Decisión nº PJ0572011000062 de Tribunal Superior Segundo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de Caracas, de 3 de Mayo de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

EN SU NOMBRE

TRIBUNAL SUPERIOR SEGUNDO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL.

Caracas, 03 de mayo de 2011

201º y 152º

ASUNTO: AP51-O-2010-021178.

RECURSO: AP51-R-2011-000987.

MOTIVO: A.C..

JUEZA: DRA. T.M.P.G..

PARTE ACCIONADA Y RECURRENTE:

C.D.P. DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DEL MUNICIPIO SUCRE.

REPRESENTANTES DEL C.D.P.D.M.S.: M.G.C., C.C. y REINELSY GONZALEZ, abogadas inscritas en el Inpreabogado bajo los Nº 117.496, 145.499 y 120.882, respectivamente.

SENTENCIA APELADA: De fecha 28 de enero de 2011, dictada por el Juez Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas,.

I

Conoce este Tribunal Superior Segundo del presente recurso, con ocasión de la apelación interpuesta por las ciudadanas M.G.C., C.C. y REINELSY GONZALEZ, abogadas inscritas en el Inpreabogado bajo los Nº 117.496, 145.499 y 120.882, respectivamente, en su carácter de representantes del MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO MIRANDA, contra la sentencia de fecha 28 de enero de 2011, dictada por el Juez Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial.

II

COMPETENCIA

Con fundamento en el artículo 35 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, corresponde a esta Alzada, el conocimiento de los recursos de apelación contra sentencias de amparos que dicten los Jueces de Primera Instancia de Sustanciación y Mediación del Circuito Judicial de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y, por cuanto en el presente asunto, la apelación fue ejercida contra un acto jurisdiccional que emitió, en Sede Constitucional, el Juez Segundo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, en fecha 28 de enero de 2011, esta Superioridad se declara competente, para decidir el presente recurso de apelación. Y ASÍ SE ESTABLECE.

III

Realizadas las formalidades de Alzada y en cumplimiento del ordinal 3° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, pasa esta Superioridad a referirse a la síntesis en que quedó planteada la controversia, y a tal efecto observa:

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN DE AMPARO

Que de conformidad con lo establecido en los artículos 25, 26, 27, 49, 75, 76 y 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 8, 26, 27, 348, 351, 358, 359, 360 Y 363 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, la ciudadana ADRINANA M.A. solicita MEDIDA DE AMPARO A SU FAVOR y en contra de las actuaciones del C.D.P. DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DEL MUNICIPIO SUCRE, en virtud que considera fueron menoscabados sus derechos y garantías constitucionales con el procedimiento administrativo llevado a cabo por la mencionada institución.

Que en fecha 26 de julio de 2010, el ciudadano R.P. interpuso denuncia en contra de la ciudadana A.M.A., madre de sus dos hijas, las niñas (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 LOPNNA), alegando descuido, desnutrición, desaseo, maltrato psicológico, obstaculización en el cumplimiento del régimen de visitas previamente acordado y presunción de consumo de antidepresivos sin prescripción médica.

Que en fecha 02 de agosto de 2010, compareció por ante el C.D.P. DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DEL MUNICIPIO SUCRE la ciudadana A.M.A. en compañía de sus hijas, tras haber sido conminada por el progenitor, ciudadano R.P., decretándose en esta misma fecha una Medida de Protección, consistente en el alejamiento de la progenitora respecto a sus hijas, sin haber sido ésta notificada previamente del procedimiento, lo cual considera una lesión al derecho constitucional al debido proceso.

Que la medida dictada en fecha 02 de agosto de 2010, conllevó el traslado de las niñas PADILLA MICELI a la entidad de atención “Villa de los Chiquiticos” de la Fundación Amigos del N.A. (FUDANA), lo cual era innecesario, por cuanto tal medida solo debe ser aplicada de manera excepcional.

DE LA SENTENCIA APELADA

… este Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, actuando en sede constitucional y administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad que le confiere la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR la acción de amparo constitucional intentado por la ciudadana A.M.A., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V.- 11.565.135, debidamente representada por los abogados I.N.C.D., N.Z. y M.S., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 137.246, 136.728 y 137.237, respectivamente, en contra de las medidas de protección dictadas por el C.D.P. DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL MUNICIPIO SUCRE, en fecha 02 y 03 de agosto del año 2010, en consecuencia se DECLARA LA NULIDAD DE TALES MEDIDAS DE PROTECCIÓN por haber infringido por mala praxis y errada interpretación de normas legales, los artículos 49 y 75 y 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tal como es señalado en sentencia de la Sala Constitucional Nº 828 de fecha 27-07-2000 Exp. Nº 00-0889

SEGUNDO: como consecuencia de lo anterior se restablece el derecho o garantía constitucional lesionado, es decir regresar al status que en las relaciones madre – hijas poseían con anterioridad al dictado de las medidas. Si bien ello significa que la niñas deben regresar al hogar de la madre, este juzgador visto los elementos surgidos durante el procedimiento, debe imponer una serie de obligaciones a ambos padres, lo cual a juicio de quien suscribe, no implica una modificación a la situación jurídica preexistente, sólo constituyen acciones tendentes a mejorar la relación entre ambos padres, el modo en que estos ejercen las instituciones familiares creadas en protección de las niñas ya identificadas.

TERCERO: Respecto a la madre es obligatorio:

Se someta a un control y seguimiento psiquiátrico a través de servicios públicos o privados, siendo el médico tratante quien le indique que medicamentos y en que dosis debe tomarlos. De igual modo es indispensable que en ese trabajo terapéutico, se brinden herramientas sobre como manejar con mayor acertividad (SIC) la relación con el padre de sus hijas.

Tal como se ordenará en punto subsiguiente, la madre debe recibir, en la terapia familiar ordenada, herramientas sobre como reorientar el modo cómo disciplinar a sus hijas respetando el derecho al buen trato establecido en el artículo 32-A de la LOPNNA

Se ordena que el trabajador social adscrito al Equipo Multidisciplinario Nº 7 de este Circuito Judicial, realice dos (02) visitas mensuales NO PLANIFICADAS CON LA MADRE, a fin de verificar en que modo la referida madre cumple cabalmente con las obligaciones impuestas dentro de la Responsabilidad de Crianza; para que esto sea posible, la madre debe facilitar al trabajador social, los horarios habituales del las niñas y en que momento por lo general las mismas se encuentran en su hogar.

De igual modo el trabajador social, deberá acudir al colegio donde las niñas estudian a fin de verificar si a las mismas se les esta garantizando por parte de la madre el derecho al estudio en condiciones idóneas.

La madre tiene la obligación de consignar ante el juez asignado para ejecutar este amparo, constancia original de la asistencia tanto a las terapias psiquiatritas como a los talleres de terapia familiar (se considera constancia aquella que se librara una vez al mes indicando número de sesiones asistidas).

Como muy importante este juzgador exhorta a la madre a no proseguir con las acciones iniciadas ante el Ministerio Público por violencia de género, si las condiciones que dieron origen a esas acciones cesaron, todo ello a fin de facilitar el ejercicio de la Responsabilidad de Crianza por parte del padre (la cual es compartida con la madre) y el régimen provisional de convivencia familiar que se fije en esta sentencia.

La duración de estas obligaciones será por un período de seis (06) meses, a menos que por medio de una decisión llevada en un juicio ordinario o previo acuerdo entre los padres se modifique éste régimen.

CUARTO. Respecto al padre es obligatorio:

Debe someterse a un programa de rehabilitación por consumo de sustancias ilícitas en alguna institución pública o privada de reconocida trayectoria en el área.

Realizarse tres (03) exámenes toxicológicos durante dos (02) meses en el laboratorio CLINIFAR.

El padre tiene la obligación de consignar ante el juez asignado para ejecutar este amparo, constancia original de la asistencia al programa de rehabilitación por consumo de sustancias ilícitas, los resultados de las pruebas realizadas, como a los talleres de terapia familiar aquí ordenados (se considera constancia aquella que se librará una vez al mes indicando número de sesiones asistidas).

Como titular de la Responsabilidad de Crianza debe colaborar en el cumplimento de las actividades que dentro de la custodia realiza la madre ejerciendo las demás funciones inherentes a ésta responsabilidad.

QUINTO: Respecto a ambos padres.

Asistir con carácter obligatorio a una institución que brinde terapia familiar, de modo de que ambos adquieran herramientas que les permitan superar los problemas que como pareja parental atraviesan, todo ello, en función de sus hijas. Esta institución debe ser diferente a PROFAN (SIC), considerando que esta institución sin duda excelente en su labor, ya realizo(SIC) un abordaje a este grupo cuyos resultados fueron utilizados como medios de prueba, por lo que se requiere de una institución que comience desde el principio sin diagnósticos preconcebidos. El tipo de instituciones idóneas para este caso, puede ser suministrado por el Equipo Coordinador de los Equipos Multidisciplinarios.

Ejercer de modo conjunto, tal como es ordenado por el artículo 358 LOPNNA, todas las obligaciones inherentes a la Responsabilidad de Crianza.

SEXTO: por las razones señaladas en la motivación del fallo se fija de modo provisional un régimen de convivencia familiar a favor del padre, en los términos establecidos por el articulo 386 LOPNNA, el cual tendrá vigencia hasta que ambos padres acuerden otro diferente o se dicte mediante un procedimiento ordinario un régimen definitivo, o sea sustituido por otro régimen provisional dictado en el transcurso de un procedimiento ordinario. Este régimen se desarrollara de la siguiente forma:

El padre tendrá acceso a la residencia donde habitan las niñas todas las veces que sea necesaria en aras de su adecuado crecimiento personal, realizadas en horas en que no se interrumpa su adecuado descanso, debiendo la madre permitir tal acceso. Si por ocasión de las medidas preventivas dictadas en otro procedimiento penal, ambos progenitores no pudiesen estar cerca, la madre deberá retirarse momentáneamente del hogar dejando en el mismo a una persona de su confianza. Es de entender que el entorpecimiento por parte de la madre d(SIC) este punto es considerado lesivo a los intereses de las niñas.

Las niñas podrán salir con el padre de viernes en la tarde a domingo a las 7:00 p.m en fines de semanas alternos. Ello implica que el padre podrá buscar a las niñas el viernes que le corresponda en horas de la tarde en el hogar de la madre y devolverlo igualmente a la madre antes de las siete de la noche del domingo.

Las niñas disfrutarán el Día del Padre con su progenitor y el Día de la Madre con su progenitora.

Respecto al cumpleaños de las niñas estas celebraciones será (SIC) disfrutado alternativamente con cada uno de los progenitores, según corresponda por cada niña. En todo caso se exhorta a los padres a celebrar en conjunto dicho evento para proporcionar mayor felicidad a las mismas.

Las festividades de Semana Santa, Carnaval, navidad, fin de año y demás días feriados serán disfrutadas por ambas niñas con cada uno de los padres igualmente de forma alterna. El horario será idéntico al establecido para los fines de semana. Las niñas comenzaran este Carnaval en compañía del Padre.

Son validos los acuerdos alcanzados entre los padres que modifiquen este régimen, siempre cuando redunde en beneficio de las niñas, siempre escuchándolas.

SEPTIMO: la entrega de las niñas a la madre, se realizara en un plazo que no excederá de cinco (05) días contados a partir del día lunes 24 de enero del presente año. De ser necesario se requerirá el apoyo del equipo multidisciplinario para facilitar el proceso de transición.

OCTAVO: se ordena remitir copia certificada de esta decisión al C.M.d.D.d.N.N. y Adolescentes del Municipio Sucre, a fin de que resuelva sobre la procedencia o no de dictar medidas disciplinarias contra los funcionarios y funcionarias responsables por la trasgresión de las normas constitucionales aquí mencionadas, tal como lo establece el articulo 27 LOADGC. Igualmente se remite a la Fiscalía Superior del Ministerio Publico las presentes actuaciones con la finalidad de que se designe un Fiscal Especializado para que conozca de las presuntas infracciones penales cometidas en contra de la integridad física y emocional de las niñas arriba identificadas…

FUNDAMENTOS DE LA APELACION

Las ciudadanas M.G.C., C.C. y REINELSY GONZALEZ, abogadas inscritas en el Inpreabogado bajo los Nº 117.496, 145.499 y 120.882, respectivamente, en su carácter de representantes del C.D.P. DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DEL MUNICIPIO SUCRE, manifiestan su desacuerdo con la sentencia recurrida, aduciendo los siguientes alegatos de hecho y de derecho:

1. - Que el Juez de la recurrida incurrió en una errónea interpretación de la violación al derecho a la defensa, al decir que no se practicó la notificación de la ciudadana A.M., por cuanto la misma participó en el aludido procedimiento, aunado al hecho que a pesar de no constar en el expediente, la prenombrada supuestamente admite haber recibido la notificación.

2. - Que la decisión recurrida señala de manera errónea que las medidas tomadas por el C.D.P. DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DEL MUNICIPIO SUCRE fueron inmotivadas.

3. - Que las medidas dictadas por los CONSEJEROS DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DEL MUNICIPIO SUCRE y sus efectos fueron erróneamente interpretadas por el a quo.

4. - Que el Juez de la recurrida incurrió en el vicio de incongruencia, por cuanto se pronunció sobre asuntos que no se encontraban controvertidos en la demanda de amparo.

IV

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Ahora bien, siendo de orden público y garantía del derecho a la defensa la revisión por los Tribunales Superiores de los fallos dictados por los Tribunales de Primera Instancia, este Tribunal Superior Segundo de Protección, pasa de seguidas a pronunciarse sobre el asunto debatido, en los términos que se exponen a continuación:

Respecto a la primera denuncia contenida en el escrito de formalización del presente recurso, relativa a la errónea interpretación de la violación del derecho a la defensa en el cual la parte apelante alega que existe un vicio al interpretarse la violación del derecho al debido proceso, en el procedimiento administrativo número 9676-07-10, llevado por el C.D.P. DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DEL MUNICIPIO SUCRE, ESTADO MIRANDA, por cuanto señalan que:

…si bien no consta en el expediente la debida notificación a la ciudadana A.M.d. la apertura del procedimiento administrativo, esta ciudadana admite que le fuere entregada la notificación y corre inserto en el expediente administrativo la comparecencia de la ciudadana antes mencionada a la sede del C.d.P. para rendir sus declaraciones precisamente el día y hora fijados para tal fin en la notificación en cuestión y con lo cual quedaría subsanado, cualquier error en la notificación…

(Subrayado de esta Superioridad).

Para decidir, considera esta Alzada:

De las copias certificadas que conforman el recurso de amparo, se observa boleta de notificación librada con carácter de urgente, de fecha 26 de julio de 2010, dirigida a la ciudadana A.M.A. a fin de que exponga lo que a bien tenga en relación al procedimiento administrativo iniciado ante ese Consejo y a favor de sus hijas previamente identificadas, la referida boleta de notificación no se encuentra recibida por la ciudadana A.M.A.; posteriormente a esto, el 02 de agosto de 2010, comparece la progenitora de las niñas y realiza una exposición ante el C.d.P., donde entre otras cosas, habla de haber tomado medicamentos antidepresivos; ese mismo día el C.D.P.D.M.S. resuelve dictar medida de protección a favor de las niñas PADILLA MICELI, a ser ejecutada en la Entidad de Atención “Las Villas de los Chiquiticos” de FUNDANA, de conformidad con lo establecido en los artículos 8, 30, 32, 129, 160 literal “b”, 162 y 289 y 126 literal “h” de la misma ley.

Debe precisar esta Alzada que en el presente caso si bien fueron presentadas denuncias sobre supuesto maltrato a las niñas de autos, ha quedado evidenciado a todas luces que el C.d.P. no otorgó el plazo razonable como parte del derecho a la defensa a la madre para que expusiera sus razones y buscara pruebas en su defensa, sino que el mismo día dictó las medidas sin además realizar las diligencias pertinentes a verificar si efectivamente las niñas de autos estaban siendo víctimas de violaciones a sus garantía y derechos.

Y más grave aún, el hecho que existiendo familia extendida, tales como tíos y familiares cercanos según se puede verificar de los testigos evacuados, el órgano administrativo dictara una medida apartando a las niñas de su familia de origen e insertándolas en una institución, que a pesar de tener condiciones óptimas y acordes para la protección de los niños, niñas y adolescentes, en este caso particular no es el sitio idóneo para unas niñas que tienen sus progenitores y su familia extendida; en este sentido, considera quien aquí decide que el C.D.P. DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DEL MUNICIPIO SUCRE se extralimitó en sus funciones al no ponderar y analizar detenidamente todas las implicaciones del asunto que fue sometido a su conocimiento, pues tal como lo expusimos precedentemente, el órgano administrativo no otorgó el plazo razonable a la madre para su defensa, ni realizó las gestiones tendientes bien sea a verificar la veracidad de las denuncias o en su defecto contactar a la familia extendida de las niñas, para ubicarlas mientras se realizaban las investigaciones.

En resumen, las actuaciones desplegadas por el C.D.P. DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DEL MUNICIPIO SUCRE, violaron el debido proceso y el derecho a la defensa de la ciudadana A.M., Y ASÍ SE DECLARA.

En relación a las denuncias referidas tanto a lo señalado por el a quo respecto a la inmotivación como a la errónea interpretación de las medidas tomadas por el C.D.P.D.M.S., ESTADO MIRANDA y sus efectos. Señalan las abogadas recurrentes con relación a la inmotivación que a pesar que las medidas dictadas por el referido órgano no precisan una motivación extensa, las mismas señalan cuales son las normas aplicables al caso y que en las actas se encontraban todos los elementos probatorios necesarios para dictar las medidas y, respecto a la segunda, entre otras cosas, aducen que la medida tomada el 02 de agosto fue revocada al día siguiente y que la misma fue dictada motivado a la inminente necesidad que implicaba la apertura del procedimiento por la gravedad de los hechos denunciados por el ciudadano R.P..

Todos los alegatos expuestos por la parte recurrente, motivan a este Tribunal Superior a profundizar en cuanto al sentido u objetivo que persiguen las medidas de protección dictadas por los órganos administrativos; en tal sentido, es preciso destacar que las medidas de protección las impone la autoridad competente cuando se produce en perjuicio de uno o varios niños o adolescentes, la amenaza o violación de sus derechos o garantías, con el objeto de preservarlos o restituirlos.

La amenaza o violación a la que se refiere el artículo 125 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, puede provenir de la acción u omisión del Estado, la sociedad, los particulares o de la propia conducta del niño o del adolescente; por este motivo, solo es posible aplicar una medida de protección si se constata una amenaza o violación de un derecho o garantía de los niños, niñas o adolescentes. En caso contrario, por más injusto que pueda parecer un hecho o una situación, si no existe una afectación a un derecho o garantía, no es procedente dictar una medida de protección pues ello constituiría un acto ilegal e inconstitucional, por cuanto se estaría contraviniendo el contenido del artículo 125 de la referida norma, lo cual implica dictar un acto sin base legal alguna, en abuso de poder y con una incompetencia manifiesta.

El objeto o finalidad de las medidas de protección es asegurar el pleno disfrute y ejercicio de los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes, individualmente considerados. Para ello el C.d.P. debe adoptar decisiones dirigidas a cesar la causa que genera la violación, así como tomar decisiones dirigidas a restablecer la situación jurídica infringida.

En resumen, las medidas de protección tienen un carácter estrictamente preventivo ante los problemas; puede tratarse de una situación profundamente injusta, inclusive puede ser que los niños o niñas involucrados en el asunto sientan una profunda tristeza o una gran consternación, pero si no se verifica la amenaza o violación a uno de sus derechos o garantías, luego no corresponde aplicar una medida de protección. En consecuencia, las decisiones de los Consejos de Protección no pueden extralimitarse y asegurar los derechos y garantías más allá de cómo han sido expresamente reconocidos y consagrados en el ordenamiento jurídico, así como tampoco pueden dejar de contener aspectos intrínsecos de esos derechos y garantías. En ambos casos las medidas de protección no estarían cumpliendo su objeto y, en consecuencia, contravendrían el artículo 125 de la ley especial.

En este orden de ideas, una de las medidas aplicable por parte del C.d.P. es la medida de abrigo, respetando el criterio de prelación contenido en el artículo 130 de la ley especial que rige la materia, debemos entender entonces que primeramente se debe optar por aplicar las medidas pedagógicas y aquellas tendientes a fortalecer los vínculos con la familia de origen, de allí que debió ubicarse la familia extendida antes que decretarse medida de “abrigo” en entidad de atención y luego, según el caso, optar por las medidas siguientes de no resultar las primeras.

En el caso de autos el progenitor interpuso denuncia por ante el órgano administrativo el día 26 de julio de 2010, señalando que las niñas presentaban desnutrición y maltrato psicológico, tales hechos debidamente analizados y ponderados debieron ser sometidos a una exhaustiva investigación, aunado al hecho de lo expuesto por la maestra de la niña (SE OMITE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 LOPNNA), quien manifestó haber observado diferentes lesiones en el cuerpo de la niña, presuntamente ocasionadas por quemaduras de cigarrillos propinadas por la progenitora. Debemos detenernos en este punto, por cuanto de la revisión efectuada a las actas del expediente, se observó que al momento de la comparecencia de la madre en el colegio, donde hace una explicación de lo ocurrido, expone que presuntamente la lesión se produjo en el colegio y, en ese mismo acto se compromete a llevar a la niña al médico. Tal situación debió ser informada inmediatamente tanto por el C.d.P. como por la maestra al Ministerio Público a fin de que se abriera una investigación, lo cual no se verifica se haya realizado.

Al analizar las actas que se levantaron en ocasión de la asistencia de las niñas al C.d.P., las mismas mostraron afecto hacia ambos progenitores, así como también mostraron cierta incomodidad respecto a la forma en como la madre aplica los correctivos, en el sentido de pegarles con la correa; a los ojos de esta Juzgadora, pudiesen existir elementos que requieran de medidas de protección pedagógicas a fin que garanticen el derecho al buen trato, mas no llevan a la convicción que se lesionen derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la integridad personal de las niñas; en casos como el presente la ley especial establece en sus artículos 124 y 126 medidas de protección acordes a la situación planteada. Y ASÍ SE ESTABLECE.

Estas medidas acordes al caso de autos, instruyen a los padres en cuanto a la forma como pueden aplicarse los correctivos sin vulnerar la dignidad y el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes, y lo más importante sin quebrantar el derecho constitucional que tienen todos los niños niñas y adolescentes de ser cuidados por sus progenitores, derechos éstos que se encuentran contemplados en los artículos 75, 76 Y 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Expuesto lo anterior, este Tribunal Superior concluye que en el presente caso el C.D.P.D.M.S., ESTADO MIRANDA, aplicó erróneamente una medida de protección de “abrigo” en una entidad de atención, sin que estuvieran configurados los hechos que dieran lugar a la aplicación de tan severa medida, generando esta decisión que las niñas de autos se separaran de su familia de origen y extendida, lo cual les generó una profunda tristeza e incertidumbre, sobre su futuro inmediato. Y ASÍ SE DECLARA.

De igual forma, en fecha 03 de agosto de 2010, el C.d.P. dicta otra medida establecida en el literal “g” del artículo 126 de la LOPNNA, ordenando la separación de la madre del entorno familiar, social, comunitario, recreativo, cultural y electrónico de las niñas. En este particular debemos analizar el contenido del artículo 126 literal “g” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual impone la obligación que se le exige a una persona de no acercarse o frecuentar el entorno de un niño, niña o adolescente, cuando esa persona amenace o lesione el derecho a su integridad personal. Por tal razón, al no evidenciarse actos lesivos, de amenazas o que lesionaran la integridad de las niñas, no entiende esta Alzada bajo que argumentos ordenó la separación de la progenitora de las niñas, violentando nuevamente sus derechos y garantías constitucionales. Y ASÍ SE ESTABLECE.

Por último, en fecha 03 de agosto de 2010, el C.d.P.d.M.S. revoca la medida de abrigo que había dictado el día anterior y la sustituye por la medida de protección contemplada en el artículo 126 literal “d” y declaran que la responsabilidad en el cuidado y protección integral de las niñas, debe ser ejercida por el padre en su hogar; en este último aspecto queda evidenciada la arbitrariedad y el desconocimiento de los funcionarios del C.d.P. al dictar una medida de protección incurriendo en un exceso y abuso de autoridad, por cuanto bajo el escudo del artículo 126 literal “d” se impartió una orden que no se encuentra taxativamente implícita en el señalado artículo, mediante la cual se realizó ingerencia en materia de custodia, la cual es exclusiva de los órganos jurisdiccionales, violentando con esto el artículo 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y ASÍ SE DECLARA.

Para culminar debemos indicar que en data 20 de octubre de 2010, el C.d.P.d.M.S. revoca la medida que había dictado con fundamento en el artículo 126 literal “g” de la LOPNNA y dicta una nueva medida pero esta vez fundamentada en el literal “a” y en el último aparte del artículo 126 ejusdem. Al respecto, considera esta Juzgadora que con la revocatoria de la medida basada en el artículo 126 literal “g”, el órgano administrativo debió hacer mención expresa al restablecimiento de la situación jurídica anterior al dictamen de las medidas, en lo referente al retorno de las niñas al hogar materno, por cuanto al no haberse pronunciado al respecto desvirtuó el objeto de tal actuación.

Como corolario de lo anterior, es evidente que el C.d.P. actuó con abuso de poder y fuera de su competencia al otorgar la custodia de las niñas al padre, decisión que solo puede ser dictada por un órgano jurisdiccional conforme a lo establecido en los artículos 359 y 363 de la ley especial que rige la materia. Y ASÍ SE DECLARA.

Denuncia la parte recurrente el vicio de incongruencia en la sentencia, aduciendo que el Juez no se limitó a pronunciarse sobre la acción de amparo constitucional sino que se pronunció sobre aspectos que no estaban controvertidos en la misma, decidiendo sobre asuntos de fondo del caso en cuestión que no corresponden con el asunto debatido. Al respecto y de conformidad con reiteradas doctrinas jurisprudenciales de nuestro M.T., considera esta Sentenciadora que por tratarse de materia de amparo constitucional, en la que el objeto primordial es la tutela y el resguardo de derechos fundamentales establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Juez, actuando en Sede Constitucional, cuenta con amplias potestades para restablecer las situaciones jurídicas infringidas, en función de atacar las situaciones que constituyan amenazas a tales derechos.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 11 de mayo de 2007, mediante ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, estableció lo siguiente:

…Ello así, vistas las amplias potestades cautelares que dispone el juez constitucional, se advierte que el juez de amparo constitucional posee extensos poderes inquisitivos, en aras de mantener el orden público constitucional, poderes los cuales no se restringen a la calificación de una determinada pretensión, sino a la posibilidad de acordar las medidas conducentes para garantizar los derechos constitucionales violados o amenazados de violación, siendo que el presente caso, se debe entender en congruencia con el último supuesto y con el contenido del artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en cuanto a la posibilidad de acordar medidas cautelares aun de oficio…

Establecido lo anterior, considera esta Alzada que el Juez actuó dentro de los límites de su competencia al pronunciarse respecto a aspectos tan relevantes como el Régimen de Convivencia Familiar y los programas y tratamientos a los que deben someterse los padres, por cuanto los mismos guardan estrecha relación con el asunto objeto del presente amparo y constituyen derechos fundamentales de las niñas de autos; asimismo es necesario señalar que tales medidas son de carácter provisional, pues quedaron establecidas por el lapso de seis meses y, además no impiden que sean intentadas acciones por ante la vía ordinaria a fin de ventilar las situaciones reguladas. En consecuencia, la presente delación referida al vicio de incongruencia por parte del a quo debe ser desestimada. Y ASÍ SE DECIDE.

V

DISPOSITIVA

En mérito de las anteriores consideraciones, este TRIBUNAL SUPERIOR SEGUNDO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCION INTERNACIONAL, administrado justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR la apelación interpuesta por las ciudadanas M.G.C., C.C. y REINELSY GONZALEZ, abogadas inscritas en el Inpreabogado bajo los Nº 117.496, 145.499 y 120.882, respectivamente, en su carácter de representantes del C.D.P. DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DEL MUNICIPIO SUCRE, contra la sentencia de fecha 28 de enero de 2011, dictada por el Juez Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial. SEGUNDO: SE CONFIRMA en todas y cada una de sus partes sentencia de fecha 28 de enero de 2011, dictada por el Juez Segundo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial. TERCERO: En consecuencia, se ratifican todas la medidas dictadas por el a quo en el dispositivo de la sentencia perteneciente al asunto signado bajo el N° AP51-O-2010-21178 en fecha 28 de enero de 2011.

Publíquese y regístrese y Notifíquese.