Decisión de Juzgado Superior Septimo en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 30 de Abril de 2014

Procedimiento:Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial
Ponente:Flor Leticia Camacho
Número de Expediente:3524-13
Fecha de Resolución:30 de Abril de 2014
Emisor:Juzgado Superior Septimo en lo Civil y Contencioso Administrativo.
RESUMEN

En mérito de las razones expuestas precedentemente, este Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de funcionarial ejercido por los Abogados Rafael Pérez Moochett e Igor David Martínez, titulares de las cedula de identidad Nº V-4.390.591 y V-9.972.578, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 27.064 y 75.235, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la ciudadana Aday Valentina Rodríguez Delgado, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-6.919.823, contra el Ministerio Público.

 
CONTENIDO

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre

JUZGADO SUPERIOR SÉPTIMO EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

204º y 155º

Parte querellante: Aday Valentina Rodríguez Delgado, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-6.919.823.

Apoderados judiciales de la parte querellante: Rafael Pérez Moochett e Igor David Martínez, titulares de las cedula de identidad Nº V-4.390.591 y V-9.972.578, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 27.064 y 75.235, respectivamente.

Parte querellada: Ministerio Público

Apoderados judiciales de la parte querellada: Angélica Marianna Martínez de Paz y Luis Erison Marcano López, titulares de la cédula de identidad Nros. V-15.474.998 y V-13.200.393, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 111.460 y 112.711.

Motivo: Querella funcionarial (Remoción y Retiro).

Se inicia la presente causa, mediante escrito presentado en fecha 22 de octubre de 2013, por ante el Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando en sede distribuidora. Realizada la distribución correspondiente por el mencionado Tribunal en fecha 24 de octubre de 2013 se le asignó a este Tribunal el conocimiento de la causa, la cual fue recibida en esa misma fecha, y distinguida con el Nro. 3524-13.

En fecha 25 de octubre de 2013, se ordenó reformular la presente querella, siendo reformulada en fecha 11 de noviembre de 2013.

Mediante auto de 12 de noviembre de 2013, se admitió la querella y se solicitaron los antecedentes administrativos al organismo querellado, y fue librada la notificación y citación correspondiente. Por diligencia de fecha 20 de noviembre de 2013, la parte querellante solicitó la expedición de copias simple para impulsar la notificación y citación ordenada; y por diligencia de fecha 27 de noviembre de 2013, consignó los fotostatos simples para su certificación. En fecha 12 de diciembre de 2013 la representación judicial de la parte querellante consignó las copias certificadas requeridas para el impulso de la notificación y citación ordenada en el auto de admisión. La presente querella fue contestada en fecha 19 de febrero de 2014, por los apoderados judiciales del ente querellado.

Posteriormente el día 06 de marzo de 2014, tuvo lugar la Audiencia Preliminar, conforme a los artículos 103 y 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se dejó constancia que ambas partes asistieron al acto y la representación judicial de la parte querellante solicitó la apertura del lapso probatorio; se fijó la Audiencia definitiva conforme al artículo 107 de la Ley eiusdem, la cual se celebró el 28 de abril de 2014 dejándose constancia que la comparecencia de ambas partes y en vista de la complejidad del caso, se difirió la publicación del dispositivo del fallo para dentro de los cinco (05) días de despacho siguientes.

En fecha 29 de abril de 2014 se publicó el dispositivo del fallo que declaró sin lugar la presente querella.

Cumplidas las formalidades contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, pasa este Juzgado a dictar sentencia escrita conforme al artículo 108 de la misma Ley.

I

TÉRMINOS COMO QUEDÓ TRABADA LA LITIS

La representación judicial de la parte querellante solicita:

PRIMERO: La declaratoria de nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 380 de fecha 04 de abril de 2013, emanado de la Fiscal General de la República y del oficio Nº DSG-15.543 de fecha 04 de abril de 2013, mediante la cual resuelve trasladarla como Fiscal Auxiliar Interino en la Fiscalía Octogésima Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

SEGUNDO: El reconocimiento del derecho de jubilación por los años de servicio efectivamente trabajados dentro del Ministerio Público.

TERCERO: El pago de todas las remuneraciones dejadas de percibir desde la fecha de su traslado hasta la fecha de su efectiva reincorporación al cargo, incluida en ellas, todos los aumentos, beneficios y/o mejoras patrimoniales laborales, debiendo tomarse en cuenta los siguientes conceptos: Sueldo Básico Mensual, Prima de antigüedad empleados, prima profesional, prima por cargo, bono vacacional, bono especial de fin de año y su asignación complementaria, y el bono de evaluación de desempeño laboral y todas aquellas bonificaciones y/o remuneraciones que no impliquen la prestaciones efectiva del servicio, incluyendo la diferencia de la incidencia correspondiente al descuento de la Caja de Ahorros al Patrono.

CUARTO: El otorgamiento del beneficio de jubilación.

Para sustentar su petitorio, la parte querellante expuso los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que su representada laboró en el Ministerio Público, ejerciendo los siguientes cargos:

• Suplente en el cargo de Asistente Administrativo I en la Fiscalía Segunda de Ambiente del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en el período desde octubre de 1992.

• Suplente Especial de Fiscal Sexagésimo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en el período desde el 20 de abril de 1994 hasta el 15 de mayo de 1994.

• Abogado Adjunto A en la Fiscalía Segunda del Ministerio Público de Defensa Ambiental con Competencia Nacional y sede en Caracas, en el período desde 16 de mayo de 1994 hasta el 14 de agosto de 1994.

• Primer Suplente del Fiscal Primero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, en el período desde 15 de agosto de 1994 al 14 de diciembre de 1994.

• Suplente Especial del Fiscal Décimo Octavo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el período desde el 26 de diciembre de 1994 al 13 de marzo de 1997.

• Suplente Especial del Fiscal Septuagésima Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el período desde el 16 de marzo de 1997 hasta el 13 de marzo de 2009.

• Como Fiscal Provisorio en la Fiscalía Centésima Trigésima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el período desde el 13 de marzo de 2009 hasta el 01 de mayo de 2011.

• Como Fiscal Provisorio en la Fiscalía Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el período desde el 02 de mayo de 2011 hasta el 04 de abril de 2013.

• Como Fiscal Auxiliar Interino en la Fiscalía Octogésima Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el período desde el 05 de abril de 2013 hasta el presente.

Que lo anterior evidencia que su representada ingresó al Ministerio Público en el año 1992, fecha para la cual estaba vigente la Ley Orgánica del Ministerio Público reformada en 1979, y separada de la Ley de Procuraduría de la Nación de 1995, la cual en su artículo 55 establecía que los funcionarios al servicio del Ministerio Público, se regían por la Ley de Carrera Administrativa, hoy derogada, hasta tanto se dictara la Ley sobre la Carrera Administrativa del Ministerio Público.

Que la Ley de Carrera Administrativa, aplicable a su decir “ratione temporis”, establecía los requisitos para ser acreditado como Funcionario Público de Carrera en los artículos 35 al 37 y 67 al 69, así como en el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa en los artículos 84 al 88 y 140 al 145.

Que el Estatuto Personal del Ministerio Público, vigente para la época en la cual su representada ejercía los cargos de Asistente Administrativa y Abogado Adjunto A Legales, cargos considerados de carrera, se regulaba lo concerniente al Funcionario de carrera, en los artículos 3, 4, 5, 7, 8, 165 y el único aparte del 169.

Que su representada, conforme a la norma antes invocada, independientemente de la Constitucionalidad Sobrevenida a partir del 30 de diciembre de 1999, por haber cumplido los requisitos legales y sublegales, se debe considerar funcionaria pública de carrera, condición que ostenta desde antes de entrar en vigencia la nueva Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Que su representada luego de ocupar diversos cargos, todos ellos supeditados a sus respectivas evaluaciones de desempeño realizada por los Directores de Adscripción, en fecha 03 de mayo de 2011, fue designada como Fiscal Provisorio en la Fiscalía Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con competencia plena, siendo éste el último cargo ejercido hasta la notificación de la resolución sobre la cual solicita su nulidad.

Que en los primeros meses del año 2013, a su representada le surgió el derecho a la jubilación cabalmente, cumpliendo sin lugar a dudas los requisitos que exige el Estatuto de Personal del Ministerio Público vigente, publicado en la Gaceta Oficial Nro. 36.654 de fecha 04 de marzo de 1999, el cual en sus artículos 1333 y siguientes, que establece que “tendrá derecho a la jubilación el fiscal, funcionario o empleado que haya alcanzado la edad de cincuenta (50) años, si es hombre y cuarenta y cinco (45), si es mujer, siempre que tenga cumplidos veinte (20) años de servicio, de los cuales al menos diez (10) deberán haber sido prestados al Ministerio público, bien forma continua o discontinua…”.

Que su representada para el 20 de enero de 2013, cumplía con cuarenta y seis (46) años de edad, es decir, un año adicional al exigido en la norma prevista y veinte (20) años de servicio que ha ejercido a su decir, orgullosa y ajustada siempre a los principios y valores que identifican al Ministerio Público, situaciones que se materializan formalmente antes de notificarle la resolución Nº 380 en fecha 05 de abril de 2013.

Que en fecha 10 de enero de 2013, su representada mediante oficio Nro. 01-F2-DDC-022-2013, solicitó a su superior el Director de Delitos Comunes la tramitación de su jubilación, todo ello de conformidad con el artículo 135 del Estatuto de Personal del Ministerio Público.

Ratificó que su representada tiene el derecho a solicitar y obtener la jubilación, pues la misma nació desde el momento en que cumplió la edad y tiempo de servicios requeridos para ello, según la Ley y el Estatuto.

Fundamentó su solicitud de jubilación en los artículos 80, 86, 147 y 148 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Expuso que la jubilación es un derecho irrenunciable e intransferible que es de aplicación preferente a cualquier otra situación laboral, que en el presente caso considera que implica la desmejora laboral de su representada, sin embargo más que alegar un derecho, solicitó por razones de humanidad, ya que su representada es un mujer sustento de hogar, madre soltera de un adolescente de doce (12) años que ha pasado por situaciones incomodas a lo largo de su vida y que es su único sustento.

Que la resolución hoy impugnada resolvió, de manera irrefutable, el traslado de su representada a partir del 05 de abril de 2013 como Fiscal Auxiliar Interino en la Fiscalía Octogésima Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que a su criterio, obvia de manera flagrante el haber cumplido con todos los requisitos establecidos en el Capítulo de Pensiones y Jubilaciones del Estatuto del Personal del Ministerio Público y consecuentemente nacido ese derecho como beneficiaria que es al derecho de jubilación, el cual ratificó y solicitó la concesión de manera prevalente al traslado ordenado por la Fiscal General de la República.

Que su representada siendo fiel seguidora de los valores del Ministerio Público, el mismo día de su traslado procedió a presentarse en la nueva representación fiscal, entendiendo que conforme a su juramento como funcionaria, debía cumplir órdenes de sus superiores y allí prestar sus servicios de la manera profesional, por lo que en este recurso ejercicio, no estima que sea considerado su falta de cumplimiento, sino su precedente derecho a la jubilación que ya habría sido materializado.

Que al momento de ejecutarse el traslado ordenado, la situación económica de su representada se ve severamente desfavorecida, por cuanto dejó de percibir mensualmente un cantidad considerable correspondiente a la prima del cargo, parte de su presupuesto familiar y que se traduce en el monto de la mensualidad escolar y matrícula de su hijo, próximo a ingresar a la educación media.

Citó sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 20 de julio de 2007, que expresa que “el derecho a la jubilación debe privar aún sobre los actos administrativos de remoción, retiro o destitución, aún cuando estos sean en ejercicio de potestades disciplinarias, ya que debe la Administración proceder a verificar si el funcionario ha invocado su derecho a la jubilación o éste puede ser acreedor de aquel, razón por la cual, priva dicho derecho aún sobre los actos de retiro de la Administración Pública…”

Que si bien el caso planteado no refiere el retiro o destitución, considera que ese traslado ordenado se constituye como una desmejora de su condición y trayectoria profesional dentro de la Institución, al trasladar a su representada como Fiscal Provisorio a Fiscal Auxiliar, aún mas sin permitirle realizar su respectiva Acta de Entrega en la Fiscalía Segunda que venía ejerciendo de manera ininterrumpido desde al año 2011.

Denunció el vicio de inmotivación debido a que, la resolución recurrida no cuenta con una motivación, ni ha sido expuesto por su Dirección de Adscripción las causales de dicho traslado, aunque insiste “en la creencia manifiesta de la institucionalidad en lo que respecta al acatamiento y supeditación a las órdenes de los superiores jerárquicos”.

Cita sentencia de la Sala Constitución del Tribunal Supremo de Justicia, numero 184 de fecha 08 de febrero de 2002, en la cual establece el deber de “una interpretación ajustada y conforme a los principios e intereses constitucionales, que debe resguardar el Estado Venezolano y por ende los órganos de administración de justicia, razón por la cual, se advierte y exhorta a los órganos de la Administración Nacional, Estadal y Municipal, que el derecho a la jubilación debe privar sobre la remoción, el retiro o la destitución de los funcionarios públicos, por lo que, constituye un deber de la Administración previo al dictamen de uno de los precipitados actos verificar aun de oficio si el funcionario público puede ser acreedor del derecho a la jubilación y, por ende ser tramitado éste –derecho a la jubilación-…”

Que desde el 27 de mayo de 2013 hasta la presente fecha, su representada, en virtud de padecimiento previos ocasionados por el stress laboral, médicos privados le han venido otorgando continuos y consecutivos reposos médicos, la cuales han sido válidamente convalidados por el organismo competente adscrito al Instituto Nacional de los Seguros Sociales (IVSS), debido a ciertas complicaciones “físico-biológicas-mentales, entre otras cosas de: Rectificación de la lordosis fisiológica de la columna cervical con tendencia a la inversión, discopatia múltiple mas protrusión discal en C5-C6 sin compromiso foraminal mas quistes radiculares, quien presenta amplitudes articulares de columna cervical con limitación para la rotación y lateralización bilateral aumento de tono paraventral cervical con disminución de la fuerza muscular en miembros superiores dolor a la digito presión en subscapular bilateral aumento de tono paraventral lumbar con limitación para la flexión y lateralización disminución de fuerza muscular en miembros inferiores; así como Trastorno Depresivo Mayor.”

Que todo ello como consecuencia de sobre carga de stress generada por las tensiones y presiones laborales, y actualmente su representada está siendo sometida a constantes terapias físicas para intentar una leve mejoría a su diagnostico, donde se encuentran las terminaciones nerviosas encargadas del equilibrio así como también tratamiento psiquiátrico.

Que el Ministerio Público, aún sabiendo que su representada venía padeciendo esa enfermedad y su situación de reposo médico para su recuperación tanto física como mental, que se agravó por la competencia especial en sus nuevas actividades como son las visitas constantes y obligatorias a los centros de reclusión preventiva (Policías Municipales) y el deber de entrevistarse con detenidos y saliendo a horas nocturnas de dichas sedes policiales, pues su representada hizo del conocimiento a su superior jerárquico y a la Dirección Administrativa del Ministerio Público de la Adecuación de Actividad Laboral que el Instituto Nacional de Prevención de Salud y Seguridad Laborales del Distrito Capital, mediante oficio Nº DCV/07/83/2013.

Citó los artículos 141, 144 y 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el contenido del Título IV, Capítulo IV, Capítulo I, Sección Tercera, relativa al tema “De la Función Pública”, concatenado con los artículos 93 y 95 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, 8, 85 al 88 del Estatuto Personal del Ministerio Público

Denunció la vulneración del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues el Ministerio Público resolvió trasladar a su representada sin tomar en cuenta, analizar o valorar su desempeño laboral para ejecutar su traslado, concomitantemente se violó su derecho a la intangibilidad, ya que se menoscabó sus derechos laborales por ser un acto, a su decir, contrario a la Constitución, violentando su derecho a la estabilidad prevista en el artículo 93 Constitucional, por lo que el acto que hoy se impugna incurrió en una violación integral de derechos y garantías constitucionales del debido proceso y derecho a la defensa a que se contrae el artículo 49 numeral 1 de nuestra Constitución.

Denunció la violación de los artículos 12 y 30 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, los cuales son aplicables al Ministerio Público por mandato del artículo ejusdem.

La Ley Orgánica del Ministerio Público en sus artículos 2 y 16, numerales 1 y 2, expresan que el Ministerio Público es el responsable de los Derechos y Garantías Constitucionales y Legales, debiendo velar por el efectivo cumplimiento de la Constitución y las Leyes, por lo que el Ministerio Público no tiene un espacio libre de actuación, ya que debe someterse al derecho, al principio de legalidad y a los principios generales del derecho

Que el Ministerio Público a su decir, no toma en consideración la prevalencia del derecho de jubilación de su representada, así como su condición de funcionaria pública al servicio de esa Institución por más de veinte (20) años, trasladándola a un cargo de menor jerarquía y cual genera mucho stress laboral como lo es el de Fiscal Auxiliar Interino a la Fiscalía Octogésima Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con competencia en ejecución de sentencia, con la gravedad de que la persona que actualmente ocupa el cargo que ocupaba su representada no ingresó mediante concurso público alguno, como lo establece el artículo 35 del Estatuto de Personal del Ministerio Público.

Que los funcionarios públicos se encuentran en una situación de incertidumbre, miedo, pánico o terror colectivo por causa de la inestabilidad, pues al final se convierten en unos “borregos mediatizados” cuando al salir airosos y campantes de una evaluación de desempeño, son removidos, retirados o trasladados sin ningún tipo de formula de juicio que genera tal retiro o sustitución. Aunado que la mayoría de los Fiscales con padres o madres de familia que tienen la obligación Constitucional, legal, humana y religiosa de llevar comida a su casa, protegen a sus hijos y/o familia, de brindarles una manutención adecuada y una educación digna.

Denunció la violación a la jurisprudencia administrativa, esto es, por un parte, cuando resuelven un caso precedentemente decidido con carácter definitivo y que el mismo haya creado derechos particulares y, por otra parte, violar la expectativa plausible o expectativa legítima que se genera cuando en una situación igual o análoga, el administrado espera que la administración actúe de la misma o análoga forma.

Que habiéndose resuelto procedentemente un caso de las mismas características generador de derechos particulares, se está en presencia de la violación de la jurisprudencia administrativa, por lo que el acto de traslado, tanto la resolución como el oficio, ambos emanados de la ciudadana Fiscal General de la República resultan nulos por no adecuarse a los presupuestos del numeral 2 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y así solicitó sea declarado.

Que los actos administrativos resultan nulos por cuanto se convierten en discriminatorios ya que quebrantan, anulan o menoscaban el goce o ejercicio en condiciones de igualdad jurídica, la condición de funcionaria de carrera de su representada, por cuanto en casos análogos la administración actuó de manera diferente, con lo cual se viola el contenido garantista del artículo 21 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En cuanto la violación de la expectativa plausible o expectativa legítima se genera cuando su representada en una situación y/o condición igual, la administración actuó de manera distinta a la que ya había hecho precedentemente, es decir, a unos funcionarios del Ministerio Público que no habían ingresado por concurso de oposición le otorgó el beneficio de la jubilación por años de servicio y a su representada, quien ostenta el status de funcionario público de carrera no se le ha otorgado su beneficio de jubilación como manda la Ley, violando así su expectativa legítima sobre esa situación, lo que acarrea la nulidad de los actos que hoy se recurren y así solicitó sea declarado.

Denunció la violación a su condición de funcionario público de carrera, pues su representada ingresó al Ministerio público en el año 1992 como Asistente Administrativo I, luego fue ascendida al cargo de Suplente Especial, Abogado Adjunto A y posteriormente los cargos de Fiscal Provisorio, es decir que desde 1992 hasta el presente ha ejercido en cargos considerados como de carrera (Asistente) y cuando la designan en un cargo de libre nombramiento y remoción ya había adquirido el status de funcionario de carrera conforme a la normativa funcionarial vigente para las épocas en las cuales ingresó, ascendió y posteriormente fue designado al cargo de Fiscal Provisorio.

Que cuando su representada ingresó al Ministerio Público –año 1992- la normativa funcionarial, en cuanto al ingreso, estabilidad y declaratoria de funcionario de carrera, era la prevista en el artículo 55 de la derogada Ley Orgánica del Ministerio Público (1979), la cual remitía a los artículos 35 al 37 y del 67 al 69 de la Ley de Carrera Administrativa y a los artículos 84 al 88 y 140 al 145 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, conforme a esa normativa, su representada en noviembre del 1994 era funcionaria pública de carrera e independientemente que haya ascendido a un cargo de libre nombramiento y remoción, la condición de funcionario público de carrera no se pierde aún con la constitucionalidad sobrevenida, a menos que haya sido destituido.

Que su representada ha estado trabajando por más de veinte años, debe considerársele y reconocérsele el status como funcionaria pública de carrera, con cierta “estabilidad relativa” o “estabilidad transitoria, provisional o temporal”.

Citó sentencia de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo de fecha 14 de agosto de 2008, en la se establece que la condición de funcionario de carrera no se pierde aún con la Constitucionalidad Sobrevenida, pues lo efectos jurídicos de haber servido públicamente no se pierden o desvanecen, salvo que haya sido destituido en virtud de un procedimiento disciplinario, por lo tanto su representada debe considerársele como funcionario público de carrera, y así solicitó sea considerado.

Que el acto administrativo de traslado no respeté la condición de funcionario de carrera de su representada.

Denunció el debido proceso administrativo, previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como su estabilidad laboral consagrada en el artículo 93 Constitucional, que adquirió después de dieciséis (16) años consecutivos de carrera funcionarial en el ejercicio de cargos considerados de carrera, violando asimismo el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y los artículos 3, 4, 5 y 43 al 46 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, pues por falta de aplicación, vulneró la situación administrativa de disponibilidad y por tanto adecuando su conducta con la emisión de ese acto administrativo de traslado, en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el acto se dictó con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, y así solicitó sea declarado.

Denunció el vicio de falso supuesto, por cuanto su representada es funcionaria pública de carrera ejercida y ganada, prestando servicios públicos funcionariales única y exclusivamente en el Ministerio Público por más veinte (20) años, entre ellos el cargo de Asistente.

Que la Resolución que resolvió trasladar a su representada a un cargo de menor jerarquía al que ya ostentaba como Fiscal Provisoria por no ingresar a la carrera del Ministerio Público por concurso de oposición, el cual nunca se realizó, entonces esa situación administrativa no le da derecho a su representada a obtener el beneficio de jubilación por años de servicio prestados dentro del Ministerio Público tal y como señala los artículos 133 y 134 del Estatuto del Personal del Ministerio Público, quiere decir que ese acto administrativo fundamentó su decisión sin tomar en cuenta que su representada esta dentro de los supuestos de derecho para obtener su jubilación.

Por otra parte, en la oportunidad procesal correspondiente, los abogadas Angélica Marianna Martínez de Paz y Luis Erison Marcano López, titulares de las cédula de identidad Nros. V-15.474.998 y V-13.200.393, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 111.460 y 112.711, actuando en su carácter de Apoderadas Judiciales del Ministerio Público, dieron contestación a la presente querella, mediante la cual negaron, rechazaron y contradijeron tanto en los hechos como en el derecho los argumentos formulados por la querellante:

Que la querellante, en su condición de Fiscal Segunda del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, suscribió comunicación de fecha 10 de enero de 2013 dirigida al Director de Delitos Comunes, mediante la cual solicitó que le fuese “gestionado el beneficio de jubilación” en el Cargo de Fiscal Segunda, cargo que detentaba para la oportunidad en que efectuó su pedimento.

Cito el artículo 5 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, así como el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la función Pública.

En relación a la caducidad y su carácter de lapso procesal, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 727 de fecha 8 de abril de 2003, señaló que los lapso procesales establecidos en las leyes y aplicados jurisdiccionalmente no son formalidades que puedan ser desaplicados con base en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1738/2006 de fecha 09 de octubre de 2006, estableció la oportunidad en que deben contabilizarse el lapso de caducidad en las querellas funcionariales, en los casos que haya operado el silencio administrativo negativo.

Que aplicando el contenido de las normas y las jurisprudencias en comento al caso concreto, se evidencia que la querellante en fecha 10 de enero de 2013 presentó formal solicitud de jubilación en el cargo de Fiscal Segunda del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas ante la Dirección de Delitos Comunes y ante la Dirección de Recursos Humanos del Ministerio Público, y a tenor de lo previsto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, el Ministerio Público disponía de veinte (20) días hábiles para dar respuesta al pedimento, lapso que se cumplió cabalmente en fecha 07 de febrero de 2013 sin que se haya dado respuesta formal y material a dicha solicitud, por lo que operó el silencio administrativo negativo a que se refiere el artículo 4 ejusdem, en decir, se entendió negada su pedimento de ser jubilada en el cargo de Fiscal Segunda del Ministerio del Área Metropolitana de Caracas.

Que en fecha 08 de febrero de 2013 operó el silencio administrativo negativo, por lo que la querellante estaba facultada para intentar el recurso inmediato siguiente, a tenor de lo previsto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, sin embargo no se evidencia en autos que contra dicha decisión se haya interpuesto recurso de reconsideración o jerárquico en sede administrativa, por lo que es a partir del 13 de febrero de 2013 cuando empezó a transcurrir el lapso de tres (03) meses a que se refiere el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública para la interposición de la querella, cumpliéndose dicho lapso de manera integra el día 13 de mayo de 2013.

Que al no constar en autos que la querellante haya presentado en tiempo hábil querella funcionarial contra la negativa del Ministerio Público de jubilarla en el cargo de Fiscal Segunda del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, resulta improcedente dicha pretensión por haber operado la caducidad y así solicitó sea declarado.

Que dado que la presente querella fue presentada en sede judicial en fecha 22 de octubre de 2013 contra la Resolución que ordenó su traslado, lo único susceptible de ser discutido es si se encuentra ajustado o no a derecho el traslado acordado, sin que se pueda a entrar a analizar si la querellante tenía o no derecho a ser jubilada en el cargo de Fiscal Segunda del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, pues dicha pretensión se encuentra, a su criterio, caduca.

Citó sentencia del Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital en fecha 11 de febrero de 2009, que declaró inadmisible por caducidad la querella funcionarial cuando “medió la mera solicitud de jubilación hecha a la Administración pública”, confirmada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en fecha 14 de octubre de 2010 y revisada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 12 de mayo de 2011.

En cuanto al argumento esgrimido por la querellante referente a que detentaba cargos de carrera antes de entrar en vigencia la nueva Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en consecuencia ostentaba un estabilidad relativa, transitoria, provisional o temporal en el cargo de Fiscal Provisorio en la Fiscalía Segunda del Ministerio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, al cual fue asignada mediante Resolución Nº 634 de fecha 02 de mayo de 2011, lo que le otorgaba en criterio de la querellante, el derecho a ser jubilada en ese cargo, ya que “en los primeros meses del año 2013 (…) le surgió el derecho a la jubilación cabalmente, cumpliendo sin lugar a dudas los requisitos que exige el Estatuto de Personal del Ministerio Público (…) por cuanto para el día 20 de enero de 2013 cumplió con cuarenta y seis (46) años de edad, es decir, un año adicional al exigido en la norma prevista y veinte (20) años de servicio (…) situaciones que se materializan formalmente antes de notificar[le] de la Resolución Nº 380 en fecha 05 de abril de 2013”, que acordó su traslado como fiscal Auxiliar Interna de la Fiscalía Octogésima Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por haber solicitado dicha jubilación mediante comunicación de fecha 10 de enero de 2013, argumento de cual hizo la siguientes consideraciones:

Tanto la Constitucional de la República Bolivariana de Venezuela en el artículo 286 como la Ley Orgánica del Ministerio Público de 1998, en sus artículos 79 y siguientes; y la vigente Ley Orgánica del ministerio Público en sus artículos 93 y siguientes, someten el ingreso a la carrera de los Fiscales del Ministerio Público a la aprobación del correspondiente concurso de oposición lo que supone que los aspirantes a la misma, sin excepción alguna, debe superar la evaluación de credenciales, así como también, las pruebas psicológicas y de conocimientos jurídicos.

Que si bien el artículo 286 de la Carta Magna ha contemplado la necesidad que la Ley provea lo conducente sobre la estabilidad de los Fiscales del Ministerio Público, sin indicar la forma que debe entenderse tal estabilidad, no es menos cierto que la Ley Orgánica del Ministerio Público y las disposiciones del Estatuto del Personal del Ministerio Público vinculan esa estabilidad a la aprobación del concurso de oposición, en armonía con lo preceptuado en el artículo 146 del Texto Constitucional.

Que esa situación quedó claramente establecida en sentencia Nº 660 de fecha 30 de junio de 2006 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, cuando al resolver un Recurso de Revisión Constitucional interpuesto por el entonces Fiscal General de la República ordenó la desaplicación del artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público vigente en ese momento, por estimarla contraria al artículo 46 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, estableciendo que el régimen de la estabilidad y de ingreso a la carrera administrativa debe ser el previsto en el citado artículo 146 Constitucional.

Que la entrada en vigencia de la actual Ley Orgánica del Ministerio público, provocó que los Fiscales anteriormente designados quedaran en situación de interinos o provisorios, ya que, tanto la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como el mencionado instrumento legal, someten el ingreso a la carrera de los Fiscales del Ministerio Público y demás funcionarios de la administración pública, a la aprobación del correspondiente concurso de oposición, y en esos términos, está contemplado en el Estatuto de Personal del Ministerio Público, todo ello, de acuerdo con el artículo 286 de la Carta Magna.

Que los criterios que anteceden en torno al ingreso a la carrera de los Fiscales del Ministerio público y su estabilidad, ha sido ratificados por recientes decisiones de los Tribunales que conforman la jurisdicción administrativa, entres los cuales: Sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo Nº 2006-1797 de fecha 13 de junio de 2006; Corte Segunda de los Contencioso Administrativo Nº 2009-1112 de fecha 29 de junio de 2009 y 15 de marzo de 2012.

Que en el caso, la querellante ingresó al Ministerio Público en fecha 16 de diciembre de 1991 en el cargo de Asistente Administrativo, renunciado a dicho cargo en fecha 31 de enero de 1993, reingresando posteriormente a la Institución en fecha 16 de mayo de 1996 en el cargo de Abogado Adjunto A.

En fecha 16 de marzo de 2009 mediante Resolución Nº 309 de fecha 13 de marzo del mismo año, fue designada por el entonces Fiscal General de la República como Fiscal Provisorio en la Fiscalía Centésima Trigésima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con competencia en materia de violencia contra la Mujer, estableciéndose asimismo que la presente designación tendría efectos administrativos a partir del 16 de marzo de 2009 y hasta nuevas instrucciones de esa superioridad.

Que mediante Resolución Nº 634 de fecha 02 de mayo de 2011, la ciudadana Fiscal General de la República designa a la hoy querellante como Fiscal Provisorio en la Fiscalía Segunda del Ministerio público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con competencia plena, estableciéndose asimismo que la presente designación tendría efectos administrativos a partir del 03 de mayo de 2011 y hasta nuevas instrucciones de esa superioridad.

Que mediante Resolución Nº 380 de fecha 04 de abril de 2013, la querellante fue trasladada como Fiscal Auxiliar Interino en la Fiscalía Octogésima Segunda del Ministerio público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas con competencia en materia de ejecución de la sentencia, cargo vacarte a partir del 05 de abril de 2013 y hasta nuevas instrucciones de esa superioridad.

Que resulta evidente que si bien la hoy querellante ingresó al Ministerio Público en un cargo de carrera, como lo es el de Asistente Administrativo, posteriormente ingresó al cargo de Abogado Adjunto A en fecha 16 de mayo de 1994, su designación como Fiscal del Ministerio público mediante Resolución, se produjo en fecha 16 de marzo de 2009, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, siendo que tanto esa designación como las posteriores, siempre fueron con carácter provisorio y hasta nuevas instrucciones de esa superioridad, en razón de lo cual, ocupó los cargos de Fiscal del Ministerio Público de manera temporal o provisional, quedando claro en los actos administrativos señalados que tales designaciones mantendrían su vigencia hasta que mediara otra decisión de la ciudadana Fiscal General de la República.

Que aplicando las normas constitucionales y legales antes señaladas, las designaciones de la querellante en los cargos indicados, no involucraban en ningún momento su ingreso a la carrera de Fiscal del Ministerio Público y, en consecuencia no tenía la estabilidad en el cargo, en los términos consagrados en los artículos 4 y 5 del Estatuto de Personal del Ministerio público, dado que todas las designaciones en los cargos de Fiscal Ministerio Público fueron realizadas con carácter temporal o provisional y sin que previamente hubiere participado en concurso público alguno, y así solicitaron sea declarado.

Que al no haber participado en concurso de credenciales y oposición alguno, no posee la estabilidad por no haber ingresado a la carrera del Fiscal del Ministerio Público, por lo que mal puede la recurrente alegar que está amparada por la “Estabilidad Transitoria, Provisional o Temporal”, dado que esa estabilidad se encontraba consagrada en el artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio derogada, norma ésta que resultó desaplicada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia por resultar violatoria del Texto Constitucional, aunado a que dicho dispositivo normativo no le resultaba temporalmente aplicable, toda vez que fue derogado por la vigente Ley Orgánica del Ministerio Público, de fecha 19 de marzo de 2007, vale decir, antes de que fuera oficialmente designada como Fiscal Provisorio, resultando que aún cuando la hoy querellante adquirió “el status de funcionario de carrera conforme a la normativa funcionarial vigente” para la época, en los cargos de Asistente Administrativo y abogado adjunto A, ello no le otorgaba estabilidad en los cargos de carrera fiscal, por cuanto no ingresó a los mismos por ascenso o concurso, sino por designación provisoria y temporal.

Que si bien la querellante estuvo encargada del Despacho de Fiscal Sexagésimo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda a partir del 20 de abril de 1994, mediante Resolución Nº 136 de fecha 15 de abril de 1994, ello lo hizo en calidad de SUPLENTE ESPECIAL, y hasta la reincorporación de su titular, quien hizo uso de sus vacaciones.

Que dado que la ciudadana querellante no detentaba ninguna estabilidad en el cargo de Fiscal Provisorio en el Fiscalía Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en virtud de no haber ingresado al cargo por concurso en los términos descritos ut supra, es evidente que la Fiscal General de la República en ejercicio de sus potestades estatutaria de organización y funcionamiento del Ministerio Público, podía perfectamente ordenar su traslado al cargo de Fiscal Auxiliar Interina de la Fiscalía Octogésima Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por cuanto el cargo de Fiscal Provisorio en la Fiscalía Segunda del Ministerio de esa Circunscripción Judicial, que ostentaba previamente, se encuentra como un cargo que está a disposición de su superioridad.

Que mal puede pretenderse que la Fiscal General de la República esté inexorablemente obligada a jubilar a la hoy querellante en el cargo de Fiscal Provisorio en la Fiscalía Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por cuanto ello implicaría otorgarle a una ciudadana estabilidad absoluta en un cargo de carrera hasta tanto se materialice de manera efectiva la jubilación, por el siempre hecho de haberle nacido el derecho, aún cuando no detenta dicho cargo por concurso, tal como lo exige la Constitución.

Que el derecho a ser jubilado en un cargo dentro de la Administración pública, cuando se cumplen los requisitos mínimos para el otorgamiento del beneficio de la jubilación, solo se constituye como un derecho adquirido e incuestionable cuando se tiene estabilidad en ese cargo y no en otro, derivado de haber cumplido con los requisitos y trámites exigidos por la Constitución y la Ley para la ostentación legítima de la estabilidad de un funcionario de carrera; admitir tesis contraria, implicaría imponer de manera inexorable a la Administración Pública a otorgar estabilidad absoluta a un ciudadano que ingresó a un cargo sin concurso y de manera provisoría a un cargo de libre nombramiento y remoción, e incluso como contratado a tiempo determinado, por el siempre hecho de haber cumplido a través de esa modalidad con los requisitos mínimos de edad y tiempo de servicio, estabilidad absoluta que se haría extensiva hasta tanto se materializa de manera efectiva su jubilación, aún cuando por mandato de la Constitución y la Ley no estaría dotado de esa estabilidad.

En cuanto al alegato de la parte actora de la vulneración del principio de confianza legítima o expectativa plausible, pues esgrime que a “otros funcionarios del Ministerio público que no habían ingresado por Concurso de Oposición SI SE LES OTORGÓ el beneficio de jubilación por años de servicio cumplidos”, dado que la querellante conserva de manera impoluta e indubitable su derecho a la jubilación, derecho propiamente dicho que no resulta cuestionable por el Ministerio público, resultando solo discutible que, por detentar un cargo de Fiscal Provisorio, podía ser objeto de traslado a un cargo de mayor o menor jerarquía, dado su ausencia de estabilidad en el cargo de Fiscal, pues no existe la obligación de la institución, de jubilarla en el cargo que detentaba al momento de cumplir con los requisitos mínimos de edad y tiempo de servicio, pues ésta puede ser acreditada tiempo después de haber sido solicitada y no de manera inmediata, dependiendo de la disponibilidad presupuestaria y la necesidad del servicio del funcionario, siendo que tal efecto la jubilación tiene como base de cálculo, no el cargo que se detenta en la oportunidad de su solicitud de jubilación, sino el promedio de sueldo mensual que hubiere percibido el funcionario o empleado en los últimos dos (12) meses, a tenor de lo previsto en el artículo 139 del Estatuto de Personal del Ministerio Público.

En cuanto al argumento de la parte querellante que la “Resolución recurrida no cuenta con una motivación, ni ha sido expuesto por la Dirección de Adscripción las causales de dicho traslado” y que de los actos recurridos fueron dictados con prescindencia total y absoluta del procedimiento constitucional y legalmente establecido, alega en defensa del Ministerio Público que el traslado se efectuó en ejercicio de sus potestades estatutarias de organización y funcionamiento del ministerio Público que detenta la Fiscal General de la República y en modo alguno se trata de un acto administrativo de carácter sancionatorio, para lo cual era necesario permitir el ejercicio del derecho a la defensa de la recurrente.

Que visto que la querellante no había ingresado a la carrera de Fiscal del Ministerio Público, por haber sido designada en todos sus nombramientos de Fiscal dentro de la Institución con carácter provisional y temporal, y no como consecuencia de la aprobación de un concurso de credenciales y oposición, no se requería de procedimiento alguno para remover o retirarla del cargo que ocupaba dentro del Ministerio público, así como tampoco la explanación de los motivos que justificaran dicho traslado.

Que el acto impugnado fue dictado por la ciudadana Fiscal General de la República en atención a los intereses que tutela y en ejercicio de las potestades estatutarias que tiene legalmente atribuidas, contenidas en los artículos 6 y 25, numerales 1 y 3 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, relativas a las atribuciones de dirección y designación de Fiscales y demás funcionarios que integran la Institución, pudiendo la actual titular del órgano dejar sin efecto el nombramiento y proceder a designar a un nuevo funcionario que le sustituyera a la hoy recurrente en ese cargo, como en efecto ocurrió, sin que ello contravenga en modo alguno el ordenamiento jurídico, dado el carácter provisorio del cargo para el cual había sido designada la querellante.

Que es evidente que la querellante no ocupó en el Ministerio público un cargo de Fiscal de Carrera por concurso, y en consecuencia no requería para su traslado de la realización de un procedimiento a tales fines, por lo que la Fiscal General de la República al dictar el acto de traslado en modo alguno vulneró el derecho a la defensa.

Que la querellante no puede alegar que el acto administrativo cuestionado adolezca de un vicio de falso supuesto, por desconoce los motivos a través de los cuales la ciudadana Fiscal General de la República dictó el acto impugnado, ello así por cuanto el vicio de falso supuesto implicaría una errara aplicación de los hechos y del derecho, situación que no ocurre en el presente caso, toda vez que la recurrente al no haber ingresado a la carrera Fiscal del Ministerio Público como consecuencia de la aprobación de un concurso, y por el contrario haber ingresado con carácter temporal o provisional, no posee estabilidad en el cargo y en consecuencia podía ser trasladada libremente por la ciudadana Fiscal General de la República, lo cual quedó claramente expresado en el acto administrativo por lo que mal puede alegar que desconocía las razones para haberse dictado el acto.

En cuanto al alegato de falta de convocatoria a concurso para el ingreso a la carrera fiscal a los fines de la estabilidad laboral, alegó que la Ley Orgánica del Ministerio Público del año 1999 establece en su artículo 94 prevé que “para ingresar a la carrera se requiere aprobar un concurso de oposición. El Fiscal o la Fiscal General de la República, mediante resolución, establecerá las bases y requisitos del concurso, con arreglo a lo expuesto en esta Ley”

Asimismo el artículo 99 de la Ley ejusdem señala que “El Fiscal o la Fiscal General de la República convocará a un concurso público de credenciales y de oposición para la provisión de los cargos de Fiscales de Ministerio Público…”.

Que en cumplimiento de la carga que corresponde al Ministerio Público de realizar lo conducente para que se cumplan los postulados constitucionales, se creó la Escuela Nacional de Fiscales del Ministerio Público, mediante Resolución Nº 263 de fecha 07 de abril de 2008, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.905 de fecha 08 de abril de 2008, y se dictaron las Normas del Reglamento Interno de la Escuela Nacional de Fiscales publicadas en la Gaceta Oficial Nº 39.004 de fecha 28 de agosto de 2008; a partir de allí, la ciudadana Fiscal General de la República convocó a los Profesionales del Derecho de la República, Fiscales Provisorios y demás Funcionarios del Ministerio Público, a participar en el proceso de preinscripción en el Programa de Formación para el Ingreso a la Carrera Fiscal, a ser ejecutado por la Escuela Nacional de Fiscales del Ministerio público, habiéndose efectuado hasta la fecha convocatorias para cinco procesos realizados en los años 2008, 2009, 2011, 2012 y 2013.

Posteriormente la ciudadana Fiscal General de la República aprobó las normas que van a regir los concursos de oposición para el ingreso a la carrera fiscal, a fin de otorgar estabilidad laboral a los Fiscales del Ministerio Público, publicadas en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.637 de fecha 18 de marzo de 2011.

Que en fecha 17 de octubre de 2011, se abrió el Primer Concurso de Credenciales y de Oposición para el Ingreso a la Carrera Fiscal y fue un hecho notorio comunicacional, que después de un proceso de selección que comprendió la aplicación de pruebas psiquiátricas y de conocimiento, las abogadas Desireé Vitale Urbina y Mirlenys Guevara Baute resultaron ganadoras del referido concurso obteniendo la titularidad de los cargos de Fiscales del Ministerio público y en fecha 10 de abril de 2012 fueron juramentadas en sus respectivos cargos, teniéndose previsto continuar con los concursos de oposición en un lapso inmediato.

Recientemente en fecha 30 de enero de 2013, el Ministerio Público realizó la Convocatoria al Segundo Concurso de Credenciales y de oposición para el Ingreso a la Carrera Fiscal para la Provisión de Fiscales, en donde resultaron ganadoras las ciudadanas Nelly Sánchez Pantaleón y Hargin Gutiérrez Palmucci, siendo juramentadas en sus respectivos cargos en fecha 17 de octubre de 2013.

Que la falta de apertura de los concurso no genera estabilidad a los fiscales que se encuentran en ejercicio de sus funciones y que no hayan ingresado bajo esa modalidad.

Que habiendo sido convocados públicamente tanto los concursos para cursar estudios en la Escuela Nacional de Fiscales, como los concursos para la provisión de Fiscal del Ministerio Público y en consecuencia el ingreso a la carrera de Fiscal, mal puede la recurrente alegar que no fue llamada para concursar estudios en la Escuela ni para lograr la estabilidad en el cargo e ingresar a la carrera fiscal.

Que conforme a lo señalado precedentemente, la hoy querellante no alcanzó la estabilidad que otorga la carrera fiscal, al no haber ingresado mediante concurso al cargo de Fiscal Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, operó como consecuencia de no haber ingresado a la carrera fiscal de donde derivó su nombramiento como Fiscal Segunda del Ministerio Público tuvo carácter provisional, de donde resulta evidente que el acto recurrido constituye una actuación realizada por la ciudadana Fiscal General de la República en ejercicio de las potestades estatutarias que le han sido conferidas por el ordenamiento jurídico, en razón de lo cual, resultan improcedentes los argumentos de nulidad esgrimidos por la recurrente en su escrito recursivo y así solicitó sea declarado.

Que la circunstancia relativa a las diversas complicaciones que ha padecido la hoy querellante, alegó esa representación que mal puede procurar la querellante una eventual nulidad del acto administrativo que resolvió trasladarla como Fiscal Auxiliar Interina de la Fiscalía Octogésima Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con materia en ejecución de Sentencias, cuando el cargo conforme a las atribuciones constitucionales y legales del Ministerio Público, le corresponde tareas de tal envergadura e importancia, que difícilmente pueda realizar la querellante con la patología que presenta según los informes médicos consignados junto con su escrito libelar.

Que resulta menester traer a colación el contenido del artículo 31 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, el cual entre otros, establece las atribuciones que deben ejercer los fiscales principales del Ministerio Público, las cuales merecen un alto grado de responsabilidad y eficiente ejercicio, por lo que mal podría la querellante desempeñar debió a la situación de salud del cual padece, aunado a la circunstancia relativa a que del informe médico de fecha 20 de septiembre de 2013, presentado por el Médico General de la DIRESAT Distrito Capital y Estado Vargas, mediante el cual informó a la institución que la hoy querellante fue atendida “… por HERNIA DISCAL C5-C6: HERNIA DISCAL 64-L5+RADICULOPATÍA; QUISTES RADICULARES C6-C7-T1 DERECHA…” razón por la que le indicó “…evitar actividades de alta demanda cognitiva; horario de no más de 8 horas con su respectiva hora de almuerzo; evitar la bipedestación y/o sedestación prolongada (mayor a 20 minutos); evitar la rotación repetitiva del tronco; evitar la flexo-extensión del tronco; evitar levantar, halar y/o empujar cargas mayores a 5Kgs; uso de mobiliario ergonómico; realizar pausas activas de (5) minutos cada (45) minutos; no levantar objetos pesados por encima de los hombres (sic); no realizar esfuerzos físicos intensos; no realizar movimientos bruscos de flexo-extensión del cuello, Informes que se encuentras anexos en Historia Médica Nº CAP-2013-0753. Una vez evaluado el caso por es[a] dependencia, se determina que la trabajadora amerita un ADECUACIÓN DE ACTIVIDAD LABORAL en un puesto de trabajo con las indicaciones señaladas, teniendo en consideración el derecho de los trabajadores a ser reubicados de sus puestos de trabajo o a la adaptación de sus tareas por razones de salud, establecido en el artículo 53 numeral 9 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones –LOPCYMAT-. Igualmente es preciso considerar lo establecido en el artículo 40 de la LOPCYMAT en donde se establece que es función del Servicio de Seguridad y Salud en el trabajo la empresa o institución asegurar la protección a los trabajadores y trabajadoras contra toda condición que perjudique su salud producto de la actividad laboral y las condiciones en que se efectúa. Condición esta que deberá ser cumplida a partir de la fecha de emisión”, lo cual a criterio de esa representación judicial resulta no recomendable –debido a las indicaciones médicas- que la hoy querellante desempeñe el cargo de Fiscal principal y así solicitó sea declarado.

Como complemento de lo anterior, citó el artículo 53 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, en el cual se destacan las atribuciones del Fiscal Auxiliar del Ministerio Público, las cuales constituyen tareas de menor complejidad y que, conforme a las indicaciones médicas prescritas pudieran ser ejercidas por la querellante, toda vez que ameritan menos esfuerzo y responsabilidad, acordes con el estado de salud de la misma, y así espera sea observado por el tribunal.

Finalmente solicitó la declaratoria de sin lugar de la presente querella.

-II-

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Se observa que el objeto de la presente querella lo constituye la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 380 de fecha 04 de abril de 2013 y del oficio Nº DSG-15.543 de fecha 04 de abril de 2013, emanados de la ciudadana Fiscal General de la República a través de la cual resuelve trasladar a la hoy querellante al cargo de Fiscal Auxiliar Interino en la Fiscalía Octogésima Segunda del Ministerio Pública de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con competencia en materia de ejecución de sentencia, el reconocimiento y otorgamiento del derecho de jubilación por los años de servicio efectivamente trabajados dentro del Ministerio Público y el pago de todas las remuneraciones dejadas de percibir desde la fecha de su traslado hasta la fecha de su efectiva reincorporación al cargo que ostentaba, incluyendo, todos los aumentos, beneficios y/o mejoras patrimoniales laborales, debiendo tomarse en cuenta los siguientes conceptos: Sueldo Básico Mensual, Prima de antigüedad empleados, prima profesional, prima por cargo, bono vacacional, bono especial de fin de año y su asignación complementaria, y el bono de evaluación de desempeño laboral y todas aquellas bonificaciones y/o remuneraciones que no impliquen la prestaciones efectiva del servicio, incluyendo la diferencia de la incidencia correspondiente al descuento de la Caja de Ahorros al Patrono.

Como punto previo este tribunal debe emitir pronunciamiento sobre la caducidad de la acción propuesta por la representación judicial del ente querellado en su escrito de contestación:

La representación judicial del organismo querellado planteó la caducidad de la acción, por el fenecimiento del lapso para interponer el recurso contra la negativa del Ministerio Público de otorgarle el beneficio de jubilación en el cargo de Fiscal Segunda del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, previsto en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lapso que computa desde el 13 de febrero de 2013, data en la cual operó el silencio administrativo- hasta el 22 de octubre de 2013 fecha de interposición del presente recurso, en consecuencia, a su criterio, resulta improcedente dicha pretensión por haber operado la caducidad y solo puede ser discutible si se encuentra ajustado a derecho o no el traslado acordado, sin que se pueda a entrar a analizar si la querellante tenía o no derecho a ser jubilada en el cargo de Fiscal Segunda del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas.

Para fundamentar su punto, alego que la querellante en fecha 10 de enero de 2013 presentó comunicación por ante la Dirección de Delitos Comunes a los fines de solicitar el otorgamiento del beneficio de jubilación en el cargo de Fiscal Segunda, cargo que detentaba para la oportunidad cuando solicitó el pedimento, por lo que la administración disponía de veinte (20) días hábiles para dar respuesta a este, a tenor de lo previsto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, lapso que se cumplió cabalmente en fecha 07 de febrero de 2013 sin que se haya dado respuesta formal y material a dicha solicitud, por lo que operó el silencio administrativo negativo a que se refiere el artículo 4 ejusdem, en decir, se entendió negada su pedimento de ser jubilada en el cargo de Fiscal Segunda del Ministerio del Área Metropolitana de Caracas.

Que en fecha 08 de febrero de 2013 operó el silencio administrativo negativo, por lo que la querellante estaba facultada para intentar el recurso inmediato siguiente, sin embargo no se evidencia en autos que contra dicha decisión se haya interpuesto recurso de reconsideración o jerárquico en sede administrativa, por lo que es a partir del 13 de febrero de 2013 cuando empezó a transcurrir el lapso de tres (03) meses a que se refiere el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública para la interposición de la querella, cumpliéndose dicho lapso de manera integra el día 13 de mayo de 2013.

Que al no constar en autos que la querellante hubiere presentado en tiempo hábil querella funcionarial contra la negativa del Ministerio Público de jubilarla en el cargo de Fiscal Segunda del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, resulta improcedente dicha pretensión por haber operado la caducidad.

Recordemos que la representación judicial del Ministerio Público planteó la caducidad de la acción por el fenecimiento del lapso para interponer el recurso contra la negativa producida por los efectos del silencio administrativo del Ministerio Público de otorgarle el beneficio de jubilación en el cargo de Fiscal Segunda del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, pero es el caso que el objeto de la presente querella lo constituye la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 380 de fecha 04 de abril de 2013 emanada de la ciudadana Fiscal General de la República que resolvió trasladarla al cargo de Fiscal Auxiliar Interino adscrita la Fiscalía Octogésima Segunda del Ministerio Público, por lo que mal puede esa representación judicial computar la caducidad en base la negativa producida por los efectos negativos de la comunicación suscrita por la querellante en fecha 10 de enero de 2013 en contra el cual no se ejerció recurso alguno. Sin embargo, es importante señalar que visto que la parte querellante se acredita un derecho constitucional como lo es el beneficio de jubilación, mal puede este Tribunal declarar la caducidad ya que se estaría violando el derecho constitucional a la seguridad social del funcionario. Así se decide.

Por otra parte, opusieron como segundo punto previo el decaimiento del objeto en el presente recurso, producido por la restitución de la situación infringida por cuanto el Ministerio Público resolvió concederle el beneficio de jubilación a la ciudadana Aday Valentina Rodríguez Delgado a partir del 18 de marzo de 2014, de conformidad con lo previsto en el artículo 133 del Estatuto de Personal del Ministerio Público, mediante Resolución Nº 279 de esa misma fecha.

Cabe destacar que la figura del decaimiento del objeto, deriva de la merma del interés en el proceso debido a la satisfacción de la causa petendi objeto de la acción, por la pérdida del interés procesal en el juicio o la anulación del acto administrativo.

Visto que la parte querellante solicitó, además del otorgamiento del beneficio de jubilación, la nulidad del acto administrativo que acordó su traslado como Fiscal Auxiliar Interno a la Fiscalía Octogésima Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, acto que no ha sido revocado o anulado, se constata que la administración no ha satisfecho totalmente la pretensión de la parte recurrente que produzca la pérdida del interés procesal en la causa, razón por la cual se hace ineludible declarar la improcedencia de la petición de decaimiento de la acción por considerarse manifiestamente infundada. Y así se decide.

Dadas las conclusiones resolutorias de los puntos previos propuestos, este Tribunal pasa a resolver el objeto principal del presente recurso funcionarial que gira en torno a la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 380 de fecha 04 de abril de 2013 y del oficio Nº DSG-15.543 de fecha 04 de abril de 2013, emanados de la ciudadana Fiscal General de la República a través de la cual resuelve trasladar a la hoy querellante al cargo de Fiscal Auxiliar Interino en la Fiscalía Octogésima Segunda del Ministerio Pública de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con competencia en materia de ejecución de sentencia, y consecuencia de ello, solicitó la reincorporación al cargo que desempeñaba, el pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha de su traslado hasta que suceda su efectiva reincorporación al cargo que desempeñaba y el otorgamiento del beneficio de jubilación, para luego emitir pronunciamiento sobre la solicitud de jubilación.

Para derribar los efectos del acto administrativo impugnado, denunció la vulneración a la condición de funcionario público de carrera y a su estabilidad laboral, a los artículos 12 y 30 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, violación a la jurisprudencia administrativa y la expectativa plausible o expectativa legítima, el debido proceso administrativo y el vicio de inmotivación y falso supuesto.

Ahora bien, visto que los argumentos que fundamentan la denuncia a la condición de funcionario público de carrera y al vicio de falso supuesto se encuentran relacionados entre sí, este tribunal procederá a resolver en forma conjunta.

Denunció la vulneración a la condición de funcionario público de carrera, pues a su criterio, se desconoció el status de funcionario de carrera adquirido conforme a la normativa funcionarial vigente para la fecha del ingresó al Ministerio Público en el año 1992, para desempeñar el cargo de Asistente Administrativo I, siendo ascendida al cargo de Suplente Especial, Abogado Adjunto A y posteriormente a los cargos de Fiscal Provisorio, por lo que independientemente que haya ascendido a un cargo de libre nombramiento y remoción, la condición de funcionario público de carrera no podía perderla aún con la constitucionalidad sobrevenida, a menos que haya sido destituido.

Denunció el vicio de falso supuesto, por cuanto su representada es funcionaria pública de carrera y prestó servicios públicos funcionariales única y exclusivamente en el Ministerio Público por más veinte (20) años, entre ellos el cargo de Asistente.

Para derribar lo alegado por la querellante, la representación judicial del Ministerio Público alegó que el ingreso a la carrera de los Fiscales del Ministerio Público está sometido a la aprobación del correspondiente concurso de oposición lo que supone que los aspirantes a la misma, sin excepción alguna, debe superar la evaluación de credenciales, así como también, las pruebas psicológicas y de conocimientos jurídicos.

Que si bien la hoy querellante ingresó al Ministerio Público en un cargo de carrera, como lo es el de Asistente Administrativo, posteriormente ingresó al cargo de Abogado Adjunto A en fecha 16 de mayo de 1994, y su designación como Fiscal del Ministerio público mediante Resolución, se produjo en fecha 16 de marzo de 2009, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, siendo que tanto esa designación como las posteriores, siempre fueron con carácter provisorio y hasta nuevas instrucciones de esa superioridad, en razón de lo cual, ocupó los cargos de Fiscal del Ministerio Público de manera temporal o provisional, quedando claro en los actos administrativos señalados que tales designaciones mantendrían su vigencia hasta que mediara otra decisión de la ciudadana Fiscal General de la República.

Que las designaciones de la querellante, no involucraban en ningún momento su ingreso a la carrera de Fiscal del Ministerio Público y, en consecuencia no tenía la estabilidad en el cargo, en los términos consagrados en los artículos 4 y 5 del Estatuto de Personal del Ministerio público, dado que todas las designaciones en los cargos de Fiscal Ministerio Público fueron realizadas con carácter temporal o provisional y sin que previamente hubiere participado en concurso público alguno, y así solicitaron sea declarado.

Que al no haber participado en concurso de credenciales y oposición alguno, no posee la estabilidad por no haber ingresado a la carrera del Fiscal del Ministerio Público, por lo que mal puede la recurrente alegar que está amparada por la “Estabilidad Transitoria, Provisional o Temporal”, dado que esa estabilidad se encontraba consagrada en el artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio derogada, norma ésta que resultó desaplicada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia por resultar violatoria del Texto Constitucional, aunado a que dicho dispositivo normativo no le resultaba temporalmente aplicable, toda vez que fue derogado por la vigente Ley Orgánica del Ministerio Público, de fecha 19 de marzo de 2007, vale decir, antes de que fuera oficialmente designada como Fiscal Provisorio, resultando que aún cuando la hoy querellante adquirió “el status de funcionario de carrera conforme a la normativa funcionarial vigente” para la época, en los cargos de Asistente Administrativo y abogado adjunto A, ello no le otorgaba estabilidad en los cargos de carrera fiscal, por cuanto no ingresó a los mismos por ascenso o concurso, sino por designación provisoria y temporal.

Ahora bien, debemos advertir que el ingreso a la carrera fiscal, actualmente se rige por una legislación especial, la cual es la Ley Orgánica del Ministerio Público promulgada en el año 2007, donde se establece los parámetros de la misma, circunstancia que no fue así en todo momento, pues la Ley Orgánica del Ministerio Público del año 1979, no preveía disposición al respecto, por lo que en lo referente a la estabilidad se aplicaba la Ley de Carrera Administrativa.

Sobre lo que aquí se diserta, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en sentencia Nº 2011-1236, de fecha 09 de agosto de 2011, caso: Katy Beatriz Delgado Medina vs el Ministerio Público, estableció:

Asimismo, cabe destacar que es en razón de lo anterior que subyace el derecho a la estabilidad, tal y como lo ha dispuesto la jurisprudencia de esta Corte, concretamente, a través de su sentencia Número 2008-1126 del 22 de junio de 2008, caso: Eusebio Gilaranz Sanzo Vs. Ministerio Público, al señalarse que:

(…)

Así, la carrera administrativa tiene justificación lógica y asidero jurídico, no sólo para darle protección a los funcionarios públicos a través del derecho a la estabilidad, que también está consagrado constitucionalmente sino además para garantizar por un lado, la profesionalización de los funcionarios públicos, lo cual va de la mano con la eficiencia y eficacia de la Administración Pública, en beneficio de toda la colectividad.

Luego entonces, por principio constitucional se tiene que los cargos de la Administración Pública son por regla general de carrera, siendo los cargos de libre nombramiento y remoción la excepción a dicha regla”.

(…)

Así, en análisis de la disposición ut supra advierte esta Corte, que en su fallo Nº 2007-1555 del 14 de agosto de 2007, dictaminó que el aludido artículo prevé la designación de fiscales de manera provisoria o interina para ocupar cargos recién creados, hasta que se realice el respectivo concurso, lo que pudiera denotar el derecho permanecer en el cargo hasta tanto se cumpla el requisito mencionado a los fines de proveer el mismo de titular, sin embargo, en una investigación correlacionada con la norma constitucional en referencia, se concluye que alguna consideración en ese sentido desvirtuaría el modelo funcionarial de carrera que rige en el país, ya que permitiría el reconocimiento de un derecho exclusivo de los funcionarios de carrera, como lo es la estabilidad en el cargo de un empleado público que no ha adquirido dicha condición, razón por la cual debe concluirse que del mencionado dispositivo normativo, no puede desprenderse el derecho a estabilidad alguna.

Dentro de la problemática planteada en el caso bajo análisis, deviene necesario para este Órgano Sentenciador citar la sentencia Nº 2007-1768 de fecha 27 de julio de 2007, emanada de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, caso: Gabriela Elena Flores Elías Vs. Fiscalía General de la República, en virtud de la cual precisó lo siguiente:

“Así, dentro del Ministerio Público, de modo particular, significa que la persona designada estará ocupando el cargo otorgado hasta tanto sean realizadas las gestiones para el eventual ingreso a la carrera administrativa mediante la figura del concurso público previsto en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

“En efecto, entiende la Corte que una designación o nombramiento para ocupar un cargo público puede ser de carácter provisional y de carácter definitivo (con vocación de permanencia): i) en el primer caso, se trataría de aquellas designaciones o nombramientos los cuales se han dictado y materializado por la sola voluntad unilateral de la autoridad jerárquica con competencia para ello, sin que se haya cumplido con los requisitos establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes, para considerar que se ha ingresado a un cargo público con estatus de funcionario de carrera y, por tanto, titular del derecho a la estabilidad respectiva. Es decir, en estos casos, fundamentalmente no ha mediado ni superado el funcionario el concurso público de oposición, ni nombramiento dictado con posterioridad a la superación del referido concurso, ni superación del período de prueba respectivo, o algún requisito de ley adicional, para considerar que hubo un ingreso mediante nombramiento con carácter definitivo (con vocación de permanencia). En consecuencia, los efectos de este tipo de designaciones están limitados en el tiempo, y dependerán de la respectiva autoridad administrativa competente, es decir, hasta tanto ella misma decida unilateralmente y potestativamente modificar su decisión por considerar que así lo requiere la Institución. Es decir, en ejercicio de la misma potestad organizativa y disciplinaria de la autoridad jerárquica que ostenta la competencia, se designa, se remueve y sustituye por otro funcionario.

ii) En el segundo de los casos, esto es las designaciones o nombramientos con carácter definitivo (con vocación de permanencia en el cargo), se trataría de aquellos actos dictados por la autoridad jerárquica con competencia para ello, una vez que se han cumplido todos los requisitos exigidos por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley para ingresar a la Administración Pública a un cargo de carrera, con el estatus de funcionario de carrera, es decir, superar el concurso de oposición, ser designado una vez superado el concurso, y superar el período de prueba respectivo, de lo cual debe dejarse constancia por escrito, la cual puede consistir en la superación de la evaluación respectiva y demás exámenes requeridos o en la manifestación concreta mediante acto administrativo, que consista en la constancia de haber superado la referida etapa de prueba una vez efectuada la evaluación indicada. Este tipo de designación no depende únicamente de la voluntad de la autoridad jerárquica competente para designar, y sus efectos permanecerán en el tiempo hasta tanto se incurra en algunas de las causales de retiro establecidas en la Ley”. (Resaltado y subrayado de esta Corte).

Así, advierte esta Corte que los funcionarios de carrera son aquellos que gozan principal y exclusivamente del derecho a la estabilidad en el desempeño de sus funciones, lo cual se traduce en que sólo podrán ser separados legítimamente de sus cargos por las causas establecidas expresamente en la Ley como causales de destitución. En sentido contrario, los funcionarios de libre nombramiento y remoción, tal como lo indica su condición, si bien disfrutan de los derechos que le son comunes tanto para unos como para otros, verbigracia, derechos al descanso, a las remuneraciones correspondientes, a los permisos y licencias, etc., al propio tiempo, están excluidos del régimen preferencial que solamente se reconoce para los funcionarios denominados como de carrera, vale decir a manera de ejemplo, la estabilidad en el cargo, la cual no se reconoce para los catalogados como de libre nombramiento y remoción (Vid. Sentencia Nº 2006-1797 de fecha 13 de junio de 2006, dictada por esta Corte, caso: José Mercedes Sirit Montilla Vs. Ministerio Público).

De tal forma, queda claramente establecido que el funcionario de carrera, el cual lo es, dado el cumplimiento de determinados requerimientos legales y en atención a la naturaleza del cargo que ejerza, goza de plena estabilidad en el ejercicio de su labor, estabilidad que es de tal trascendencia y significación que constituye precisamente, la diferencia fundamental que los distingue del funcionario de libre nombramiento y remoción.

De la sentencia parcialmente transcrita, se evidencia que la Alzada Contencioso Administrativa determinó que una designación o nombramiento, para ocupar un cargo público, puede ser de carácter provisional y de carácter definitivo, en caso de carácter provisional -mediante designaciones o nombramientos- se dictan y materializan por la sola voluntad de la autoridad jerárquica con competencia para ello, en estos casos no ha mediado ni superado el funcionario el concurso público de oposición, ni nombramiento dictado con posterioridad a la superación de ambos requisitos u otro adicional, para considerar que hubo un ingreso mediante nombramiento con carácter definitivo. En consecuencia, los efectos de este tipo de designaciones están limitados en el tiempo, y dependerán de la respectiva autoridad administrativa competente, es decir, hasta tanto ella misma decida unilateralmente y potestativamente modificar su decisión por considerar que así lo requiere la Institución; y en caso de carácter definitivo son aquellos actos dictados por la autoridad jerárquica con competencia para ello, una vez que han cumplido todos los requisitos exigidos por el Texto Constitucional y las Leyes, es decir cumplir el concurso de oposición y posteriormente con el periodo de prueba de dos años.

Aunado a ello, ratifica que solo los funcionarios de carrera gozan principal y exclusivamente del derecho a la estabilidad en el desempeño de sus funciones, en consecuencia sólo podrán ser separados legítimamente de sus cargos por las causas establecidas expresamente en la Ley como causales de retiro. En sentido contrario, los funcionarios de libre nombramiento y remoción, tal como lo indica su condición, si bien disfrutan de los derechos que le son comunes tanto para unos como para otros, no es menos cierto que están excluidos del régimen preferencial que solamente se reconoce para los funcionarios denominados como de carrera, vale decir, la estabilidad en el cargo, la cual no se reconoce para los catalogados como de libre nombramiento y remoción.

En consecuencia, todo aquel que no haya cumplido con el debido concurso público no adquiere la condición de funcionario de carrera como Fiscal Ministerio Público, de acuerdo con lo establecido en el artículo 146 del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para poder así ingresar legítimamente a la función pública y con ello adquirir el derecho a la estabilidad según el cual no podrá ser retirado del cargo sino como consecuencia de las causales taxativamente establecidas en la Ley, y previo la sustanciación de debido procedimiento administrativo.

Ahora bien, se hace necesario revisar las actas cursantes en autos a fin de verificar los antecedentes de servicio de la ciudadana hoy querellante en el Ministerio Público:

Al folio 14 del expediente administrativo cursa ANTECEDENTES DE SERVICIOS emitido por la Dirección de Recursos Humanos del Ministerio Público, del cual se desprende que la ciudadana Aday Valentina Rodríguez Delgado ingresó a esa Institución en fecha 16 de diciembre de 1991 y egresó por renuncia en fecha 31 de enero de 1993 desempeñando el cargo de ASISTENTE ADMINISTRATIVO I.

Al folio 45 del expediente administrativo cursa Punto de Cuenta Nº 0189 de fecha 14 de abril de 1994, del cual se desprende que la ciudadana Aday Valentina Rodríguez Delgado reingresó al Ministerio Público en el cargo de ABOGADO ADJUNTO A desde el 16 de mayo de 1994.

Al folio 46 del expediente administrativo cursa Oficio Nº 13563 de fecha 20 de abril de 1994 suscrito por el ciudadano Fiscal General de la República mediante el cual notifica a la hoy querellante su designación como SUPLENTE ESPECIAL del Fiscal Sexagésimo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, con sede en caucagua, para que se encargara de ese despacho desde el 20 de abril de 1994 y hasta la reincorporación de su titular.

Al folio 56 del expediente administrativo, Resolución Nº 309 de fecha 13 de marzo de 2009 emitida por la ciudadana Fiscal General de la República mediante el cual resolvió designar a la hoy querellante en el cargo de FISCAL PROVISORIO en la Fiscalía Centésima Trigésima Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con competencia en materia de Violencia contra la Mujer, designación que tendría efectos a partir del 16 de marzo de 2009 y hasta nuevas instrucciones de esa Superioridad. Y además señala que la ciudadana en cuestión viene desempeñando el cargo como Fiscal Provisorio en la Fiscalía Septuagésima Quinta del Ministerio Público de la citada Circunscripción.

Al folio 57 del expediente administrativo, Resolución Nº 634 de fecha 02 de mayo de 2011, emitida por la ciudadana Fiscal General de la República mediante el cual resolvió designar a la hoy querellante en el cargo de FISCAL PROVISORIO en la Fiscalía Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con competencia plena, designación que tendría efectos a partir del 03 de mayo de 2011 y hasta nuevas instrucciones de esa Superioridad. Y además señala que la ciudadana en cuestión viene desempeñando el cargo como Fiscal Provisorio en la Fiscalía Centésima Trigésima Cuarta del Ministerio Público de la citada Circunscripción Judicial.

Al folio 58 Resolución Nº 380 de fecha 04 de abril de 2013, emitida por la ciudadana Fiscal General de la República mediante el cual resolvió trasladar a la hoy querellante del cargo de FISCAL PROVISORIO en la Fiscalía Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con competencia plena, al cargo de FISCAL AUXILIAR INTERINO en la Fiscalía Octogésima Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con competencia en materia de Ejecución de la Sentencia, designación que tendría efectos a partir del 05 de abril de 2013 y hasta nuevas instrucciones de esa Superioridad.

Tras el examen de los medios probatorios señalados, queda claro que el ingreso de la hoy querellante se produjo con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de 1999, esto es el 16 de diciembre de 1991, momento en el cual se encontraba vigente la Ley Orgánica del Ministerio Público de 1979 que no preveía disposición referente a la estabilidad por lo que al respecto se aplicaba la Ley de Carrera Administrativa, siendo ello así, resulta forzoso para esta Sentenciadora reconocer su condición de funcionaria de carrera administrativa; pero es el caso, que la querellante posteriormente ejerció cargos considerados de libre nombramiento y remoción y de carácter provisional –reconocido por la misma querellante en su escrito libelar- por lo que no puede arrogarse estabilidad en el cargo de Fiscal, por cuanto sus designaciones fueron como Provisorio, designación que está limitada en el tiempo y depende de la sola voluntad unilateral de la autoridad jerárquica (Fiscal General de la República), quien en ejercicio de su potestad organizativa resolvió trasladar a la hoy querellante, en consecuencia ratifica este tribunal que si bien es cierto que la ciudadana hoy querellante ingresó bajo el amparo de la Ley de Carrera Administrativa, en razón de lo cual, solo procedería en caso de retiro, otorgarle el mes de disponibilidad -por respeto a su derecho a la estabilidad- jamás puede acreditarse la estabilidad en el cargo (Fiscal Provisorio). Así se decide.

Por otra parte, llama la atención de este tribunal que la parte querellante en base a su derecho a la estabilidad se arrogue el derecho a la disponibilidad previsto en el artículo 40 del Estatuto Personal del Ministerio Público, cuando el mismo es aplicable solo en caso de retiro de los funcionarios de Carrera, supuesto que no existe en el caso que hoy se decide pues la querellante prestaba servicio para el momento de la interposición de la querella y para el momento que se decide se encuentra jubilada, por lo que mal puede solicitar la aplicación de la mencionada disposición. Así se decide

Denunció el vicio de inmotivación, por cuanto la resolución recurrida no cuenta con una motivación, que contenga las causales de dicho traslado.

Al respecto, la apoderada judicial del Ministerio Público alegó que el traslado se efectuó en ejercicio de sus potestades estatutarias de organización y funcionamiento del Ministerio Público que detenta la Fiscal General de la República y en modo alguno se trata de un acto administrativo de carácter sancionatorio, para lo cual era necesario permitir el ejercicio del derecho a la defensa de la recurrente.

Ahora bien, la motivación ha sido definida a nivel jurisprudencial y doctrinal como un elemento formal del acto mediante el cual se expresa la relación precisa de los hechos que dieron lugar al acto y el derecho que lo fundamenta, es decir, la sola referencia a estos dos elementos que conforman la motivación de un acto administrativo de efectos particulares se puede evidenciar si éste se encuentra motivado o no.

A los efectos de constatar la denuncia planteada este Tribunal pasa a revisar el contenido del acto administrativo, cursante l folio 31 del expediente principal judicial, así observa:

“En ejercicio de la facultad conferida por el artículo 6 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y, en uso de las atribuciones establecidas en los numerales 1 y 3 del artículo 25 eiusdem;

RESUELVE:

ÚNICO: Trasladar a la ciudadana ADAY VALENTINA RODRÍGUEZ DELGADO, titular de la cédula de identidad Nº 6.919.823, Fiscal Provisorio en la Fiscalía Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Carcas, con competencia plena; como Fiscal Auxiliar Interino en la Fiscalía Octogésima Segunda del Ministerio Público de la citada Circunscripción Judicial, con competencia en materia de Ejecución de la Sentencia, cargo vacante, a partir del 05-04-2013 y hasta nuevas instrucciones de esta Superioridad.”

Del acto transcrito se desprende que la ciudadana Fiscal General de la República fundamentó su resolución en la facultad y atribución que le confiere la Ley Orgánica del Ministerio Público, en los artículos 6 y 25 numerales 1 y 3, que prevén:

Artículo 6. El Ministerio Público es único e indivisible. Estará a cargo y bajo la conducción del Fiscal o la Fiscal General de la República o del que haga sus veces, quien ejercerá sus atribuciones de manera directa o a través de los funcionarios o funcionarias debidamente facultados o facultadas mediante delegación.

Artículo 25. Son deberes y atribuciones del Fiscal o la Fiscal General de la República:

1. Dirigir el Ministerio Público en los términos establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en la presente Ley, en sus reglamentos internos y en las demás leyes.

(…)

3. Designar al Vicefiscal o a la Vicefiscal General de la República, previa autorización de la mayoría absoluta de los integrantes de la Asamblea Nacional; a los directores o a las directoras del Despacho, a los o a las fiscales, sus auxiliares y demás funcionarios o funcionarias del Ministerio Público, según el procedimiento establecido en esta Ley y en el Estatuto de Personal del Ministerio Público. De igual manera determinará los cargos cuyos titulares serán de libre nombramiento y remoción, en atención al nivel o naturaleza de sus funciones. (Subrayado de este Tribunal)

Así, la ciudadana Fiscal General de la República es la máxima autoridad jerarca en el Ministerio Público, quien tiene la atribución de designar a los fiscales, sus auxiliares y demás funcionarios, en consecuencia al ejercer la querellante un cargo de carácter Provisorio y no gozar de estabilidad en el cargo de Fiscal, como se estableció precedentemente, su designación era limitada en el tiempo hasta instrucciones de su superioridad (Fiscal General de la República), quien unilateralmente y potestativamente podría modificar su decisión por considerar que así lo requiere la Institución, sin que para ello debiese motivar el hecho que dio lugar a la misma, siendo ello así, se desecha el vicio de inmotivación. Así se decide.

Denunció la violación a la jurisprudencia administrativa y la expectativa plausible o expectativa legítima, por la omisión en el otorgamiento del beneficio de jubilación a la querellante quien ostenta la condición de funcionario público de carrera y en una situación o condición igual a otros funcionarios del Ministerio Público a quienes la administración, en un caso de las mismas características, favoreció a unos funcionarios del Ministerio Público que no habían ingresado por concurso de oposición le otorgó el beneficio de la jubilación por años de servicio y a su representada, quien ostenta el status de funcionario público de carrera no se le ha otorgado su beneficio de jubilación como manda la Ley.

En ese sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1570 de fecha 12 de noviembre de 2013, ratifica la sentencia Nº 578 de fecha 30-03-2007, la cual sostuvo que:

La confianza legítima o expectativa plausible se encuentra estrechamente vinculada con el principio de seguridad jurídica, el cual refiere al carácter del ordenamiento jurídico que involucra certeza de sus normas y, consiguientemente, la posibilidad de su aplicación, toda vez que lo que tiende es a la existencia de confianza por parte de la población del país, en el ordenamiento jurídico y en su aplicación. De allí que comprenda:

1.- El que los derechos adquiridos por las personas no se vulneren arbitrariamente cuando se cambian o modifican las leyes.

2.- Que la interpretación de la ley se haga en forma estable y reiterativa, creando en las personas confianza legitima de cuál es la interpretación de las normas jurídicas a la cual se acogerán.

Así lo ha reconocido esta Sala en diversos fallos, entre los cuales cabe indicar el número 345 del 31 de marzo de 2005 (Caso: Funeraria Memorial, C.A.), en donde señaló:

“Estos otros dos contenidos generales de la seguridad jurídica (a los cuales como contenido particular se añade el de la cosa juzgada), se encuentran garantizados constitucionalmente así: el primero, por la irretroactividad de la ley sustantiva, lo que incluye aspectos de las leyes procesales que generan derechos a las partes dentro del proceso (artículo 24 constitucional); y el segundo, en la garantía de que la justicia se administrará en forma imparcial, idónea, transparente y responsable (artículo 26 constitucional), lo que conduce a que la interpretación jurídica que hagan los Tribunales, en especial el Tribunal Supremo de Justicia, sea considerada idónea y responsable y no caprichosa, sujeta a los vaivenes de las diversas causas, lo que de ocurrir conduciría a un caos interpretativo, que afecta la transparencia y la imparcialidad.

…(omissis)…

La uniformidad de la jurisprudencia es la base de la seguridad jurídica, como lo son los usos procesales o judiciales que practican los Tribunales y que crean expectativas entre los usuarios del sistema de justicia, de que las condiciones procesales sean siempre las mismas, sin que caprichosamente se estén modificando, sorprendiéndose así la buena fe de los usuarios del sistema.

En ese mismo orden de ideas, la Sala Constitucional estableció un criterio jurisprudencial, que posteriormente fue ratificado por el Magistrado Pedro Rondon Haaz, en sentencia Nº 2078 de fecha 27 de noviembre de 2006, dejando asentado que:

“…La expectativa legítima es relevante para el proceso. Ella nace de los usos procesales a los cuales las partes se adaptan y tomándolos en cuenta, ejercitan sus derechos y amoldan a ellos su proceder, cuando se trata de usos que no son contrarios a derecho.

De igual forma el Magistrado Pedro Rondon Haaz concluyó:

“…Con la anterior afirmación, la Sala le dio valor al principio de expectativa plausible, el cual sienta sus bases sobre la confianza que tienen los particulares en que los órganos jurisdiccionales actúen de la misma manera como lo ha venido haciendo, frente a circunstancias similares…”

Así las cosas, se infiere que la confianza legitima se encuentra vinculada al principio de seguridad jurídica; ambos principios, persiguen que una determinada población tenga certeza de la vigencia sobre la aplicación e interpretación que se le da a un ordenamiento jurídico; tales principios en términos generales, comprenden que los derechos adquiridos no sean arbitrariamente vulnerados, como consecuencia de la modificación que se haga a una ley y, que la interpretación de sus normas se realicen en forma pacífica y reiterada, para que ello, permita crear en las personas certidumbre jurídica.

Por otra parte, se colige que la confianza legitima o expectativa plausible, nace de los usos procesales adaptados a las partes para que puedan ejercitar sus derechos; dicho principio, se basa en la convicción que tienen los particulares en que los órganos jurisdiccionales actúen del mismo modo como lo han venido haciendo frente a casos análogos.

En caso concreto, el hoy querellante no trajo a los autos prueba fehaciente que la administración haya actuado de manera distinta a la que ya había actuado precedentemente, por consiguiente, se desecha dicho los argumentos por ser manifiestamente infundado, y así se decide.

La parte querellante denunció la violación de los artículos 12 y 30 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, todo ello sin esgrimir fundamento alguno, siendo ello así, se desecha dicha vulneración por ser manifiestamente infundada. Así se decide.

Finalmente, la parte querellante solicitó el otorgamiento del beneficio de jubilación por cuanto cumple con los requisitos que exige el Estatuto de Personal del Ministerio Público vigente, en sus artículos 133 y siguientes, debido a que a su criterio, cuenta con cuarenta y seis (46) años de edad y veinte (20) años de servicio.

Afirmó que el derecho de jubilación debe privar sobre cualquier acto de remoción, retiro o destitución, tal como lo establece el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 20 de julio de 2007, que si bien el caso planteado no se refiere el retiro o destitución, considera que el traslado ordenado constituye como una desmejora de su condición y trayectoria profesional dentro de la Institución, al trasladar a su representada de Fiscal Provisorio a Fiscal Auxiliar.

Ahora bien, se observa que la ciudadana hoy querellante cita sentencia Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 20 de julio de 2007, en la cual estableció que el derecho a la jubilación debe privar aun sobre los actos administrativos de remoción, retiro o destitución, aún cuando estos sean en ejercicio de potestades disciplinarias, ya que debe la Administración proceder a verificar si el funcionario ha invocado su derecho a la jubilación o éste puede ser acreedor de aquel, razón por la cual, debe privar dicho derecho aún sobre los actos de retiro de la Administración Pública, ello así, en caso concreto la querellante fue trasladada a otra Fiscalía, lo cual no constituye los supuestos previstos en la mencionada sentencia, esto es, actos administrativos de remoción, retiro o destitución, en consecuencia se desecha el argumento. Así se decide

Visto que la administración mediante Resolución Nº 279 de fecha 18 de marzo de 2014 otorgó el beneficio de jubilación a la hoy querellante a partir de esa misma fecha –folio 231 del expediente judicial principal- considera este tribunal que su pretensión fue satisfecha.

En base a las anteriores consideraciones, resulta forzoso para esta Instancia Judicial declarar SIN LUGAR la presente querella, como en efecto se hará en la decisión de este fallo. ASÍ SE DECIDE.

-III-

DECISIÓN

En mérito de las razones expuestas precedentemente, este Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de funcionarial ejercido por los Abogados Rafael Pérez Moochett e Igor David Martínez, titulares de las cedula de identidad Nº V-4.390.591 y V-9.972.578, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 27.064 y 75.235, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales de la ciudadana Aday Valentina Rodríguez Delgado, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-6.919.823, contra el Ministerio Público.

Publíquese, regístrese y notifíquese a la ciudadana Fiscal General de la República.

Dada firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los treinta (30) días del mes de abril de dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

LA JUEZ,

FLOR L. CAMACHO A. El SECRETARIO TEMPORAL,

OSCAR MONTILLA

En esta misma fecha treinta (30) de abril de dos mil catorce (2014), siendo las dos post meridiem (02:00 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión.

El SECRETARIO TEMPORAL,

OSCAR MONTILLA

Exp. 3524-13/FC/OM/mc