Decisión de Juzgado Primero Superior Del Trabajo de Caracas, de 25 de Enero de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 25 de enero de 2010

199° y 150°

ASUNTO: AP21-R-2009-1691

ASUNTO PRINCIPAL: AP21-L-2009-001022

En el juicio seguido por A.J. D´ADDIO COLINA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 7.498.182, representado por los abogados C.R., YANET BARTOLOTTA, AILLEN FLORES y R.M., también de este domicilio, venezolanos e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números: 23.885, 35.533,118.285 y 111.981, respectivamente; por reclamación de prestaciones sociales y otros conceptos derivados de la prestación de servicios; contra la firma mercantil, de este domicilio: SERVICIOS GENERALES DE MANTENIMIENTO, SEGEMA, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 06 de marzo de 1968, bajo el N° 31, tomo 68-A; representada por el abogado J.A.S.A., de este domicilio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 124.713; el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, pronunció su fallo definitivo, en fecha 23 de noviembre de 2009, por el cual declaró: Parcialmente con lugar la demanda, y ordenó a la demandada a cancelar al actor: 122 días de prestación de antigüedad, con sus días adiciones e intereses; 32,25 días de vacaciones, correspondientes a los años 2006/2007, 2007/2008 y fraccionadas; 17,25 días de bono vacacional de los años 2006/2007, 2007/2008 y fraccionado; 70 días de utilidades, correspondientes a los años 2006, 2007 y 2008; 120 días por las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo; y una (1) hora extraordinaria por semana; ordenó así mismo, los intereses moratorios y la indexación; todo a determinar mediante experticia complementaria del fallo.

Contra el referido fallo, ejerció recurso de apelación, el apoderado judicial de la parte demandada, según diligencia que obra al folio 182, de fecha 25 de noviembre de 2009; y es en razón de ello que subieron las actuaciones a este Juzgado Superior, que por auto del 10 de diciembre de 2009, le dio entrada y fijó, por auto del 18 del mismo mes y del mismo año, el 22 de enero de 2010, a las 8,45 de la mañana, la oportunidad de la celebración de la audiencia oral y pública; y llegada dicha oportunidad, las partes expusieron en forma oral los fundamentos de su apelación y rechazo a la misma, así: la parte demandada recurrente, precisó:

1) Se basa en tres fases la exposición de mis alegatos contra la sentencia del a quo, la primera, que estableció el pago de las indemnizaciones establecidas en el art 125 lot, y con respecto a este punto, a nuestro entender existe un error de juzgamiento, siendo lo correcto que el contrato fue únicamente por la ejecución de una obra, y no es a tiempo indeterminado como hace ver la parte actora y como le fue acordado por el a quo, ya que es únicamente a la ejecución de la obra determinada, es decir, que cuando se culmina esa obra, se culmina la relación laboral, y las partes contrataron para la ejecución de esta obra y esa no fue la voluntad inicial de las partes al contratar.

2) Solicitamos se revoque la sentencia dictada el 23/11/2009, ya que no hubo despido injustificado sino una culminación de la obra y de la relación laboral.

3) La parte de la demandada en su libelo establece en las hora extras, una contradicción, ya que en el folio 2 y 3, se puede verificar el horario, y no se entiende la operación aritmética realizada para calcular este concepto, y se estaría en contravención con los criterios establecidos en sentencias reiteradas del TSJ sobre la carga de prueba, y el cálculo para las horas extras, ya que el régimen es de 7 horas diarios.

4) La actora dice que la jornada de trabajo semanal, no excede de 48 horas semanales, y no se entiende entonces de donde sacó el a quo la hora extra semanal condenada, y todo lo que ella conlleva.

5) De las Utilidades condenadas a cancelar, se entiende que la parte actora no probó que fuera merecedora de este concepto; Igualmente esa condenatoria de esos 30 días de utilidades, y no veo de donde saca el tribunal de instancia, sin ninguna probanza, fundamentación para ordenar cancelar estos días de utilidades.

6) En todas las exposiciones tenemos certeza que existe error de juzgamiento en la aplicación de la norma 125 y de 174 lot.

Por su parte la representación de la parte actora señaló:

1) Con respecto a los puntos apelados consideramos que es procedente la indemnización del art. 125 LOT, efectivamente se hicieron tres contratos, y mi representado y la demandada, terminado cada contrato, se renovaba nuevamente, y de allí que el contrato se constituyó a tiempo indeterminado.

2) Hora extras, si bien es cierto hay jurisprudencia sobre este particular, en este caso la carga de la prueba se reinvirtió, y la demandada solo se limitó a decir que ese no era el horario de trabajo, sin probar tal dicho, así quedándole a deber una hora de extra a cancelar al representado está acorde y ajustada a derecho la sentencia dictada por el a quo.

3) Se solicitan los treinta días de utilidades, y en este caso también se reinvirtió la carga de la prueba, y la demandada no probó tampoco éste aspecto en los autos.

Oída las exposición de las partes, el tribunal se retiró para deliberar por el lapso legal, y de regreso a la sala de audiencias, dictó el dispositivo del fallo, también en forma oral; y estando dentro del lapso legal para la publicación del mismo con las razones de hecho y de derecho que lo fundamentan, pasa a hacerlo previas las siguientes consideraciones.

Sin embargo, el tribunal quiere aclarar, previo a la reproducción in extenso del fallo, que como quiera que a una interrogante del apoderado de la demandada recurrente al tribunal, después de dictado el dispositivo del fallo, acerca de una diligencia de fundamentación del recurso de apelación que habría consignado el día anterior, sin que la misma constara en el expediente, se solicitó a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de este Circuito Judicial, la referida diligencia, que se repite fue traída al expediente después de dictado el dispositivo del fallo, y como quiera la misma se refiere a las consideraciones del apoderado de la demandada acerca del fallo del a quo, y las mismas son muy semejantes a las esbozadas por él en la audiencia oral ante esta alzada, nada hay que analizar al respecto.

Alegato de la parte actora:

La parte actora en su libelo alega, mediante apoderados, que la relación de trabajo de su representado con la empresa demandada, comenzó el 01 de febrero de 2006, como personal contratado por un período de 3 meses, es decir, hasta el 30 de abril de 2006; que posteriormente suscriben un nuevo contrato con fecha 01 de mayo de 2006, hasta el 01 de noviembre de 2006; y luego uno nuevo de fecha 01 de noviembre de 2006 hasta el 01 de febrero de 2007, en los cuales se mantuvieron invariables las cláusulas contractuales para la prestación de sus servicios como coordinador de materiales en la ciudad de Coro, Estado Falcón; y que posteriormente su representado siguió prestando servicios para la empresa demandada sin celebrar contrato nuevo contrato, hasta el 28 de mayo de 2008, en que fue despedido injustificadamente, sin que la empresa demandada le hubiere cancelado los beneficios laborales a que tiene derecho.

Que el tiempo de la vinculación de su representado con la demandada –SEGEMA-, fue entre el 01/02/2006 hasta el 28/05/2008, o sea, de dos (2) años, tres (3) meses y treinta (30) días.

Que para el momento de la ruptura de la relación laboral, el salario fijo mensual de su representado, era de OCHO MIL(sic) TRES MIL SEISCIENTOS BOLIVARES FUERTES CON CERO CÉNTIMOS (Bs.3.600,00).

Que el trabajador cumplía un horario de trabajo de lunes a jueves, entre las 7:00 a.m. y las 12:00 m., y de 1:00 p.m. a 5:00 p.m.; y los días viernes: de 7:00 a.m. a 4:00 p m.; y cada cuatro (4) semanas, trabajaba de lunes a domingo, o sea, que en cada mes trabajaba una sola semana de lunes a domingo, con horario de 7:00 a.m. a 2:00 p.m., corrido.

Que por no haber la empresa SEGEMA cancelado lo que le corresponde por prestaciones sociales y demás beneficios derivados de la relación de trabajo, es por lo que solicitan al Juez que la demandada cancele las cantidades que pasan a demandar.

Señalan que para el momento de la ruptura del vínculo laboral, su representado devengaba un salario básico mensual de Bs.3.600,00, es decir, de Bs.120,00 diario. Que en virtud del horario que cumplía y lo establecido en los artículos 154, 155 y 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, su jornada era de siete (7) horas diarias de lunes a viernes, y una jornada semanal de 44 horas, pero que una vez por mes trabajaba de lunes a domingo, cumpliendo entonces una jornada semanal de 58 horas, que implica para el patrono el deber de cancelarle un recargo del cincuenta por ciento (50%) sobre el salario ordinario devengado por los días feriados trabajados (domingos), y por las horas extras trabajadas, es decir, los días sábados trabajados, en virtud de la jornada cumplida una vez por mes, y consiga un cuadro –folio 4- explicativo de los días domingos trabajados durante la relación laboral.

Que para obtener el último salario normal diario, utilizó la fórmula siguiente: Bs.3.600,00 (último salario básico mensual).

Bs.120,00 (último salario básico diario).

Domingos trabajados al mes: 1 domingo mensual (Art. 154 LOT, recargo 50% sobre el salario ordinario: Bs.120,00 X 50% = Bs.60,00.

Bs.60,00 X 1 domingo al mes Bs.60,00.

Bs.120,00 ¬¬¬¬¬mas Bs.60,00¬ (recargo domingo) = Bs.180,00.

Que trabajó siete (7) horas extras mensuales (un sábado al mes).

Bs.180,00 / 7 horas (sábado) = Bs.25,71 (valor hora extra).

Bs.25,71 X 50% (recargo hora extra) = Bs.12,85.

Bs.12,86 X 7 horas mensuales = Bs.90,00.

Salario normal diario: Bs.180,00 mas Bs.90,00 = Bs.270,00 diario.

Señalan luego que el último salario normal mensual era de Bs.8.100,00, y el salario normal diario de Bs.270,00, pasando seguidamente a recomponer, a su decir, el salario base para el cálculo de las acreencias laborales; y al efecto, indican:

Último salario base mensual: Bs.3.600,00

Último salario base diario: Bs.3.600,00 / 30 días = Bs.120,00 diarios.

Último salario normal mensual: Bs.8.100,00

Último salario normal diario: Bs.8.100,00 / 30 días = Bs.270,00 diarios.

Calculan luego el salario aplicable para el cálculo de vacaciones, bono vacacional y utilidades: Bs.270,00 diarios.

Sostienen luego que el salario integral lo conforman con el salario normal más alícuotas de bono vacacional y utilidades, que es, añaden, la base de cálculo para la prestación de antigüedad y de las indemnizaciones de los artículos 125 y 110 de la LOT.

Estiman para su cálculo 30 días de utilidades y 7 días de bono vacacional, aplicable según dicen, a partir del primer año de la relación de trabajo.

Para la obtención de la alícuota del bono vacacional aplican la fórmula: Bs.270,00 diarios X 9 días bono vacacional / 360 días = Bs.6,75 diarios.

Para la determinación de la alícuota de utilidades, utilizan la constante de 30 días, que alegan, es lo que la demandada cancela a sus trabajadores por ese concepto; y aplican la siguiente e fórmula: Bs.270,00 diario X 30 días de utilidades / 360 días = Bs. 22,50 diarios; alcanzando entonces un salario integral diario de Bs. 299,25.

Lo que a su vez arroja, a su decir, un salario integral mensual de Bs.8.977,50.

Con fundamento en los cálculos anteriores, reclaman:

122 días de salario por concepto de prestación de antigüedad más los días adicionales, los cuales discriminan así: 45 días por el primer año de servicios (del 01/02/2006 al 01/02/2007; 60 días por el segundo año de servicios más 2 días adicionales; y 15 días por los 3 meses y 30 días del último año de la relación laboral.

Indicando en el cuadro elaborado al efecto, que por tal concepto, le corresponde la suma de Bs.33.663,88; y que por intereses sobre este concepto, conforme al cuadro signado con el N° 3 –folio 11-, le corresponden Bs.5.267,79.-

Reclaman más adelante, la suma de Bs.8.370,00 por vacaciones no disfrutadas ni pagadas; y por vacaciones fraccionadas, la cantidad de Bs.1.147,50.

Por bono vacacional no cancelado durante la relación laboral cumplida entre 2006-2007 y 2007-2008, reclaman la cantidad de Bs.4.050,00; y por bono vacacional fraccionado que comprende el lapso del 01 de febrero 2008 al 28 de mayo de 2008, requieren la suma de Bs.607,50.

Por concepto de utilidades reclaman la cantidad de Bs.18.225,00, discriminados así: Bs.6.750,00 correspondientes al año 2006, a razón de 30 días de utilidades por Bs.270,00 de salario por 10 meses. Bs.8.100,00, correspondientes al año 2007, a razón de Bs.270,00 por 30 días de utilidades; y Bs.3.375,00, por utilidades fraccionadas, correspondientes a 5 meses del año 2008.

Por las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, reclaman: Bs.17.955,00 por sesenta (60) días de salario conforme al numeral 2 del citado artículo 125, a razón del salario integral, Bs.299,25 por día; y Bs.17.955,00, por sesenta (60) días de salario de acuerdo con el literal d) de la misma disposición citada, o sea, por la indemnización sustitutiva del preaviso, a razón del salario integral de Bs.299,25 por día.

Reclaman domingos trabajados y no cancelados, por haber prestado servicios el trabajador de lunes a domingo con horario de 7:00 a.m. a 2:00 pm., cada cuatro (4) semanas, o sea, que cumplía ese horario una vez por mes, durante los 3 años y 2 meses que duró la relación laboral, sumando en total veintiocho (28) domingos laborados; y ello representa la suma de Bs.4.590,00, considerando el salario básico con el respectivo recargo del cincuenta por ciento (50%) de acuerdo con el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Así mismo reclaman las horas extraordinarias trabajadas y no canceladas, bajo el alegato de que el laborante prestó servicios, una semana por mes, cumpliendo horario de 7:00 a.m. a 2:00 p.m., de lunes a domingo; de donde deducen que laboró siete (7) horas extras diurnas diarias una vez por semana durante, y una vez al mes, lo que representa siete (7) horas mensuales, o sea, 196 horas extras diurnas trabajadas durante los 3 años y 2 meses de la relación laboral, que multiplicados por el salario normal con el correspondiente recargo del artículo 155 de la LOT, alcanza a la suma de Bs.2.295,00; y anexan cuadro demostrativo de dichas horas extras, que incluye: salario básico, domingos laborados, el recargo del 50%, salario normal con domingos, horas extras, valor hora trabajo.

En resumen, demandan un total de Bs.114.126,67, por 122 días de antigüedad; 15 días de vacaciones 2006-2007; 16 días de vacaciones 2007-2008; 4,25 días de vacaciones fraccionadas 2008-2009; 7 días de bono vacacional 2006-2007; 8 días de bono vacacional 2007-2007; 2,25 días de bono vacacional fraccionado 2008-2009; 25 días de utilidades fraccionadas 2006; 30 días de utilidades 2007; 12,50 días de utilidades fraccionadas 2008; 60 días por despido injustificado; 60 días por indemnización sustitutiva del preaviso; 28 días domingos trabajados, y horas extras también trabajadas.

Demandan igualmente, los intereses de mora y la indexación.

Alegatos de la demandada:

La parte demandada, mediante apoderado, dio contestación a la demanda por escrito que corre a los folios del 80 al 95, en el cual admitió que al actor comenzó a prestar servios el 01 de febrero de 2006, como personal contratado con el cargo de Coordinador de Control de Materiales y Equipos en la obra “Proyecto y Construcción del Nuevo Centro Penitenciario de Coro, Estado Falcón.

Que posteriormente, el 01 de mayo de 2006, suscribe un segundo contrato de honorarios profesionales para una obra determinada celebrado en Caracas, y suscriben un tercer contrato el 01 de noviembre de 2006, para una obra determinada que culminó el 01 de febrero de 2007; y que posteriormente el actor siguió prestando servicios para su representada hasta el 28 de mayo de 2008.

Que el actor prestó servicios por dos (2) años, tres (3) mes y treinta (30) días; y que el salario mensual básico, desde el 01 de febrero de 2006 hasta el 30 de abril de 2007, era de Bs.3.000,00, y desde el 01 de mayo de 2007 hasta la ruptura del vínculo laboral, era de Bs.3.600,00, tal como lo alega el actor en su libelo.

Niega sin embargo que el actor había celebrado con su representada unos contratos de trabajo; que lo cierto es que su representada celebró con el actor unos contratos de Honorarios(sic) Profesionales(sic) para una Obra(sic) Determinada(sic) con una duración especifica; que el actor, según los contratos que obran en autos, fue contratado para trabajar en fases especificas en una obra; que la relación que se origina en el presente contrato está supeditada a la existencia y duración de la misma obra, y a las consecuencias y necesidades propias derivadas de su ejecución; que en modo alguno podrá calificarse como a tiempo indefinido toda vez que el máximo de su duración será el tiempo que dure la ejecución de la obra; que los contratos se ajustan a las previsiones del aparte final del artículo 75 de la Ley Orgánica del Trabajo, ya que en la industria de la construcción, la naturaleza de los contratos no se desvirtúa sea cual fuere el número de contratos sucesivos; y que ello demuestra la improcedencia de los conceptos de indemnización por despido e indemnización sustitutiva del preaviso reclamados por el actor, ya que aunque se celebraron tres contratos, no se desvirtúa la condición de contrato para una obra determinada.

Niega así mismo que el actor tuvo una jornada ordinaria de trabajo de lunes a jueves con horario de 7:00 a.m. a 12:00 p..m.(sic) y de 1:00 p.m. a 5:00 p.m.; y los días viernes con horario de 7:a.m. a 4:00 p.m., y cada cuatro semanas, el actor trabajaba supuestamente, de lunes a domingo con horario de 7:00 a.m. a 2:00 p.m., por lo que cumplía supuestamente 58 horas de jornada laboral; calculando el último salario normal mensual con un recargo del 50% sobre el salario ordinario devengado sobre los días feriados trabajados (domingos), y para las horas extras trabajadas, es decir, los sábados trabajados, serán pagados con un recargo del 50% sobre el salario ordinario, es decir, un sábado y un domingo mensual; añadiendo que todo esto es totalmente falso, porque, sostiene, lo cierto es que el actor trabajaba de lunes a viernes de 7:00 a.m. a 12:00 p.m.(sic) y de 1:00 p.m. a 4:00 p.m., por lo que cumplía una jornada de ocho (8) horas diarias durante toda la relación de trabajo; que jamás prestó servicios los sábados y domingos; que su verdadera jornada es la que aparece de los contratos; que los verdaderos salarios (básicos, normales e integrales) devengados por el actor, se desprenden de las instrumentales consignados con el escrito de promoción de pruebas, marcados “B”, “B-1” y “B-2” (contratos de honorarios profesionales); que por la labor que desempeñaba, de Coordinador de Control de Materiales y Equipos, está incluido dentro de los trabajadores que ejercer cargos de confianza previsto en el artículo 45 de la LOT, los cuales están sometidos a una jornada especial prevista en el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo; que es por todo ello que niega que el actor haya laborado una jornada superior a ocho (8) horas de lunes a viernes.

Niega igualmente que el actor fuera despedido injustificadamente sin cancelarle los beneficios a que tiene derecho, ya que lo cierto es que entre el actor y la demandada se celebró un contrato de honorarios profesionales para una obra determinada; que la relación que se origina en el presente contrato estará supeditada en todo a la existencia y vigencia del contrato de la obra, y a las necesidades y consecuencias propias derivadas de su ejecución; que en modo alguno podrá clasificarse la relación como a tiempo indefinido, ya que el máximo de su duración será el que dure la ejecución de la obra.

Niega que el actor hubiere devengado un salario normal mensual durante toda la relación laboral de Bs.8.100,00, y un salario normal diario de Bs.270,00; que el verdadero salario normal mensual es el establecido en el contrato por honorarios profesionales; que el actor desempeñaba un cargo de confianza y por ello está sometido a una jornada especial; niega por tanto el salario integral, ya que en el mismo se pretende incluir unas utilidades de 30 días cuando lo que paga su representada es el mínimo establecido en la ley, de 15 días por año.

Niega que el actor hubiere devengado un último salario integral mensual de Bs.8.977,50 y un salario integral diario de Bs.299,25, ya que no trabajó en sábados ni en domingos, que fundamenta sosteniendo que es falso que trabajara en el horario que señala en el libelo, y que lo cierto es que trabajó de lunes a viernes, de 7:00 a.m. a 12:00 p.m.(sic) y de 1:00 p.m. a 4:00 p.m., cumpliendo una jornada de ocho (8) horas

Niega así mismo que le adeude al actor la suma de Bs. 33.663,88 por concepto de prestación de antigüedad, que fundamenta sosteniendo que es falso que trabajara en el horario que señala en el libelo, y que lo cierto es que trabajó de lunes a viernes, de 7:00 a.m. a 12:00 p.m.(sic) y de 1:00 p.m. a 4:00 p.m., cumpliendo una jornada de ocho (8) horas; ni que trabajara en sábados y domingos.

Niega que adeude al actor la cantidad de Bs.5.267,79 por concepto de intereses sobre la prestación de antigüedad, alegando al respeto que, es falso que trabajara de lunes a domingo, ni que cumpliera jornadas de 58 horas semanales; que lo cierto es que el actor trabajó de lunes a viernes, en la jornada ya dicha; que además estaba incluido dentro de los trabajadores que cumplen cargos de confianza, que según el artículo 45 de la LOT, están sometidos a una jornada especial prevista en el artículo 198 de la misma ley, toda vez que ejercía el cargo de Coordinador de Control de Materiales y Equipos.

Niega que adeude al actor la suma de Bs.8.370,00 por concepto de vacaciones vencidas correspondientes a los períodos 2006-2007 y 2007-2008; ni la suma de Bs.1.147,50 por concepto de vacaciones fraccionadas correspondientes al período 2008-2009; lo cual fundamenta en que es falso que el trabajador laborara de lunes a domingo, ni que cumpliera una jornada de 58 horas; que lo cierto es que trabajó de lunes a viernes en el mismo horario ya señalado, cumpliendo una jornada de ocho (8) horas diarias; que además, el cargo que desempeñaba está dentro de los trabajadores que ejercen cargos de confianza –artículo 45 LOT-, sometido por tanto, a una jornada especial –artículo 198 LOT-.

Niega que adeude al actor la cantidad de Bs.4.050,00 por concepto de bono vacacional vencido correspondiente a los períodos 2006-2007 y 2007-2008; ni la suma de Bs.607,50 por concepto de bono vacacional fraccionado; lo cual fundamenta en los mismos argumentos en que sustenta las anteriores negativas.

Niega y rechaza que adeude a la parte actora la cantidad de Bs.18.225,00, por concepto de utilidades fraccionadas de los años 2006, 2007 y 2008, toda vez, sostiene, que los verdaderos salarios mensuales devengados por el actor se desprenden de las instrumentales anexadas al escrito de promoción de pruebas de [esta representación], marcados “B”, “B-1” y “B-2” (contrato de honorarios profesionales), ya que la base que utilizó el actor para calcular el salario base normal mensual está errado, devengado un salario integral mensual también errado; que además pretende se le pague a razón de treinta (30) días de salario, cuando lo que paga la empresa son quince (15) días, o sea, el mínimo que exige la Ley Orgánica del Trabajo.

Niega igualmente que adeude al actor la suma de Bs.17.955,00, como indemnización por despido injustificado; ni Bs.17.955,00 por concepto de indemnización sustitutiva del preaviso; ya que al accionante se le contrató por tiempo determinado, como se desprende de los contratos por honorarios profesionales aportados por [esta representación]; y que al estar contratado para una obra determinada, es clara la improcedencia de las indemnizaciones que reclama; que en modo alguno podrá clasificarse la relación como a tiempo indefinido, ya que el máximo de su duración será el tiempo que dure la ejecución de la obra, pues los contratos de ajustan a las previsiones del artículo 75 de la LOT, y en la industria de la construcción los contratos para una obra determinada no se desvirtúan sea cual fuere el número sucesivos de contratos.

Niega y rechaza igualmente que se le adeude al actor la cantidad de Bs.4.950,00, por concepto de veintiocho (28) días domingos trabajados y no cancelados, ya que es falso que hubiere laborado en jornada de lunes a jueves con horario de 7:00 a.m a 12:00 p.m.(sic) y de 1:00 p.m. a 4:00 p.m., ni que cada cuatro (4) semanas laborara de lunes a domingo, con horario de 7:00 a.m. a 2:00 pm.; ni que cumpliera una jornada de cincuenta y ocho (58) horas; que lo cierto es que laboró en horario de 7:00 a.m. a 12:00 p.m.(sic) y de 1:00 a 4:00 p.m., cumpliendo una jornada de ocho (8) horas diarias; complementando su fundamentación con los mismos argumentos ya señalados para los otros conceptos.

Niega y rechaza así mismo que se le adeude al accionante, la cantidad de Bs.2.295,00, por concepto de ciento noventa y seis (196) horas extras diurnas trabajadas y no canceladas, ya que es falso que el actor cumpliera el horario y las jornadas que señala en el libelo; que lo cierto es, que cumplía una jornada de ocho (8) horas diarias, de 7:00 a.m a 12:00 p.m.(sic) y de 1:00 a 4:00 p.m.; que por tanto, el salario señalado por el actor es errado porque deviene de la jornada y horarios que dice haber cumplido; que nunca prestó servicios en sábados y domingos.

Niega y rechaza que se le adeude al actor la cantidad de Bs.114.126,67, por concepto de prestaciones sociales y demás beneficios laborales, con fundamento en todas las consideraciones de hecho y de derecho desarrolladas en el escrito de contestación para los particulares anteriores.

Niega los intereses de mora, la indexación, los gastos y costas del proceso demandados por el actor, con iguales argumentos esgrimidos para los demás reclamos formulados por el actor.

Pide finalmente, que se declare sin lugar la demanda.

Como quiera que planteada así la cuestión, se advierte que la demandada admitió la existencia de la relación, pero estima que la misma no es a tiempo indeterminado por cuanto está regida por un contrato a tiempo determinado para una obra también determinada, y que en la industria de la construcción, pese a la firma de sucesivos contratos, éstos no se desvirtúan, siendo el tiempo de duración del contrato el mismo que dure la ejecución de la obra. Admitió también la fecha del comienzo de la relación, así como su duración, el cargo que desempeñaba el actor y que devengaba un salario de Bs.F.3.600,00, desde el 1° de mayo de 2007 hasta el fin de la relación; todo lo cual nos conduce al análisis del material probatorio aportado por las partes para arribar a la conclusión que nos devele la verdad en este asunto. Debe, en consecuencia, la demandada demostrar, de acuerdo con la doctrina predominante en la materia, los hechos nuevos alegados como excepción de la existencia de un contrato a tiempo indeterminado, es decir, que los contratos suscritos entre las partes, no se desnaturalizaron o desvirtuaron, por tratarse de contrataciones para una obra determinada, y pese a la suscripción de varios contratos en forma sucesiva; todo con fundamento en el artículo 75 de la Ley Orgánica del Trabajo, que así lo contempla.

La parte actora, promovió las siguientes probanas:

1. - El mérito favorable de los autos, acerca de lo cual, pese a que las apoderadas actoras lo señalan en el escrito respectivo, no constituye un elemento probatorio que como tal pueda ser promovido, el tribunal entiende que ello tiene que ver más bien, con el principio de la comunidad de la prueba, como también lo reconoce el escrito probatorio. Así se establece.

2. - Documentales marcadas “A”, “B” y “C”, que denominan contratos de trabajo, y obran a los folios del 45 al 53, en los cuales consta que el actor fue contratado por la demandada para que fungiera como Coordinador de Materiales y Equipos en la ejecución del contrato LG-FONEP-001-2003 suscrito con el Fondo Nacional para Edificaciones Penitenciarias (Fonep), para la obra Proyecto y Construcción de Nuevo Centro Penitenciario de Coro, Estado Falcón; con una remuneración de Bs.3.000.000,00, pagaderos quincenalmente, quedando la empresa exonerada de cualquier obligación laboral para con el actor; con una duración, el contrato marcado “A”, de tres (3) meses, a contar del 01 de febrero de 2006 hasta el 01 de mayo de 2006; el marcado “B” está concebido en iguales términos, pero con duración de seis (6) meses, comprendidos entre el 01 de mayo de 2006 y el 01 de noviembre de 2006; y el último, fue acordado por t res (3) meses, del 01 de noviembre de 2006 al 01 de febrero de 2007; y en cada uno de ellos, se incluyó en la cláusula primera, que las partes convienen en que la relación que se origina en este contrato estará supeditada en todo a la existencia y vigencia misma del contrato de la obra antes señalada, y a las necesidades propias y derivadas de su ejecución y los requerimientos para la ejecución de cada fase o labor del proyecto a que se contrae el precitado contrato. Como quiera que estos instrumentos no fueron desconocidos ni en forma alguna impugnados en el proceso, el tribunal los aprecia como demostrativo de la contratación celebrada entre las partes. Así se establece.

3. - Estado de cuenta marcado “D” –folios 54 a 58-, emanado del Banco Mercantil que indica el movimiento de cuenta corriente del actor, que el tribunal no aprecia habida cuenta que nada aporta a la solución de lo que se discute en este proceso. Así se establece.

4. - La carta dirigida por la demandada al Banco Mercantil, que obra al folio 59, tampoco aporta nada a la solución de este asunto, además de que no puede el actor hacer uso en juicio de la misma, sin el consentimiento del remitente por prohibirlo expresamente el artículo 1.372 del Código Civil; y en consecuencia resulta inapreciable en esta causa. Así se establece.

5. - El carnet de trabajo que obra al folio 60, marcado “F”, tampoco aporta nada para la solución de este asunto, toda vez que la relación de trabajo no es materia controvertida en el juicio, Así se establece.

6. - Las jurisprudencias insertas al escrito de promoción, que emanan del Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia y de otros tribunales de la República, entiende el tribunal que se refieren a la aplicación del principio de la primacía de la realidad, el cual es un orientador de la actuación de los jueces del trabajo, y como tal este Juzgado lo aplica cuando el mismo resulta procedente.

7. - La prueba de informes promovida y admitida obtuvo lo solicitado –folios del 117 al 150, y de la información suministrada por el Banco Mercantil, se evidencian una serie de depósitos efectuados en la cuenta nómina del actor, que demuestran a decir de éste, los salarios que le pagaba la accionada, pero no consta realmente quién es el depositante, por lo que no se puede determinar que los mismos correspondan a salarios pagados por la demandada.

   La demandada, por su parte promovió en escrito que corre a los folios del 61 al 68: :

1. - Contratos de trabajo marcados “B”, “B-1” y “B-2”, insertos a los folios del 69 al 77, y observa el tribunal que se trata de los mismos constaros consignados por el actor, y acerca de los cuales, ya este tribunal se pronunció y estima inútil volver a hacerlo.

2. - Carta dirigida por ella al Banco Mercantil, acerca de la cual ya se pronunció el tribunal por haber sido promovida por la parte actora, pero como no consta que el receptor de dicha misiva hubiere autorizado el uso en juicio de la misma, se desecha del proceso, además de que nada aporta su contenido a este asunto por no estar controvertido lo que con ella se pretende demostrar.

3. - La prueba de informes promovida por esta parte resultó inadmitida por el a quo, sin que conste que contra tal negativa se hubiere ejercido recurso alguno, por lo que nada hay que analizar al respecto.

4. - Los testigos promovidos no fueron presentados, para el examen respectivo, en la audiencia de juicio por quien tenía la carga de hacerlo –la promovente-, en razón de lo cual nada hay que analizar sobre ello.

5. - Las documentales en copia que la parte demandada consignara en la audiencia de juicio, no pueden ser analizadas por cuanto las mismas fueron traídas a los autos extemporáneamente, es decir, fuera de la oportunidad prevista en el artículo 73 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   La decisión del a quo sostiene que en la declaración de parte ofrecida por la demandada ex artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y así se verifica del disco compacto que contiene la grabación de la audiencia, que ésta confesó que el actor continuó prestando servicios después de vencido el tercer contrato.

   Admite así mismo, que la prestación de servicios del actor generó prestaciones sociales, pero no sobre la base salarial que se invoca en el libelo.

   Ahora bien, habiéndose excepcionado la demandada en cuanto a que el contrato suscrito con el actor, pese a haberse celebrado en tres (3) ocasiones, no se desvirtúa por tratarse de un contrato para una obra determinada como lo contempla el artículo 75 de la LOT, corresponde entonces el análisis de los contratos que obran a los autos a los fines de tal determinación, y al respeto observa el tribunal que, en efecto, los tres contratos, que como se dijo supra, comprenden los lapsos que van del 01 de febrero de 2006 al 01 de mayo de 2006, del 01 de mayo de 2006 al 01 de noviembre de 2006, y del 01 de noviembre de 2006 al 01 de febrero de 2007.

   De la lectura detenida de los contratos en cuestión, traídos a los autos por ambas partes, se evidencia que en los mismos -cláusula primera- consta que el actor fue contratado por la demandada para que fungiera como Coordinador de Materiales y Equipos en la ejecución del contrato LG-FONEP-001-2003 suscrito con el Fondo Nacional para Edificaciones Penitenciarias (Fonep), para la obra Proyecto y Construcción de Nuevo Centro Penitenciario de Coro, Estado Falcón; y ello fue plasmado de idéntica forma en los tres contratos; de donde infiere el tribunal que, efectivamente, el contrato celebrado entre las partes y que motiva esta litis, es un contrato para una obra determinada que se ajusta a la disposición recogida en el artículo 75 de la LOT.

   Sin embargo, supra se señaló que la demandada, tal como lo alegó en su libelo el actor, admitió en la llamada declaración de parte que rindiera ante el Juez de Juicio, que el accionante continuó prestando servicios para la demandada aún después del vencimiento del tercer y último contrato suscrito entre ambas partes, o sea, después del primero (1º) de febrero de 2007, y hasta el 28 de mayo de 2008, cuando se puso fin a la relación laboral.

   Siendo así, y de acuerdo con la doctrina predominante en la materia, la circunstancia de haber continuado prestando servicios el actor después del vencimiento del contrato que venció el 01 de febrero de 2007, sin la firma de un nuevo contrato, y sin que conste de manera inequívoca, la voluntad de las partes de vincularse sólo con ocasión de una obra determinada o por tiempo determinado, pone de manifiesto que la voluntad de las partes fue vincularse, desde el mismo comienzo de la relación laboral, en una relación sin determinación en el tiempo; incluso, si se considera que el lapso transcurrido entre la fecha de vencimiento del último contrato -01 de febrero de 2007- y la fecha de terminación de la relación laboral -28 de mayo de 2008-, fue más prolongado que la duración de los tres (3) contratos anteriores en su conjunto. Así se establece.

   Consecuencia de lo anterior, y no habiendo la demandada demostrado su aserto acerca de que de lo que se trata es de un contrato a tiempo determinado para una obra determinada; y habiendo así mismo, el actor, alegado que fue despedido injustificadamente, es claro que estamos en presencia de un caso de despido injustificado, ya que no consta que se hubiere cumplido con la debida participación al Juez de Estabilidad, sobre el despido del actor, y nada alegó la demandada acerca de causa alguna que justifique el despido; por lo que resulta procedente las indemnizaciones del artículo 125 de la LOT reclamadas por el actor. Así se establece.

   Respecto al alegato de la demandada acerca de que el actor ejercía un cargo de confianza y estaba, en consecuencia, sometido a una jornada especial, nada demostró en la secuela del juicio que así lo compruebe, pese a que el contrato lo califica como Coordinador de Materiales y Equipos, pero no hay descripción ni en el contrato ni a las actas del proceso, que permitan calificar como de confianza a ese cargo, que por lo demás no se especifica en qué consiste; en consecuencia, tal alegato ningún sustento ni fuerza tiene para enervar la pretensión del actor. Así se establece.

   Visto que estamos en presencia de un contrato a tiempo indeterminado que terminó por voluntad unilateral del patrono el 28 de mayo de 2008, y cuya duración fue de dos (2) años, tres (3) meses y veintisiete (27) días, debemos analizar las pretensiones del actor en cuanto a salario y demás conceptos constitutivos de su acción.

   En cuanto al salario, alegó el actor que tenía para el momento de la terminación de la relación, un salario normal diario conformado por Bs.120,00 como salario básico diario; Bs.60,00 como recargo por laborar en domingo; y Bs.90,00 como recargo por trabajar en horas extraordinarias; y un salario integral diario conformado por el salario normal diario –Bs.270,00-; la alícuota del bono vacacional –Bs.6,75-; y la alícuota de las utilidades –Bs.22,50-, que alcanza a Bs.299,25.

   Sin embargo la accionada desmiente tal salario, y admite que el actor tenía un salario para el fin de la relación laboral, de Bs.120,00 diarios.

   Debemos entonces, a los fines de aclarar tal desacuerdo, determinar si realmente el actor demostró que laboró en días domingo y en horas extraordinarias, toda vez que la demandada, sostiene que no prestó servicios ni en sábados ni en domingos, sino que trabajó de lunes a viernes; pero como quiera que la carga de la prueba en materia de trabajo en días feriados, corresponde al trabajador, y no hay constancia en autos de tal prueba, debemos concluir, que no corresponde al actor el reclamo de veintiocho (28) días domingo que dice trabajó, sin recibir el pago correspondiente, ni la inclusión en el salario del recargo por trabajo en días domingo. Así se establece.

   En cuanto a las horas extras, se observa que la demandada, alegó un hecho nuevo para desvirtuar el alegato del actor sobre el trabajo en horas extraordinarias; éste alegó un horario de trabajo de lunes a jueves, de 7:00 a,m. a 12:00 m. y de 1:00 a 5:00 p.m.; y los viernes, de 7:00 a.m. a 4:00 p.m.; mientras que la demandada, alega que trabajó de lunes a viernes en horario comprendido de 7:00 a.m. a 12:00 m. y de 1:00 a 4:00 p.m.; lo que supone la obligación para la demandada, de demostrar tal hecho nuevo, es decir, el horario distinto con que pretende enervar el alegado por el actor; y no hay en autos elementos que permitan dar por demostrada la excepción de la demandada en cuanto al horario cumplido por el actor; por lo que, necesario es tener como cierto el horario alegado por el demandante en su libelo, toda vez, se repite, que la demandada no logró comprobar el hecho alegado para desvirtuar el horario que el actor señala en el libelo. Así se establece.

   Con vista de lo anterior, y como quiera que conforme al artículo 135 de la Ley Orgánica del Trabajo, hay que tener como cierto el horario alegado por el accionante en el libelo, se determina que al actor corresponde una (1) hora extra por semana, ya que cumplió una jornada semanal de cuarenta y cinco (45) horas, lo cual excede en una (1) lo constitucionalmente permitido, ex artículo 90 Constitucional. Así se establece.

   De acuerdo con lo decidido supra, el salario integral del actor queda conformado por el salario básico o normal, más la incidencia de la hora extra y las alícuotas del bono vacacional y de las utilidades. Así se establece.

   Conforme con lo dicho y de acuerdo a la duración de la relación de trabajo, al actor le corresponden:

1. - Por concepto de antigüedad: ciento veintidós (122) días, que incluye los días adicionales; para cuya determinación en cuanto al monto, se ordena una experticia complementaria del fallo, considerando que el cálculo se hará en base a cinco (5) días por mes, entendiéndose que el salario básico diario del actor entre el primero de febrero de 2006 y el 30 de abril de 2007, fue de Bs.100,00, y que el último salario fue de Bs.120,00, hasta el 28 de mayo de 2008, desde el 30 de abril del año anterior; debiendo el experto determinar el salario integral y las alícuotas, añadiendo al salario básico la incidencia de la hora extra acordada –una por semana-, y las alícuotas del bono vacacional y las utilidades; y sobre la base de treinta (30) días por año de utilidades, que fue lo que el actor demandó, y la accionada, pese a que se excepcionó alegando que lo que pagaba eran quince (15) días por año, no lo demostró, debiendo entonces aplicarse lo pedido por el actor en el libelo, porque era a la demandada que le correspondía desvirtuar tal alegato, y no lo hizo. Así se establece.

2. - Los intereses sobre la prestación de antigüedad también proceden, y los mismos serán determinados mediante experticia complementaria del fallo que se ordena, conforme a las previsiones del artículo 108 literal c) de la LOT, y de acuerdo a lo percibido por el actor en cada período –mensual-, durante toda la relación laboral, lo cual queda para su determinación mediante experticia complementaria del fallo, conforme a lo ya expuesto al respecto.

3. - Las vacaciones reclamadas también son procedentes por cuanto no consta que la demandada las hubiere cancelado; en consecuencia la demandada deberá cancelar el equivalente a 35,25 días de vacaciones en conformidad con lo dispuesto en los artículos 219 y 225 de la LOT., que cuantificará el experto que al efecto designe el tribunal de la ejecución.

4. - El bono vacacional que reclama el actor, asciende a 17,25 días de salario, lo cual es procedente, y debe la demandada cancelarle el equivalente a dichos días de acuerdo con lo dispuesto en los artículo 223 y 225 de la LOT, que igualmente serán cuantificados mediante experticia complementaria del fallo que se ordena. Así se establece.

5. - Las utilidades reclamadas también son procedentes, y pese a que al actor reclama 62,50 días por ese concepto, el tribunal encuentra que, como quiera que deben liquidársele a razón de treinta (30) días por año, como supra se decidió, y la relación laboral se mantuvo por 2 años, 3 meses y 27 días, es claro que le corresponden 30 días por el primer año, 30 días por segundo y una fracción de 10 días por el lapso laborado durante el último año de la relación, correspondiéndole entonces un total de setenta (70) días por concepto de utilidades, que el tribunal acuerda en conformidad con el artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y de acuerdo con lo previsto en el 174 de la LOT, debiendo ser cuantificado este concepto también, mediante experticia complementaria del fallo por un solo experto que designe el tribunal de la ejecución. Así se establece.

6. - Las indemnizaciones por concepto de despido injustificado también corresponden al actor en virtud de haber sido declarado como injustificado el despido; en consecuencia, se le deben liquidar sesenta (60) días de salario integral por la indemnización prevista en el artículo 125 numeral 2) de la LOT; y sesenta (60) días por la indemnización sustitutiva del preaviso, como lo establece el literal d) del segundo aparte del citado artículo 125; con un total por dichas indemnizaciones, de ciento veinte (120) días; que igualmente serán determinados en cuanto a su cuantía, por el experto que ha de practicar la experticia complementaria del fallo que se ordena y cuya designación queda a cargo del juez de la ejecución. Así se establece.

7. - Como quedó supra decidido, al actor le corresponde también una (1) hora extra trabajada y no cancelada, a razón de una (1) hora por semana, durante toda la relación de trabajo, que igualmente determinará el experto que designe el juzgado de la ejecución, para lo cual considerará el recargo que para las horas extraordinarias establece el artículo 155 de la LOT -50%- sobre el salario básico diario. Así se establece.

   Los domingos reclamados como trabajados fueron declarados improcedentes.

   En fuerza de todo lo anteriormente expuesto, este Juzgado Primero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dispone: Sin lugar el recurso de apelación de la parte demandada; y en consecuencia, declara:

Primero

Parcialmente con lugar la demanda incoada por A.J. D’ADDIO COLINA, ya identificado, contra la también identificada, SERVICIOS GENERALES DE MANTENIMIENTO SEGEMA, C.A.

Segundo

Se ordena a la demandada a cancelar al actor, los siguientes conceptos: 122 días de antigüedad; los intereses sobre la prestación de antigüedad; 35,25 días por concepto de vacaciones, incluyendo las fraccionadas; 17,25 días por bono vacacional, que igualmente incluye el fraccionado; 70 días de utilidades; 120 días por las indemnizaciones por despido injustificado establecidas en el artículo 125 de la LOT; y un (1) día por semana por horas extraordinarias laboradas y no canceladas. Todos estos conceptos deben ser cuantificados mediante experticia complementaria del fallo según quedó supra expuesto.

Tercero

Se acuerdan los intereses moratorios de las cantidades mandadas a pagar por este fallo, desde la ruptura del vínculo laboral, hasta la firmeza del esta decisión; lo cual será determinado mediante experticia complementaria del fallo que practicará un único experto que designe el juzgado de la ejecución, Se acuerda así mismo, la indexación o corrección monetaria, para la prestación de antigüedad, desde la terminación de la relación laboral, y para los otros conceptos, desde la fecha de notificación de la demandada para este juicio, hasta que el presente fallo quede firme definitivamente, con exclusión del cálculo respectivo de los días en que el juicio estuvo paralizado por acuerdo de las partes, por caso fortuito o fuerza mayor. El cálculo de la indexación será también determinado por experto mediante experticia complementaria del fallo, que se ordena, y que designará el juez de la ejecución.

No hay condenatoria en costas por no haber resultado totalmente vencida la parte perdidosa.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Primero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Caracas, a los veinticinco (25) días de enero de dos mil diez. Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

Regístrese y publíquese. Déjese copia.

EL JUEZ,

A.S.H.

LA SECRETARIA,

L.R.

En la misma fecha, 25 de enero de 2010, se registró y publicó la anterior decisión.

LA SECRETARIA,

L.R.