Decisión nº 1436 de Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 9 de Junio de 2008

Fecha de Resolución 9 de Junio de 2008
EmisorJuzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario
PonenteBertha Ollarves
ProcedimientoRecurso Contencioso Tributario

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 9 de Junio de 2008

198º y 149º

ASUNTO: AP41-U-2007-000317 Sentencia No. 1436

Vistos" los Informes de las partes

Corresponde a este Tribunal Quinto de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas conocer y decidir el Recurso Contencioso Tributario interpuesto ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos -(U.R.D.D.)-, por el Abogado R.J.B.H., titular de la cédula de identidad Nº V- 8.507.881, Abogado en ejercicio inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 56.923, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de ACTIVALORES SOCIEDAD DE CORRETAJES DE VALORES, S.A., Registro del Información Fiscal Nº J-00345605-5, sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda bajo el Nº 86-A SGDO en fecha 22 de mayo de 1991; de conformidad con el Art. 259 y siguientes del Código Orgánico Tributario de 2001, en contra de la Resolución de Jerárquico signada con la nomenclatura GCE/DJT/2007 de fecha 02 de abril de 2007 emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante la cual se confirmó la Resolución de Imposición de Sanción signada con la nomenclatura GRTICE-RC-DF-0749/2006-09 de fecha 12 de enero de 2007 emanada de la División de Fiscalización de la mencionada Gerencia Regional, por incumplimiento de deberes formales en materia de Impuesto al Valor Agregado, imponiéndose multa por la cantidad -equivalente en bolívares- de mil ochocientas Unidades Tributarias (1.800 UT).

Capitulo I

Narrativa

A.- Iter Procesal.-

El presente Recurso Contencioso Tributario fue interpuesto en fecha 14 de junio de 2007 ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de los Tribunales Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas- Distribuidor- siendo recibido por este Tribunal en esa misma fecha y mediante auto de fecha 2 de julio de 2007 se le dio entrada bajo el número AP41-U-2007-000317, ordenándose las correspondientes notificaciones de Ley.

En fecha 7 de agosto de 2007, siendo la oportunidad legal para pronunciarse sobre la admisibilidad del Recurso, este Despacho, ante la falta de oposición de parte de la Representante Fiscal, lo admitió en cuanto ha lugar en derecho, quedando abierta, opes legis, el lapso probatorio, de conformidad con el Art. 268 del Código Orgánico Tributario vigente.

En fecha 07 de enero de 2008, siendo la oportunidad correspondiente para que tuviera lugar el acto de informes en el presente juicio, compareció el ciudadano W.J.P.P., titular de la cédula de identidad Nº V-3.569.659, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 39.761, actuando en su carácter de sustituto de la ciudadana Procuradora General de la República, quien consignó escrito de informes constante de trece (13) fojas útiles así como el expediente administrativo. En la misma fecha el apoderado de la contribuyente presentó escrito constante de cuatro (04) fojas, a los mismos fines.

Habiendo presentado, ambas partes, escrito de informes, se apertura el lapso a que se refiere el Art. 275 del Código Orgánico Tributario de 2001 en concordancia con el Art. 519 del Código de Procedimiento Civil, presentando las observaciones a los Informes, solamente, la recurrente de autos. Vencido dicho lapso, en fecha 18 de enero de 2008, este Juzgado dijo “Vistos”, iniciándose el lapso para dictar sentencia.

B.- Fundamentos del Recurso Contencioso Tributario.-

El Apoderado Judicial de ACTIVALORES SOCIEDAD DE CORRETAJES DE VALORES, S.A., luego de identificar los actos administrativos recurridos, así como las causales que hacen admisible el presente Recurso Contencioso Tributario, y los hechos acaecidos en el caso concreto, arguyo contra la voluntad administrativa, en resumen lo siguiente:

1. Del Falso Supuesto de Derecho:

Indica ACTIVALORES SOCIEDAD DE CORRETAJES DE VALORES, S.A., que la Resolución número GCE/DJT/2007, adolece del vicio de falso supuesto de derecho, en razón de que Administración Tributaria omitió aplicar las disposiciones establecidas en el Código Penal, específicamente, el Art. 99 eiusdem, vía supletoria, pues aplicó acumulativamente el máximo sancionatorio de 150 unidades tributarias por cada periodo fiscal establecido en el Art. 101 del Código Orgánico Tributario de 2001. Al respecto desarrolla lo que debe entenderse por falso supuesto y cuando este se configura. Asimismo cita jurisprudencia de la otrora Corte Suprema de Justicia así como del Tribunal Supremo de Justicia.

Rechaza en todas sus partes la posición de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del SENIAT, para sustentar la omisión de la aplicación del Art. 99 del Código Penal y al efecto cita pronunciamiento del Tribunal Supremo de Justicia sobre un caso similar al de autos concluyendo que “(…) como quiera que en el presente caso, independientemente del número de facturas que hayan sido objetadas, todas fueron rechazadas en un único procedimiento de verificación fiscal (…)”.

Que lo desproporcionado de la actuación fiscal pone de manifiesto la “(…) ilegalidad del método de cálculo utilizado por la actuación fiscal; pues no cabe duda que no es otra cosa que una suerte de Reiteración, aplicada como agravante para incrementar el importe de la multa impuesta, a la usanza del derogado Código Orgánico Tributario de 1994, al cual se pretende con el acto impugnado extenderle ilegítimamente su vigencia (…)”.

Que la actuación administrativa devino en un perjuicio patrimonial para la recurrente y en consecuencia se violó su derecho de propiedad.

2. De las Atenuantes:

El Apoderado Judicial de la recurrente arguyó en su escrito recursivo que la Administración Tributaria al momento de imponer la sanción omitió la aplicación de circunstancias atenuantes a su representada, tales como las establecidas en los numerales 2 y 6 del Art. 96 del Código Orgánico Tributario, es decir, la conducta que el autos asuma en el esclarecimiento de los hechos y las demás circunstancias que resulten de los procedimientos administrativos o judiciales, aunque no estén expresamente previstos en la Ley.

Que las atenuantes invocadas devienen por el “(…) cierto y comprobable como lo representa la circunstancia de que cuando se le requirió a ACTIVALORES SOCIEDAD DE CORRETAJES DE VALORES, S.A., la documentación mediante Acta de Requerimiento en fecha 19/11/2006, ésta la entregó en su totalidad, tal y como se evidencia del Acta de Recepción No. GRTICE-RC-DF-0749/2006-02, de esa misma fecha (…)”, en razón de lo cual –al decir del Apoderado de la que se siente lesionada- debería imponerse la sanción en su límite mínimo.

Que la Administración Tributaria al imponer la sanción en la forma que lo hizo violó el principio de proporcionalidad de las sanciones administrativas, ya que se impone una sanción muy superior con relación al incumplimiento del deber formal. Al respecto desarrolla el principio de proporcionalidad.

Por último resalta el hecho de que jamás ha sido sancionada en periodos fiscales anteriores al que motivó la presente controversia, razón por la cual solicita la aplicación de la sanción en su límite mínimo. Asimismo, solicita la suspensión de los efectos del acto impugnado y la condenatoria en costas de la Administración Tributaria.

C.- Antecedentes y Actos Administrativos.-

• Resolución de Jerárquico Nº GCE/DJT/2007 de fecha 02 de abril de 2007 emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

• Resolución de Imposición de Sanción Nº GRTICE-RC-DF-0749/2006-09 de fecha 12 de enero de 2007 emanada de la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

D.- Informes de la Representación del Fisco Nacional.-

En la oportunidad legal para presentar los Informes en la presente causa, compareció el Abogado W.J.P.P., titular de la cédula de identidad Nº V-3.569.659, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 39.761, actuando en su carácter de sustituto de la ciudadana Procuradora General de la República, y entregó escrito a tales fines.

La Representante de la Hacienda Pública Nacional, luego de identificar el acto administrativo recurrido, los antecedentes de dicho acto y los alegatos de la recurrente, manifiesta en su escrito, en resumen, lo siguiente:

Opinión del Fisco Nacional:

1. Del Falso Supuesto:

Luego de exponer lo que se entiende por falso supuesto, el Representante del ente reparador, manifestó en su escrito de Informes que la conducta desplegada por la reparada, a saber: la omisión de ciertos requisitos exigidos a las facturas, está tipificada expresamente como un incumplimiento de deber formal en el Código Orgánico Tributario, específicamente en el Art. 101, y en razón de dicha disposición se le impuso la multa, por lo que mal podría la Administración Tributaria incurrir en el vicio de falso supuesto de derecho denunciado.

2. De las Atenuantes:

Con respecto a las atenuantes invocadas, manifiesta el Representante de la Hacienda Pública Nacional que la conducta desplegada por ACTIVALORES SOCIEDAD DE CORRETAJES DE VALORES, S.A., “(…) resulta forzoso concluir que no existe a favor de la contribuyente infractora, causal alguna que permita eximirla de la responsabilidad tributaria en que ha incurrido y, por lo que respecta al caso en concreto dicha sanción se ajusto a la pena específica prevista en la norma que regula la materia, en razón de haberse configurarse ilícitos de carácter formal, concibiendo como deberes formales aquellos impuestos a los sujetos pasivos o terceros tendentes a la determinación de la obligación tributaria o a la verificación y fiscalización del cumplimiento de la referida obligación; por tal motivo o pueden ser objeto de modificación las penas aplicadas (…)”.

Que en “(…) relación, a las circunstancias atenuantes, previstas en los numerales 2 y 6 del artículo 96 del Código Orgánico Tributario, la contribuyente se conformó con invocar sin traer al expediente, elemento alguno que evidencie la veracidad de lo invocado, para así determinar que el mismo es efectivamente, excusable (…)”.

Capitulo II

Motiva

Delimitación de la Controversia.-

Advierte este Despacho Judicial que el presente caso se circunscribe dilucidar la legalidad de la Resolución de Jerárquico Nº GCE/DJT/2007 de fecha 02 de abril de 2007 emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) mediante la cual se confirmó la Resolución de Imposición de Sanción signada con la nomenclatura GRTICE-RC-DF-0749/2006-09 de fecha 12 de enero de 2007 emanada de la División de Fiscalización de la mencionada Gerencia Regional.

I. Del Falso Supuesto:

Arguyó el Apoderado Judicial de la justiciable que Administración Tributaria omitió aplicar las disposiciones establecidas en el Código Penal, específicamente, el Art. 99 eiusdem, vía supletoria, pues aplicó acumulativamente el máximo sancionatorio de 150 unidades tributarias por cada periodo fiscal establecido en el Art. 101 del Código Orgánico Tributario de 2001, deviniendo dicha actuación en un falso supuesto de derecho, y en consecuencia dicho vicio acarrea la nulidad de la Resolución de Jerárquico impugnada, de conformidad con el Art. 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Por su parte la Representación del Fisco, indicó en su escrito recursivo que la conducta desplegada por la reparada, a saber: la omisión de ciertos requisitos exigidos a las facturas, está tipificada expresamente como un incumplimiento de deber formal en el Código Orgánico Tributario, específicamente en el Art. 101, y en razón de dicha disposición se le impuso la multa, por lo que mal podría la Administración Tributaria incurrir en el vicio de falso supuesto de derecho denunciado.

Para decir este Despacho observa:

Visto el falso supuesto del que adolece supuestamente el proveimiento administrativo, es necesario siempre remitirse a las pruebas existentes en autos, y muy especialmente al acto contentivo de la voluntad administrativa.

Así tenemos que la Gerencia Regional de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del SENIAT, mediante la Resolución de Jerárquico Nº GCE-DTJ/2007 de fecha 02 de abril de 2007 confirmó la Resolución de Imposición de Sanción signada con la nomenclatura GRTICE-RC-DF-0749/2006-09 de fecha 12 de enero de 2007, emanada de la División de Fiscalización de la mencionada Gerencia Regional, en la cual se objetó que las facturas correspondiente a los meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2004 omitieron la condición de la operación; la descripción de la venta e indicación del valor total de la venta de los bienes o de la prestación de los servicios.

De acuerdo a la Administración Tributaria, tal conducta contraviene lo establecido en los literales p), q) y u) del Art. 2 de la Resolución 320 en concordancia con el Art. 54 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado de 2002 y 2004, y Art. 63 del Reglamento, todo lo cual es sancionado con el Art. 101 del Código Orgánico Tributario vigente.

A saber tales disposiciones indican lo siguiente:

Resolución 320:

Artículo 2.- Los documentos a que hace referencia el artículo anterior deben emitirse cumpliendo y llenando los siguientes requisitos:

Omissis

p) Condición de la operación, sea ésta de contado o a crédito y su plazo. Si la operación es a crédito, precisar su monto, el plazo, la cantidad de cuotas, monto de cada una de ellas, tasa de interés, monto total de los intereses y en su caso, si se pactó actualización del saldo de precio o de la tasa de interés y el modo de actualización

q) Descripción de la venta del bien o de la prestación del servicio con indicación de la cantidad, precio unitario, valor de la venta, o de la remuneración y de las respectivas alícuotas aplicables.

Omissis

u) Indicación del valor total de la venta de los bienes o de la prestación del servicio o de la suma de ambos, si corresponde.

Reglamento de la Ley de Impuesto al Valor Agregado:

Artículo 63.- El Ministerio de Hacienda, mediante Resolución, dictará las normas que establezcan los requisitos, formalidades y especificaciones técnicas que deben cumplirse en la impresión y emisión de las facturas, en los otros documentos equivalentes que la sustituyan, en las órdenes de entrega o guías de despacho y en las notas de crédito o débito.

Omissis

Por su parte el Art. 54 de la Ley de Impuesto al Valor Agregado, tanto la vigente en 2002 (Caceta Oficial Nº 5.601 Extraordinario de fecha 30 de agosto de 2002) como en 2004 (Gaceta Oficial Nº 37.999 de fecha 11 de agosto de 2004) tipificaba lo que de seguidas se trascribe:

Artículo 54.- Los contribuyentes a que se refiere el artículo 5 de esta Ley están obligados a emitir facturas por sus ventas, por la prestación de servicios y por las demás operaciones gravadas. En ellas deberá indicarse en partida separada el impuesto que autoriza esta Ley

Omissis

Por último, el vigente Código Orgánico Tributario tipifica como conducta sancionable en el Art. 101, lo siguiente:

Artículo 101.- Constituyen ilícitos formales relacionados con la obligación de emitir y exigir comprobantes:

Omissis

3. Emitir facturas u otros documentos obligatorios con prescindencia total o parcial de los requisitos y características exigidos por las normas tributarias.

Omissis

Quien incurra en los ilícitos descritos en los numerales 2, 3 y 4 será sancionado con multa de una unidad tributaria (1 U.T.) por cada factura, comprobante o documento emitido hasta un máximo de ciento cincuenta unidades tributarias (150 U.T.) por cada período, si fuere el caso

.

Omissis

Vistas las normas que anteceden y los hechos desplegados por ACTIVALORES SOCIEDAD DE CORRETAJES DE VALORES, S.A., los cuales por lo demás no han sido controvertidos en la presente causa; y siendo entonces, el falso supuesto de derecho un vicio del acto administrativo que se configura cuando los hechos son apreciados correctamente por el ente administrativo, pero se les otorga una errada calificación jurídica o bien se le confiere a la norma una calificación jurídica que no contiene –muy someramente, pues ambas partes expusieron lo que debe entenderse por el vicio de la referencia y cuando se configura, por lo que esta Juzgadora considera inoficioso extenderse en consideraciones teóricas al respecto- es claro para este Tribunal Quinto de lo Contencioso Tributario que en el caso de autos no se configuró el vicio de falso supuesto de derecho denunciado por la justiciable en su escrito recursivo, pues la Administración Tributaria apreció los hechos correctamente –los cuales como ya se indicó no fueron controvertidos en autos-, los calificó y engranó en la norma correspondiente, y le otorgó la consecuencia jurídica que al efecto indicaba el Código Orgánico Tributario, por la conducta desplegada por el infractor.

La conducta de la recurrente en autos fue objetada en el acto administrativo de primer grado, y luego confirmada en la Resolución impugnada mediante el Recurso Jerárquico con base en las normas citadas, por lo que como ya se adelantó, este Tribunal Quinto de lo Contencioso Tributario no advierte la existencia del vicio de falso supuesto de derecho en la Resolución de Jerárquico Nº GCE/DJT/2007 de fecha 02 de abril de 2007, como tampoco advierte dicho vicio en la Resolución de Imposición de Sanción Nº GRTICE-RC-DF-0749/2006-09 de fecha 12 de enero de 2007, ambas emanadas de la Gerencia Regional objetante. Así se Declara.

Sin embargo, el Apoderado Judicial de la contribuyente arguyo en su escrito recursivo que debía aplicarse el Art. 99 del Código Penal, en razón del cual se considera como una solo delito las distintas violaciones del ordenamiento penal –el denominado por alguna doctrina como delito continuado- y cita pronunciamiento del Tribunal Supremo de Justicia en tal sentido.

A este respecto, la Resolución de Jerárquico considerada lesiva, indicó como motivó para desechar tal argumento expuesto en su oportunidad ante dicha sede que, “(…) es nuestra opinión el considerar que no opera para el caso sanciones por infracciones tributarias en el Código Orgánico Tributario, la aplicación supletoria del concurso continuado previsto en el artículo 99 del Código Penal. La aplicación supletoria de una norma del derecho penal en el ámbito sancionador tributario, sólo es posible cuando no exista una disposición que regule una situación en particular y siempre y cuando tales preceptos sean compatibles con la naturaleza y fines del derecho tributario, tal como lo exige el artículo 79 del Código Orgánico Tributario.

De esta manera, al no haberse aplicado concurrencia de infracciones en el caso bajo análisis en virtud de tratarse de la comisión de un solo ilícito tributario, como lo es la omisión de requisitos en las facturas emitidas, por ende existe unicidad en el mismo, en tal sentido en el caso en estudio resulta improcedente la aplicación supletoria del concurso continuado establecido en el artículo 99 del Código Penal, con ocasión de existir en el Código Orgánico Tributario una regulación especial sobre la materia y al no haberse aplicado en la Imposición de Sanción concurrencia de infracciones, tal como queda evidenciado (…)”

De manera pues que el ente sancionador consideró improcedente la aplicación del Art. 99 del Código Penal, en razón de “no haberse aplicado concurrencia de infracciones en el caso bajo análisis”. Sin embargo, este Despacho no puede más que mostrar su desacuerdo, pues la disposición del Art. 99 en referencia es una ficción legal mediante la cual el legislador consideró como una sola conducta típica y antijurídica, las varías violaciones cometidas a una disposición legal, aunque hayan sido cometida en diferentes fechas, siempre que se hayan realizado con actos ejecutivos de una misma resolución, es decir, existe delito continuado en infracciones tributarias, cuando se viene violando o transgrediendo, en varios períodos impositivos investigados, la misma norma, ello en virtud de la unicidad de la intención de la contribuyente, es decir, una conducta omisiva, en forma repetitiva y continuada, tal como lo ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia Sala Político Administrativa en diferentes pronunciamientos, tal como el emitido en sentencia Nº 00877 de fecha 17 de junio de 2003, (caso: Acumuladores Titán, C.A.), ratificado en sentencias Nros. 00152 del 1 de febrero de 2007 (caso: Corporación H.M.S. 250, C.A.); 01112 del 27 de junio de 2007 (caso: Refolit, C.A.); 01867 del 21 de noviembre de 2007 (caso: Super Panadería La Linda, C.A.) y 584 del 7 de mayo de 2008 (Caso: Fisco Nacional contra Zapatería F.P., C.A.), en cuyo caso ha indicado que “Ahora bien, este tema ha sido objeto de estudio de reconocida doctrina nacional y extranjera, que ha sostenido la existencia de una ficción legal, por lo que la disciplina de hecho único que le es atribuida no se corresponde con una realidad de hecho único. Se trata de varios hechos constitutivos de diversas violaciones de la ley penal, que a los efectos sólo de la pena, ésta considera como un delito único, entendiendo que a los demás efectos, el tratamiento que se le dará será de varios delitos en concurso legal.

En este mismo orden de ideas, sostiene otra parte de la doctrina que, el delito continuado configura una forma especial de delito único, donde la unicidad de los distintos hechos constitutivos de la infracción viene dada por la unidad de la intención del sujeto agente, sea que ésta venga dada por dolo, culpa o error.

Es así como se ha definido el delito continuado, a través de las siguientes características, a saber: 1. pluralidad de hechos, o conductas físicamente diferenciables, aún si son cometidas en fechas diferentes; 2. Que sean atribuibles o imputables a un mismo sujeto; 3. Constitutivas de violaciones a una misma disposición legal, y 4. Productoras de un único resultado antijurídico. Es decir, la consumación del delito continuado presupone que la serie de actos antijurídicos desarrollados por el sujeto agente sean ejecutivos de una única resolución o designio, de una única intencionalidad, sea que ésta venga dada por dolo, culpa o error.

En el caso de autos, observa la Sala que la Administración Tributaria liquidó multas, mes a mes, por incumplimiento de deberes formales para el libro de compras, previstos en los literales d) y h); para el libro de ventas, previstos en los literales c) y d), de los artículos 78 y 79 del Reglamento de la Ley del Impuesto al Consumo Suntuario y a las Ventas al Mayor, respectivamente, y por la omisión de datos en las facturas emitidas por la contribuyente, previstas en los literales h) y m) del artículo 63 del Reglamento eiusdem, de conformidad con el artículo 106 del Código Orgánico Tributario.

Pues bien, del análisis de las actas procesales, a la luz de las características de la figura del delito continuado supra señaladas, se advierte, en el caso de autos, que existen varios hechos, cada uno de los cuales reúne las características de la infracción única, pero como se dijo anteriormente, por la ficción que hace el legislador, no se consideran como varias infracciones tributarias sino como una sola continuada, en virtud de la unicidad de la intención o designio del sujeto agente (la contribuyente recurrente). Así se observa, que mediante una conducta omisiva, en forma repetitiva y continuada, viene violando o transgrediendo, durante todos y cada uno de los períodos impositivos investigados, la misma norma, contentiva del ilícito tributario por concepto de incumplimiento de deberes formales, previsto en los artículos 106 del Código Orgánico, 78, 79 y 63 del Reglamento del impuesto al consumo suntuario y a las ventas al mayor. Comportamiento omisivo reflejado en forma idéntica en cada uno de los meses investigados, tal como se puede ver de los anexos 01, 02 y 03 de la resolución de sanción impugnada. Por todas estas razones, la disposición del artículo 99 del Código Penal debe ser aplicada, en este caso particular, por darse los elementos del concurso continuado, aplicable también a las infracciones tributarias, por expreso mandato del artículo 71 del Código Orgánico Tributario, en consecuencia, las multas estimadas procedentes en este fallo, deben ser calculadas como una sola infracción, en los términos del dispositivo del mencionado artículo 99, por no tratarse de incumplimientos autónomos como erradamente lo afirmó la Administración Tributaria. Así se declara.”. (Negritas, Cursivas y Subrayado de este Tribunal Quinto de lo Contencioso Tributario).

En lo que respecta a la supletoriedad de las disposiciones establecidas en el Código Penal así como los principios que rigen esta área del Derecho, se hace obligatoria su aplicación en razón de que no existe una norma expresa sobre la aplicación de la consecuencia jurídica, en el Código Orgánico Tributario, cuando el auto del hecho comete varias violaciones a una disposición legal en distintas fechas y se hayan realizado con actos ejecutivos de una misma resolución.

Igualmente, considera importante este Despacho resaltar que tal interpretación se impone por disposición del principio de proporcionalidad de la sanción administrativa, en razón del cual debe haber una conformidad, entre la medida sancionadora y la gravedad de la infracción, dentro del criterio de mejor selección de las posibles graduaciones represivas, como consecuencia de un comportamiento contrario a derecho (Ma. G.C.I.L.P.S. de la Administración Tributaria. Editorial Jurídica Venezolana. Caracas, 2006)

De manera que el ejercicio de la potestad sancionadora por parte de la Administración encuentra límites en el principio de proporcionalidad, y aunque si bien es cierto la Administración Tributaria goza de una libertad para imponer las sanciones propias de su ámbito –conocida como la potestad sancionada- no menos cierto es, que el legislador a condicionado el ejercicio de esa libertad de imposición entre un mínimo y un máximo, cuya graduación ha otorgado al órgano administrativo en el marco de una confianza y una mejor identificación de la concreta infracción y posterior sanción a las circunstancias del caso concreto, pero cuya actuación no puede tornarse arbitraria pues el operador jurídico de la norma debe tomar en cuenta las circunstancias fácticas del caso que analiza tales como: la intencionalidad, la gravedad de la conducta, la trascendencia del hecho y la naturaleza del perjuicio causado, para graduar la sanción en su justa medida, en cumplimiento del principio de proporcionalidad, de conformidad con el Art. 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativo y 2 Constitucional.

Así pues, tenemos que la sociedad ACTIVALORES SOCIEDAD DE CORRETAJES DE VALORES, S.A. omitió indicar en sus facturas la condición de pago; la descripción del bien o servicio prestado y el valor total de la operación, pero tales omisiones no obstaculizan la labor de control y fiscalización de la Administración Tributaria.

De manera tal pues, que colocar una multa equivalente en bolívares a mil ochocientas unidades tributarias (1.800 U. T.) es totalmente desproporcionado en razón de la conducta desplegada por la reparada y el bien jurídico tutelado, a saber: la labor fiscalizadora y de control fiscal de la Administración Tributaria a través de la factura, el cual no ha sido obstaculizado por el incumplimiento del deber formal reprochado.

En vista de lo anterior, se anula la Resolución de Jerárquico Nº GCE/DJT/2007 de fecha 02 de abril de 2007, y por vía de consecuencia, se anula la Resolución de Imposición de Sanción Nº GRTICE-RC-DF-0749/2006-09 de fecha 12 de enero de 2007, ambas emanadas de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) en lo referente a la imposición de la sanción por cada ejercicio, a saber: enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2004 por incumplimiento de deberes formales en materia de Impuesto al Valor Agregado y visto que en el presente caso la infracción consistió en un ilícito formal, cuyos hechos no fueron materia de debate en esta causa –omisión de ciertos requisitos en las facturas- y cuya sanción constituye una unidad tributaria (1 U.T.) por cada factura, comprobante o documento emitido hasta un máximo de ciento cincuenta unidades tributarias (150 U.T.), conforme a lo dispuesto en el segundo aparte del artículo 101 del Código Orgánico Tributario de 2001, comportamiento reflejado en forma idéntica en cada uno de los meses objetados, ya identificados ampliamente; por tal razón, la disposición del artículo 99 del Código Penal debe ser aplicada en este caso particular, la cual será calculada como una sola infracción, como fue alegado por ACTIVALORES SACIEDAD DE CORRETAJES DE VALORES, S.A..

En virtud de lo precedente, este Tribunal Quinto de lo Contencioso Tributaria de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas ORDENA a la Administración Tributaria la expedición de planillas de liquidación, por la cantidad en bolívares equivalente a ciento cincuenta unidades tributarias (150 U.T.), por cuanto se evidenció del alegato esgrimido por la contribuyente en el recurso contencioso tributario interpuesto y de los recaudos existentes en autos –anexo de la Resolución Nº GRTICE-RC-DF-0749/2006-09- que la misma emitió una cantidad de facturas que no cumplían con los requisitos legalmente establecidos superior al máximo previsto en el artículo 101 en comentario, en cada uno de los períodos impositivos investigados, cuya graduación de multa se impone por el tanta veces mencionado Art. 99 del Código Penal. Así se decide

En cuanto a las atenuantes invocadas, a saber: las establecidas en los numerales 2) y 6) del Art. 96 del vigente Código Orgánico Tributario referentes a: la conducta que el autor asuma en el esclarecimiento de los hechos; y las demás circunstancias atenuantes que resulten de los procedimientos administrativos o judiciales, aunque no estén previstas expresamente por Ley.

A saber, no encuentra esta Juzgadora elementos en autos que la lleven a graduar la sanción en su límite medio o mínimo, por el contrario de los elementos cursantes en autos y conforme la figura del denominado delito continuando se estima la aplicación de la sanción en su límite máximo, como antes se indicó, en su justa medida. Así se Declara.

Con respecto a los argumentos aducidos por la Representación del Fisco Nacional en su escrito de Informes referentes a que“(…) resulta forzoso concluir que no existe a favor de la contribuyente infractora, causal alguna que permita eximirla de la responsabilidad tributaria en que ha incurrido y, por lo que respecta al caso en concreto dicha sanción se ajusto a la pena específica prevista en la norma que regula la materia, en razón de haberse configurarse ilícitos de carácter formal, concibiendo como deberes formales aquellos impuestos a los sujetos pasivos o terceros tendentes a la determinación de la obligación tributaria o a la verificación y fiscalización del cumplimiento de la referida obligación; por tal motivo o pueden ser objeto de modificación las penas aplicadas (…)”; y que en “(…) relación, a las circunstancias atenuantes, previstas en los numerales 2 y 6 del artículo 96 del Código Orgánico Tributario, la contribuyente se conformó con invocar sin traer al expediente, elemento alguno que evidencie la veracidad de lo invocado, para así determinar que el mismo es efectivamente, excusable (…)”.

Este Despacho resalta en primer lugar, que no encuentra en el escrito recursivo, argumento alguno que lleve a la solicitud de una circunstancia eximente de responsabilidad penal tributaria; y en cuanto a la falta de actividad probatoria por parte de la recurrente para la aplicación de las atenuantes invocadas, si bien es cierto que se consideraron improcedentes en razón de la conducta desplegada por la justiciable y conforme el Art. 99 del Código Penal, no logra entender este Tribunal Quinto de lo Contencioso Tributario a que se refiere el Abogado Fiscal cuando indica que “(…) elemento alguno que evidencie la veracidad de lo invocado, para así determinar que el mismo es efectivamente, excusable (…)”, en consecuencia este Despacho resuelve omitir alguna consideración al respecto. Así se Declara.

Visto el pronunciamiento que antecede, este Despacho considera inoficioso adentrarse al conocimiento de los demás argumentos expuestos por ACTIVALORES SOCIEDAD DE CORRETAJES DE VALORES, S.A. Así se declara.

Capitulo III

Dispositiva

Con fundamento en la motivación anterior, este TRIBUNAL SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, DECLARA CON LUGAR EL RECURSO CONTENCIOSO TRIBUTARIO interpuesto por el Abogado R.J.B.H., titular de la cédula de identidad Nº V-8.507.881, Abogado en ejercicio inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 56.923, actuando con el carácter de Apoderado Judicial de ACTIVALORES SACIEDAD DE CORRETAJES DE VALORES, S.A., Registro del Información Fiscal Nº J-00345605-5, en contra de la Resolución de Jerárquico signada con la nomenclatura GCE/DJT/2007 de fecha 02 de abril de 2007 emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de Contribuyentes Especiales de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), mediante la cual se confirmó la Resolución de Imposición de Sanción signada con la nomenclatura GRTICE-RC-DF-0749/2006-09 de fecha 12 de enero de 2007 emanada de la División de Fiscalización de la mencionada Gerencia Regional, por incumplimiento de deberes formales en materia de Impuesto al Valor Agregado, imponiéndose multa por la cantidad -equivalente en bolívares- de mil ochocientas Unidades Tributarias (1.800 UT).

Se ordena la notificación de la Ciudadana Procuradora General de la República, del ciudadano Contralor General de la República, del Ciudadano Fiscal del Ministerio Público con Competencia en Materia Tributaria y de las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario. Líbrense las correspondientes boletas.

REGÍSTRESE Y PUBLÍQUESE

Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, en la ciudad de Caracas, a la una de la tarde (1:00 P.M.) a los nueve (09) días del mes de junio del año dos mil ocho (2008). Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

LA JUEZ SUPLENTE

Abg. B.E.O.H.

LA SECRETARIA

Abg. SARYNEL GUEVARA

La anterior sentencia se público en la presente fecha, a las 12:15 pm.

Asunto: AP41-U-2007-000317

BEOH/Jr/A.S.

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