierte los tipos de flagrancia que el mencionado doctrinario enuncia partiendo del contenido del artículo 248 del Código Adjetivo Penal, y deja dicho que se entiende así, que del acta policial levantada a los efectos, puede evidenciarse que la detención de los imputados fue efectuada sin incautarles a los mismos ningún objeto de interés criminalístico, es decir, ni el arma de fuego con la cual supuestamente la víctima fue amenazada de muerte, ni la pistola, escopeta, laptop, teléfono celular, objetos de robo, por lo cual afirma que, de pleno derecho éste tipo de flagrancia queda excluida como figura aplicable al presente caso.

   Asimismo, comenta que son las mismas actas del proceso las que demuestran fehacientemente que sus defendidos fueron detenidos ilegítimamente, sin la respectiva orden de aprehensión, lo cual viola la garantía constitucional contenida en el artículo 44 de la Carta Magna, tal y como se ha hecho referencia, y por ende hace mención a que tal situación genera como consecuencia la nulidad absoluta del procedimiento por expresa disposición del artículo 191 de la N.A.P., en concordancia con el artículo 190 ejusdem, tal como lo dispone el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, y como lo ha reiterado el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, según Sentencia N° 003, de fecha 11 de Enero de 2002.

   Advierte el recurrente que, otro aspecto que destaca en la presente causa es que la víctima en su denuncia refiere en una de sus preguntas lo siguiente: ¿DIGA USTED LAS CARACTERÍSTICAS FISIONÓMICAS, VESTIMENTA Y ARMAS QUE PORTABAN LOS SUJETOS AUTORES DE LOS HECHOS E INDIQUE DE VOLVERLOS A VER LOS RECONOCERÍA?, indicando que ésta contestó: “…el primero de ellos es un muchacho, contextura delgada, de piel negra, como de 23 años de edad, tenía la cara semi-tapada con la franela…el segundo…también tenía la franela en la cara”. Señalando que finalmente en el acta policial los funcionarios refieren lo siguiente: “…nos trasladamos…en compañía de dicha ciudadana hasta el lugar donde presuntamente se encontraban los dos sujetos del cual dicha ciudadana hizo mención, siendo al frente del auto lavado de nombre Casa Blanca, donde presentes nos señaló (sic) a los sujetos en cuestión ambos de piel morena”.

   Pues bien, según la defensa, de la denuncia, así como también de la entrevista y del acta policial se evidencia que los verdaderos autores del hecho tenían sus rostros cubiertos como lo refiere la víctima, y solo se menciona que los mismos son de piel oscura, por lo cual manifiesta que por el sólo hecho de que sus defendidos son de piel oscura, la llevo a señalarlos como autores del hecho cuando supuestamente se encontraban frente al auto lavado Casa Blanca.

   PRUEBAS: Con base a lo antes expuesto promueve las actuaciones que conforman la causa N° VP-11-P-2009-2473.

   PETITORIO: Con base a lo antes expuesto solicita se declare Con Lugar el recurso de apelación interpuesto, y en consecuencia se revoque la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

2. DE LA DECISIÓN RECURRIDA:

   La decisión recurrida corresponde a la signada bajo el N° 398-08, dictada en fecha 28 de Marzo de 2009, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, en la cual el Juzgado de Control acordó imponer Medida Privativa de Libertad a los imputados YORMIN J.V. y J.R.P., plenamente identificados en autos, en contra de la decisión su representado, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano D.D.C.E..

4. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:

   Alega la parte recurrente que sus defendidos no fueron aprehendidos en la flagrante comisión del delito por el cual fueron imputados por el Ministerio Público, es decir, ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal venezolano, ya que la denuncia realizada por la presunta víctima se efectúo en fecha 26 de Marzo de 2009, en la cual la misma alega que los hechos se suscitaron en fecha 24 de Marzo de 2009, produciéndose la aprehensión a su vez en fecha 27 de Marzo de 2009, en consecuencia considera que la detención se hizo en flagrante violación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que no se realizó la detención en razón de la flagrancia ni en su defecto por una orden judicial.

   En ese sentido, este Tribunal Colegiado pasa a verificar las circunstancias en que fue realizada la aprehensión de los ciudadanos YORMIN J.V. y J.R.P., lo cual fue asentado en el Acta policial de fecha 27 de Marzo de 2009, realizada por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía Municipal de Lagunillas, Ciudad Ojeda, la cual dice lo siguiente:

   CIUDAD OJEDA 27 DE M.D.D.M.N.. Siendo las 03:00 horas de a tarde comparecieron por ante este Despacho los funcionarios O.S.C 207 BRACHO EVER y O.S.C. 286 DELGADO JOHANDRY adscrito a la Dirección de Operaciones de esta Sede, quienes estando debidamente juramentado y de conformidad con lo establecido en los Artículos, 110,111,112,113,169 y 284 del Código Orgánico Procesal Penal; dejamos constancia de la siguiente diligencia policial; siendo las 02:31 horas de la tarde, encontrándonos en un punto de control vial, en la carretera N, con avenida 61 de esta localidad, se presento (sic) una ciudadana quien indico ser y llamarase (sic) D.d.C.E.G., titular de la cédula de identidad V-7.743.922, abordo de un vehículo, tipo Camioneta, marca Ford, modelo bronco de color blanco, quien se encontraba muy nerviosa para el momento, manifestándonos que en el autolavado de nombre Casa Blanca, ubicado en la carretera N con avenida 63, a pocos metros de donde nos encontrábamos, se encontraban dos sujetos que en dias (sic) anteriores se habian (sic) introducido en su residencia momentos en que se encontraba sola, portando armas de fuego y bajo amenazaza de muerte la habían sometido , logrando amordasarla y luego de varias horas lograron sustraer dos armas de fuego, un computador personal, una pantalla de computadora y prendas de valor; asimismo nos enseño una constancia de denuncia expedida por ante el C.I.C.P.C Sub Delegación Ciudad Ojeda, Estado Zulia, donde realizo la respectiva denuncia formal, signada con el número H-922.521, de inmediato nos trasladamos en las unidades M-33 y M-45 en compañía de dicha ciudadana hasta el lugar donde presuntamente se encontraban los dos sujetos del cual dicha ciudadana hizo mención , siendo al frente del Auto lavado de nombre Casa Blanca, donde presentes nos señalo 8sic) a los sujetos en cuestión ambos de piel morena, quienes vestian (sic) uno de los mismos un pantalón blue jeans, tipo bermuda, y una franela manga corta de color negro y rosado y el otro un pantalón jeans, tipo bermuda, de color azul y rayas blancas y una franela manga corta de color rojo; quienes al notar nuestra presencia policial uno de los mismo opto (sic) por salir corriendo en veloz carrera y se introdujo en una vivienda tipo rancho el cual se encontraba totalmente deshabitada, ubicada ceca del lugar, por tal motivo y con las medidas de seguridad logramos no sin antes identificarnos a viva voz ser funcionarios de este Comando Policial, logrando cercarlo e indicandole (sic)que desistiera de tal actitud, donde el mismo salio (sic) de la vivienda antes referida sin oponer resistencia; a amos sujetos se les realizo(sic) una revisión corporal….

   Por otra parte se observa que la denuncia realizada por la ciudadana D.D.C.E.G., en fecha 26 de Marzo de 2009, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Ciudad Ojeda, se deja constancia de lo siguiente:

   En esta misma fecha, siendo la 10:45 horas de la Mañana, compareció por ante este Despacho, con el fin de formular una denuncia de conformidad con los artículos 284° y 285°, 286 y 291 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 10, 11, 18 y 21° de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalistas, la ciudadana: E.G.P.D.C., Venezolana, portadora de la Cédula de Identidad Número V-7.743.922, quien en consecuencia expone: "Resulta que el día Martes 24-03-09 en horas de la tarde, mientras me disponía a entrar a mi casa, tres sujetos desconocidos portando armas de fuego y bajo amenazas de muerte me sometieron, obligándome a entrar a la casa, donde me solicitaron que les entregara todas las prendas y dinero que tuviera, luego de que revisaran la casa logran llevarse una pistola, una escopeta y una laptop, un teléfono celular, además de las llaves de la casa, como a las dos horas de haberme sometido se fueron dejándome amarrada con unos cordones de zapatos. Es todo

   .

   Así las cosas, quienes aquí deciden consideran que es preciso recordar que es criterio reiterado de esta Sala, señalar que la libertad consagrada en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela es la regla y la privación de libertad o la restricción de ella durante el proceso constituyen la excepción, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 44 del citado texto Constitucional y el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, la posibilidad de que con ocasión a un proceso penal pueda imponérsele al imputado, medidas de coerción personal restrictivas o limitativas de la libertad personal en lugar de la prisión preventiva, aparece prevista en diferentes instrumentos de carácter Internacional. En este sentido, es pertinente citar que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en sus artículos 9 y 3, dispone: “…la prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podrá estar subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del Juicio, o en cualquier otro momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo”.

   En ese mismo sentido, las Medidas Cautelares o de coerción personal tienen como finalidad primordial asegurar las resultas del proceso, siendo únicamente utilizadas de forma restrictiva. A tal marco normativo no ha escapado la legislación procesal penal venezolana y, en ese orden, el Código Orgánico Procesal Penal declara “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código. La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso.” (Artículo 243). De allí su carácter netamente temporal y provisional, que establece la instrumentalidad de estas medidas en el proceso, cuyo alcance y finalidad es estudiar las circunstancias que rodean el caso para que, a través de los requisitos propios de las medidas coercitivas, pueda determinarse la presencia procesal del imputado o acusado a fin de garantizar las resultas del proceso, por ello se le otorga tanto al Juzgador como al imputado, la posibilidad de solicitar y de revisar las circunstancias que operaban para el momento del dictamen de la medida.

   Ahora bien, se observa que nuestro legislador estableció sólo dos supuestos bajo los cuales procede la detención judicial siendo éstos a través de orden judicial o al ser sorprendido la persona en forma flagrante, para lo cual el detenido será llevado en un lapso no mayor de 48 horas ante la autoridad judicial y se garantiza que será juzgado en libertad, con las excepciones previstas en la ley, respetando de esta manera la presunción de inocencia.

   En tal sentido, en relación a la forma flagrante, tenemos que el autor E.P.S., citando a E. Florián, establece que la flagrancia puede manifestarse de tres formas:

   "

   1. La flagrancia presunta, la cual presenta dos modalidades claramente diferenciadas: la flagrancia presunta a priori y la flagrancia presunta a posteriori.

      La flagrancia presunta a priori, es la situación en que se encuentra una persona, que hace presumir a las autoridades o al público que se dispone a cometer un delito, (…omissis…) es pues una sospecha más o menos fundada. Por esta razón, y por el indudable hecho de que la doctrina moderna del derecho penal se inclina por la no punibilidad de los actos preparatorios, los ordenamientos procesales penales democráticos no contemplan la flagrancia presunta como causa de origen de un proceso penal (…omissis…).

      La flagrancia presunta a posteriori, consiste en la detención de una persona con instrumentos o cosas provenientes del delito, tiempo después de haber cesado la persecución o sin que ésta haya existido. En este caso podría presumirse la participación del detenido en el hecho del que provienen los bienes que se encontraron en su poder. (…omissis…)

      la flagrancia real (in ipsa perpetratione facinoris), que es la captura e identificación del delincuente en plena comisión del hecho, bien que lo haya consumado o que resulte frustrado o desistido. Esta es la verdadera flagrancia y de ahí su nombre.

   2. la flagrancia ex post facto o cuasiflagrancia, que es la detención del sujeto, perfectamente identificado o identificable, inmediatamente después de haber cometido el delito, como producto de una persecución ininterrumpida de las autoridades o del público, que no le hayan perdido de vista.

      Es bueno decir aquí que el COPP, como ordenamiento procesal avanzado y moderno, sólo acoge, en su artículo 248, la flagrancia real, la cuasiflagrancia y la flagrancia presunta a posteriori, pero no recoge nada de la flagrancia presunta a priori" (Eric P.S.. COMENTARIOS AL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL. Caracas, Vadell Hermanos Editores, C.A., 2002: pp. 272 y 273).

      Dicho lo anterior es preciso traer a colación lo que considera la Magistrada Blanca Rosa Mármol, en relación a este punto en particular:

      ...(Omissis) si la flagrancia es procesalmente procedente, es porque están satisfechos los dos primeros supuestos para la detención, a saber, un hecho punible con pena privativa de libertad, cuya acción no este prescrita, y fundados elementos de convicción de autoría o participación en contra del aprehendido. Finalmente, para cerrar con el concepto, queremos citar una interesante sentencia de la Sala Constitucional, ratificada en posteriores sentencias, donde se desarrolla el concepto de “delito Flagrante”. Dicha sentencia estableció: “Observa la Sala que, según la norma anterior, la definición de flagrancia implica, en principio, cuatro (4) momentos o situaciones:

      1. Delito flagrante se considera aquel que se esté cometiendo en ese instante y alguien lo verificó en forma inmediata a través de sus sentidos... (Omissis)...

      2. Es también delito flagrante aquel que “acaba de cometerse”. En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito “acabe de cometerse”. Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevo a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguida se percibió una situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó...(Omissis)...

      3. Una tercera situación o momento en que se considera, según la ley un delito como flagrante, es cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público...(Omissis)...

      4. Una última situación circunstancia para considerar que el delito es flagrante reproduce cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de laguna manera haga presumir, con fundamento que el es el autor...(Omissis)...

      (MÁRMOL, Blanca. Algunos problemas prácticos de la flagrancia en: “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal”. Sextas Jornadas. UCAB. Caracas. 2003. p: 128) (Subrayado de la Sala).

      Visto lo ut supra transcrito, este Tribunal de Alzada después de un análisis exhaustivo a las actas que conforman la presente causa, observa que el imputado de autos fue aprehendido en fecha 27 de Abril del 2009, por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía Municipal de Lagunillas, Ciudad Ojeda, con motivo del llamado realizado por la presunta víctima ciudadana D.D.C.E., quien señaló a los ciudadanos que presuntamente habían ingresado a su casa tres días antes.

      En consecuencia, se observa que los ciudadanos YORMIN J.V. y J.R.P., fueron detenidos con suma posterioridad y sin ningún elemento de interés criminalístico, de manera que erró la jueza a quo, al determinar lo siguiente:

      Por lo que, con todos estos elementos de convicción le hacen merecer fe a este Juzgador, de que los referidos imputados se encuentran incursos en la comisión del delito que le ha sido imputado por el Ministerio Público, por existir suficientes elementos de Imputación objetiva en las actas de investigación y los cuales se ha hecho referencia en esta decisión, y que la conducta desplegada por los imputados de autos, se encuadran perfectamente en la conducta señalada por el Ministerio Publico, sustentada con las antes señaladas actas la presunta responsabilidad de los imputados YORMIN J.V. y J.R.P., en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal venezolano; cometido en perjuicio de la ciudadana D.D.C.E.G.; por lo que considerando, quien aquí suscribe el presente fallo, que surge una presunción razonable de peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a los hechos imputados y la presunta participación directa de los ciudadanos YORMIN J.V. y J.R.P., en el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal venezolano, todo lo cual se evidencia de la pena que podría llegársele a imponer, aunado al hecho de la forma de aprehensión de los imputados y las características propias de los hechos, asimismo, el daño causado y la entidad del delito, es por lo que este Juzgador considera procedente en derecho Decretar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los imputados YORMIN J.V. y J.R.P., por cuanto se encuentran llenos todos y cada unos de lo supuestos de los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numeral 2 y Parágrafo Primero y 252 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal; así mismo en relación a lo solicitado por la defensa este Tribunal lo DECLARA SIN LUGAR pues de las actas se evidencia que efectivamente la ciudadana D.D.C.E.G., presentó formales actas de denuncias del hecho punible, y toda vez que existe reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional la cual establece que efectivamente aun cuando los imputados no fueron aprehendidos en flagrancia no es menos cierto que el delito flagrante se constituye con la sospecha flagrante por parte de la victima en este caso que los señala como autores del hecho punible denunciado y posteriormente detenido después de ocurridos los hechos, sentencia esta que se menciona signada con el No. 272 con ponencia de la Magistrado Carmen Zuleta de Merchan, de fecha 15-02-07, razón por la cual se DECLARA SIN LUGAR el pedimento hecho por la defensa en cuanto a que se le otorgue una medida menos gravosa a sus defendidos…

      (Negrillas de la Sala)

      En ese sentido, también es oportuno traer a colación que la Sentencia sobre la cual la Jueza a quo, sustentó la declaratoria Sin Lugar de la solicitud de la Defensa en la Audiencia de Presentación, fue dictada por la Sala Constitucional, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en fecha 15 de febrero de 2007, con ocasión a la solicitud de interpretación del numeral 1° del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con lo dispuesto en los artículos 43, 46 y 55 de dicho texto constitucional y la interpretación asentada por esa Sala Constitucional en Sentencias 2580-2001 y 972-2006, con respecto a la flagrancia en los delitos de Violencia Doméstica, delitos éstos que son denominados clandestinos por realizarse siempre en la intimidad del hogar, amén de que se regulan por una Ley especialísima.

      De manera que, yerra la Jueza a quo, al mencionar que a pesar de que no se realizó la aprehensión flagrancia, el delito flagrante se constituye con la sospecha flagrante de la víctima, ya que ésta los señaló como presuntos autores del delito de Robo Agravado, sin embargo, para mayor entendimiento es preciso citar extracto de dicha Sentencia que señala lo siguiente:

      “En efecto, la doctrina patria autorizada más actualizada, con ocasión a lo preceptuado en el artículo 44.1 de la Constitución y en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, distingue entre ambas figuras. El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo (vid. J.E.C.R., El delito flagrante como un estado probatorio, en Revista de Derecho Probatorio, Nº 14, Ediciones Homero, Caracas, 2006, pp. 9-105).

      Según esta concepción, el delito flagrante “es aquel de acción pública que se comete o se acaba de cometer, y es presenciado por alguien que sirve de prueba del delito y de su autor” (vid. op. cit. p. 33). De manera que “la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva” (vid. op. cit. p. 11) producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no éste observador la víctima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al Juez a la convicción de la detención del sospechoso. Por tanto, sólo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante; pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante.

      Lo importante a destacar es que la concepción de la flagrancia como un estado probatorio hace que el delito y la prueba sean indivisibles. Sin las pruebas no solo no hay flagrancia sino que la detención de alguien sin orden judicial no es legítima. O como lo refiere el autor glosado:

      El delito flagrante implica inmediatez en la aprehensión de los hechos por los medios de prueba que los trasladarán al proceso, y esa condición de flagrante, producto del citado estado probatorio, no está unida a que se detenga o no se detenga al delincuente, o a que se comience al instante a perseguirlo. Lo importante es que cuando éste se identifica y captura, después de ocurridos los hechos, puede ser enjuiciado por el procedimiento abreviado, como delito flagrante

      (vid. op. cit. p. 39).

      La detención in fraganti, por su parte, está referida o bien a la detención de la persona en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, es decir, lo que la doctrina impropiamente denomina la cuasi-flagrancia.

      El estado de flagrancia que supone esta institución se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la “sospecha” del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador (sea o no la víctima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor. Si la prueba existe se procede a la detención inmediata.

      Respecto a esta figura la Sala señaló, en su fallo Nº 2580/2001 de 11 de diciembre, lo siguiente:

      En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito ‘acaba de cometerse’, como sucede con la situación descrita en el punto 2 [se refiere al delito flagrante propiamente dicho]. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido

      (corchetes y resaltado añadidos).

      Aunque distinguible del delito flagrante, la aprehensión o detención in fraganti también forma parte del estado probatorio de la flagrancia, al punto de que es necesario que exista una vinculación entre el cúmulo probatorio que conforma la sospecha con el delito cometido. Es decir, que exista la comisión de un delito y que alguien en el sitio de los hechos probatoriamente pueda ser conectado con él.

      Ahora bien, sea delito flagrante o sea aprehensión in fraganti es al Juez a quien le corresponde juzgar la flagrancia. Para tal fin, el Juez debe determinar tres parámetros: a) que hubo un delito flagrante; b) que se trata de un delito de acción pública; y c) que hubo una aprehensión in fraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros. Luego, toda la problemática de la flagrancia gira alrededor de una decisión que la reconozca y, por ende, de las pruebas que la sustenten (vid. op. cit. pp. 98 y 100).

      En ese orden de ideas, coincide la Sala con la doctrina clásica en la apreciación de que la simple entrega del detenido por parte de quien lo detuvo, sea éste un particular o una autoridad policial, aunado a la declaración del captor de cómo se produjo la aprehensión no puede bastar para que el Ministerio Público presente en flagrancia al detenido ante el Juez. Inclusive, del artículo 8 de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y del artículo 14 de la Ley Aprobatoria del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y del propio texto constitucional, se deduce que nadie podría ser detenido bajo el dicho de una sola parte; pero es justamente esa imposibilidad trasladada a los delitos de género la que preocupa a la parte solicitante.” (Negrillas de la Sala)

      De acuerdo a lo anterior, se observa que la mencionada Sentencia se refiere a la aprehensión en flagrancia y los delitos flagrantes, y en ese sentido se interpreta que el Juez debe determinar tres parámetros: a) que hubo un delito flagrante; b) que se trata de un delito de acción pública; y c) que hubo una aprehensión in fraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros, y en ese mismo sentido aduce que la apreciación de que la simple entrega del detenido por parte de quien lo detuvo, sea éste un particular o una autoridad policial, aunado a la declaración del captor de cómo se produjo la aprehensión no puede bastar para que el Ministerio Público presente en flagrancia al detenido ante el Juez, puesto que se deben cumplir alguno de los supuestos que la caracterizan, por tanto la flagrancia no sólo se determina porque el delito ‘acaba de cometerse’ (flagrancia clásica), pues esta situación no sólo se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido.

      Sin embargo, esa misma Sentencia deja dicho en ese mismo punto en relación a los delitos de género lo siguiente:

      “Para solventar tal situación, y sin entrar a considerar aquí los delitos de género porque ello implicaría desglosar cada uno de los tipos que se han recogido legislativamente de la doctrina y de los convenios y tratados internacionales sobre la materia; vale destacar que en cada uno de ellos los bienes jurídicos específicamente protegidos son, entre otros, el derecho a la vida, a la igualdad, y a la integridad de la mujer.

      La detención judicial del sujeto activo de los delitos de género, más que ser una medida preventiva privativa de la libertad en el concepto tradicional del derecho penal o una medida de aseguramiento con fines privativos como lo establecen la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y la nueva normativa agraria, es una medida positiva de protección que incardina a la Ley que regula la materia dentro de las normas de Derechos Humanos. No en vano las mencionadas Leyes son concreción de la Convención de B.D.P., ratificada por Venezuela mediante Ley Aprobatoria del 24 de noviembre de 1994 sancionada por el Presidente de la República el 16 de enero de 1995, y publicada en Gaceta Oficial de esa misma data.

      Al ser ello así, la razón de esta interpretación tiene que partir de la particular naturaleza de los delitos de género, pues su configuración, y en especial el de la violencia doméstica, son tan especiales que con dificultad podrían encuadrarse en una concepción tradicional de la flagrancia, por lo que podría dejarse desprovistas a las mujeres-víctimas de medidas positivas de protección con fines preventivos. Por ello, vista la particular naturaleza de los delitos de género, y vista la flagrancia como un estado probatorio, la prueba de la flagrancia de los delitos de género debe ser exigida en la forma y en el grado que al delito corresponde; ya que, si se requiriera siempre de pruebas directas para el arresto preventivo de los ilícitos penales, los delitos y en especial los delitos de género (por realizarse por lo usual en la intimidad) correrían el riesgo de quedar impunes, pues los delincuentes escaparían siempre de la ley. Por tanto, la exigencia de la prueba evidente en los delitos de género no se puede exigir más de lo que la propia prueba puede evidenciar. (Negrillas de la Sala).

      De manera que, como bien lo dice la Sala Constitucional la flagrancia en los delitos de género en virtud de las circunstancias en las que se cometen ese tipo de delitos, no pueden verificarse de la misma forma, es decir, no pueden encuadrarse en el concepto tradicional de flagrancia. En consecuencia, como anteriormente se señaló la Jueza a quo, equívocamente equiparó las circunstancias en que es determinada la flagrancia en los delitos de género cuando se trata de un delito contra la propiedad.

      Por los fundamentos expuestos, se observa que le asiste la razón al recurrente en la denuncia propuesta en su recurso de apelación, y a tal respecto, y aclarado lo anterior los integrantes de esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, consideran que lo ajustado a derecho es ANULAR, la detención realizada a los ciudadanos YORMIN J.V. y J.R.P., en virtud que la misma se realizó en obvia violación de los artículos 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, de conformidad con los artículos 190 y 191 ejusdem.

      DECISIÓN

      Por los fundamentos antes expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado A.G.D., Defensor Público Tercero Penal Ordinario adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del Estado Zulia, quien actúa bajo la cualidad de defensa de los imputados YORMIN J.V. y J.R.P., SEGUNDO: ANULA la Decisión N° 398-08, dictada en fecha 28 de Marzo de 2009, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, en la cual el Juzgado de Control acordó imponer Medida Privativa de Libertad a los mencionados imputados, por la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano D.D.C.E.. TERCERO: ORDENA el cese de las medidas impuestas a los mencionados imputados. CUARTO: INSTA al Ministerio Público a que continúe con la investigación pertinente, con el fin del esclarecimiento de los hechos y arribe al acto conclusivo al que hubiere lugar.

      QUEDA ASI DECLARADO CON LUGAR EL RECURSO DE APELACION Y ANULADA LA DECISION APELADA.

      Publíquese y Regístrese.

      QUEDADECSIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO Y CONFIRMADA

      EL JUEZ PRESIDENTE

      D.A.P.

      LAS JUEZAS PROFESIONALES,

      M.F.U.A.Á.D.V.

      Ponente

      LA SECRETARIA,

      MELIXI ALEMÁN NAVA

      En la misma fecha se Registró la anterior Resolución bajo el Nº 155-09.

      LA SECRETARIA,

      MELIXI ALEMÁN NAVA