Decisión nº 97-12 de Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Sede Maracaibo. de Zulia, de 26 de Octubre de 2012

Fecha de Resolución26 de Octubre de 2012
EmisorTribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Sede Maracaibo.
PonenteOlga Ruiz Aguirre
ProcedimientoDivorcio Ordinario

EXP. N° 0333-12

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES

CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

SEDE MARACAIBO

RECURRENTE: A.J.L.V., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 15.443.144, domiciliada en el municipio Maracaibo del estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES: Z.P.V., C.V.P., D.C.C., V.R.P. y J.E.T.R., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 21.491, 129.644, 168.780, 46.134 y 40.786, respectivamente.

CONTRARECURRENTE: D.R.A.Q., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 13.461.413, domiciliado en el municipio San Francisco del estado Zulia.

ABOGADA ASISTENTE: C.E.S.A., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 133.647.

MOTIVO: Oposición a medidas de embargo dictadas en juicio de divorcio ordinario.

Recibidas las presentes actuaciones en pieza de medidas se le dio entrada en fecha 21 de septiembre de 2012, a recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra sentencia dictada en fecha 6 de junio de 2012 por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo del Juez Unipersonal N° 1, en la cual se declaró sin lugar la oposición formulada por la apoderada judicial de la parte actora, a medida cautelar de embargo decretada en fecha 7 de mayo de 2012, dictada en juicio de divorcio incoado por la ciudadana A.J.L.V. contra el ciudadano D.R.A.Q., donde aparece involucrada la hija común de los cónyuges.

En fecha 28 de septiembre de 2012, este Tribunal Superior actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, fijó día y hora para llevar a efecto la audiencia de apelación. Formalizado el recurso sin contradictorio, se celebró la audiencia oral y pública y, concluida la exposición de la recurrente, se pronunció este Tribunal Superior y dictó el dispositivo del fallo; estando dentro del lapso previsto en el artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se produce el fallo en extenso en los siguientes términos:

I

DE LA COMPETENCIA

La competencia para conocer del presente recurso está atribuida a este Tribunal Superior, de conformidad con los artículos 175 y 177 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por constituir la alzada de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, cuyo Juez Unipersonal dictó la sentencia recurrida. Así se declara.

II

ANTECEDENTES DEL CASO

Encabeza las actuaciones sometidas al conocimiento de esta alzada, escrito presentado en fecha 28 de marzo de 2012 por el ciudadano D.R.A.Q., en el que expone que cursa demanda de divorcio incoada en su contra por la ciudadana A.J.L.V.; que en aras de garantizar los derechos que le corresponden como cónyuge de la mencionada ciudadana, según lo dispuesto en el artículo 156 del Código Civil, en su numeral segundo, solicita se decrete medida de embargo sobre el 50% del salario integral mensual, utilidades o bono navideño del año 2012, bono vacacional del año 2012, prestaciones sociales, caja de ahorro y fideicomiso, y cualquier otra cantidad que le pueda corresponder a la nombrada ciudadana como trabajadora al servicio del Banco Occidental de Descuento (BOD).

Consta de actas que por sentencia dictada en fecha 18 de abril de 2012 por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo del Juez Unipersonal N° 1, se declaró con lugar la oposición a la medida de embargo preventivo decretada en fecha 22 de marzo de 2012 sobre el 50% de los derechos que le corresponden al ciudadano D.R.A.Q. sobre bien mueble que se identifica en actas, y con lugar la oposición a la medida de prohibición de salida del país dictada contra el nombrado ciudadano, y en consecuencia, se suspendieron las medidas decretadas en fecha 22 de marzo de 2012 (fls. 2 al 7).

Asimismo, consta que por sentencia dictada en fecha 7 de mayo de 2012, el mencionado Juez Unipersonal N° 1, decretó medida de embargo provisional sobre el 50% del salario integral mensual, utilidades o bono navideño del año 2012, bono vacacional del año 2012, prestaciones sociales, caja de ahorro y fideicomiso, y cualquier otra cantidad que le pueda corresponder a la nombrada ciudadana como trabajadora al servicio del Banco Occidental de Descuento (BOD), comisionando al Juzgado Ejecutor de Medidas de los Municipios Maracaibo, San Francisco, J.E.L., Mara, Páez y Almirante Padilla de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia; medida que fue ejecutada en fecha 11 de mayo de 2012.

En escrito presentado en fecha 23 de mayo de 2012, la abogada Z.P.V., con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana A.J.L.V., expuso que cuando la parte demanda se baso en el artículo 156 del Código Civil para solicitar la medida, no a.q.e.l.j. de divorcio las mismas son acordes con lo previsto en el artículo 191 del Código Civil; que de la solicitud de medidas de embargo se desprende que no fue acompañada por algún recaudo que sirvieran como fundamento de sus pretensiones, ya que en nuestro sistema de prueba legal, las alegaciones no sólo no son idóneas para demostrar los fundamentos de lo solicitado sino que por lo demás en ninguno de ellos hace referencia a sus necesidades, lo que lleva a afirmar que no existe razón o elemento de hecho alguno que justifique el decreto y la ejecución de embargo solicitada, estimando que la misma medida debe revocarse.

Que existen suficientes elementos de hecho y de derecho para hacer oposición a la medidas, por lo cual hace oposición a la misma, argumentando que se formuló una petición en materia de medidas cautelares donde se encuentra una serie de omisiones lesivas que provienen de las medidas de embargo preventivo ya decretada y ejecutada; que de conformidad con el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, procede a oponerse por cuanto la acción ejercida por el demandado al solicitar la medida preventiva la hace bajo la apariencia del buen derecho invocado, ponderando sus intereses y omitiendo que durante el tiempo que ha venido trabajando, durante la vigencia del matrimonio siempre ha incumplido con sus obligaciones como buen padre de familia y como cónyuge, como se aprecia en la respuesta dada por la Liga de Béisbol Profesional de Venezuela, con sede en Caracas, la cual señala de ambigua. Que para demostrar que la conducta del cónyuge solicitante de la medida cautelar, no es de aparente buen derecho cuando la invoca, trae a colación como probanza el gesto altisonante y la marcada pretensión asumida por el solicitante en los actos conciliatorios, cuando expresó a viva voz que disfruta de un profesional en Liga Americana de Béisbol y declara a los medios de comunicación que cantará en Ligas Menores en suelo estadounidense, lo cual traduce que devengará dólares americanos; que en el régimen familiar venezolano vigente ni el derogado, está contemplada la subsistencia de la obligación de socorro de contenido económico, a menos que el cónyuge está incapacitado bien por la edad, incapacidad física o por indigencia debidamente comprobada, lo que significa que en su caso son situaciones inexistentes por lo que las pretensiones del demandado con su cónyuge, a que ésta le de socorro económico, resultan risibles si se toma en cuenta que lo que percibe mensualmente la cónyuge por su trabajo es un salario mínimo, y tiene además bajo su cargo a su pequeña hija y a su madre quien tiene actualmente 62 años de edad y se encuentra jubilada; que aunque resulte innegable que las disposiciones de la Ley Orgánica del Trabajo no impide la ejecución de la medida procedente de obligaciones de carácter familiar, no es menos cierto, que las medidas cautelares que se dictan y ejecutan en casos de divorcio como en otros, no pueden violentar lo contenido en el artículo 91 de la Constitución, ya que hacerlo sería violentar la tutela judicial efectiva y con ello, el orden público.

Refiere que en base a tales razonamientos, la decisión del Juez no debió fundamentarse sobre simples alegatos de perjuicio sino en la argumentación y acreditación de los hechos concretados de los cuales se desprende un posible perjuicio real y procesal para la embargada, si se toma en consideración que A.J.L.V. tiene por ley el derecho fundamental de recibir de parte de D.R.A.Q., en su condición de esposo, todo lo necesario para la vida, según sus facultades y situación, y aunque ésta trabaje, no le suspende la obligación al marido de proporcionarle alimentos, según lo establece el Código Civil, también obvia tomar realmente en cuenta la capacidad económica del obligado y la tasa inflacionaria determinada en los índices del Banco Central de Venezuela y el hecho de someter a la demandante a un cerco de imposibilidades para su sobrevivencia, la de su pequeña hija y demás familiares.

Asimismo, que en lo que atañe a los derechos constitucionales de su poderdante, en cuanto a la igualdad y a la no discriminación previstos en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se ampara en la jurisprudencia patria cuando señala que el mismo debe interpretarse como el derecho que tienen todos los ciudadanos a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo concedido a otros, verificándose un trato discriminatorio. Que de no enmendar las violación destacadas, sería someter a su cliente a una situación irregular de manutención ya que durante la vigencia del matrimonio el ciudadano D.R.A.Q. sólo se limitó a convivir en el hogar de la madre de su cónyuge sin aportar ningún centavo para la manutención de la niña y de su esposa, y además sin proveerle los bienes muebles necesarios para la convivencia familiar, ni de ningún inmueble que le sirviera de techo, tanto a él como a su hija y cónyuge. Que resulta contradictorio que se pretenda mantener una medida de embargo en contra de su mandante y a favor de su cónyuge cuando la medida de embargo solicitada por la actora, luego de ser decretada y no ejecutada, fue suspendida, lo que indica que se violentó la norma estatuida en el artículo 761 del Código de Procedimiento Civil, el cual dispone que una vez decretadas y ejecutadas este tipo de medidas, conservarán su integridad hasta la disolución de la comunidad de bienes gananciales y sólo serán suspendidas antes de la liquidación por acuerdo entre los cónyuges, ya que los efectos jurídicos de la sentencia de divorcio están dirigidas exclusivamente a disolver el vínculo matrimonial y no a garantizar las resultas del juicio; que demás está afirmar que esta decisión colocó a su mandante en estado de desigualdad y desequilibrio ante su cónyuge mientras que la irresponsabilidad del ciudadano D.R.A.Q. hasta la presente fecha ha resultado premiada.

Señala que según la jurisprudencia patria en sede cautelar el Juez debe en general, establecer la certeza en las diversas configuraciones concretas que estos extremos puedan asumir según la providencia solicitada como son la existencia del temor de un daño jurídico, o sea, la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivado de la no satisfacción de un derecho, cuestión no dada en el caso en comento, ya que D.R.A.Q., a través de argumentaciones y recaudos que han sido agregados al expediente, pretende demostrar la insatisfacción de un derecho.

Para concluir, arguye que el cónyuge demandado tiene 31 años de edad, se encuentra en buenas condiciones físicas, gana un salario superior al de la demandante, trabaja para las Pequeñas Ligas y para el Béisbol Profesional en varios estados del país, y que él y la mencionada Liga de Béisbol Profesional de Venezuela no le han aportado al administrador de justicia, los verdaderos ingresos que devenga como Umpire, lo que atenta contra la fe pública; que durante la vigencia del matrimonio lo que ha hecho es esconderle a su esposa los recursos económicos que le ingresan y disfrutarlos con su nueva pareja; que la ejecución de la medida de embargo preventivo, es actuar contrario a derecho ya que la Carta Magna protege que todos los ciudadanos tengan una v.d., por lo que someter a A.J.L.V., a su hija y a su familia a la carencia de recursos económicos es condenarla a no disponer de medios económicos suficientes para satisfacer sus necesidades básicas como ser humano, y el no disfrute de una v.d.; que el demandado pretende seguir manteniéndose con la ayuda económica de su esposa cuando aspira recibir cantidades de dinero que por ley le están prohibidas, motivado al bajo sueldo que devenga su cónyuge que se encuentra en la esfera del salario mínimo, así como los otros conceptos resultan inembargables, máxime, si se considera que no existe ninguna justificación para que el cónyuge reciba ayuda económica de su cónyuge; argumentos con los cuales solicitó se declare con lugar la oposición y se suspenda la medida de embargo decretada y ejecutada.

En fecha 28 de mayo de 2012, la representación judicial de la ciudadana A.J.L.V., presentó escrito de promoción de pruebas.

En sentencia dictada en fecha 6 de junio de 2012 el a quo declaró sin lugar la oposición formulada por la parte actora a la medida de embargo preventiva contra sus haberes, decretada en fecha 7 de mayo de 2012, en el juicio de divorcio incoado por la ciudadana A.J.L.V. contra el ciudadano D.R.A.Q.. De la referida sentencia apeló la parte demandante y oído el recurso interpuesto por auto dictado en fecha 12 de junio del mismo año, se remiten las actuaciones a esta alzada para su conocimiento.

III

DE LA FORMALIZACION DEL RECURSO

En escrito presentado ante esta alzada por la apoderada judicial de la recurrente, luego de efectuar un resumen de lo acontecido en la causa, denuncia que el sentenciador de primera instancia mediante errores procedimentales ha esquivado la aplicación del debido proceso establecido en los artículos 12 del Código de Procedimiento Civil, y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que dejó discurrir los términos establecidos por la ley para que la parte que formuló la oposición pudiera hacer uso del término legal para evacuar en su totalidad las pruebas que promovió, pues basta computar la fecha 23 de mayo de 2012 en que formuló la oposición, para entender que a partir del 24 de mayo de 2012, de forma ope legis se abrió a pruebas, por lo que el lapso para la evacuación venció el 4 de junio de 2012, y omitió evacuar la prueba de informes solicitante por la apelante a la Liga de Béisbol Profesional de Venezuela; que la sentencia se dictó dentro del termino para apelar, y el oyente de la apelación, la oyó sin dejar transcurrir íntegramente el lapso de la misma; que el artículo 488 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, instituye que el término para intentar la apelación es de cinco (5) días, o sea, que se trata de un lapso, por lo que el apelante podría ejercer tal recurso, en cualquiera de esos cinco días siguientes a aquel en que fue dictada la sentencia, puesto que se computa ese lapso por días de despacho, siendo obligatorio dejarlos transcurrir íntegramente para una mayor seguridad jurídica de las partes; que se hace de insoslayable la obligación denunciar que en el procedimiento seguido por el Juzgador, se ha dejado de llenar en el acto procesal formalidades esenciales a su validez.

Refiere que el juzgador le ordena a la patronal hacerle entrega al cónyuge D.R.A.Q.d. las cantidades de dinero representadas en una alícuota parte de un cincuenta por ciento (50%) que le corresponde como trabajadora de esa entidad bancaria a la cónyuge A.J.L.V., por concepto de salario integral mensual, utilidades o bono navideño de 2012, bono vacacional de 2012 y prestaciones sociales, caja de ahorro y fideicomiso, y ordena el envío de las cantidades de dinero embargadas a la orden del Tribunal, y no cabe duda que está partiendo anticipadamente los bienes de la comunidad conyugal, que es bien cierto que el artículo 156 del Código Civil deja claramente establecido cuales bienes son de la comunidad conyugal, y mal podría entonces, no tomar en cuenta que la comunidad de bienes conyugales se refiere a un régimen patrimonial de los consortes, ya que la comunidad de bienes entre casados es el resultado de la sociedad conyugal pactada, legal o consuetudinariamente, en virtud de lo cual se hacen comunes todos los bienes que el marido y la mujer aportan al matrimonio, por lo que resulta inaceptable e ilegal que cualquiera de los dos cónyuges puedan tomar para sí o recibir algún bien por separado, sea propiedad de la comunidad conyugal, hasta tanto, no se haya extinguido el matrimonio, como mal sería también no considerar las disposiciones del artículo 148 ejusdem que establece que entre marido y mujer, si no hubiere convención en contrario, son comunes de por mitad, las ganancias o beneficios que se obtengan durante el matrimonio.

Indica que el artículo 173 ejusdem, tiene manifiestamente establecido que la disolución de la comunidad de bienes en el matrimonio se extingue por el hecho de disolverse éste o cuando se le declare nulo; que toda disolución y liquidación de voluntad es nula, salvo lo dispuesto en el artículo 190 del Código Civil; con estos razonamientos, se pregunta ¿Le concierne a un Juez de Protección proteger los derechos de alguno de los padres, dejando a uno de ellos en medio de pobreza…? Interrogante que ha sido planteada luego de considerar que la medida de embargo decretada y ejecutada, por excesiva, está dejando desprotegida a la cónyuge, quien además de tener necesidades biológicas, sociales y económicas que satisfacer, también tiene gastos compartidos por concepto de manutención de su hija, y vuelve a preguntarse ¿Y es que acaso, con esta medida de embargo desproporcionada, no se le está causando daños irreparables a la niña?. Que tales interrogantes surgen al tomar en consideración la forma como ordenó el a quo la entrega de las cantidades de dinero causado por la ciudadana A.J.L.V., como trabajadora de la entidad bancaria BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO B.O.D., al ciudadano D.R.A.Q., en su condición de cónyuge, pues con esa condición no se busca proteger las gananciales del caudal común, sino que se busca es el derroche, dilapide o malgaste de las cantidades de dinero, sin que haya asegurado las gananciales de la cónyuge embargada.

Refiere que el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil dispone que los jueces deben procurar la estabilidad de los juicios, evitando o corrigiendo las faltas que pudieran producirse, por lo que no pueden dictar medida alguna fuera de los casos determinados por la Ley, que de ninguna manera le estaba dado al sentenciador ordenar la entrega de cantidad de dinero al peticionario, la propiedad indivisa del cincuenta por ciento (50%) que le corresponde a su cónyuge, ya que la propiedad de los bienes que hasta ahora han sido objeto de partición anticipada por parte del Juez, materializada al no ordenar el a quo depositar las cantidades de dinero embargadas a la orden del Tribunal, o en su lugar haber ordenado abrir una cuenta a nombre del cónyuge pero, bajo las ordenes del Juzgado que conoce del juicio, que en la presente causa el a quo al decretar la medida debió hacerlo tomando en consideración además otras normativas legales como el artículo 148 del Código Civil; que de todo lo anterior puede advertirse que quien juzgó sobre la oposición, se encuentra involucrado el orden público, ya que quebranta principios contenidos en nuestra Constitución, que es evidente la violación flagrante de esas normas, ya que la forma como fue dictada la recurrida, luce como si la misma surtiera los efectos del matrimonio que están contemplados en el deber de asistencia relacionado a una mutua e integral compenetración de carácter no sólo material, sino moral y espiritual; que implica ayuda y cooperación mutua, particularmente en caso de enfermedad o desgracias o en cualquier supuesto de adversidad y el marido tiene la obligación fundamental de suministrar a la mujer y, en general a la familia todo lo necesario para la vida según sus facultades y situación.

Indica que para decidir sobre la procedencia de la medida de embargo, estima necesario referir que el a quo al fallar no discurrió sobre las cargas de la comunidad estatuidas en el artículo 165, como tampoco estimó que con base a la ley adjetiva civil se hace forzoso visualizar que la sociedad de gananciales sólo regula el aspecto económico o patrimonial de la sociedad conyugal; que el hecho que los cónyuges no hubieran convenido sobre algún asunto respecto a los bienes de la comunidad conyugal, deriva la afirmación que el a quo trasgredió la norma antes señalada cuando aplicó inadecuadamente la misma; que el a quo prescindió trasladar al veredicto una parte del artículo 91 de la Carta Magna, como es que el salario es inembargable y se pagará periódica y oportunamente en moneda de curso legal, salvo la excepción de la obligación alimentaria, obviando de esta forma que esa disposición legal hace referencia a la obligación alimentaria.

Señala que con el propósito de evitar que continúe una lesión irreparable o de difícil reparación para su poderdante, resalta que en su caso existe el carácter inembargable del salario, ya que las disposiciones instituidas en el artículo 156, numeral 2do. del Código Civil, no revoca ningún derecho que tenga carácter de irrenunciable en la Constitución; que dilucidado lo primero y con la finalidad de enervar la pretendida afirmación en cuanto al artículo 91 de la Constitución Nacional, ya que según el Juzgador también es aplicable el artículo 156 en búsqueda de garantizarle a uno de los cónyuges sus derechos respecto a los bienes que formen parte de la comunicad conyugal, como son los bienes obtenidos por la industria, profesión, oficio, sueldo o trabajo de alguno de ellos, al considerar que el carácter inembargable debe ser absoluto. Que leídas las antepuestas disposiciones en lo relativo al artículo 598 del Código de Procedimiento Civil, es fácil determinar que esta norma se refiere solo a los juicio o incidentes que tratan sobre alimentos y que los sueldos, salarios y remuneraciones hasta el monto del salario mínimo nacional obligatorio fijado por el Ejecutivo Nacional conforme a la ley, son inembargables cualquiera que sea la causa, y también se deduce que la porción comprendida entre el nivel señalado en el ordinal 1° de este artículo y el doble del salario mínimo nacional obligatorio es embargable hasta la quinta parte y que la porción de sueldos, salarios y remuneraciones que exceda del doble del salario mínimo obligatorio es embargable hasta la tercera parte, reiterando el criterio jurisprudencial en referencia a estas disposiciones, para lo cual no era necesario un simple alegato sino la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nace la convicción de que el salario de A.J.L.V., se encuentra en la escala de un salario mínimo, por lo que no puede ser embargado tal como fue expresado en la misma disposición y en la Ley Orgánica del Trabajo; que las medidas cautelares que se dictan y ejecutan en casos de divorcio como en otros, no pueden violentar el contenido del artículo 91 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que de operar esto, sería violentar la tutela judicial efectiva y con ello, el orden público.

Arguye inmotivación de la decisión sobre la medida preventiva de embargo porque no se establecieron los fundamentos de hecho y de derecho, que el a quo en la parte motiva de la sentencia proferida, en forma reiterada estipuló como única motivación para tomar la decisión de embargar a la ciudadana A.J.L.V., en aras de garantizarle al ciudadano D.R.A.Q. los derechos que le corresponden como cónyuge, respecto al acervo de bienes que son parte de la comunidad conyugal, pero no aclara en la incidencia surgida por la oposición a la medida, cuáles son los fundamentos de hecho y de derecho de la decisión, por el contrario, en su lugar, lo que hizo fue infringir los artículos 12, 15, 243 en su ordinal 4° del Código de Procedimiento Civil, que el fallo está incurso en el vicio de inmotivación y de silencio de prueba; que con esa conducta el juez infringió las normas de orden público y garantías constitucionales especificadas en este veredicto, derivado en un claro desequilibrio procesal de las partes, lo cual trajo como consecuencia en un segundo plano, errores de derecho o de juzgamiento, en la apreciación de una regla expresa para decretar la medida solicitada, ya que para resolver sobre el embargo de los bienes de la comunidad conyugal, aplicó el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, norma que compromete efectivamente el orden público, por estar vinculada estrechamente con el debido proceso y el derecho a la defensa de las partes consagrados en los ordinales 1° y 8° del artículo 49 de la Constitución y dado que el referido artículo sujeta la labor de juzgamiento del Juez, para fijar los hechos que en definitiva lo llevaron a decretar la medida, y a ordenar la entrega de las cantidades de dinero.

Plantea que es conteste la doctrina y la jurisprudencia cuando afirma que la discrecionalidad no significa arbitrariedad o autonomía absoluta e irreversibilidad de criterio que se ha plasmado en la decisión, por lo que la sentencia debe ser dictada después de un exhaustivo análisis de las actas y de la verdad material que discurre en las mismas; que el Juez no cumplió con el deber de verificar el cumplimiento de la condición, y yerra al decretar las medidas provisionales de embargo en el juicio de divorcio, fundamentándose en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, cuando éstas debieron ser acordadas de conformidad con el artículo 191 del Código Civil, que constituye norma especial ya que para su decreto no se exigen los presupuestos establecidos en el mencionado artículo 585 ejusdem, cita criterio emanado de la Sala de Casación Civil, y arguye que no consta en autos que los cónyuges hayan tenido o tengan la voluntad de partir los bienes de la comunidad conyugal, por lo que resulta incuestionable que la sentencia no está ajustada a derecho, al haber incurrido el Juzgador en un error de interpretación de la norma contenida en el artículo 179 del Código Civil, normativa desarrollada en el texto fundamental en los artículos 75 y 77, que amparan la institución del matrimonio ya que al ordenar la entrega de dinero, sin que los esposos lo acordaran se conculcó el debido proceso y la tutela judicial efectiva de su mandante; que está materializado un desequilibrio procesal cometido en la sentencia impugnada, en beneficio de una parte y en perjuicio de otra, y en violación del derecho de obtener una sentencia justa, frustrando el hallazgo de la verdad con una equivocada interpretación del derecho, equivocando el fin último del proceso que no es otro que encontrar y satisfacer la justicia.

Finaliza señalando que la recurrida no debió fundamentarse sobre simples alegatos de perjuicio sino en la argumentación y acreditación de los hechos concretos de los cuales se desprenda un posible perjuicio real y procesal para la embargada, si se toma en consideración que A.J.L.V., tiene por ley el derecho fundamental de recibir de parte de D.R.A.Q., en su condición de esposo, todo lo necesario para la vida, según sus facultades y situación, y aunque ésta trabaje, tales condiciones no le suspenden la obligación al marido de proporcionarle alimentos o manutención, según lo establece el artículo 137 del Código Civil; que también soslayó tomar realmente en cuenta la capacidad económica del obligado y la tasa inflacionaria determinada en los índices del Banco Central de Venezuela, y el hecho de someterla a un cerco de imposibilidades para su supervivencia, la de su pequeña hija y demás familiares, argumentos con los que pide se declare con lugar la apelación interpuesta.

IV

CONSIDERACIONES PARA RESOLVER

De la extensa argumentación formulada por la representación judicial de la recurrente, en resumen se desprende que denuncia, 1) Errores procedimentales en perjuicio del debido proceso, según lo establecido en los artículos 12 del Código de Procedimiento Civil, y 49 de la Constitución por cuanto el sentenciador de la recurrida dejó correr los términos establecidos en la ley para que la parte que formuló la oposición pudiera hacer uso del término legal para evacuar en su totalidad las pruebas que promovió, omitiendo evacuar la prueba de informes solicitados por la apelante a la Liga de Béisbol Profesional de Venezuela; 2) Que se escuchó el recurso de apelación sin dejar transcurrir íntegramente el lapso de 5 días que establece el artículo 488 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, siendo obligatorio dejarlos transcurrir íntegramente para una mayor seguridad jurídica de las partes; por lo que se ha dejado de llenar en el acto procesal formalidades esenciales a su validez. 3) Que el juzgador al ordenar a la patronal hacerle entrega al cónyuge demandado de las cantidades de dinero representadas en una alícuota parte de un cincuenta por ciento (50%) que le corresponde a la cónyuge demandante como trabajadora de esa entidad bancaria, por concepto de salario integral mensual, utilidades o bono navideño de 2012, bono vacacional de 2012 y prestaciones sociales, caja de ahorro y fideicomiso, y ordenar el envío de las cantidades de dinero embargadas a la orden del Tribunal, se está partiendo anticipadamente los bienes de la comunidad conyugal, lo que resulta inaceptable e ilegal que cualquiera de los dos cónyuges puedan tomar para sí o recibir algún bien por separado, sea propiedad de la comunidad conyugal, hasta tanto, no se haya extinguido el matrimonio; que en la recurrida no se busca proteger las gananciales del caudal común, sino que se busca es el derroche, dilapide o malgaste de las cantidades de dinero, sin que haya asegurado las gananciales de la cónyuge embargada. Que en la recurrida no se discurre sobre las cargas de la comunidad estatuidas en el artículo 165, como tampoco estimó que la sociedad de gananciales sólo regula el aspecto económico o patrimonial de la sociedad conyugal; que el a quo trasgredió la norma y prescindió trasladar al veredicto una parte del artículo 91 de la Constitución, como es que el salario es inembargable y se pagará periódica y oportunamente en moneda de curso legal, salvo la excepción de la obligación alimentaria, de conformidad con la ley, obviando de esta forma que esa disposición legal hace implícita a la obligación alimentaria, resaltando que en su caso existe el carácter inembargable del salario, ya que las disposiciones instituidas en el artículo 156, numeral 2do. del Código Civil, no revocan ningún derecho que tenga carácter de irrenunciable en la Constitución, y en lo relativo al artículo 598 del Código de Procedimiento Civil, es fácil determinar que se refiere solo a los juicios o incidentes que tratan sobre alimentos y que los sueldos, salarios y remuneraciones hasta el monto del salario mínimo nacional obligatorio fijado por el Ejecutivo Nacional conforme a la ley, son inembargables cualquiera que sea la causa; que las medidas cautelares que se dictan y ejecutan en casos de divorcio como en otros, no pueden violentar lo contenido en el artículo 91 de la Constitución, ya que sería violentar la tutela judicial efectiva y con ello, el orden público, alegando inmotivación de la recurrida porque no se establecieron los fundamentos de hecho y de derecho, que la única motivación para tomar la decisión fue garantizarle al demandado los derechos que le corresponden como cónyuge, respecto al acervo de bienes que son parte de la comunidad conyugal, sin dar los fundamentos de hecho y de derecho de la decisión, lo que infringe los artículos 12, 15, 243 en su ordinal 4° del Código de Procedimiento Civil, que el fallo está incurso en el vicio de inmotivación y de silencio de prueba; conducta que infringe normas de orden público y garantías constitucionales derivadas en desequilibrio procesal de las partes, que en la apreciación para decretar la medida sobre el embargo de los bienes de la comunidad conyugal, aplicó el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, norma que compromete el orden público, por estar vinculada estrechamente con el debido proceso y el derecho a la defensa de las partes consagrados en los ordinales 1° y 8° del artículo 49 de la Constitución, y dado que el referido artículo sujeta la labor de juzgamiento del Juez, no existe fijación de los hechos que en definitiva llevaron a decretar la medida, y ordenar la entrega de las cantidades de dinero al demandado, y yerra el a quo al decretar las medidas provisionales de embargo en el juicio de divorcio, fundamentándose en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, cuando éstas debieron ser acordadas de conformidad con el artículo 191 del Código Civil, que constituye norma especial ya que para su decreto no se exigen los presupuestos establecidos en el mencionado artículo 585 ejusdem; que resulta incuestionable que la sentencia no está ajustada a derecho, al haber incurrido el Juzgador en un error de interpretación de la norma contenida en el artículo 179 del Código Civil, normativa desarrollada en el texto fundamental en los artículos 75 y 77, que amparan la institución del matrimonio ya que al ordenar quien juzga la entrega de dinero, sin que los esposos lo acordaran se conculcó el debido proceso y la tutela judicial efectiva de su mandante; materializando un desequilibrio procesal cometido en la recurrida, y en violación del derecho de obtener una sentencia justa, frustrando el hallazgo de la verdad con una equivocada interpretación del derecho. 5) Que la apelada se fundamenta sobre simples alegatos de perjuicio sin la argumentación y acreditación de los hechos concretos, que la embargada tiene por ley el derecho fundamental de recibir de parte de su cónyuge, todo lo necesario para la vida, según sus facultades y situación, y aunque ésta trabaje, tales condiciones no le suspende la obligación al marido de proporcionarle alimentos o manutención, según lo establece el artículo 137 del Código Civil, que el sentenciador soslayó tomar realmente en cuenta la capacidad económica del obligado y la tasa inflacionaria determinada en los índices del Banco Central de Venezuela, y el hecho de someterla a un cerco de imposibilidades para su supervivencia, la de su pequeña hija y demás familiares, argumentos con los que pide se declare con lugar la apelación interpuesta.

El Tribunal Superior para decidir, observa:

De la revisión de las actas procesales y los fundamentos del recurso propuesto, se desprende que el objeto de conocimiento de esta alzada se contrae a la sentencia dictada en fecha 6 de junio de 2012, mediante la cual el a quo declaró sin lugar la oposición formulada por la apoderada judicial de la parte actora, a la medida preventiva de embargo decretada en fecha 7 de mayo de 2012, en el juicio de divorcio intentado por la ciudadana A.J.L.V. contra el ciudadano D.R.A.Q., fundamentando su decisión en lo siguiente:

(…) es evidente que son parte de la comunidad conyugal los bienes que han sido obtenidos por la profesión, oficio, sueldo o trabajo de uno de los cónyuges, de manera que, los conceptos laborales correspondientes a la ciudadana A.J.L.V., constituyen bienes que forman parte de la comunidad conyugal. Ahora bien, distinta sería la situación jurídica para el caso in comento los esposos D.R.A.Q. y A.J.L.V. hubieren convenido algún asunto respecto a los bienes de la comunidad conyugal; razón por la cual a falta de convenio celebrado entre los prenombrados ciudadanos y que regulara lo relacionado al acervo de los bienes de la comunidad conyugal, este juzgador debe dar estricto cumplimiento al contenido de las normativas transcritas.

(…).

Con base a la norma de rango constitucional antes transcrita, resulta evidente que el carácter inembargable del salario no es absoluto, sino por el contrario, tiene sus excepciones. Así entonces, si bien instituye como excepción la obligación alimentaria, no es menos cierto que otras normas, tales como el artículo 156, numeral 2do del Código Civil, también lo constituyen, pues en aras de garantizarle a uno de los cónyuges sus derechos respecto a los bienes que formen parte de la comunidad conyugal, como lo es el caso de los bienes obtenidos por la industria, profesión, oficio, sueldo o trabajo de alguno de ellos, dicho carácter inembargable deja de ser absoluto. Y es que, de igual manera merece la pena acotar que en el caso objeto de estudio no sólo se han decretado medida de embargo sobre el salario que percibe la ciudadana A.J.L.V., sino también sobre otros conceptos laborales que le son inherentes, medida esta que se encuadra perfectamente dentro de los supuestos establecidos por el numeral segundo de la norma antes transcrita.

(…).

(…) revisadas como han sido las actas procesales que conforman el expediente signado bajo el N° 20750, y en especial las actas que corren insertas en la pieza de medida, no se evidencia exceso alguno de medidas sobre el patrimonio de la ciudadana A.J.L.V.; de hecho las medidas que han sido decretadas, con excepción de la de fecha siete (07) de Mayo de 2012 y cuatro (04) de Junio de 2012, han sido a favor de la ciudadana antes mencionada, razón por la cual este juzgador, debe mantener vigente la medida de embargo decretada en fecha siete (07) de Mayo de 2012, para garantizar bienes de la comunidad conyugal en beneficio del cónyuge D.R.A.Q..

En consecuencia, habiendo quedado claro que los conceptos laborales correspondientes a la ciudadana A.J.L.V., y sobre los cuales recayó la medida de embargo decretada por este Juzgado en fecha 07 de Mayo de 2012, son parte de la comunidad conyugal, debe este órgano subjetivo Jurisdiccional declarar sin lugar la oposición a la medida, formulada por la Apoderada Judicial de la parte demandante, Abogada Z.P.V., plenamente identificada en actas. Así se decide.

La medida decretada en fecha 7 de mayo de 2012, sobre la cual la parte actora hace oposición, se fundamenta no en normativa prevista en el Código de Procedimiento Civil, sino en los artículos 156.2, 191 y 148 del Código Civil, en cuya motivación luego de citar las referidas normas, el a quo señala que en su criterio: “del examen de los documentos probatorios indicados y que forman parte de las actas de este expediente, procede la Medida Preventiva de Embargo solicitada (…), con la finalidad de asegurar los derechos del cónyuge …”; disponiendo en la dispositiva lo siguiente:

(…).

Para asegurar los bienes de la comunidad a favor del ciudadano D.R.A.Q., se decreta MEDIDA DE EMBARGO PROVISIONAL sobre:

  1. El cincuenta por ciento (50%) del salario integral mensual, que le corresponda a la ciudadana A.J.L.V., como trabajadora de la Entidad Bancaria Banco Occidental de Descuento.

  2. El cincuenta por ciento (50%) de las utilidades o bono navideño del presente año 2012, que le correspondan a la ciudadana A.J.L.V., como trabajadora de la Entidad Bancaria Banco Occidental de Descuento.

  3. El cincuenta por ciento (50%) del bono vacacional del presente año 2012, que le correspondan a la ciudadana A.J.L.V., como trabajadora de la Entidad Bancaria Banco Occidental de Descuento.

  4. El cincuenta por ciento (50%) sobre cualquier otra cantidad que le puedan corresponder en su condición de trabajadora de la Entidad Bancaria Banco Occidental de Descuento, todo con la finalidad de asegurar los derechos que le corresponden al demandado como cónyuge de la referida ciudadana.

  5. El cincuenta por ciento (50%) de las prestaciones sociales, caja de ahorro y fideicomiso que le correspondan a la ciudadana A.J.L.V., como trabajadora de la Entidad Bancaria Banco Occidental de Descuento.

Las cantidades a retener establecidas en el literal “A”, “B”, “C” y “D” deberán ser entregadas al demandado D.R.A.Q. y la cantidad contenida en el literal “E” deberá ser remitida en Cheque de gerencia a nombre del TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑO, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA. JUEZ UNIPERSONAL N° 1. Solo se reciben Cheques MARTES y JUEVES.

Asimismo se ordena oficiar al “DEPARTAMENTO DE RECURSOS HUMANOS DE LA ENTIDAD BANCARIA BANCO OCCIDENTAL DE DESCUENTO”, a fin de solicitar información sobre el sueldo básico, bono vacacional, prima de hijos o cualquier otro beneficio que perciba mensual o anualmente el reclamo de autos, e indicar de manera detallada las deducciones que recaen sobre los sueldos de la referida demandante.-

Para la ejecución de las medidas antes mencionadas a lo previsto en al (sic) artículo 179 literal (c) de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, se comisiona al Juzgado de los Municipios Maracaibo, J.E.L., San Francisco, Mara, Páez, y Almirante Padilla de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia; la demandante deberá indicar al Juzgado comisionado el lugar de trabajo del ciudadano demandado, al cual se dirigirá el mismo, a fin de ejecutar las medidas de embargo acordadas por este Juzgado. (…).

De las pruebas aportadas por la oponente, corre inserta al folio 31 de la pieza de medidas, constancia de trabajo consignada por la parte demandante, emitida en fecha 26 de octubre de 2011 por el Banco Occidental de Descuento (BOD), relacionada con las labores que presta la ciudadana A.J.L.V., en la aludida institución bancaria, como Analista II en la Gerencia de Gestión Oficinas D.C. Sede Industrial, con un ingreso de Bs. 2.000,oo; Original de relación de pago de remuneraciones emitidas por el Banco Occidental de Descuento (BOD), de fecha 30 de septiembre de 2011, relacionada con la ciudadana A.J.L.V. (fl. 46 de la pieza de medidas), consignada también por la actora a los fines de demostrar que el salario de la actora no está sujeto a embargos por lo irrisorio del mismo; las cuales no estando impugnadas por la parte contraria se tienen como ciertas, para dejar demostrado el sueldo o salario devengado por la mencionada ciudadana.

Impresiones de información contenida en sitio Web, que aparecen insertas a los folios 32 al 39 de la pieza de medidas, las cuales fueron consignadas por la parte demandante, manifestando que “como probanza el gesto altisonante y la marcada pretensión asumida por el solicitante en los dos actos conciliatorios, cuando expresó a viva voz que disfruta de un profesional en la Liga Americana de Béisbol y declara a los medios de comunicación que cantará en las Ligas Menores en suelo estadounidense, lo cual traduce en que devengará dólares americanos” (vuelto del fl. 27 de la pieza de medidas); son informaciones que no estando desvirtuadas por la parte contraria, se aprecian en su contenido dejando en evidencia que el demandado realiza trabajos de tipo profesional en la Liga de Béisbol y por ende, percibe ingresos que le generan bienestar.

Copia fotostática del cheque N° 00000023 girado a la orden de M.M.C. en contra de la cuenta N° 0116-0162-62-21011165539 perteneciente a la Lic. T.V.S. (fl. 42 de la pieza de medidas), la cual consignó la parte actora con su escrito de fecha 28 de mayo de 2012, sosteniendo que con el referido cheque el demandado, sin ser autorizado, compró para sí, el vehículo que se encuentra secuestrado como bien que en apariencia pertenece en propiedad a la comunidad conyugal; documental que se desecha de este procedimiento por no estar relacionada con el asunto que se analiza.

Copia fotostática de la Resolución N° 019100 de fecha 26 de agosto de 2011, consignada igualmente por la actora, a los fines de demostrar la condición de jubilada del Ministerio del Poder Popular para la Defensa, de la ciudadana T.V.S., quien es señalada como progenitora de la parte actora (fl. 43 de la pieza de medidas); Finiquito de crédito N° 9600206200 de fecha 18 de mayo de 2012, expedido por el Banco Occidental de Descuento (BOD), el cual consignó la actora a los fines de demostrar “el monto exacto del valor del vehículo descrito en la copia simple del documento que acompaño” (fl. 44 de la pieza de medidas); copia fotostática del cheque N° 00000023 de fecha 17 de noviembre de 2006 girado en contra del Banco Occidental de Descuento (BOD) con orden de pago a la ciudadana M.M.C. por la cantidad de Bs. 13.500.000,oo (fl. 45 de la pieza de medidas); tales documentales se desecha por tratarse de una persona extraña a este procedimiento.

Con vista a las pruebas aportadas, el Tribunal para decidir, observa:

En relación con el primer punto formulado por la recurrente, referido a errores de procedimiento en perjuicio del debido proceso, según lo establecido en los artículos 12 del Código de Procedimiento Civil, y 49 de la Constitución por cuanto el sentenciador de la recurrida dejó correr los términos establecidos en la ley para que la parte que formuló la oposición pudiera hacer uso del término legal para evacuar en su totalidad las pruebas que promovió, omitiendo evacuar la prueba de informes solicitada por la apelante a la Liga de Béisbol Profesional de Venezuela; al respecto, en aplicación supletoria del artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, por remisión expresa del artículo 451 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, ex tempore, para impugnar el decreto de medidas cautelares, aquélla parte contra quien obre la cautela, podrá oponerse exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar; sin embargo, más allá de lo anterior, también contempla la referida norma que “…Haya habido o no oposición, se entenderá abierta una articulación de ocho días, para que los interesados promuevan y hagan evacuar las pruebas que convengan a sus derechos…”.

Conforme a lo dispuesto en la señalada norma, decretadas las medidas preventivas solicitadas, se contemplan dos supuestos: 1) Que la parte afectada por la cautela se oponga a ella y, 2) que no lo haga. Supuestos ante los cuales imperativamente, por mandato expreso de la ley adjetiva, debe abrirse, ope legis, un lapso de ocho días para que los interesados promuevan y hagan evacuar las pruebas que convengan a sus derechos, e igualmente ejerzan el control y contradicción sobre las que fueran incorporadas. Posteriormente, dentro de los dos días, a más tardar, de haber expirado el termino probatorio, sentenciará el Tribunal la articulación (art. 603 CPC), sentencia contra la cual se oirá apelación en un solo efecto, tal y como lo expresa el artículo 603 del Código de Procedimiento Civil, aplicable en relación con el artículo 487 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente (2000).

En consecuencia, el hecho que el a quo haya dejado correr el lapso de evacuación de pruebas y sentenciar sin constar en autos la prueba de informe solicitada a la Liga de Beisbol Profesional de Venezuela, por la parte que se opone a la medida de embargo en su contra, visto que en actas no se refleja que la promovente haya hecho las diligencias pertinentes para su evacuación oportuna, en nada afecta la recurrida, pues con la referida prueba de acuerdo con lo expuesto por la promovente, solo pretende demostrar que el ciudadano D.R.A.Q., en las temporadas de beisbol profesional en las que trabajó, la empresa realizó retenciones como agente del Fisco Nacional, y cuál es la capacidad económica del demandado, aspectos éstos que en nada contribuye a que la oposición a la medida decretada prospere por cuanto ésta fue solicitada por el mencionado ciudadano a su contraparte, para asegurar bienes de la comunidad conyugal, en consecuencia, no resulta una formalidad esencial al debido proceso ni se observa con ello el quebrantamiento de normas de orden público, como sería el quebrantamiento del derecho a la defensa, por lo que se desestiman los alegatos formulados por la recurrente. Así se establece.

En cuanto al segundo punto, referido a que el a quo escuchó el recurso de apelación sin dejar transcurrir íntegramente el lapso de 5 días que establece el artículo 488 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, es de advertir a la recurrente que la referida norma contemplada en la Reforma de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, no aplica ante la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Maracaibo, en virtud de no encontrarse implementada la parte procesal en la sustanciación de la Primera Instancia por no estar conformado el Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, pues en el presente caso para la parte procesal aplica la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que entró en vigencia el primero de abril de 2000, publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria N° 5.266 de fecha 2 de octubre de 1998, la cual prevé en el artículo 487 que en las sentencias interlocutorias el recurso debe interponerse en el término de tres días; de modo que concluido éste el Tribunal a quien corresponda debe pronunciarse al respecto, en consecuencia, no existe infracción de norma legal expresa y se desestiman los alegatos formulados por la recurrente sobre este punto. Así se decide.

En relación con el tercer punto, la recurrente alega que el juzgador al ordenar a la patronal hacerle entrega al cónyuge demandado las cantidades de dinero representadas en una alícuota parte de un cincuenta por ciento (50%) que le corresponde a la cónyuge demandante como trabajadora de esa entidad bancaria, por concepto de salario integral mensual, utilidades o bono navideño de 2012, bono vacacional de 2012 y prestaciones sociales, caja de ahorro y fideicomiso, está partiendo anticipadamente los bienes de la comunidad conyugal, y no se busca proteger las gananciales del caudal común, sino el derroche, dilapidar o malgastar las cantidades de dinero, sin asegurar las gananciales de la cónyuge embargada.

Al respecto, se observa que en el decreto de medida de embargo sobre bienes de la cónyuge demandante, se dispuso que las cantidades a retener en los literales A, B, C y D, esto es, el embargo del 50% del salario integral, el 50% de las utilidades o bono navideño del año 2012, el 50% del bono vacacional del año 2012 y el 50% sobre cualquier otra cantidad que le pueda corresponder a la ciudadana A.J.L.V., en su condición de trabajadora de la entidad bancaria Banco Occidental de Descuento, “deberán ser entregadas al demandado”, y la cantidad correspondiente al 50% de prestaciones sociales, caja de ahorro y fideicomiso, deberán ser remitidas al a quo en cheque de gerencia a nombre del Tribunal.

En efecto, de acuerdo con lo previsto en el artículo 351 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, aplicable en la parte sustantiva como ya se ha dicho, se prevé la posibilidad de decretar medidas provisionales hasta que concluya el juicio de divorcio correspondiente, en lo referente a las instituciones familiares; sin embargo, no previó el legislador el decreto de medidas para asegurar bienes de la comunidad conyugal; por tanto, en aplicación supletoria del artículo 761 en su único aparte del Código de Procedimiento Civil, las medidas decretadas y ejecutadas sobre bienes de la comunidad conyugal no se suspenderán después de declarado el divorcio o la separación de cuerpos, sino por acuerdo de las partes o por haber quedado liquidada la comunidad de bienes.

Así las cosas, comprobada la realidad de lo acontecido, tal como se determina del fallo citado precedentemente, con propósitos conclusivos es atraída la atención de este Tribunal Superior, por el contenido de los artículos 139, 148, 156, 164, 165, y 173 del Código Civil, donde se establece el derecho de los bienes de la comunidad conyugal y el derecho a exigir por parte de los cónyuges en divorcio las medidas cautelares que consideren pertinentes.

Ahora bien, en el caso bajo estudio, la decisión contra la que se recurre fue dictada en un juicio especial de divorcio, respecto del cual rigen disposiciones como la contemplada en el artículo 191 del Código Civil, que al efecto establece, que admitida la demanda de divorcio o de separación de cuerpos, el Juez podrá dictar provisionalmente, entre otras, cualesquiera medida que estime conducentes para evitar la dilapidación, disposición u ocultamiento fraudulento de los bienes; en este sentido, los requisitos exigidos por la ley adjetiva para el decreto de medidas preventivas en el juicio ordinario, no se aplican en el juicio de divorcio, ya que el artículo comentado lo deja a la p.d.J., pues tomando en cuenta su alcance y contenido, se entiende que lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio, consultando lo más equitativo o racional, en obsequio a la justicia y la imparcialidad, en cuyo caso, ante un decreto de medidas cautelares es indispensable en los juicios de divorcio, cumplir los extremos previstos por el legislador sobre el embargo de bienes que pertenezcan a la comunidad conyugal, la cual se disuelve sólo después de que exista sentencia definitivamente firme en la cual se declare el divorcio.

En el presente caso, la demanda de divorcio ha sido incoada por la esposa, instaurado el juicio comparece el cónyuge demandado y pide el decreto de medida de embargo sobre el sueldo o salario y haberes derivados de la relación de trabajo generados por su cónyuge, siendo obvio entonces, que el Juez de la recurrida por tratarse de ir contra el sueldo o salario y demás conceptos percibidos por la demandante, de conformidad con lo previsto en el artículo 191 del Código Civil, debió a.l.p.d. su decreto ante la eventual dilapidación, disposición u ocultamiento fraudulento de los haberes percibidos por la demandante con ocasión del trabajo, y sobre lo cual se pidió el decreto de medidas de embargo, siendo indiscutible que, de conformidad con lo previsto en el artículo 466 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que para el decreto de tal medida debía considerar las medidas necesarias decretadas con antelación sobre bienes del demandado, las cuales ya había suspendido por haber llegado a un acuerdo los progenitores en relación a la manutención de la hija común; a fin de garantizar la protección y seguridad de la niña hija de la pareja en divorcio, así como de la propia demandante, mientras dure el divorcio, sin tener que examinar los extremos legales atinentes a los juicios ordinarios, sino proceder en resguardo de los derechos fundamentales de madre e hija, con el propósito de evitar cualquier perjuicio que pudiera ocasionarle la actuación del marido demandado, ante el posible incumplimiento de la obligación de manutención.

Es evidente que al cónyuge demandado, si bien le asiste el derecho sobre bienes de la comunidad conyugal, se infiere de los autos que él trabaja por contratos, no teniendo certeza este órgano jurisdiccional del cumplimiento de su obligación por manutención para con su hija, y como bien lo alega la recurrente, no está evidenciado en autos que el ejecutante adolezca de algún impedimento físico que le impida laborar, como para dar lugar a la entrega del 50% del salario mínimo como sueldo o salario que devenga su cónyuge.

En efecto, si el divorcio, como causa de disolución del matrimonio, pone fin a la comunidad conyugal, la cual se disuelve así de pleno derecho, es evidente que mal puede el cónyuge demandado gozar en su propio beneficio del sueldo o salario que devenga la cónyuge demandante, en detrimento de los derechos de su pequeña hija y de la propia cónyuge, pues está evidenciado de autos que la demandante se desempeña como Analista II en el Banco Occidental de Descuento (BOD), percibiendo un ingreso mensual de Bs. 2.000,oo, siendo que ella ante la situación matrimonial que presenta, tiene interés especial en evitar que el cónyuge demandado por divorcio, perjudique los derechos de supervivencia de su hija y de ella, al decretar el embargo del 50% de su sueldo o salario, suma que representa la cantidad de Bs. 1.000,oo, sin contar las deducciones legales, además de los otros conceptos, esto es, medio salario mínimo, lo cual demás está decir, con el objeto de asegurar al cónyuge demandado el disfrute de la suma embargada en desacato a lo previsto en el artículo 761 del Código de Procedimiento Civil, al disponer el a quo en su sentencia que las cantidades embargadas con excepción de las prestaciones sociales, fideicomiso y caja de ahorro “deberán ser entregadas al demandado”; sin observar que en el espíritu del legislador en los juicios de divorcio, aún antes de la Constitución de 1.999, respecto al artículo 191 del Código Civil, es una norma que se ha dado en interés y protección de la mujer y de los hijos, quienes a pesar de las profundas reformas introducidas en la vigente legislación, siguen sometidos a las contingencias de la administración de los bienes comunes de los cónyuges.

En el caso bajo estudio, es indudable por cuanto expresamente lo indica, que el a quo tuvo que basar su decreto de medidas de embargo contra la cónyuge demandante, en el inciso 3° del artículo 191 del Código Civil, pues es el único texto legal que autoriza medidas especiales sobre bienes en los juicios de divorcio. Es así como de acuerdo con ésta norma, en la práctica forense se suelen dictar indistintamente, medidas de embargo, de secuestro o de prohibición de enajenar y gravar, que son las actuales medidas cautelares consagradas en el Código de Procedimiento Civil, y por nada aplicables en el aludido inciso 3° no declara ni específica cuáles pueden ser esas medidas convenientes; por consiguiente, dado que de conformidad con lo que prevé el artículo 168 del Código Civil, la cónyuge puede administrar por sí sola los bienes de la comunidad que hubiere adquirido con su trabajo personal, en función de que son cargas de la comunidad todas las deudas y obligaciones contraídas de buena fe por ella, especialmente, lo previsto en el inciso 4° del artículo 165 eiusdem, como es el mantenimiento de la familia y la educación de los hijos comunes, lo cual por imperativo del artículo 76 de la Constitución vigente, tienen prioridad absoluta, en tanto que, es obligación de la madre velar por que su hija tenga un nivel de vida adecuado para preservar su desarrollo integral, en las medidas a dictar en contra de bienes de la madre, debe preverse el mantenimiento de la familia por ser de prioridad absoluta.

De modo que, constatado en autos que la cónyuge percibe un salario mínimo con ocasión al trabajo que realiza, resulta perjudicial a los derechos de la hija común y a la propia demandante, que el marido disponga de la mitad de ese salario mínimo en su propio beneficio, al disponer del peculio de su consorte, sin que tenga ningún impedimento físico; en consecuencia, la medida decretada carece de sentido, porque se infiere de autos que el cónyuge ejecutante de la medida, realiza trabajo relacionado con el deporte por lo que percibe un ingreso dentro como fuera del país, lo cual por máximas de experiencia, tal remuneración supera en creces el salario mínimo percibido por la cónyuge ejecutada; y es a propósito de su administración, que el marido puede perjudicar los intereses legítimos de su cónyuge y de su hija, por cuanto le fue ordenado al empleador hacerle entrega a él de las sumas deducidas mensualmente a su cónyuge.

Por otra parte, si bien de acuerdo con lo que prevé el artículo 191 del Código Civil, el Juez de la recurrida está autorizado para actuar según su prudente arbitrio, es obvio que la demanda de divorcio basada en la causal contenida en el ordinal 2° del artículo 185 del Código Civil, por abandono voluntario, indica de suyo, y en principio, la necesidad de ponderar los derechos de la cónyuge demandante y de su hija, en relación con la medida solicitada, por lo que para dictar ésta, debió el a quo analizar el perjuicio de que, a la postre, los hechos alegados fueren desvirtuados o no resulten probados debidamente.

En consecuencia, con fundamento en los argumentos que anteceden, y de momento, con vista a la demanda intentada, fundada en la referida causal de abandono, a juicio de esta alzada todo ello constituye suficiente motivo, para tomar en cuenta lo más equitativo, racional e imparcial, en virtud de lo cual, se declara con lugar la oposición a la medida decretada y ejecutada en contra de la cónyuge demandante, dando lugar a la revocatoria del fallo apelado y la consecuente devolución del cónyuge demandado de las cantidades disfrutadas provenientes del sueldo o salario y demás conceptos laborales que devenga la cónyuge demandada. Así se declara.

En aplicación del criterio aplicado ante esta alzada, ante los supuestos denunciados por la recurrente, el cual viene dado en función de lo previsto en el artículo 351 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (2007), cuya aplicación en su parte sustantiva se encuentra en vigencia, y al respecto faculta al Juez guiado por su prudente arbitrio en los casos de divorcio, dictar las medidas provisionales, en lo referente a la obligación de manutención, en tanto que es materia de orden público que deben observar el padre y la madre respecto a los hijos e hijas que tengan menos de 18 años de edad, para lo cual debe tener en cuenta lo acordado por las partes, supuesto éste que según aparece expuesto en la sentencia de fecha 18 de abril de 2012, que declara con lugar la oposición formulada por el cónyuge demandado a la medida de embargo decretada en su contra, los cónyuges celebraron convenimiento fijando el monto por obligación de manutención, el cual refiere fue aprobado por el a quo en sentencia de la misma fecha, observando que el a quo no previó el aseguramiento para el cumplimiento de la manutención por parte de la progenitora, para proteger por una parte, la manutención de la niña en lo que atañe directamente con respecto a la madre, atendiendo al incremento del costo de la cesta básica, y por la otra, los recursos necesarios para la demandante para su propia subsistencia, de modo que en el presente caso, cualquier decreto de medidas para asegurar la comunidad conyugal, contra lo percibido mensualmente por la madre de la niña, como es un salario mínimo, conlleva a una consideración especial e inequitativa en relación con lo devengado en el trabajo que desempeña el cónyuge demandado.

Ahora bien, según lo previsto en el artículo 351 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, dado que de la citada disposición legal se desprende, sin lugar a dudas, la facultad potestativa que tiene el Juez para dictar provisionalmente todas las medidas tendientes a garantizar el derecho que la Ley le acuerda a los niños, niñas y adolescentes, a vivir en condiciones que le permitan llegar a su completo y normal desarrollo físico, síquico, moral e intelectual, por tratarse de medidas que en principio se adoptan de oficio para proteger a en la infancia y la adolescencia, y concretamente, en lo que concierne a la manutención que deben observar el padre y la madre respecto a sus hijos, lo cual no excluye que puedan tomarse luego de una solicitud de alguna de las partes.

Como quiera que del análisis de las actas que integran el presente expediente existe en autos elementos directamente dirigidos a evidenciar el peligro de desmejoramiento de la obligación de manutención acordada ente ambos progenitores, pues este Tribunal Superior teniendo a la vista la pieza de medidas original que reposa en sus archivos con ocasión de recurso de apelación sobre lo principal, por notoriedad judicial observa que al folio 84 de la referida pieza, riela comunicación recibida y agregada en fecha 24 de septiembre de 2012, emitida por la Liga Venezolana de Béisbol Profesional, dirigida al a quo, mediante la cual, dando respuesta a su oficio N° 433 de fecha 10 de febrero de 2012, informa que el ciudadano D.R.A., “mantuvo una relación laboral con esta asociación mediante contrato por temporada, siendo el último contrato para trabajar en la temporada 2011-2012, habiendo culminado el mismo el 30/12/2012 y su última remuneración fue de Bs. 2.130,oo, por lo que a la fecha ya no forma parte de nuestra nómina de personal”; se hace necesario realizar el siguiente pronunciamiento a fin de garantizar la manutención de la niña, por cuanto ha sido alegado por la madre en la audiencia oral que el progenitor no cumple con lo acordado entre ellos para la manutención de su hija.

Al efecto, es importante la utilización en el sub iudice, de máximas de experiencia que sirvan de reglas de juicio en cuanto a la existencia de tal peligro, por lo que a los fines de evitarlo, ante el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 156 del Código Civil, en lo que respecta a los bienes de la comunidad, debe esta alzada en el cumplimiento del interés superior de la niña en cuanto al derecho que tiene a percibir alimentos de su progenitora, sin que implique caer en extra petita, debe considerarse equitativo y racional acordar medida de embargo preventivo sobre las prestaciones sociales, fideicomiso y caja de ahorros de la cónyuge demandante, mientras dure el presente juicio, y para el caso de prosperar la acción propuesta, hasta que se liquide la comunidad conyugal, a los fines de asegurar las pensiones futuras de la niña, por ser evidente la necesidad para evitar un daño cierto a futuro, que de otra manera podría ser irreparable o de difícil reparación. Así se decide.

Respecto al incumplimiento de la Obligación de Manutención por parte del progenitor de la niña, alegada por la progenitora ante esta alzada, se le insta a ejercer los derechos y acciones de la niña a través del procedimiento establecido en la Ley que rige la materia. Así se decide.

Queda así resuelto el recurso propuesto, sin que sea necesario que esta alzada entre a revisar las demás consideraciones expuestas por la recurrente, por cuanto si bien el a quo yerra en su decisión, la recurrida no resulta anulable como pretende la recurrente. Asimismo, se deja claro que salvo mejor estudio, está alzada mantiene el criterio sostenido en sentencia de fecha 9 de agosto de 2011, en la cual virtió su posición en relación con la medida cautelar de embargo de cantidades de dinero devengados por uno de los cónyuges en divorcio. Así se resuelve.

V

DECISION

Por los fundamentos expuestos, este TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, CON SEDE EN MARACAIBO, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA: 1) CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte actora. 2) CON LUGAR la oposición formulada por la parte actora a la medida de embargo sobre bienes de la comunidad conyugal, decretada en fecha 7 de mayo de 2012 en juicio de divorcio por el Juez de la recurrida. 3) REVOCA la sentencia interlocutoria dictada en fecha 6 de junio de 2012, por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede en Maracaibo, a cargo del Juez Unipersonal N° 1, en la pieza de medidas en juicio de divorcio propuesto por la ciudadana A.J.L.V., contra el ciudadano D.R.A.Q., en el que aparece involucrada la hija común de la pareja. 4) SUSPENDE la medida de embargo decretada en fecha 7 de mayo de 2012 y ejecutada el día 11 del mismo mes y año, sobre el 50% del salario integral mensual, utilidades o bono navideño del año 2012, bono vacacional, y el 50% de cualquier otra cantidad que pueda corresponder a la ciudadana A.J.L.V., en su condición de trabajadora del Banco Occidental de Descuento; y el 50% de las prestaciones, caja de ahorro y fideicomiso. 5) ORDENA al ciudadano D.R.A.Q., la entrega a la ciudadana A.J.L.V. de las cantidades de dinero percibidas con ocasión a la referida medida. 6) DECRETA medida de embargo sobre el 50% de los conceptos que por caja de ahorro, prestaciones sociales y fideicomiso, le puedan corresponder a la ciudadana A.J.L.V., a los fines de asegurar las pensiones futuras de la niña NOMBRE OMITIDO, cantidades de dinero que en su oportunidad, o al término de la relación laboral deberán ser retenidas por el empleador y remitidas en cheque de gerencia al Tribunal de la causa, para abrir cuenta bancaria en instituto autorizado, a favor de la niña; mientras dure el juicio de divorcio, y para el caso de prosperar la acción propuesta, hasta que se liquide la comunidad conyugal. 7) Respecto al incumplimiento de la Obligación de Manutención por parte del progenitor de la niña, alegada por la progenitora ante esta alzada, se le insta a ejercer los derechos y acciones de la niña a través del procedimiento establecido en la Ley que rige la materia. 8) CONDENA en costas a la parte demandada, de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

PUBLIQUESE Y REGISTRESE.

Déjese copia certificada para el archivo de este Tribunal Superior.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Maracaibo, a los veintiséis (26) días del mes de octubre de dos mil doce (2012). Años: 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

La Juez Superior,

O.M.R.A. La…/….

Secretaria,

M.V.L.H.

En la misma fecha, se publicó el fallo anterior y quedó registrado bajo el N° “97“ en el Libro de Sentencias Interlocutorias llevado por este Tribunal Superior en el presente año dos mil doce. La Secretaria,

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