Decisión nº 10-1632 de Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Transito de Lara, de 27 de Abril de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Lara

Barquisimeto, veintisiete de abril de dos mil once

201º y 152º

ASUNTO: KP02-R-2010-001181

DEMANDANTE: A.M.V.M., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-4.058.788, de este domicilio.

APODERADOS: G.L.A. y D.G.P., abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros 42.165 y 90.481, respectivamente, de este domicilio.

DEMANDADAS: N.M.G.D.S. y Y.M.P.D.S., venezolanas, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. V.- 2.914.269 y V.- 5.483.268, respectivamente, con domicilio en la ciudad de Barquisimeto la primera y en la ciudad de Roma- Italia la segunda.

APOD. DE LA CO-DEMANDADA

N.M.G.D.S.:

IVOR O.F., J.O.L., REINAL P.V., L.S.A. y M.S.G., abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 7.228, 79.441, 71.596, 92.011 y 73.257, respectivamente y de este domicilio.

APOD. DE LA CO-DEMANDADA Y.P.D.S.:

M.S.G., abogada en ejercicio e inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 73.257, de este domicilio.

MOTIVO: Nulidad de acta de asamblea.

SENTENCIA: Interlocutoria con fuerza de Definitiva, expediente Nº 10-1632 (Asunto: KP02-R-2010-001181).

Se inició el presente juicio de nulidad de asamblea extraordinaria de accionista de la empresa Inversiones Cerodoce, C.A., celebrada en fechas 31 de agosto de 2007, 14 y 27 de septiembre de 2007, mediante demanda interpuesta en fecha 01 de julio de 2008, por el abogado G.L.Á., en su condición de apoderado judicial de la ciudadana A.M.V.M., contra las ciudadanas N.G. de Silva y Y.M.P.d.S., en su condición de accionistas de la sociedad mercantil Cerodoce, C.A., con fundamento a lo dispuesto en los artículos 1.346 del Código Civil, en concordancia con el artículo 277 del Código de Comercio, y a lo estipulado en la cláusula sexta de los estatutos sociales de la precitada sociedad mercantil (fs. 1 al 09 y anexos desde el folio 10 al 38).

En fecha 08 de julio de 2008, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, admitió la demanda y ordenó el emplazamiento de las demandadas (f. 39). Riela a los folios 43 y 44 citación de la ciudadana N.G. de Silva, practicada en fecha 20 de noviembre de 2008 y en fecha 05 de mayo de 2009, la abogada M.V.S., en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana Y.P., se dio por citada en la presente causa (f. 93).

Mediante escritos de fecha 12 y 13 de mayo de 2009, los abogados Yvor O.F. y J.O.L., en su condición de apoderados judiciales de la codemandada N.G. de Silva, y la abogada M.V.S., en su condición de apoderada judicial de la co-demandada Y.P., dieron contestación a la demanda (fs. 99 al 134 con anexos 135 al 173 y fs. 175 al 210 con anexos del folio 211 al 247, respectivamente). En fecha 04 de junio de 2009, los abogados J.S.O. e Yvor O.F., en su condición de apoderados judiciales de la codemandada N.G. de Silva, y la abogada M.V.S., en su condición de apoderada judicial de la co-demandada Y.P., promovieron sus respectivos escrito de pruebas (fs. 249 al 251 y del 253 al 255, respectivamente) y ratificadas en fecha 07 de julio de 2009 (fs. 267 al 269 y 271 al 272). En fecha 01 de julio de 2009, el abogado G.L., en su condición de apoderado judicial de la parte actora, presentó escrito de promoción de pruebas, el cual riela del folio 257 al 261 y anexos del folio 262 al 265, las cuales fueron agregadas por auto de fecha 08 de julio de 2009 (f. 256); y admitidas mediante auto de fecha 16 de julio de 2008 (fs. 273 y 274), en el que se ordenó la evacuación de la experticia contable promovida por el apoderado actor.

Mediante auto de fecha 16 de noviembre de 2009, se fijó la oportunidad para presentar informes (f. 24 de la 2da pieza), el cual sólo fue consignado por el apoderado judicial de la parte actora, en fecha 09 de diciembre de 2009 (fs. 26 al 30 de la 2da pieza). Por auto de fecha 10 de diciembre de 2009, se dejó constancia que ninguna de las partes presentó observaciones a los informes (f. 31).

En fecha 02 de febrero de 2010, el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, dictó auto para mejor proveer mediante el cual fijó un nuevo lapso para la práctica de la experticia contable, debido a que no constaba en autos el cumplimiento de la misma por parte de los expertos designados y juramentados para la realización de la misma (fs. 33 al 35 de la 2da pieza); los abogados J.O. y M.V.S., mediante diligencias de fechas 09 y 24 de febrero de 2010, solicitaron la nulidad del auto de mejor proveer dictado por el a quo (fs. 41 al 46 y del 53 al 59). Por auto de fecha 03 de marzo de 2010, el tribunal de la causa advirtió que respecto a la prueba de experticia que su valoración sería en la sentencia definitiva (f. 60).

En fecha 24 de mayo de 2010, se abocó al conocimiento de la causa la juez Eunice Beatriz Camacho, y mediante auto de fecha 21 de julio de 2010, fijó oportunidad para dictar sentencia (f. 88).

El Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, en fecha 20 de octubre de 2010, dictó sentencia definitiva mediante la cual declaró sin lugar la acción de nulidad de asamblea, intentada por el abogado G.L., en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana A.M.V.M., contra las ciudadanas N.G. de Silva y Y.M.P.d.S. (fs. 89 al 95 de la 2da pieza). En fecha 26 de octubre de 2010, el apoderado judicial de la parte demandante interpuso el recurso de apelación (f. 97 de la 2da pieza), el cual fue admitido en ambos efectos mediante auto de fecha 29 de octubre de 2010, razón por la cual, se ordenó remitir el expediente al juzgado de alzada (f. 99 de la 2da pieza).

En fecha 07 de diciembre de 2010, se recibió el expediente en este Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara y por auto de esa misma fecha se le dio entrada, se fijó oportunidad para la presentación de informes, observaciones y lapso para dictar sentencia (f. 114 de la 2da pieza). En fecha 19 de enero de 2011, los abogados Ivor Ortega, L.S. y J.O., actuando en su condición de apoderados judiciales de la parte codemandada, y el abogado G.L. en su condición de apoderado judicial de la parte demandante, consignaron sus respectivos escritos de informe, los cuales rielan desde el folio 116 al 132 y 134 al 140, respectivamente. Mediante escrito de fecha 31 de enero de 2011 (fs. 141 al 175), la parte co-demanda presentó escrito de observaciones a los informes y por auto de esa misma fecha, se dejó constancia que venció el lapso para la presentación de las observaciones a los informes (f. 176). Por auto de fecha 01 de abril de 2011, se difirió la publicación de la sentencia para dentro de los veintiséis días calendarios siguientes (f. 177).

Alegatos de la parte actora

El abogado G.L., actuando en su condición de apoderado judicial de la ciudadana A.M.V.M., alegó en su escrito libelar que su representada es accionista fundadora de la sociedad mercantil INVERSIONES CERODOCE, C.A., la cual se encuentra registrada ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Lara, en fecha 30 de octubre de 1989, bajo el N° 63, tomo 4-A, en donde ejerció funciones administrativas, como directora gerente y vicepresidente, éste último hasta la asamblea extraordinaria celebrada el día 14 de septiembre de 2007, y ratificada posteriormente en asamblea extraordinaria de accionistas celebrada en fecha 27 de septiembre de 2007, donde fue removida de su cargo; que hasta la celebración de la mencionada asamblea, la referida sociedad mercantil tenía un capital suscrito y pagado de treinta millones de bolívares (Bs. 30.000.000,00), es decir, la cantidad de treinta mil bolívares fuertes (Bs. F. 30.000,00), siendo su composición accionaría la siguiente: la accionista N.G. de Silva, poseía 2.145 acciones, cada acción con un valor de cinco mil bolívares (Bs. 5.000,00), es decir cinco bolívares fuertes (Bs.F 5,00); la ciudadana A.M.V.M., poseía 2.145 acciones, cada acción con un valor de cinco mil bolívares (Bs. 5.000), es decir cinco bolívares fuertes (Bs.F 5,00); y la accionista Y.M.P.d.S., 1.710 acciones, cada acción con un valor de cinco mil bolívares (Bs. 5.000,00), es decir cinco bolívares fuertes (Bs.F 5,00), lo que totaliza, multiplicando el número de acciones por el valor de cada una de ellas, la cantidad de treinta millones de bolívares (Bs. 30.000.000,00), que constituía el capital social de la empresa.

Esgrimió que, consta en el expediente de la empresa que cursa por el Registro Mercantil Segundo del estado Lara, que en fecha 20 de septiembre 2007, fueron protocolizadas dos actas de asambleas extraordinarias de accionistas de la sociedad mercantil INVERSIONES CERODOCE, C.A., la primera de ellas fue convocada en fecha 31 de julio de 2007, y la segunda en fechas 01 y 02 de septiembre de 2007, ambas debidamente publicadas en el Diario Hoy, en tal sentido, alegó que el acta de asamblea extraordinaria de accionistas, celebrada en fecha 31 de agosto de 2007, señaló que su convocatoria tenía como puntos a tratar los siguientes: 1) considerar y resolver, previo el informe del comisario, la aprobación de los estados financieros del año 2006; 2) considerar y resolver el reparto de los dividendos; 3) considerar y resolver el aumento de capital; 4) considerar y resolver la reforma de las cláusulas tercera y cuarta de los estatutos sociales; 5) considerar y resolver el nombramiento de los administradores. Dicha asamblea no se realizó por no existir quórum y se manifestó que se procedería a una segunda convocatoria para su celebración. Ahora bien, en lo que respecta a la asamblea extraordinaria de accionistas, celebrada el día 14 de septiembre de 2007, se desprende del acta que la contiene, que la misma se constituyó y se procedió a resolver los puntos de la convocatoria.

Arguyó que entre los puntos considerados en dicha asamblea, se decidió aumentar el capital de la empresa de treinta millones de bolívares (Bs. 30.000.000,00), a la cantidad de trescientos millones de bolívares (Bs. 300.000.000,00), aumento que fue propuesto por la ciudadana N.G. de Silva, quien manifestó que el mismo se realizaría con las cuentas por pagar a los accionistas que refleja el balance del ejercicio económico del año 2006 y el balance de comprobación al 31 de marzo de 2007, antes del aumento del capital, todo ello con la finalidad de corregir la situación financiera y poder tener acceso a créditos bancarios que se requerían para cometer los compromisos de flujo de caja de la empresa. Señaló que sometido el punto a consideración, fue aprobado por unanimidad en un monto de doscientos setenta millones de bolívares (Bs. F. 270.000.000,00), con las cuentas por pagar a accionistas y cuyo monto, según el renglón de ese balance, era la cantidad de doscientos ochenta y nueve millones quinientos veintisiete mil doscientos seis bolívares (Bs. 289.527.206,00), razón por la cual dispusieron la emisión de cincuenta y cuatro mil (54.000), nuevas acciones, al mismo valor de cinco mil bolívares (Bs. 5.000,00), cada una, y sobre las cuales la accionista N.G. de Silva, decidió suscribir cincuenta y un mil ciento sesenta y ocho (51.168), acciones, y pagó la cantidad de doscientos cincuenta y cinco millones ochocientos cuarenta mil bolívares (Bs. 255.840.000,00), y se indicó que las demás accionistas, entre ellas las ciudadanas A.M.V.M. y Y.M.P.d.S., en atención a las cuentas por pagar de asociados, renunciaron a su derecho de preferencia de suscribir la totalidad de las acciones que le corresponden proporcionalmente en el aumento del capital; que más adelante se indicó que la accionista Y.M.P.d.S., procedió a suscribir y a pagar dos mil ochocientas treinta y dos (2.832) acciones, por la cantidad de catorce millones ciento sesenta mil bolívares (Bs. 14.160.000,00), a razón de cinco mil bolívares (Bs. 5.000,00), por cada acción; que de igual forma en dicha asamblea decidieron reformar las cláusulas tercera y cuarta de los estatutos de la empresa. Alegó que esa asamblea fue posteriormente ratificada en fecha 27 de septiembre de 2007.

Alegó que la decisión de aumentar el capital de la empresa, con base a una supuesta cuenta por pagar a accionista, vulneró los estatutos sociales de la empresa, específicamente la cláusula sexta del acta constitutiva estatutaria que establece expresamente lo siguiente: “en caso de aumento del capital los accionistas tendrán igualmente derecho preferente de suscribir las nuevas acciones representativas del aumento. Este derecho es proporcional al número de acciones de cada uno de ellos y para su ejercicio el presidente participará a los accionistas el proyecto de aumento de capital con treinta días de anticipación a la fecha en que deba celebrarse la asamblea que conozca el proyecto. Los accionistas deberán manifestar al presidente el número de acciones que dentro de las que tienen derecho están dispuestos a tomar en el aumento. Si faltando 15 días para la celebración de la asamblea algún accionista no ha hecho la manifestación correspondiente, se entenderá que ha renunciado a la preferencia establecida”. Además, señaló que la afirmación de la presidenta de la asamblea, de que la ciudadana A.M.V.M., haya renunciado a su derecho de preferencia de suscribir las acciones que le correspondían proporcionalmente en el aumento del capital, es totalmente falsa, por cuanto no consta en la respectiva acta, tal renuncia.

Afirmó que la cláusula sexta de los estatutos de la empresa constituye una limitación de los excesos que accionistas mayoritarios pudieran cometer en contra de los accionistas minoritarios y tiene su basamento legal en el artículo 290 del Código de Comercio. Adujo que la misma no es contraria a derecho, a las buenas costumbres o al orden público, razón por la cual dicha cláusula tiene preeminencia sobre las disposiciones del Código de Comercio.

Arguyó que en el presente caso, la accionista N.G. se valió de una supuesta acreencia no auditada, que mantenía con la empresa, por la cantidad de doscientos sesenta y cuatro millones seiscientos setenta y cuatro mil quinientos cuarenta y seis bolívares (Bs. 264.674.546,00), para con ello capitalizar su acreencia y burlar así la cláusula sexta de los estatutos de la empresa; que si en efecto existiese dicha acreencia, la misma debía limitarse a capitalizar su acreencia mediante la suscripción de acciones sólo hasta el porcentaje permitido en los estatutos conforme la cláusula sexta, en caso contrario y dada su abultada acreencia, podía solicitar que la compañía entrara en liquidación.

Esgrimió que con el aumento de capital de fecha 14 de septiembre de 2007, disminuyó el porcentaje accionario de su representada de un treinta y cinco con setenta y un por ciento (35,71%), a tres con seis por ciento (3,6%). En este sentido, adujo que según lo establecido en el artículo 264 del Código de Comercio, cuando los administradores reconozcan que el capital social según inventario y balance ha disminuido un tercio, deben convocar a los socios para interrogarlos si optan por integrar el capital o limitarlo a la suma que queda, o poner a la sociedad en liquidación. Y que en el presente caso dicha convocatoria no se realizó, a pesar de acreditarse que las perdidas según el estado de ganancias y perdidas de la empresa al 31 de diciembre de 2006, estuvo por el orden de los treinta y un millones doscientos sesenta y cinco mil setecientos doce bolívares con sesenta y seis céntimos (Bs. 31.265.712,66), lo que obviamente comprometía el capital de la empresa, tal y como se desprende del referido balance y del balance de comprobación de la compañía al 31 de marzo de 2007, por lo tanto, ese paso debió anteceder a la convocatoria del aumento de capital, razón por la cual las asambleas se encuentran inficionadas de nulidad absoluta.

Que por las anteriores razones procedió a demandar a las ciudadanas N.G. de Silva y Y.M.P.d.S., por nulidad de asamblea extraordinaria de accionistas de la sociedad mercantil INVERSIONES CERODOCE, C.A., para que convengan, o en su defecto a ello sean condenadas por este tribunal, y se extingan sus efectos jurídicos como si nunca se hubieren celebrado. Estimó la presente demanda en la cantidad de trescientos mil bolívares (Bs. F. 300.000,00). Anexó como pruebas marcado “B”: copia certificada de documento constitutivo de la sociedad mercantil Cerodoce, C.A., registrado ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Lara, en fecha 30 de octubre de 1989, bajo el N° 63, tomo 4-A (fs. 13 al 17); Marcado “C”: copias certificadas de actas de asambleas extraordinarias de accionistas de fechas 31 de agosto de 2007 y 14 de septiembre de 2007, debidamente registradas el 20 de septiembre de 2007, ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Lara, bajo el N° 52, tomo 87-A (fs. 18 al 24); Marcado “D”: Copia certificada del informe de preparación del contador público independiente, visado en fecha 30 de julio de 2007, ante el Colegio de Contadores Públicos del estado Lara (fs. 25 al 28); Marcado “E”: Copia certificada de informe de revisión limitada del Contador Público independiente, visado en fecha 30 de julio de 2007, ante el Colegio de Contadores Públicos del estado Lara (fs. 29 al 30); Marcado “F”: Copia certificada de Informe del Contador Público Independiente Sobre la Aplicación de Procedimientos Previamente Convenidos, debidamente visado en fecha 21 de agosto de 2007, ante el Colegio de Contadores Públicos del estado Lara (fs. 31 al 33); Marcado “G”: Copias Certificadas de acta de asamblea extraordinaria de accionistas de fecha 27 de septiembre de 2007, debidamente registrada en fecha 27 de septiembre de 2007, ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Lara, bajo el N° 41, tomo 89-A (fs. 34 al 39).

Alegatos de la parte demandada

Los abogados J.O. e Yvor Ortega, en su condición de apoderados judiciales de la codemandada N.G. de Silva y la abogada M.V.S., en su condición de apoderada judicial de la codemandada, Y.P. de Silva, en su escrito de contestación, alegaron que la demanda es absolutamente contraria a derecho y en consecuencia improcedente, porque persigue romper el esquema regulatorio legal y la estructura jurídica de las sociedades anónimas al ser intentada por un accionista contra otros accionistas, para que convengan en la nulidad de unas asambleas extraordinarias de una sociedad anónima, siendo que las relaciones entre accionistas en las sociedades anónimas solo se realizan en el órgano del ente social (asamblea de accionistas), por lo que las impropias pretensiones de la actora, formuladas como accionista fuera del contexto del órgano social, impiden al tribunal que pueda dictar una posible sentencia que declare la nulidad de esas asambleas. Afirmaron que dicha decisión no podría ser dictada por un tribunal sin violar la ley, ya que toda solicitud de nulidad de asamblea de accionistas de una sociedad anónima, requiere ser declarada por la misma o por un tribunal competente, previa demanda interpuesta en contra de la propia compañía, así como en contra de los demás accionistas.

Alegaron que las decisiones de la asamblea de accionistas celebrada el 14 de septiembre de 2007, donde se discutieron y aprobaron los puntos a que se contrae la demanda son obligatorias para la actora, aun cuando no haya concurrido a la misma, tal como lo dispone el artículo 289 del Código de Comercio. Además, arguyeron que la actora incumplió con el deber que le impone el artículo 272 del Código de Comercio, ya que no asistió a ninguna de las asambleas, aun cuando fue convocada debidamente conforme al artículo 277 del Código de Comercio y a los estatutos sociales, y que dicho incumplimiento comporta así, su aceptación y convalidación a todo lo decidido en esas asambleas extraordinarias de accionistas, según lo dispuesto en el artículo 289 eiusdem.

Adujeron que la demandante siendo la tenedora del treinta y cinco por ciento (35%), del capital social de la empresa, de manera negligente no ejerció el derecho consagrado en el artículo 278 del Código de Comercio, para solicitar la convocatoria de asamblea extraordinaria de accionistas para que se decidiera acerca de la disolución y liquidación de la compañía.

Admitieron, como ciertas las afirmaciones de hecho contenidas en el libelo de demanda, acerca de lo tratado en la asamblea extraordinaria de accionistas celebrada el 14 de septiembre de 2007, y ratificada de conformidad con el artículo 281 del Código de Comercio, mediante la asamblea convocada el 22 de septiembre de 2007, celebrada en fecha 27 de septiembre de 2007 e inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Lara, bajo el N° 41, tomo 89-A; pero rechazaron los fundamentos de derecho invocados por la parte actora, y las razones de hechos distintas a las expresamente admitidas.

Opusieron de conformidad con lo dispuesto en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, como defensa de fondo, la falta de cualidad de las ciudadanas N.G. y Y.P. para sostener en este juicio, porque como accionistas que son, carecen de legitimatio ad causam para sostener esta demanda disolutoria y liquidatoria, ya que esa decisión corresponde exclusivamente a la asamblea de accionistas y no a los accionistas individualmente considerados.

De igual forma, rechazaron y contradijeron, la demanda por ser temeraria e improcedente, asimismo, afirmaron que la ciudadana A.M.V. actuó temerariamente, puesto que conocía a la perfección el desempeño financiero, jurídico y administrativo de la sociedad mercantil CERODOCE, C.A., al haber confesado que desempeñó cargos como director gerente y vicepresidente de la compañía hasta el 14 de septiembre de 2007; que las asambleas fueron debidamente convocadas por la prensa y se cumplieron con los requisitos exigidos por la ley y en los estatutos; que la actora fue negligente al no haber asistido a la celebración de las asambleas extraordinarias de accionistas, cuya nulidad se pretende; que no les es dable alegar a la actora que se le vulneraron sus derechos en la compañía, por cuanto al no haber concurrido a la asamblea extraordinaria de accionistas que resolvió el aumento del capital y su distribución, los asambleístas concurrentes entendieron que renunciaba a la preferencia establecida a su favor. Asimismo señalaron que se encuentran en presencia de un litis consorcio pasivo necesario, por cuanto la actora ha debido accionar contra los accionistas y la compañía de manera conjunta, por cuanto existe una sola causa o relación sustancial, con varias partes sustanciales que deben ser llamadas todas a juicio para integrar debidamente el contradictorio, pues la cualidad pasiva no reside plenamente en las demandadas, todo lo cual hace procedente la declaratoria con lugar de la defensa de fondo de falta de cualidad pasiva.

Por último, solicitaron se declare infundada la demanda por nulidad de asamblea extraordinaria de accionistas, se declare sin lugar la demanda de nulidad de asamblea extraordinaria de accionistas y se condene en costas a la demandante. Anexaron como pruebas marcado “A”: original de acta de asamblea extraordinaria de accionistas de fecha 31 de agosto de 2007, debidamente registrada en fecha 20 de septiembre de 2007, ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Lara, bajo el N° 52, tomo 87-A (fs. 136 al 139); Marcado “B”: original de acta de asamblea extraordinaria de accionistas de fecha 14 de septiembre de 2007, debidamente registrada el 20 de septiembre de 2007, ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Lara, bajo el N° 52, tomo 87-A (fs. 141 al 150); Marcado “C”: originales de ejemplares del diario Hoy, de fechas 02 y 22 de septiembre de 2007, en las que constan las convocatorias de asamblea extraordinarias de accionista (fs. 151 y 154); Marcado “D”: Original de acta de asamblea extraordinaria de accionistas de fecha 27 de septiembre de 2007, debidamente registrada el 27 de septiembre de 2007, ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Lara, bajo el N° 41, tomo 89-A (fs. 156 al 161); Marcado E”: original del Informe de Preparación del Contador Público independiente, visado en fecha 30 de julio de 2007, ante el Colegio de Contadores Públicos del estado Lara (fs. 165 al 168); Marcado “F”: Original de Informe del Contador Público Independiente Sobre la Aplicación de Procedimientos Previamente Convenidos, debidamente visado en fecha 21 de agosto de 2007, ante el Colegio de Contadores Públicos del estado Lara (fs.169 al 173).

Siendo la oportunidad para decidir, este tribunal procede a pronunciarse en los siguientes términos:

Corresponde a esta sentenciadora pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto en fecha en fecha 26 de octubre de 2010, por el abogado G.L., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante, contra la sentencia dictada en fecha 20 de octubre de 2010, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, mediante la cual declaró sin lugar la demanda de nulidad de acta de asamblea extraordinaria de accionistas de la empresa Inversiones Cerodoce, C.A., interpuesta por el abogado G.L.Á., en su condición de apoderado judicial de la ciudadana A.M.V.M., contra las ciudadanas N.G. de Silva y Y.M.P.d.S., en su condición de accionistas de la sociedad mercantil Cerodoce, C.A.

En efecto, consta a las actas procesales que el abogado G.L., en su condición de apoderado judicial de la ciudadana A.M.V.M., en su escrito libelar alegó que, su representada es accionista fundadora de la sociedad mercantil Inversiones Cerodoce, C.A., en donde ejerció funciones administrativas, como directora gerente y vicepresidente, éste último hasta la asamblea extraordinaria celebrada el día 14 de septiembre de 2007, y ratificada posteriormente en asamblea extraordinaria de accionistas celebrada en fecha 27 de septiembre de 2007, donde fue removida de su cargo; que hasta la celebración de la mencionada asamblea, la referida sociedad mercantil tenía un capital suscrito y pagado de treinta millones de bolívares (Bs. 30.000.000,00), es decir, la cantidad de treinta mil bolívares fuertes (Bs. F. 30.000,00), siendo su composición accionaría la siguiente: la accionista N.G. de Silva, poseía 2.145 acciones, cada acción con un valor de cinco mil bolívares (Bs. 5.000,00), es decir cinco bolívares fuertes (Bs.F 5,00); la ciudadana A.M.V.M., poseía 2.145 acciones, cada acción con un valor de cinco mil bolívares (Bs. 5.000,00), es decir cinco bolívares fuertes (Bs.F 5,00); y la accionista Y.M.P.d.S., 1.710 acciones, cada acción con un valor de cinco mil bolívares (Bs. 5.000,00), es decir cinco bolívares fuertes (Bs.F 5,00), lo que totaliza, multiplicando el número de acciones por el valor de cada una de ellas, la cantidad de treinta millones de bolívares (Bs. 30.000.000,00), que constituía el capital social de la empresa; que consta en el expediente de la empresa que cursa por el Registro Mercantil Segundo del estado Lara, que en fecha 20 de septiembre 2007, fueron protocolizadas dos actas de asambleas extraordinarias de accionistas de la sociedad mercantil Inversiones Cerodoce, C.A., la primera de ellas fue convocada en fecha 31 de julio de 2007, y la segunda en fechas 01 y 02 de septiembre de 2007, ambas debidamente publicadas en el Diario Hoy; que la celebrada en fecha 31 de agosto de 2007, señaló que su convocatoria tenía como puntos a tratar los siguientes: 1) considerar y resolver, previo el informe del comisario, la aprobación de los estados financieros del año 2006; 2) considerar y resolver el reparto de los dividendos; 3) considerar y resolver el aumento de capital; 4) considerar y resolver la reforma de las cláusulas tercera y cuarta de los estatutos sociales; 5) considerar y resolver el nombramiento de los administradores. Dicha asamblea no se realizó por no existir quórum y se manifestó que se procedería a una segunda convocatoria para su celebración.

Ahora bien, en lo que respecta a la asamblea extraordinaria de accionistas, celebrada el día 14 de septiembre de 2007, manifestó que se desprende del acta que la contiene, que la misma se constituyó y se procedió a resolver los puntos de la convocatoria; que entre los puntos considerados en dicha asamblea, se decidió aumentar el capital de la empresa de treinta millones de bolívares (Bs. 30.000.000,00), a la cantidad de trescientos millones de bolívares (Bs. 300.000.000,00), aumento que fue propuesto por la ciudadana N.G. de Silva, quien manifestó que el mismo se realizaría con las cuentas por pagar a los accionistas que refleja el balance del ejercicio económico del año 2006 y el balance de comprobación al 31 de marzo de 2007, antes del aumento del capital, todo ello con la finalidad de corregir la situación financiera y poder tener acceso a créditos bancarios que se requerían para cometer los compromisos de flujo de caja de la empresa; que sometido el punto a consideración, fue aprobado por unanimidad en un monto de doscientos setenta millones de bolívares (Bs. F. 270.000.000,00), con las cuentas por pagar a accionistas y cuyo monto, según el renglón de ese balance, era la cantidad de doscientos ochenta y nueve millones quinientos veintisiete mil doscientos seis bolívares (Bs. 289.527.206,00), razón por la cual dispusieron la emisión de cincuenta y cuatro mil (54.000), nuevas acciones, al mismo valor de cinco mil bolívares (Bs. 5.000,00), cada una, y sobre las cuales la accionista N.G. de Silva, decidió suscribir cincuenta y un mil ciento sesenta y ocho (51.168), acciones, y pagó la cantidad de doscientos cincuenta y cinco millones ochocientos cuarenta mil bolívares (Bs. 255.840.000,00), y se indicó que las demás accionistas, entre ellas las ciudadanas A.M.V.M. y Y.M.P.d.S., en atención a las cuentas por pagar de asociados, renunciaron a su derecho de preferencia de suscribir la totalidad de las acciones que le corresponden proporcionalmente en el aumento del capital; que más adelante se indicó que la accionista Y.M.P.d.S., procedió a suscribir y a pagar dos mil ochocientas treinta y dos (2.832) acciones, por la cantidad de catorce millones ciento sesenta mil bolívares (Bs. 14.160.000,00), a razón de cinco mil bolívares (Bs. 5.000,00), por cada acción; que de igual forma en dicha asamblea decidieron reformar las cláusulas tercera y cuarta de los estatutos de la empresa; que esa asamblea fue posteriormente ratificada en fecha 27 de septiembre de 2007.

Alegó que la decisión de aumentar el capital de la empresa, con base a una supuesta cuenta por pagar a accionista, vulneró los estatutos sociales de la empresa, específicamente la cláusula sexta del acta constitutiva estatutaria; que la afirmación de la presidenta de la asamblea, de que la ciudadana A.M.V.M., haya renunciado a su derecho de preferencia de suscribir las acciones que le correspondían proporcionalmente en el aumento del capital, es totalmente falsa, por cuanto no consta en la respectiva acta, tal renuncia; que la cláusula sexta de los estatutos de la empresa constituye una limitación de los excesos que los accionistas mayoritarios pudieran cometer en contra de los accionistas minoritarios; que la misma no es contraria a derecho, a las buenas costumbres o al orden público, razón por la cual dicha cláusula tiene preeminencia sobre las disposiciones del Código de Comercio; que en el presente caso, la accionista N.G. se valió de una supuesta acreencia no auditada, que mantenía con la empresa, por la cantidad de doscientos sesenta y cuatro millones seiscientos setenta y cuatro mil quinientos cuarenta y seis bolívares (Bs. 264.674.546,00), para con ello capitalizar su acreencia y burlar así la cláusula sexta de los estatutos de la empresa; que si en efecto existiese dicha acreencia, la misma debía limitarse a capitalizar su acreencia mediante la suscripción de acciones sólo hasta el porcentaje permitido en los estatutos conforme la cláusula sexta, en caso contrario y dada su abultada acreencia, podía solicitar que la compañía entrara en liquidación; que con el aumento de capital de fecha 14 de septiembre de 2007, disminuyó el porcentaje accionario de su representada de un treinta y cinco con setenta y un por ciento (35,71%), a tres con seis por ciento (3,6%); que según lo establecido en el artículo 264 del Código de Comercio, cuando los administradores reconozcan que el capital social según inventario y balance ha disminuido un tercio, deben convocar a los socios para interrogarlos si optan por integrar el capital o limitarlo a la suma que queda, o poner a la sociedad en liquidación; que en el presente caso dicha convocatoria no se realizó, a pesar de acreditarse que las pérdidas según el estado de ganancias y pérdidas de la empresa al 31 de diciembre de 2006, estuvo por el orden de los treinta y un millones doscientos sesenta y cinco mil setecientos doce bolívares con sesenta y seis céntimos (Bs. 31.265.712,66), lo que obviamente comprometía el capital de la empresa, tal y como se desprende del referido balance, además del de comprobación de la compañía al 31 de marzo de 2007, por lo tanto, ese paso debió anteceder a la convocatoria del aumento de capital, razón por la cual las asambleas se encuentran inficionadas de nulidad absoluta.

Que por las anteriores razones procedió a demandar a las ciudadanas N.G. de Silva y Y.M.P.d.S., por nulidad de asamblea extraordinaria de accionistas de la sociedad mercantil Inversiones Cerodoce, C.A., para que convengan, o en su defecto a ello sean condenadas por este tribunal, y se extingan sus efectos jurídicos como si nunca se hubieren celebrado. Estimó la presente demanda en la cantidad de trescientos mil bolívares (Bs. F. 300.000,00).

Por su parte, los abogados J.O. e Yvor Ortega, en su condición de apoderados judiciales de la codemandada N.G. de Silva y la abogada M.V.S., en su condición de apoderada judicial de la codemandada, Y.P. de Silva, en su escrito de contestación, alegaron que la demanda es absolutamente contraria a derecho y en consecuencia improcedente, porque persigue romper el esquema regulatorio legal y la estructura jurídica de la sociedades anónimas al ser intentada por un accionista contra otros accionistas, para que convengan en la nulidad de unas asambleas extraordinarias de una sociedad anónima, siendo que las relaciones entre accionistas en las sociedades anónimas solo se realizan en el órgano del ente social (asamblea de accionistas) y, que las impropias pretensiones de la actora formuladas como accionista fuera del contexto del órgano social, impiden al tribunal que pueda dictar una posible sentencia que declare la nulidad de esas asambleas; que dicha decisión no podría ser dictada por un tribunal sin violar la ley, ya que toda solicitud de nulidad de asamblea de accionistas de una sociedad anónima, requiere ser declarada por la misma o por un tribunal competente, previa demanda interpuesta en contra de la propia compañía, así como en contra de los demás accionistas; que las decisiones de la asamblea de accionistas celebrada el 14 de septiembre de 2007, donde se discutieron y aprobaron los puntos a que se contrae la demanda son obligatorias para la actora, aun cuando no haya concurrido a la misma, tal como lo dispone el artículo 289 del Código de Comercio. Además, arguyeron que la actora incumplió con el deber que le impone el artículo 272 del Código de Comercio, ya que no asistió a ninguna de las asambleas, aun cuando fue convocada debidamente conforme al artículo 277 del Código de Comercio y a los estatutos sociales, y que dicho incumplimiento comporta así, su aceptación y convalidación a todo lo decidido en esas asambleas extraordinarias de accionistas, según lo dispuesto en el artículo 289 eiusdem; que la demandante siendo la tenedora del treinta y cinco por ciento (35%), del capital social de la empresa, de manera negligente no ejerció el derecho consagrado en el artículo 278 del Código de Comercio, para solicitar la convocatoria de asamblea extraordinaria de accionistas para que se decidiera acerca de la disolución y liquidación de la compañía.

Admitieron, como ciertas las afirmaciones de hecho contenidas en el libelo de demanda, acerca de lo tratado en la asamblea extraordinaria de accionistas celebrada el 14 de septiembre de 2007, y ratificada de conformidad con el artículo 281 del Código de Comercio, mediante la asamblea convocada el 22 de septiembre de 2007, celebrada en fecha 27 de septiembre de 2007 e inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Lara, bajo el N° 41, tomo 89-A; pero rechazaron los fundamentos de derecho invocados por la parte actora, y las razones de hechos distintas a las expresamente admitidas;

Opusieron de conformidad con lo dispuesto en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, como defensa de fondo, la falta de cualidad de las ciudadanas N.G. y Y.P. para sostener el juicio, porque como accionistas que son, carecen de legitimatio ad causam para sostener esta demanda disolutoria y liquidatoria, ya que esa decisión corresponde exclusivamente a la asamblea de accionistas y no a los accionistas individualmente considerados.

De igual forma, rechazaron y contradijeron, la demanda por ser temeraria e improcedente, asimismo, afirmaron que la ciudadana A.M.V. actuó temerariamente, puesto que conocía a la perfección el desempeño financiero, jurídico, administrativo de la sociedad mercantil Cerodoce, C.A., al haber confesado que desempeñó cargos como director gerente y vicepresidente de la compañía hasta el 14 de septiembre de 2007; que las asambleas fueron debidamente convocadas por la prensa cumpliéndose con los requisitos exigidos por la ley y en los estatutos; que la actora fue negligente al no haber asistido a la celebración de las asambleas extraordinarias de accionistas, cuya nulidad se pretende; que no les es dable alegar a la actora que se le vulneraron sus derechos en la compañía, por cuanto al no haber concurrido a la asamblea extraordinaria de accionistas que resolvió el aumento del capital y su distribución, los asambleístas concurrente entendieron que renunciaba a la preferencia establecida a su favor. Asimismo señalaron que se encuentran en presencia de un litis consorcio pasivo necesario, por cuanto la actora ha debido accionar contra los accionistas y la compañía de manera conjunta, por cuanto existe una sola causa o relación sustancial, con varias partes sustanciales que deben ser llamadas todas a juicio para integrar debidamente el contradictorio, pues la cualidad pasiva no reside plenamente en las demandadas, todo lo cual hace procedente la declaratoria con lugar de la defensa de fondo de falta de cualidad pasiva. Por último, solicitaron se declare infundada la demanda por nulidad de asamblea extraordinaria de accionistas, se declare sin lugar la demanda de nulidad de asamblea extraordinaria de accionistas y se condene en costas a la demandante.

Establecido lo anterior, corresponde a esta sentenciadora pronunciarse como punto previo, acerca de la falta de cualidad alegada por la parte demandada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil. En este sentido tenemos que, se hace necesario precisar la existencia o no de un litisconsorcio pasivo necesario entre los accionistas participantes de la asamblea y la compañía misma.

En cuanto a la legitimación a la causa, el autor Ricardo Henríquez La Roche (2005), en su obra Instituciones de Derecho Procesal, p. 126, citando a su vez la obra de L.L. estableció que “La cualidad, también denominada legitimación a la causa (legitimatio ad causam) deben tenerla el demandante, el demandado y los terceros que intervengan en el proceso, so pena de producirse una sentencia de inadmisibilidad o de improcedencia. La inadmisibilidad la pronuncia el juez cuando al actor falta la llamada cualidad anómala y la improcedencia, cuando uno u otro sujeto carece de la cualidad normal, valga decir de la titularidad del derecho subjetivo sustancial que la demanda pretende sea reconocido en la sentencia”.

Por su parte, el maestro Devis Echandía, en su obra Compendio de Derecho Procesal, Teoría General del Proceso, págs. 279, 283, 289 y 290, señala que, tener legitimación en la causa consiste en ser la persona que, de conformidad con la ley sustancial, puede formular o contradecir las pretensiones contenidas en la demanda, por ser el sujeto activo o pasivo de la relación jurídica sustancial, que deben ser objeto de la decisión del juez, en el supuesto de que aquella o éste existan; o en ser el sujeto activo o pasivo de una relación jurídica sustancial que autorice para intervenir en el proceso ya iniciado. Igualmente indica el precitado autor que, para la formación válida de la relación jurídica procesal se requiere, además de la demanda, que se cumplan ciertos requisitos indispensables para que aquéllas sean observadas por el juez y le impongan a éste la obligación de iniciar el proceso, los cuáles son denominados como presupuestos materiales o sustanciales de la sentencia de fondo, como lo son la “legitimatio ad causam” o legitimación en la causa incluyendo la completa integración del litisconsorcio necesario y; el llamado interés sustancial para obrar o para obtener la sentencia de fondo; y al respecto señala que estos presupuestos son los requisitos para que el juez pueda, en la sentencia proveer de fondo o mérito, es decir, resolver si el demandante tiene o no el derecho pretendido y el demandado la obligación que se le imputa.

La legitimación procesal, entonces, es la consideración legal, respecto del proceso, a las personas que se hallan en una determinada relación con el objeto del litigio y en virtud de la cual se exige, para que la pretensión de fondo pueda ser examinada, que dichas personas figuren como tales en el proceso.

La cualidad consiste en el derecho o la potestad para ejercitar o incoar un determinado procedimiento, siendo equivalente al interés personal e inmediato, esto es, la condición o requisito exigido para promover una demanda o para sostener el juicio. El autor L.L., sostiene que la cualidad es una noción ligada a la legitimación y se entiende como un fenómeno de identidad lógica entre la persona a quien la ley concede abstractamente la acción y el actor concreto (quien afirma ser titular de un interés jurídico propio) y entre la persona contra quien la ley otorga abstractamente la acción y el demandado concreto (contra quien se afirma la existencia de ese interés personal).

Ahora bien, el artículo 146 del Código de Procedimiento Civil, prevé lo siguiente:

Podrán varias personas demandar o ser demandadas conjuntamente como litisconsortes: a) siempre que se hallen en estado de comunidad jurídica con respecto al objeto de la causa; b) Cuando tengan un derecho o se encuentren sujetas a una obligación que derive del mismo título; c) En los casos 1º, 2º y 3º del artículo 52.

La característica fundamental de la comunidad jurídica es que la titularidad de los derechos pertenece pro indiviso a varias personas, los cuales pueden demandar o ser demandados conjuntamente como litisconsortes activos o pasivos. La comunidad se disuelve, entre otros motivos, por la división de la cosa común, que puede ser solicitada por cualquiera de los partícipes con la finalidad de sustituir la parte abstracta, por una fracción concreta del objeto común, a través de la división material. El litisconsorcio es necesario cuando la sentencia sólo puede dictarse en forma útil respecto a todos los participantes de la relación jurídica sustancial controvertida en el proceso.

Establecido lo anterior, esta juzgadora observa que en el escrito de informes presentados ante esta superioridad, el abogado G.L., en su condición de apoderado judicial de la parte actora, alegó que conforme a lo dispuesto en la cláusula sexta del acta constitutiva, existe una limitación para el caso de que se suscriban nuevas acciones por aumento de capital, en el sentido que le limita a la proporción de acciones que cada uno posea; que en el presente caso tal proporción fue vulnerada e inobservada por parte de la accionista N.G. de Silva y convalidada por la accionista Y.M.P.d.S.; que la defensa perentoria opuesta por la parte demandada resulta contradictoria e incomprensible, puesto que su representada ejerció la acción en contra de las restantes accionistas de la empresa y que además participaron en las asambleas objeto de la presente nulidad. Alegó además que la sentencia recurrida contiene multiplicidad de vicios de actividad del juzgador o de forma que determina la nulidad de la misma, ya que es contradictoria en su propio dispositivo, puesto que por un lado señala que la acción no debió ser propuesta contra las ciudadanas N.G. de Silva y Y.P., y previamente en la motiva –según su decir- expresó, en forma absolutamente incomprensible que, la demanda debía haberse intentado contra las ciudadanas N.G. de Silva y Y.P., y además contra la empresa Inversiones Cerodoce, C.A., por cuanto los accionistas no tienen la facultad expresa de decidir sobre la referida sociedad mercantil al no ser los únicos socios que la integran. Además, sostuvo que la misma carece de motivación en el sentido de que no existe explicación medianamente entendible de por qué concluye en que no existe cualidad pasiva para sostener la acción intentada, tampoco explicó por qué existe un litis consorcio pasivo necesario entre las codemandadas y las sociedad mercantil Inversiones Cerodoce, C.A., situación que no sólo vulnera el ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, sino que incurre en la sanción de nulidad de sentencia establecida en el artículo 244 eiusdem y vulnera el derecho a la defensa, pues le impide a las partes conocer las razones por las cuales una acción es declarada sin lugar. Por último, solicitó sea declarada la nulidad de la sentencia de fecha 20 de octubre de 2010, y sea dictada nueva sentencia desestimando la falta de cualidad alegada, pronunciándose sobre el fondo del asunto debatido y se declare con lugar la demanda.

Por su parte, los abogados Ivor Ortega, L.S. y J.O., en su condición de apoderados judiciales de la parte codemandada, en su escrito de informes, solicitaron se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, en contra de la sentencia de fecha 20 de octubre de 2010, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, y en consecuencia sea ratificada la misma, por cuanto para la fecha en la que se trabó la litis, ya las asambleas habían sido celebradas válidamente, y por tanto obligatorias aun para los no presentes; por cuanto hay falta de cualidad pasiva de sus representadas, por no haberse estructurado el necesario litisconsorcio pasivo necesario entre la totalidad de los accionistas y la propia empresa Inversiones Cerodoce, C.A., la cual debió ser llamada a juicio. Por último, solicitaron que junto con la ratificación de la sentencia apelada, se pronuncie expresamente sobre la condenatoria en costas de la parte actora.

En este sentido, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 00240, de fecha 06 de mayo de 2009, expediente 08-201, caso sociedad mercantil Promociones Olimpo, C.A., contra la compañía nacional anónima de Seguros La Previsora, en cuanto a la conformación del litisconsorcio necesario, en los casos que se pretenda la declaratoria de nulidad de acta de asamblea, estableció lo siguiente:

“…En este sentido, con el fin de aplicar una recta y sana administración de justicia, la Sala procede a obviar las denuncias articuladas en los presentes recursos, por cuanto el vicio detectado no fue denunciado en casación por los recurrentes. De allí que, con fundamento en lo anterior y autorizada por la facultad establecida en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, esta Sala de Casación Civil hará pronunciamiento expreso, para casar el fallo recurrido con base en infracciones de orden público y constitucional, encontradas en el caso bajo estudio.

El artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece que “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia: 1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso” y el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil consagra el derecho de defensa, la igualdad de las partes en el proceso, sin preferencias ni desigualdades y no permitir ni permitirse extralimitación de ningún género.

La indefensión o la ruptura del equilibrio procesal debe ser imputable al Juez, y ocurre cuando en el procedimiento, se le impide a la parte el ejercicio de alguno de los medios legales en que puedan hacerse valer los derechos propios de los litigantes.

En sentencia de esta Sala de Casación Civil de fecha 4 de noviembre de 2005, Nº RC-714, expediente Nº 2002-281, caso: Nulidad de asamblea, incoada por M.C.D.C. contra la sociedad mercantil Valores y Desarrollos VADESA, S.A., con ponencia del Magistrado que con igual carácter suscribe la presente, que ratifica el criterio contenido en decisión del 30 de abril de 2002, Nº RC-223, expediente Nº 2001-145, caso: Nulidad de documento complementario de condominio, intentado por R.D.S. contra la sociedad de comercio ZEUS C.A., la cual a su vez reitera el criterio sostenido en fallo de fecha 26 de abril de 2000, Nº RC-132, expediente Nº 1999-418, caso: Daño moral, incoado por G.L. De Capriles contra L.P.M. y otros, en relación con “...la aplicabilidad y límites del concepto de litisconsorcio necesario en los casos en los que se pretenda la declaratoria de nulidad de una asamblea de accionistas...”, la Sala expresó:

...Para decidir la Sala observa:

En el presente caso resulta determinante precisar la existencia o no de un litisconsorcio pasivo necesario, entre la sociedad demandada y los accionistas participantes de la asamblea que se desea anular, para evaluar si es necesario proponer la demanda, como alega la recurrente, conjuntamente contra la compañía y los accionistas de ésta.

Partiendo de la premisa anterior, pasa la Sala a precisar los conceptos de orden procesal aplicables al caso. A tal efecto, observa:

1.- Doctrinalmente el litisconsorcio es necesario cuando la sentencia sólo puede dictarse en forma útil respecto a todos los partícipes de la relación jurídica sustancial controvertida en el proceso, de modo que la eficacia del fallo se encuentra subordinada a la citación de dichas personas (Lino E.P., Manual de Derecho Procesal Civil, Pág. 276.); 2.- Las decisiones adoptadas en asamblea de accionistas son obligatorias para todos los socios, “aún para los que no hayan concurrido a ella”, conforme dispone el artículo 289 del Código de Comercio; 3.- La acción de nulidad de una asamblea de accionistas puede ser propuesta por aquél socio que se sienta afectado por la decisión de ese cuerpo social, basado en motivos de ilegalidad en la manera como se ha tomado la decisión respectiva; 4.- La sentencia que declare la nulidad de una asamblea de accionistas, da lugar la eliminación de los efectos de ese acto impugnado como un todo respecto del universo de los socios de la compañía respectiva, independientemente de que éstos concuerden con la solicitud de nulidad o discrepen de dicha pretensión y en el sentido, indicado la decisión tiene consecuencias uniformes para los socios, sin que sea concebible que el acto colectivo impugnado resulte válido para algunos accionistas y nulo para otros; 5.- En consecuencia, cuando los accionistas de una compañía se constituyen en asamblea y toman una decisión, lo decidido por ese cuerpo colectivo les vincula indivisiblemente y de allí que no resulte concebible una declaratoria individual de nulidad, que surta efectos sólo respecto de una parte de socios, sino que esa decisión dirigida a surtir los efectos de lo acordado en una asamblea respecto de todos los socios, puesto que, conforme al citado artículo 298 del Código de Comercio, lo decidido en asamblea les vincula integralmente.

Sobre el particular, esta Sala de Casación Civil en decisión de fecha 1° de julio de 1999, en el procedimiento de a.c. seguido por A.D.K. contra A.D.K. (o Khadau), sentencia aludida que fue ratificada mediante decisión N° 223 de fecha 30 de abril de 2002, ha definido la aplicabilidad y límites del concepto de litisconsorcio necesario en los casos en los que se pretenda la declaratoria de nulidad de una asamblea de accionistas de la siguiente manera:

La doctrina patria es unánime en afirmar que en los casos de litis-consorcio pasivo necesario la relación sustancial controvertida es única para todos los integrantes de ella, de modo que no puede modificarse sino a petición de uno o varios de ellos, frente a todos los demás, y resolverse de modo uniforme para todos, por lo cual la legitimación para contradecir en juicio corresponde en conjunto a todos, aún a los que no han asumido la condición de actores y no separadamente a cada uno de ellos.

De las consideraciones expuestas se evidencia que, siendo que la controversia surgida en este caso, por acción de nulidad absoluta de asamblea, la misma debe resolverse de modo uniforme para todos los accionistas, por lo cual la legitimación para contradecir en el juicio corresponde en conjunto a todos ellos, siendo, por tanto, necesario o forzoso el litis-consorcio

.

(...Omisis...)

En el presente caso el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, cuya infracción se denuncia concordantemente con los artículos 146 y 148 eiusdem, prevé en el primer caso la posibilidad de que el demandado oponga la defensa de falta de cualidad, el citado artículo 146 admite el litis consorcio cuando las partes “tengan un derecho o se encuentren sujetas a una obligación que derive el mismo título” y el también citado artículo 148 regula el litisconsorcio necesario: “Cuando la relación jurídica litigiosa ha de ser resuelta de modo uniforme para todos los litis consortes, o cuando el litis consorcio sea necesario por cualquier otra causa”.

El artículo 289 del Código de Comercio, igualmente denunciado como infringido, hace obligatoria para todos los socios las decisiones tomadas en asamblea y, finalmente, el artículo 201 ordinal 3º ejusdem, limita la responsabilidad de los accionistas de las compañías anónimas al capital suscrito por éstos.

Basada en los criterios expuestos, estima la Sala que efectivamente la recurrida interpretó erradamente el contenido de los artículos 361, 146 y 148 del Código de Procedimiento Civil, así como el artículo 289 del Código de Comercio, habida cuenta de que de haber dado a las normas acusadas de infracción el alcance y contenido reseñado, habría concluido que en este caso la litis se constituyó irregularmente y la falta de cualidad de la demandada para sostener la acción opuesta en la contestación a la demanda debió declararse con lugar, por resultar necesaria la participación del resto de los litisconsortes. Así se decide.

No encuentra esta Sala infracción del artículo 201 ordinal 3º del Código de Comercio, porque la limitación de la responsabilidad del accionista al capital suscrito, no es materia concerniente al carácter forzoso del litisconsorcio de los socios en los casos en los que se impugne la validez de lo decidido en una asamblea. Así se establece.

En razón de lo anterior debe declararse procedente la presente denuncia. Así se decide...” (Negrillas y subrayado de la Sala).

De igual forma cabe observar, el criterio contenido en fallo de la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, actuando como Tribunal Constitucional de fecha 1º de julio de 1999, Nº 317, expediente Nº 1999-199, caso: A.C. contra sentencia proferida en juicio de nulidad de asamblea, intentado por A.D.K., contra A.D.K. (o Khadau), que remite a sentencia del 27 de junio de 1996, y en relación con “...la aplicabilidad y límites del concepto de litisconsorcio necesario en los casos en los que se pretenda la declaratoria de nulidad de una asamblea de accionistas...”, dicha Sala expresó:

...En el procedimiento de a.c. interpuesto por el ciudadano... contra la sentencia proferida... en fecha 16 de septiembre de 1998, en el juicio que por nulidad de asamblea intentó... el Tribual Superior Primero... dictó decisión el 16 de abril de 1999, mediante la cual se declaró con lugar la acción propuesta y, en consecuencia, nulo el fallo ya identificado.

En fecha 23 de abril de 1999, el Juzgado Superior ordenó la remisión de las actuaciones a esta Corte Suprema de Justicia, a los fines de la consulta legal prevista en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

(...Omisis...)

Observa esta Sala que habiéndose demandado la nulidad absoluta de una asamblea en la que se aumentó l capital social de la compañía, emitiendo nuevas acciones, las cuales fueron adquiridas por el ciudadano... hoy quejoso, la declaratoria con lugar de esa acción conlleva, forzosamente la nulidad de todos los puntos mencionados,. Inclusive la compra de las acciones, lo que afecta directamente al hoy solicitante del amparo, quien no fue parte en el proceso.

Considera esta sala que, en el presente caso existe un litisconsorcio pasivo necesario, ya que cualquier modificación que se haga, producto de la nulidad de la asamblea y, específicamente, en el particular de venta y suscripción de nuevas acciones, no sólo opera contra el ciudadano A.D.K. (o Khado), único demando, sino también contra el hoy quejoso, quien ostenta el carácter de accionista de la compañía MIDI IMPORT, C.A., en virtud de tal asamblea, y hasta tanto no se declare su nulidad, de manera que al demandado y, en consecuencia, citado no puede entenderse debidamente integrado al contradictorio.

Acera de esta figura procesal, el jurista Ricardo Henríquez La Roche, en su obra Comentarios al Nuevo Código de Procedimiento Civil, expresó:

Llámase (sic) al litisconsorcio necesario cuando existe una sola causa o relación sustancial con varias partes sustanciales activas o pasivas, que deben ser llamadas todas a juicio para integrar debidamente el contradictorio, pues la cualidad activa o pasiva, no reside plenamente en cada una de ellas.

Así la demanda de nulidad de matrimonio que propone el progenitor de uno de los contrayentes, conforme al art. 117 Código Civil, debe dirigirse contra ambos supuestos cónyuges y no contra uno solo de ellos, ya que la ley concede la acción contra ambos, pues siendo única la causa ventilada (el vínculo matrimonial) no podría el juez declarar la nulidad respecto a uno de los interesados y omitirla respecto al otro. Igual sucede cuando la demanda de nulidad, resolución o cumplimiento de un contrato o negocio jurídico de los previstos en el art. 168 del Código Civil reformado, según el cual está repartida entre ambos cónyuges la cualidad pasiva. De la misma manera, si varios comuneros demandan el dominio sobre la cosa común o la garantía de la cosa vendida: uno de ellos no puede ejercer singularmente la acción porque carece de la plena legitimación a la causa

Al respecto, esta Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha 27 de junio de 1996, expresó:

La doctrina patria es unánime en afirmar que en los casos de ‘litisconsorcio pasivo necesario la relación sustancial controvertida es única para todos los integrantes de ella, de modo que no puede modificarse sino a petición de uno o varios de ellos, frente a todos los demás, y resolverse de modo uniforme para todos, por lo cual la legitimación para contradecir en juicio corresponde en conjunto a todos, aún a los que no han asumido la condición de actores y no separadamente a cada uno de ellos’.

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De las consideraciones expuestas se evidencia que, siendo que la controversia surgida en este caso, por acción de nulidad absoluta de asamblea, la misma debe resolverse de modo uniforme para todos los accionistas, por lo cual la legitimación para contradecir en el juicio corresponde en conjunto a todos ellos, siendo, por tanto, necesario o forzoso el litisconsorcio”.

Por tanto, concluye esta Sala que no se le garantizó al hoy quejoso el derecho a ser oído, dentro de un proceso en el que ni siquiera fue parte y, por tanto, no tuvo oportunidad de contradecir alegar, ni probar en defensa de su interés dentro del mismo; juicio éste que terminó mediante sentencia que le perjudica al declarar nula la compra efectuada por él de acciones de la compañía MIDI IMPORT, C.A., negándole, en consecuencia, el carácter de accionista que pretende, con lo que dicho fallo, además del derecho a la defensa y de la garantía del debido proceso, le cercenó al hoy quejoso su derecho de propiedad.

En consecuencia, la acción de amparo interpuesta resulta procedente por haberse vulnerado, tanto la garantía del debido proceso, como los derechos a la defensa y a la propiedad, consagrados en los artículos 69, 68 y 99 de la Constitución respectivamente. Así se resuelve...” (Destacados de la Sala)

De los criterios doctrinales transcritos precedentemente, los cuales ratifica esta Sala de Casación Civil, se desprende palmariamente y sin lugar a dudas, que la acción de nulidad de asamblea debe resolverse de modo uniforme para todos los accionistas, por lo cual, la legitimación para contradecir en el juicio corresponde en conjunto a todos estos, siendo por lo tanto necesario, que exista el litisconsorcio, y en consecuencia todos estos accionistas que formaron parte de la asamblea que se pretende anular, deben ser llamados a juicio, para así poder cumplir con los principios constitucionales del derecho a la defensa y de la garantía del debido proceso.

Ello obedece a que en los casos de litisconsorcio pasivo necesario, la relación sustancial controvertida es única para todos los integrantes de ella, de modo que no puede modificarse sino a petición de uno o varios de ellos, frente a todos los demás, y debe resolverse de modo uniforme para todos, por lo cual la legitimación para contradecir en juicio corresponde en conjunto a todos, aún a los que no han asumido la condición de actores y no separadamente a cada uno de ellos, al existir un vinculo indivisible entre todos los accionistas, que no puede ser roto por una declaratoria individual de nulidad, que distinga entre uno de los socios y los otros y la modificación, constitución o extinción de las decisiones tomadas en asamblea sólo puede dictarse eficaz y legalmente cuando ésta obre en contra o a favor de todos los socios a fin de que un pronunciamiento judicial único los abarque en forma integral. Así se establece.

En el caso de especie, ha ocurrido una situación similar a la citada en la doctrina transcrita, que la Sala constata dada la índole del fallo. En efecto, el fallo recurrido señala:

(…)

De donde se desprende, que el Juez de la recurrida estaba en conocimiento que eran varios los participantes de la asamblea de accionistas que se pretende anular en este juicio, de los cuales tres de estos se hicieron parte en el juicio como terceros apelantes, con posterioridad a la sentencia de Primera Instancia, y que dicho Juez de Alzada declaró parcialmente con lugar la acción y la nulidad de varios puntos de la asamblea impugnada por la demandante mediante este proceso judicial

Queda claro pues que en este caso, se demandó la nulidad del acta de asamblea, y solo fue solicitada la citación de la sociedad mercantil Compañía Nacional Anónima De Seguros La Previsora, sin que se constituyera el necesario litis consorcio pasivo, para citar a los accionistas que formaron parte de la misma.

Esta conducta condujo al Juez de Primera Instancia y al Juez de Alzada a violentar disposiciones de orden público y constitucionales, como son lo estatuido en los artículos 15 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 49 ordinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cercenando el derecho de defensa a los accionistas que conforman el litisconsorcio pasivo, contra quienes se produjo la sentencia definitiva en Primera Instancia y en la Alzada, infringiendo disposiciones de orden público, al subvertir el procedimiento, como son las reglas consagradas en el Código de Procedimiento Civil, concernientes al debido proceso. Dado que como señala la Sala, “...es doctrina inveterada, diuturna y pacífica de este Supremo Tribunal de Justicia, -la cual queda aquí ratificada- desde el 24 de diciembre de 1915: “QUE AUN CUANDO LAS PARTES LITIGANTES MANIFIESTEN SU ACUERDO, NO ES POTESTATIVO A LOS TRIBUNALES SUBVERTIR LAS REGLAS LEGALES CON QUE EL LEGISLADOR HA REVESTIDO LA TRAMITACIÓN DE LOS JUICIOS; PUES SU ESTRICTA OBSERVANCIA ES MATERIA ÍNTIMAMENTE LIGADA AL ORDEN PÚBLICO”. (Memórias de 1916, Pág. 206. Sent. 24-12-15. -Ratificada: G.F. N° 34, 2 etapa, pág. 151. Sent. 7-12-61; G.F. N° 84. 2 etapa, pág. 589. Sent. 22-05-74; G.F. N° 102, 3 etapa, pág. 416. Sent. 15-11-78; G.F. N° 113, V.I, 3 etapa, pág. 781. Sent. 29-07-81; G.F. N° 118. V. II. 3 etapa, pág. 1.422. Sent. 14-12-82)’ (cfr. CSJ, Sent. 4-5-94, en P.T., O.: ob. cit. N° 5, p. 283). (Fallo Nº RC-848, del 10 de diciembre de 2008, expediente Nº 2007-163, caso: A.A. y otros, contra la sociedad mercantil SERVIQUIM C.A. y otra.) (Destacados del fallo trascrito).

En consecuencia, juzga la Sala, que al haberse admitido la demanda y ordenado su tramite hasta la sentencia definitiva, sin la citación de los accionistas que conforman el litisconsorcio pasivo necesario, se infringieron los principios y garantías constitucionales del derecho a la defensa y debido proceso, previstos en los artículos 15 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 49 ordinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo cual esta Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, CASA DE OFICIO el fallo recurrido, y en consecuencia al no haber sido demandados los accionistas que conforman el litisconsorcio pasivo necesario, se declara la inadmisibilidad de la demanda. Así se decide.

(…)

En el caso de autos, la decisión de esta Sala de Casación Civil, hace innecesario un nuevo pronunciamiento sobre el fondo, en virtud del carácter vinculante para el Juez de Reenvío del presente fallo, por lo que la Sala, de conformidad con lo previsto en el artículo 322 del Código de Procedimiento Civil, procederá a casar sin reenvío y decide que en el presente caso la demanda es inadmisible, en base a las consideraciones ya vertidas en este fallo, por existir un vinculo indivisible entre todos los accionistas, que no puede ser roto por una declaratoria individual de nulidad, que distinga entre uno de los socios y los otros y la modificación, constitución o extinción de las decisiones tomadas en asamblea sólo puede dictarse eficaz y legalmente cuando ésta obre en contra o a favor de todos los socios a fin de que un pronunciamiento judicial único los abarque en forma integral, al existir un litisconsorcio pasivo necesario.

D E C I S I Ó N

Por las razones antes expresadas, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, CASA DE OFICIO Y SIN REENVÍO el fallo recurrido dictado por el Juzgado Superior Séptimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, actuando como Tribunal Superior de Reenvío, en fecha 7 de noviembre de 2007. En consecuencia, declara: INADMISIBLE LA DEMANDA, de nulidad de acta de asamblea que interpusiera la sociedad mercantil PROMOCIONES OLIMPO C.A., contra la COMPAÑÍA NACIONAL ANÓNIMA DE SEGUROS LA PREVISORA, y se ANULA el auto de admisión de la demanda, dictado en fecha 14 de agosto de 1995, por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, así como todas las actuaciones posteriores a dicho auto.

Se condena en costas del proceso y del recurso a la parte demandante, por haber resultado totalmente vencida, de conformidad con lo previsto en los artículos 274 y 320 del Código de Procedimiento Civil...”

Establecido lo anterior tenemos que el artículo 289 del Código de Comercio, establece que las decisiones adoptadas por las asambleas de accionistas son obligatorias para todos los socios, aun para los que no hayan concurrido, por tanto, la decisión del tribunal que declare la nulidad de una asamblea produce efectos contra todos los socios que integran la empresa, toda vez que, no es posible jurídicamente que ésta produzca efectos para unos y para otros no. Así mismo, cuando los accionistas se constituyen en una asamblea y toman la decisión, lo decidido los vincula integralmente por ser producto de una suma de voluntades, donde participan los accionistas de manera individual y la empresa misma, a través de un órgano social. Por tal razón, si se pretende la nulidad de los acuerdos sociales adoptados en asambleas de socios, deben ser demandados o llamados a juicio como litis consortes pasivos a la empresa misma, a través de su representante legal, como a todos los socios que la integran, por existir entre ellos un litis consorcio pasivo necesario, y así se declara.

En el caso de autos se observa que la ciudadana A.M.V.M., en condición de accionista de la sociedad mercantil Inversiones Cerodoce, C.A., demandó a las ciudadanas N.G. de Silva y Y.M.P.d.S., a los fines de convengan en la nulidad de las asambleas extraordinarias de accionistas de la mencionada empresa, y por consiguiente en la extinción de los efectos de la mismas, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1.346 del Código Civil y 277 del Código de Comercio, cuando de conformidad con lo establecido en la doctrina transcrita supra, existe un litisconsorcio pasivo necesario, entre las demandas, pero en su cualidad de socias de la empresa, y la empresa Inversiones Cerodoce, C.A., la cual no fue llamada a juicio, razón por la cual resulta forzoso concluir que en el caso de autos no se conformó la relación jurídica procesal, y por consiguiente es procedente la defensa perentoria de falta de cualidad pasiva y así se declara.

Como consecuencia de la anterior, resulta innecesario pronunciarse sobre las los demás alegatos y pruebas que constan en el presente procedimiento, en virtud de la declaratoria con lugar la defensa perentoria de falta de cualidad pasiva y así se decide.

En consecuencia de todo lo antes expuesto, y por cuanto no se encuentra integrado debidamente el contradictorio, toda vez que, no se demandó a la empresa Inversiones Cerodoce, C.A., esta juzgadora considera que lo procedente es declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado G.L., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante, contra la sentencia dictada en fecha 20 de octubre de 2010, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, y declarar la inadmisibilidad de la demanda de nulidad de acta de asamblea extraordinaria de accionistas de la empresa Inversiones Cerodoce, C.A., interpuesta por la ciudadana A.M.V.M., contra las ciudadanas N.G. de Silva y Y.M.P.d.S., quedando así modificada la decisión apelada, y así se declara.

DECISION

En consecuencia de lo antes expuesto, este Juzgado Superior Tercero Civil, Mercantil y del Tránsito del estado Lara, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN, interpuesto en fecha 26 de octubre de 2010, por el abogado G.L., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante, contra la sentencia dictada en fecha 20 de octubre de 2010, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara. Se declara INADMISIBLE la demanda de nulidad de acta de asamblea extraordinaria de accionistas de la empresa Inversiones Cerodoce, C.A., interpuesta por el abogado G.L.Á., en su condición de apoderado judicial de la ciudadana A.M.V.M., contra las ciudadanas N.G. de Silva y Y.M.P.d.S., en su condición de accionistas de la sociedad mercantil Cerodoce, C.A.

Queda así MODIFICADA la sentencia dictada en fecha 20 de octubre de 2010, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara.

Se condena en costas a la parte actora, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 274 y 281 del Código de Procedimiento Civil.

Expídase copia certificada de la presente decisión, a los fines del artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese y remítanse las presentes actuaciones a la Unidad Receptora de Documentos Civil (URDD), con vista de esta declaratoria, a fin de que sean enviadas al tribunal de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Lara, en Barquisimeto, al veintisiete (27) días del mes de abril del año dos mil once.

Años: 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

La Juez Titular,

El Secretario Titular,

Dra. M.E.C.F.

Abg. J.C.G.G..

Publicada en su fecha, siendo las 3:14 p.m. Se expidió copia certificada conforme a lo ordenado.

El Secretario Titular,

Abg. J.C.G.G.