Decisión nº 3212-13 de Corte de Apelaciones 4 de Caracas, de 12 de Junio de 2013

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En Fecha 23-04-2013 el Juzgado Vigésimo Octavo (28°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, celebró audiencia preliminar emitiendo los siguientes pronunciamientos:

“…PUNTO PREVIO: En relación a la solicitud a la solicitud de la revisión de la medida solicitada por la defensa en fecha 26-02-13, no entiende esta juzgadora el motivo por el cual manifiesta la Defensa que no existe pronunciamiento, cuando de las actas que rielan al expediente se observa que la misma fue negada en fecha 26-02-2013. PRIMERO: Este tribunal ADMITE TOTALMENTE LA ACUSACIÓN incoada por el Fiscal auxiliar (118°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra del imputado R.A.G., por la comisión de los delitos (sic) de ESTAFA, EN CONCURSO REAL DE DELITO, previsto y sancionado en el artículo 462 en concordancia con el 88 del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos YASIBITH FERNANDEZ y V.R., en virtud que la misma cumple con todos y cada uno de los requisitos establecidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal. Se ADMITEN las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, de conformidad con lo establecido en el (sic) artículo (sic) 181 y 182 y siguiente y 313 numeral 9° todos del Texto Adjetivo Penal. SEGUNDO: A continuación este Tribunal, habiendo admitido totalmente la acusación, procede a imponer nuevamente al imputado R.A.G., de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, como lo el (sic) principio de oportunidad, los acuerdos reparatorios, y la suspensión condicional del proceso, previsto y sancionado en los artículo 38, 41 y 43 del Código Orgánico Procesal Penal y del procedimiento especial por admisión de los hechos, previsto en el artículo 375 eiusdem, explicándole de igual manera la posible pena a imponer así como las consecuencias jurídicas en caso de acogerse a dicho procedimiento. Seguidamente se le pregunto al primero del imputado R.A.G., si deseaba acogerse a alguna de estas medidas alternativas impuestas, quien contestó a viva voz: “No deseo acogerme a ninguna de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, ES TODO.” TERCERO: En lo que respecta a la medida preventiva privativa de libertad que pesa sobre el Imputado R.A.G., este Tribunal mantiene la misma, por cuanto hasta la presente fecha no han variado las circunstancias que dieron origen a dicha decisión, manteniéndose incólume las razones que la originaron. CUARTO: Como consecuencia de los pronunciamientos anteriormente admitidos y de conformidad con lo establecido en el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, se decreta la apertura a juicio oral y público, para lo cual se emplaza a las partes en un lapso común de cinco (05) días hábiles, para que concurran ante el Juez competente en la fase de juicio, a los fines de que se apertura el juicio oral y público en el presente proceso, para lo que se ordena a la secretaria del despacho a que remita las actuaciones en su debida oportunidad legal al Jefe de la unidad De Recepción Y Distribución De Documentos, con el objeto de que sean remitidas a un TRIBUNAL EN FUNCIONES DE JUICIO, a los fines antes señalados...”

En fecha 23-04-2013 el Juzgado en mención publicó el correspondiente auto de apertura a juicio, respecto al ciudadano R.A.G., en el cual se señalan los siguientes pronunciamientos:

…PUNTO PREVIO: En relación a la solicitud a la solicitud de la revisión de la medida solicitada por la defensa en fecha 26-02-13, no entiende esta juzgadora el motivo por el cual manifiesta la Defensa que no existe pronunciamiento, cuando de las actas que rielan al expediente se observa que la misma fue negada en fecha 26-02-2013. PRIMERO: Este tribunal ADMITE TOTALMENTE LA ACUSACIÓN incoada por el Fiscal auxiliar (118°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra del imputado R.A.G., por la comisión de los delitos (sic) de ESTAFA, EN CONCURSO REAL DE DELITO, previsto y sancionado en el artículo 462 en concordancia con el 88 del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos YASIBITH FERNANDEZ y V.R., en virtud que la misma cumple con todos y cada uno de los requisitos establecidos en el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal. Se ADMITEN las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, de conformidad con lo establecido en el (sic) artículo (sic) 181 y 182 y siguiente y 313 numeral 9° todos del Texto Adjetivo Penal. SEGUNDO: A continuación este Tribunal, habiendo admitido totalmente la acusación, procede a imponer nuevamente al imputado R.A.G., de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, como lo el (sic) principio de oportunidad, los acuerdos reparatorios, y la suspensión condicional del proceso, previsto y sancionado en los artículo 38, 41 y 43 del Código Orgánico Procesal Penal y del procedimiento especial por admisión de los hechos, previsto en el artículo 375 eiusdem, explicándole de igual manera la posible pena a imponer así como las consecuencias jurídicas en caso de acogerse a dicho procedimiento. Seguidamente se le pregunto al primero del imputado R.A.G., si deseaba acogerse a alguna de estas medidas alternativas impuestas, quien contestó a viva voz: “No deseo acogerme a ninguna de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, ES TODO.” TERCERO: En lo que respecta a la medida preventiva privativa de libertad que pesa sobre el Imputado R.A.G., este Tribunal mantiene la misma, por cuanto hasta la presente fecha no han variado las circunstancias que dieron origen a dicha decisión, manteniéndose incólume las razones que la originaron. CUARTO: Como consecuencia de los pronunciamientos anteriormente admitidos y de conformidad con lo establecido en el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, se decreta la apertura a juicio oral y público, para lo cual se emplaza a las partes en un lapso común de cinco (05) días hábiles, para que concurran ante el Juez competente en la fase de juicio, a los fines de que se apertura el juicio oral y público en el presente proceso, para lo que se ordena a la secretaria del despacho a que remita las actuaciones en su debida oportunidad legal al Jefe de la unidad De Recepción Y Distribución De Documentos, con el objeto de que sean remitidas a un TRIBUNAL EN FUNCIONES DE JUICIO, a los fines antes señalados...”

SEGUNDO

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha del 29-04-2013, el profesional del derecho J.G., actuando en su carácter de Defensor privado del ciudadano R.A.G., interpone Recurso de Apelación, en contra de la decisión dictada en el curso de la Audiencia Preliminar, en cuyo escrito expone lo siguiente:

...Omissis...

Muy respetuosamente ocurro ante su competente autoridad, a los f.d.R. en Apelación, ante esta honorable Corte, en contra de la decisión dictada por el Tribunal A-Quo, mediante la cual admitió la calificación jurídica predicha y al mismo tiempo niega la solicitud interpuesta por la parte actora de la defensa medida cautelar, de conformidad con la explicitud contenida en los artículos 439 ordinales 4° y 5° y 440 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual fundamento en los siguientes términos:

DE LA APELACIÓN

El imputado tiene el derecho de ejercer recurso de apelación, contra todas aquellas decisiones en las cuales se le lesionen disposiciones constitucionales o legales que quebrantan su intervención, asistencia representación y derecho a la defensa aunque haya contribuido a provocar el vicio objeto del recurso.

MOTIVOS DE IMPUGNACIÓN

El ciudadano A.G., plenamente identificado en que le hiciere el CICPC, en fecha 04 de febrero del de las voluntades, a los fines de rendir declaración, en su contra. Una vez hecho acto de presencia, los materializaron su aprehensión, situación ilógica esta, lo fue a rendir declaración en calidad de investigado orden de aprehensión y en este acto evidentemente esta la flagrancia por la supuesta comisión de un hecho decidieron notificarle al ministerio público, quien ordeno su presentación ante el tribunal vigésimo octavo de este digno circuito judicial, en fecha 05 de febrero del presente año, quien bajo petición de la fiscalía, decreta la privación de libertad de mi representado y legitima su aprehensión, exhortando al ministerio publico a proseguir con las debidas investigaciones, a los fines de que en su oportunidad procesal correspondiente, interponga su acto conclusivo. Acto este que no se hizo esperar y que en efecto, fijo fecha para la celebración de la merecida audiencia preliminar, la cual se materializo en fecha 23 de abril del presente año, la cual como punto previo, la juez del tribunal a-quo, E.L., permite celebrar la audiencia en presencia de una abogada la cual manifestó ser representante de la víctima, presentando poder, que no llena los extremos del artículo 406 de Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece claramente lo siguiente:

ARTICULO 406 C.O.P.P.: "El poder para representar al acusador acusadora privada en el proceso debe ser especial, y expresar todos los datos de identificación de la persona contra quien se dirija la acusacion y el hecho punible de que se trata el hecho punible...

Acto seguido a este, admite el escrito acusatorio en su totalidad con una calificación jurídica INEXISTENTE en la ley adjetiva penal, la cual según ambos le dan el nombre de ESTAFA EN CONCURSO REAL de supuesta conformidad con los artículos 462 en concordancia con el 88, ambos del código penal, lo que viola a todo evento, el principio de legalidad, el derecho a la defensa, el debido proceso, la tutela judicial efectiva, por no encontrarse ajustada a derecho, lo que deja claramente en manifiesto, el desconocimiento de la norma a la hora de administrar justicia de manera efectiva, sin dejar a un lado, que el ministerio publico fundamenta su calificación jurídica, invocando JURISPRUDENCIAS de vieja data, del APÁTRIDA, FORAGIDO, DELINCUENTE, quien actualmente se encuentra exiliado políticamente en los Estados Unidos de América, luego de traicionar a la Patria, EX MAGISTRADO PRESIDENTE DE LA SALA DE CASACIÓN PENAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA E.A.A., de quien la historia registra su frase "EN VENEZUELA LA JUSTICIA ES COMO LA PLASTILINA..." lo que deja como consecuencia, sin lugar las excepciones interpuestas por la representación de la defensa, ratifica la medida privativa de libertad y ordena su apertura a juicio.

FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

De nuestra magnifica carta magna, se desprenden, dos garantías constitucionales y un derecho fundamental, que establecen como absoluta conducta de equidad, bastiones de gran importancia para poder procesar Justicia, como lo son: La Tutela Judicial Efectiva Art 26, El Debido P.A. 49 y el Derecho que tiene toda persona a dirigir peticiones ante cualquier autoridad competente art. 51, todos de La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Con respecto a esta ultima normativa, específicamente al artículo 51 de La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en cuanto a que todos tenemos derecho a realizar peticiones a los organos del poder público y a obtener oportuna respuesta, es menester de esta honorable Corte de Apelaciones, exhortar a la ciudadana Juez E.L., quien ha administrado justicia de manera caprichosa y arbitraria, por cuanto no le ha dado paso a la legislación establecida en nuestro ordenamiento jurídico penal, donde se ha preservado desde el principio hasta el fin, las garantías procesales, teniendo en cuenta que si salimos de un sistema inquisitivo donde NO se le daba respuesta al usuario de manera oportuna, bajo la mirada de la constitucionalidad, hoy con estas garantías, las cuales reflejan las conquistas de carácter procesal, no puede ser que retornemos a la etapa prehistórica derogada y dejada en el pasado, la cual quedo sin efecto, pasando a ser estampa o figura de la historia, la cual no puede ser convalidada en el presente por negligencia, imprudencia, desconocimiento y mala aplicación de la norma por parte de un administrador de justicia, como así lo establece el artículo 253 de La Constitución República Bolivariana de Venezuela, en ese orden de ideas el legislador patrio específicamente en La Ley contra la Corrupción en su artículo 83 establece:

EL JUEZ QUE OMITA O REHUSE DECIDIR, SOPRETEXTO DE OSCURIDAD, INSUFICIENCIA, CONTRADICCIÓN O SILENCIO DE ESTA LEY, SERA PENADO CON PRISIÓN DE UNO A DOS AÑOS. SI OBRARE POR UN INTERÉS PRIVADO LA PENA SE AUMENTARA EL DOBLE.

EL JUEZ QUE VIOLE O ABUSE DE PODER, EN BENEFICIO O PERJUICIO DE UN PROCESADO SERA PENADO CON PRISIÓN DE TRES A SEIS AÑOS.

LA DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, TOMARA LAS PREVISIONES NECESARIAS PARA DESTITUIRLO PUDIENDO PERMITIR SU REINGRESO A LA CARRERA JUDICIAL EN EL TRANSCURSO DE VEINTE AÑOS DESPUÉS DE CUMPLIDA LA PENA, SIEMPRE Y CUANDO HAYA OBSERVADO CONDUCTA INTACHABLE DURANTE ESE TIEMPO

Una vez realizado el análisis con la respectiva exegesis, se observa perfectamente que la conducta desplegada por parte de la ciudadana jueza E.L., se adecua perfectamente, al tipo penal antes descrito, es decir, que la predicha administradora de justicia, con su conducta de omitir, desconocer rehusarse a decidir, violando a todo evento, los derechos de mi representado y abusando de su pode (sic), ha logrado materializar con su ignorancia de La ley, tal y como lo establece el artículo 2 del Código Civil Venezolano "La ignorancia de la ley no excusa de su cumplimiento," el mantener privado de libertad, de manera injustificada a mi patrocinado, teniendo que recurrir a esta honorable instancia, a los fines de que ustedes, Ciudadanos Magistrados, con la formalidad que antecede la norma, se servirán a proceder, con la revisión de la causa signada con el numero: 28C-17.913-13, la cual se encuentra desde sus inicios totalmente llena de vicios, y que a todas luces, tuvo la mala praxis de quien a los efectos del contenido del ordenamiento jurídico venezolano vigente, ha violentado sus obligaciones, como administradora de justicia, lo que como consecuencia, en este acto me reservo las acciones legales correspondientes en su contra y en el mismo orden de ideas solicito de manera formal, se le proceda de oficio y se le apertura la respectiva investigación a fin de determinar su responsabilidad respectiva, ya que los ideales socialistas y revolucionarios de este sistema, no permiten tener dentro de la administración de justicia, a jueces que tergiversen por ignorancia el contenido de la Ley, atentando contra la sana, perfecta y garantista administración de justicia. Es necesario destacar, los elementos que concurren para fundamentar el presente RECURSO, bajo los siguientes aspectos:

La presente investigación se da inicio a través de un par de denuncias, interpuestas ante el CICPC, en fecha 15/12/2012, lo que en virtud de realizarse de este modo, es imposible que estemos en presencia de la comisión de un delito in fraganti y que la aprehensión haya sido de igual forma ya que en la comisión de un delito flagrante la denuncia es posterior a la aprehensión en flagrancia, de lo contrario, jamás podremos hablar de delito flagrante.

El Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, Sentencia N° 2580, del día 11 de diciembre del año 2001 , con ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, al referirse al artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en lo referente al delito flagrante estableció:

...Omissis...

.

De la exegesis de las actuaciones que rielan en la presente causa, podemos tener en cuenta, que no existe acta de aprehensión, lo que ratifica de manera evidente que su aprehensión es ilegitima y quebrantado el debido proceso, el Tribunal A-quo, decreto en contra de mi defendido medida privativa de libertad, por la supuesta comisión de un delito que además merece medida cautelar, por su entidad penal.

Es bien sabido por todos los operadores de justicia que integran el sistema penal venezolano, que nuestro novedoso COPP, acaba de sufrir recientemente una reforma mas, la cual señala en uno de sus mejores aspectos, que los delitos que no excedan en su límite máximo de 8 años, gozaran de mantera beneficiosa, de medidas cautelares, a los f.d.N. hacinar las cárceles de nuestro País, situación esta que al parecer no ha entendido quien preside el tribunal a quo, considerando esta Defensa que es una facultad arbitraria lo cual quebranta entre otros, los artículos 44 y 49 de la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLJVARIANA DE VENEZUELA, en lo relativo a la manera temeraria de proceder de la ciudadana Juez E.L. por cuanto, demuestra no estar de acuerdo con la aplicación de reglas procesales que pongan de manifiesto, la paz y la justicia social, tal y como así lo subraya nuestra carta magna, en aras de garantizar una digna administración de justicia, a fin de preservar los derechos del imputado. Es menester del Estado Venezolano, salvaguardar los principios fundamentales de nuestra Constitución, sin que la errónea aplicación de la norma, logre menoscabar su exacta aplicabilidad, por tanto en cuanto, esta juzgadora NO debió ADMITIR la ABSURDA CALIFICACIÓN hecha por el ministerio público, si no, todo lo contrario, en el amparo del artículo 333 del COPP, debió de manera ajustada, cambiar sus predichos señalamientos. Es por tal razón, que de manera URGENTE Y NECESARIA, se le debe dar a la justicia penal, el debido control judicial correspondiente, a fin de no desdibujar, el escenario procesal señalado en el marco de nuestro ordenamiento jurídico penal y así no quebrantar con criterios desacordes lo pautado por nuestro legislador en materia procesal. Con la entrada en vigencia de la Constitución del año 1999 esa facultad de aprehender al imputado, excepto los casos de flagrancia o con previa orden judicial, no la tienen los órganos policiales, así lo pauta el artículo 44.1 de la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANADE VENEZUELA, por ende, toda aprehensión o detención que practiquen los órganos de policía de investigaciones penal o de los órganos de apoyo a la investigación penal, en la etapa preparatoria del proceso, por si o por ordenes del Ministerio Público o en el supuesto del artículo 284 del Código Orgánico Procesal Penal (diligencias urgentes y necesarias), al margen de los supuestos supra citados, advierte su carácter INCONSTITUCIONAL, acarreando esa privación ilegitima de libertad, responsabilidad penal, civil y administrativa para el agente activo de la misma e incluso para el Fiscal de Ministerio Público o cualquier otro funcionario que la permita, consienta o convalide, así lo señala el extracto de una Jurisprudencia del TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA.

SALA CONSTITUCIONAL

MAGISTRIDO PONENTE FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ

FECHA 11 DE OCTUBRE DEL AÑO 2005

EXPEDIENTE 04-2849. SENTENCIA 2987

...Omissis...

.

SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE

PETITORIO

Honorables Jueces, ruego de ustedes, que declaren "Con Lugar" el presente Recurso de Apelación y en consecuencia decreten la nulidad correspondiente del escrito acusatorio, lo que en efecto debe producir el sobreseimiento sobrevenido de la presente causa, de conformidad con lo establecido en los artículos 19, 20, 21.2, 25, 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 28, ordinal 4°, literal I, 308, ordinales 2,3 y 5, y 313, ejusdem, del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto de la exegesis de las circunstancias que abrazan a la misma podemos observar que la juzgadora del tribunal de prima (sic) instancia, prácticamente se convirtió en parte, al legitimar la acción promovida por el representante de la vindicta pública, dejando en clara evidencia, la errónea aplicación de la norma y el desconocimiento de la misma.

En virtud de los antes expuesto, ruego a esta Honorable Corte, de diferir su criterio con la solicitud de SOBRESEIMIENTO SOBREVENIDO incoado por esta representación de la defensa, se sirva a otorgar a mi defendido, cualquiera de las medida cautelares que a bien tenga de las contenidas, previstas y sancionadas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, que le de plena certeza de que mi representado se encuentra totalmente sub iudice al proceso penal que le lleva, lo cual permitiría su absoluta y total comparecencia, a todos los actos futuros que pudieron celebrarse en el presente proceso…”

CONTESTACIÓN DE LA REPRESENTACIÓN FISCAL

Emplazada como fuera la Representación del Ministerio Público, ejercida por el Profesional del Derecho L.A.G.M., en su carácter de Fiscal Auxiliar Centésimo Trigésimo Noveno (139°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas con competencia para actuar en las fases intermedia y de juicio, presentó en fecha 20-05-2013, escrito de contestación al Recurso de Apelación interpuesto por la defensa, realizando el siguiente petitorio:

… omissis…solicito muy respetuosamente sea declara INADMISIBLE el recurso de apelación interpuesto por el defensor Privado Abg. J.G., defensor del ciudadano R.A.G., identificado en autos; y se mantenga la Medida Cautelar PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD acordada en su contra por el Tribunal 28° de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 23 de abril de 2013…

(Negrillas del representante Fiscal).

DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Constata esta Alzada, que a través del presente recurso de apelación se recurre en contra del auto de apertura a juicio dictado en fecha 23 de abril de 2013, por el Tribunal Vigésimo Octavo (28º) en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, con ocasión a la audiencia preliminar celebrada en esa misma fecha; manifestando el recurrente su inconformidad tanto con la calificación jurídica admitida por el Juez de Control en el acto de la audiencia preliminar, como su inconformidad con la negativa decretada por ese Tribunal, en relación a su solicitud de medida cautelar sustitutiva a favor del ciudadano R.A.G..

En virtud de lo antes expuesto, el profesional del derecho J.G., interpuso su recurso de apelación a tenor de lo dispuesto en el artículo 439 numerales 4 y 5 y 440, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual señaló como motivos de su impugnación, un cuestionamiento respecto a la forma en la cual se materializo la aprehensión de su representado, por parte de funcionarios adscritos al Cuerpo de investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, indicando la inexistencia de flagrancia en la comisión de hecho punible alguno, así como la ausencia de orden judicial en su contra; indicando que el Tribunal en funciones de Control en el acto de la audiencia de presentación del imputado legitimó la aprehensión ilegítima efectuada en esos términos, a través del decreto de privación judicial preventiva de libertad.

El recurrente seguidamente cuestiona la calificación jurídica admitida por el Juzgado Vigésimo Octavo (28°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal en el acto de la audiencia preliminar, señalando de inexistente y en consecuencia no ajustada a derecho, la calificación jurídica de ESTAFA EN CONCURSO REAL DE DELITO, previsto y sancionado en el artículo 462 en concordancia con el artículo 88 ambos del Código Penal, siendo finalmente su pretensión que sea declarado con lugar el recurso interpuesto y se decrete la nulidad del escrito acusatorio, así como el sobreseimiento sobrevenido de la presente causa; finalmente solicita a favor del ciudadano R.A.G., el otorgamiento de cualquiera de las medidas cautelares sustitutivas contenidas en el artículos 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto, resulta relevante destacar que la audiencia preliminar en el caso de marras fue celebrada en fecha 23 de Abril del 2013, de igual forma, el correspondiente auto de apertura a juicio derivado de la misma, fue publicado por el Tribunal A quo en esa misma fecha; por otra parte cabe destacar que si bien es cierto sobre el imputado ut supra identificado en la actualidad pesa una medida de privación judicial preventiva de libertad decretada por ese despacho judicial, sin embargo, no es menos cierto que la misma fue impuesta en fecha 05 de Febrero del 2013, específicamente en el acto de la audiencia de presentación del imputado, celebrado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 373 del texto adjetivo penal y no en el acto de la audiencia preliminar; por lo que para la fecha de interposición del recurso de apelación que hoy nos ocupa, transcurrieron un total de cuarenta y dos (42) días de despacho; tal y como consta a los folios 54 y 55 del presente cuaderno; tiempo este que excede con creces el término de los cinco (05) días a que se refiere el encabezamiento del artículo 440 del aludido Código Organico Procesal, a los fines de la interposición del recurso de apelación, situación esta que a tenor de lo dispuesto en el articulo 428 literal b ejusdem, compromete la admisibilidad de la presente denuncia. Y ASI SE DECLARA.-

Ahora bien, consta de la revisión de las actuaciones, que el único punto ventilado en la audiencia preliminar respecto a las medidas de coerción personal, es el relativo a la solicitud de imposición de una medida cautelar sustitutiva menos gravosa que privación de libertad, interpuesta por la defensa en ese acto; pedimento ante el cual la Juez de Control luego de realizar la revisión de dicha medida se pronunció en los siguientes términos, tal y como se desprende del tercer pronunciamiento del acta de la audiencia preliminar, cursante a los folios 08 al 15 del presente cuaderno de apelación, a saber:

…TERCERO: En lo que respecta a la medida preventiva privativa de libertad que pesa sobre el Imputado R.A.G., este Tribunal mantiene la misma, por cuanto hasta la presente fecha no han variado las circunstancias que dieron origen a dicha decisión, manteniéndose incólume las razones que la originaron…

. (Resaltado de ese Tribunal).

De tal forma, que resulta evidente que en el presente caso se trata de una impugnación por inconformidad con la calificación jurídica admitida en la audiencia preliminar y la impugnación de una decisión que en ese mismo acto, acordó mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad, por cuanto no habían variado hasta esa oportunidad procesal las circunstancias que la originaron; por lo que no puede esta Sala pasar inadvertido que el profesional del derecho J.G., interpone su recurso de apelación, sustentándose en las causales establecidas en el artículo 439 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, referida la primera de ellas, a las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva y la segunda causal, a las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por ese Código.

Una vez efectuado el análisis anterior, es oportuno señalar que frente a cualquier resolución de un Órgano Jurisdiccional, las partes en el proceso pueden adoptar dos actitudes: La aquiescencia, o conformidad con dicha decisión, que supone la voluntad de aceptar la solución dada al conflicto; o la impugnación, posición por la que, a través del ejercicio de los recursos establecidos en la Ley Adjetiva Penal, pretenden su anulación o su sustitución por otra que dé satisfacción a su pretensión.

En este sentido la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 49, consagra la Garantía del Debido Proceso; siendo que en su primer numeral se resguarda el Derecho a la Defensa en los términos siguientes:

El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso... toda persona (omissis…) tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley

. (Subrayado y Negrillas de ésta alzada).

Asimismo el Código Orgánico Procesal Penal establece en el artículo 426, lo siguiente:

Los recursos se interpondrán en las condiciones de tiempo y forma que se determinen en este Código, con indicación específica de los puntos impugnados de la decisión.

Por otra parte el artículo 432 del antes mencionado Código prevé:

Al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados.

En sintonía con lo que precede, el artículo 428 Ejusdem, consagra las causales de inadmisibilidad, siendo las siguientes:

La Corte de Apelaciones sólo podrá declarar inadmisible el recurso por las siguientes causas:

a. Cuando la parte que lo interponga carezca de legitimación para hacerlo.

b. Cuando el recurso se interponga extemporáneamente por vencimiento del lapso establecido para su presentación.

c. Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la ley…

(Negrillas de esta Alzada).

De los extractos anteriormente transcritos, se observa que la apelación interpuesta por el Profesional del Derecho J.G., por una parte, versa sobre la decisión dictada con ocasión a la audiencia preliminar celebrada en fecha 23/04/2013 por el Juzgado Vigésimo Octavo (28º) en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en el cual entre otros pronunciamientos, además de la orden de apertura del juicio oral y público, acordó mantener la medida privativa judicial preventiva de libertad y se admitió totalmente la acusación presentada por la Fiscalía Centésimo Trigésimo Noveno (139º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra del ciudadano R.A.G., por la presunta comisión del delito de ESTAFA EN CONCURSO REAL DE DELITO, previsto y sancionado en el artículo 462 en concordancia con el artículo 88 ambos del Código Penal; solicitando a esta Corte de Apelaciones que se declare con lugar el recurso interpuesto y en consecuencia se decrete la nulidad correspondiente del escrito acusatorio, ya que a su criterio debe producirse es el sobreseimiento sobrevenido de la causa y el otorgamiento de una medida cautelar de las previstas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

Establecido lo anterior, considera necesario ésta Alzada destacar que todas las providencias que dicte el Juez de Control en el auto que contiene la admisión de la acusación, forman parte de la materia propia de la apertura a juicio y en consecuencia no pueden ser impugnadas por la vía de la apelación, dado que se trata de una decisión que fue excluida expresamente del ejercicio de éste recurso; resultando oportuno traer a colación la Jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, con Ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO LÓPEZ, en fecha 20-06-05, sentencia Nº 1303, que estableció con carácter vinculante lo siguiente:

…En tal sentido, esta segunda etapa del procedimiento penal, tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y permitir que el Juez ejerza el control de la acusación.

Con relación a esta hipótesis de impugnar la admisión de la acusación y los medios de prueba ofrecidos por el Fiscal del Ministerio Público, esta Sala considera conveniente realizar las siguientes precisiones:

Al finalizar la audiencia preliminar, el Juez, al admitir la acusación y una vez que haya analizado la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral, puede declarar admisibles todos los medios probatorios ofrecidos por el Ministerio Público; o bien puede declarar admisibles algunos medios de prueba ofrecidos por la representación fiscal, pero otros no. En estas dos hipótesis, el Juez de Control dictará el auto de apertura a juicio.

Ante tales hipótesis, esta Sala advierte que el acusado no puede interponer recurso de apelación contra el auto de apertura a juicio, al no ocasionar dicha admisibilidad un gravamen irreparable para aquél, ya que tendrá la oportunidad de rebatir dichas pruebas en una oportunidad procesal ulterior, a saber, la fase de juicio.

En otras palabras, el hecho de que el acusado no pueda apelar de la declaratoria de admisibilidad de la acusación o de uno o varios medios de prueba ofrecidos por la representación fiscal, no significa que aquél se vea impedido de ejercer los derechos que considere vulnerados con la decisión contentiva de dicho pronunciamiento, pues en el juicio oral y público, las partes tienen la posibilidad de alegar lo que consideren pertinente para la defensa de sus derechos, y el juez de juicio se encuentra obligado a pronunciarse en relación al mérito del asunto, y en el supuesto en que el Tribunal de Juicio correspondiente tome en cuenta unas pruebas en una sentencia que lo desfavorezca, el acusado podría intentar recurso de apelación conforme a lo dispuesto en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal.

Como corolario de lo antes señalado, esta Sala considera que la naturaleza del auto de apertura a juicio, es la de ser una decisión interlocutoria que simplemente delimita la materia sobre la cual se centrará el debate, y que ordena el pase al juicio oral, por lo que mal puede tal decisión judicial ocasionar un gravamen irreparable al acusado. El fundamento de esta afirmación estriba en que a través de dicho acto, se da apertura a la fase más garantista del proceso penal, a saber, la fase de juicio, en la cual, tal como se señaló supra, aquél podrá rebatir los medios de prueba admitidos al final de la audiencia preliminar y reflejados en el mencionado auto.

Se entiende entonces que el anterior planteamiento constituye la ratio legis del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, al establecer expresamente la prohibición de apelar del auto de apertura a juicio, por lo que aceptar lo contrario, atentaría tanto contra el espíritu de esta norma, así como también contra el principio de impugnabilidad objetiva recogido en el artículo 432 eiusdem, el cual es un principio general que informa a todo el sistema de los recursos en el proceso penal venezolano, y cuyo contenido se traduce en que las decisiones judiciales serán recurribles únicamente por los medios y en los supuestos expresamente establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal…

. (Negrillas y subrayado de ésta Alzada).

Asimismo la Sala Constitucional, con Ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, de fecha 08-12-2010, Sentencia Nº 1263, mediante la cual ratificó el criterio reiterado con carácter vinculante de no ser apelable el Auto de Apertura a Juicio, estableciendo:

… omissis…Del criterio vinculante parcialmente transcrito se observa que el auto de apertura a juicio, el cual incluye, entre otros aspectos, la admisión total o parcial de la acusación, la admisión de las pruebas ofrecidas por las partes así como la resolución de las excepciones, no es susceptible de ser impugnado mediante el recurso de apelación al no causar esta decisión un gravamen irreparable y por ende no lesionar derechos e intereses de las partes, aunado a que dichos aspectos serán dirimidos en el correspondiente juicio oral y público como fase más garantista del proceso penal.

De modo que para esta Sala Constitucional la decisión dictada el 26 de febrero de 2009, por la Sala Accidental Segunda de Reenvío en lo Penal para el Régimen Procesal Transitorio de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas con Competencia en Violencia contra la Mujer, mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto, anuló la audiencia preliminar celebrada el 14 de enero de 2009 por el señalado juzgado de control, incurrió en el supuesto previsto en el artículo 25, numeral 10 de la novísima Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia para la procedencia de la revisión de sentencia, al desconocer la doctrina vinculante de esta Sala Constitucional contenida en la sentencia N° 1303 del 20 de junio de 2005, caso: Andrés Eloy Dielingen Lozada; en razón de lo cual se anula dicha sentencia, nulidad esta que alcanza el auto dictado por el señalado órgano jurisdiccional que admitió el recurso de apelación, quedando vigente la decisión dictada el 14 de enero de 2009, por el Juzgado Primero de Violencia contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que ordenó la apertura a juicio contra el acusado D.J.N.; en razón de lo cual se ordena la continuación del proceso penal seguido al prenombrado ciudadano.

Tal desconocimiento de la doctrina vinculante de esta Sala Constitucional por parte de los integrantes de la Sala Accidental Segunda de Reenvío en lo Penal para el Régimen Procesal Transitorio de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas con Competencia en Violencia contra la Mujer, constituyó además un desatino procesal que, con base en la sentencia N° 280/2007 del 23 de febrero, caso: G.C.d.J. y O.J.S.R., debe calificarse como error inexcusable de graves consecuencias porque colocó en riesgo de impunidad los delitos que fueron imputados por el Ministerio Público al ciudadano D.J.N.F., toda vez que dada la naturaleza de uno de los delitos investigados, como es el de violencia física, previsto en el artículo 42 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., la acción que sanciona este tipo penal es causar un daño o sufrimiento físico a una mujer, demostrable mediante la práctica oportuna del correspondiente examen médico-legal; de modo que de diferirse su práctica o anularse la ya efectuada so pretexto de una mal entendida nulidad, desaparecerían los fundamentos probatorios de la imputación fiscal. Así se declara…

(Negrillas y subrayado de ésta alzada).

En sintonía con lo precedentemente expuesto, resulta oportuno analizar el contenido del artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del tenor siguiente:

Auto de apertura a juicio.

La decisión por la cual el Juez o Jueza admite la acusación se dictará ante las partes.

El auto de apertura a juicio deberá contener:

1. La identificación de la persona acusada.

2. Una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos, su calificación jurídica provisional y una exposición sucinta de los motivos en que se funda; y, de ser el caso, las razones por las cuales se aparta de la calificación jurídica de la acusación.

3. Las pruebas admitidas y las estipulaciones realizadas entre las partes.

4. La orden de abrir el juicio oral y público.

5. El emplazamiento de las parte para que, en el plazo común de cinco días, concurran ante el Juez o Jueza de juicio.

6. La instrucción al secretario de remitir al tribunal competente la documentación de las actuaciones y los objetos que se incautaron.

Este auto será inapelable, salvo que la apelación se refiera sobre una prueba inadmitida o una prueba ilegal admitida.

. (Subrayado y negrillas de ésta Corte de Apelaciones).

Ahora bien, de la norma antes invocada se desprende claramente que el Legislador Adjetivo Penal, ratifica que el auto de apertura a juicio es inapelable, no obstante, establece como única excepción para recurrir de las decisiones contenidas en el auto de apertura a juicio, que el recurso verse sobre la inadmisibilidad de una prueba o la admisión de una prueba ilegal; no siendo ninguna de éstas las razones en las que se sustenta el recurso de apelación objeto de la presente decisión, situación ésta que compromete la admisibilidad del recurso de apelación interpuesto; toda vez que la calificación jurídica admitida por el Juez de Control en el acto de la audiencia preliminar no ocasiona gravamen irreparable. Y ASÍ SE DECLARA.

Como refuerzo de lo precedentemente indicado, no menos importante resulta destacar que las solicitudes de revisión de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad resueltas en sentido negativo, son inimpugnables por mandato expreso del aparte in fine del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece lo siguiente:

… La negativa del tribunal a revocar o sustituir la medida no tendrá apelación

. (Subrayado y Negrillas de ésta alzada).

Acorde con lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en decisión No. 2866, de fecha 29 de Septiembre de 2006, precisó:

…En efecto, conforme al artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, supra citado -se reitera-, la parte podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida las veces que lo considere pertinente, como medio ordinario idóneo y eficaz para satisfacer su pretensión, puesto que la negativa a ello no tiene apelación…

.(Subrayado y Negrillas de ésta alzada).

En atención a lo anteriormente expuesto, quienes aquí deciden observan, que el recurrente ejerce su acción, con ocasión a la negativa del Tribunal A quo en sustituir la medida de privación judicial preventiva de la libertad del ciudadano R.A.G.; por lo que el motivo en el cual el abogado Defensor fundamenta el recurso de apelación en análisis, es irrecurrible por mandato expreso de la Ley Adjetiva Penal, situación ésta que igualmente compromete la admisibilidad del recurso de apelación interpuesto. Y ASÍ SE DECLARA.

De todos los razonamientos anteriores, considera éste Tribunal Colegiado que lo procedente y ajustado a derecho es Declarar INADMISIBLE el Recurso de Apelación interpuesto en fecha 29/04/2013, por el Profesional del Derecho J.G., actuando en condición de Defensor Privado del ciudadano R.A.G., en contra de la decisión dictada en fecha 23/04/2013 por el Tribunal Vigésimo Octavo (28º) en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la cual acordó mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad dictada en contra del acusado de autos y ordenó la apertura a juicio por la presunta comisión del delito de ESTAFA EN CONCURSO REAL DE DELITO, previsto y sancionado en el artículo 462 en concordancia con el artículo 88 ambos del Código Penal; por tratarse de decisiones extemporáneas e inimpugnables por mandato expreso de la ley; todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 428 literales b y c del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo establecido en el encabezamiento del artículo 440, así como en la parte in fine del artículo 250 y artículo 314 último aparte ejusdem y con fundamento al criterio Jurisprudencial emanado del Tribunal Supremo de Justicia. Y ASÍ SE DECLARA.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, ésta SALA Nº 4 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara INADMISIBLE el Recurso de Apelación interpuesto en fecha 29/04/2013, en contra de la decisión dictada en fecha 23/04/2013 por el Tribunal Vigésimo Octavo (28º) en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la cual acordó mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad dictada en contra del acusado de autos y ordenó la apertura a juicio por la presunta comisión del delito de ESTAFA EN CONCURSO REAL DE DELITO, previsto y sancionado en el artículo 462 en concordancia con el artículo 88 ambos del Código Penal; por tratarse de decisiones extemporáneas e inimpugnables por mandato expreso de la ley; todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 428 literales b y c del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo establecido en el encabezamiento del artículo 440, así como en la parte in fine del artículo 250 y artículo 314 último aparte ejusdem y con fundamento al criterio Jurisprudencial emanado del Tribunal Supremo de Justicia.

Regístrese, diarícese, déjese copia certificada de la presente decisión, notifíquese a las partes y remítanse las actuaciones al Tribunal de origen en su oportunidad legal. CUMPLASE.-

LA JUEZ PRESIDENTE

DRA. M.M.

EL JUEZ INTEGRANTE LA JUEZ PONENTE (T)

DR. A.H.M.D.. R.E.R.M.

LA SECRETARIA

ABG. LISBETH HERNANDEZ

CAUSA N° 3212-13 (Aa)

MM/RERM/AHM/LH/yusmary.-