Decisión nº 022-2011 de Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 16 de Marzo de 2011

En fecha 20 de noviembre de 2008, las autoridades del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), levantaron a la empresa ACBL DE VENEZUELA, C.A. Acta de Fiscalización No. 2008-238-1, conforme lo establecido en los numerales 8, 15 y 16 del artículo 12 del Decreto No. 6072 con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat (G.O. No. 5889, Extraordinaria de fecha 31 de julio de 2008), con el objeto de verificar el cumplimiento de sus obligaciones con el Fondo Mutual Habitacional, para el período comprendido entre enero 2003 a octubre de 2008. Como consecuencia de esa investigación, el ente tributario constató lo siguiente:

• Que la empresa no efectuó los depósitos del Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda desde septiembre de 1997 hasta noviembre de 2000, realizando los mismos fuera de los plazos legalmente establecidos.

• Que la empresa realiza sus pagos al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda sobre la base de salario normal, sin incluir para su cálculo los conceptos de utilidades y bono vacacional, generando un diferencial, a depositar de Bs.F. 2.150.953,87 cuya discriminación sigue:

Deuda detectada más rendimiento a depositar.

Período fiscalizado: Desde Enero 2003 hasta Octubre 2008.

Año Fiscalizado Diferencia en aportes a depositar (Bs.F) Diferencias acumuladas + rendimiento a depositar(Bs.F) Tasa de interés anual Depósitos de ahorro según BCV Rendimientos a depositar

(Bs.F) Total diferencia aportes. Rendimientos a depositar

(Bs.F)

2003 118.063,37 118.063,37 6,15% 7.260,89 125.324,16

2004 128.866,22 254.190,39 4,52% 11.489,41 140.355,63

2005 255.439,65 521.119,45 6,64% 34.602,33 290.041,99

2006 387.956,53 943.678,31 6,81% 34.264,49 452.221,02

2007 506.617,85 1.514.560,65 7,47% 113.137,68 619.755,53

2008 304.296,16 1.931.994,49 13,60% 218.959,38 523.255,54

Total Bs. 1.701.239,69 449.714,18 2.150.953,87

Posteriormente, el 06 de abril de 2009, la prenombrada Gerencia libró Resolución-Oficio No. 0129, mediante el cual ponía en conocimiento a la empresa ACBL DE VENEZUELA, C.A., de la confirmatoria del reparo anterior y, por cuanto explica, los montos anteriormente señalados (Bs.F 1.701.239,69), no fueron depositados en la oportunidad correspondiente, los rendimientos fueron calculados de conformidad con los artículos 36 y 38 de la Ley que regula el Sistema de Vivienda y Política Habitacional para los períodos 2001-2002-2003-2004- hasta mayo 2005 y a partir del mes de junio de 2005 hasta la fecha de emisión de dicho acto administrativo; por el artículo 172, numeral 2 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, la cantidad de Bs.F. 552.929,37; para el total de Bs. 2.254.169,05.

En desacuerdo con esa determinación, la recurrente ejerció, oportunamente, formal recurso contencioso tributario.

II

ALEGATOS

1) DE LA RECURRENTE:

Denuncia la representación judicial de ACBL DE VENEZUELA, C.A., la nulidad absoluta de la resolución impugnada al ratificar el contenido del Acta de Fiscalización, por haber sido dictada en franca violación del derecho a la defensa y al debido proceso, en virtud de la presunta ausencia e incumplimiento del procedimiento para la fiscalización y determinación tributaria, establecido en los artículos 177 y siguientes del Código Orgánico Tributario, a los fines de la formulación del reparo.

Insiste en la nulidad solicitada, en virtud de que la Gerencia de Fiscalización de BANAVIH, pretende determinar y exigir obligaciones tributarias por concepto de aportes correspondientes al año 2003, los cuales, aún en el supuesto negado de ser procedentes, ya fueron extinguidos como consecuencia de la prescripción, contemplada en el artículo 55 del citado Código.

Agrega, la improcedencia del reparo fiscal, toda vez que fue dictado sobre la base de un falso supuesto de derecho al incluir en la base imponible para el cálculo de los aportes correspondientes a los períodos revisados, conceptos no calificados como “salario normal”, tales como utilidades, bono vacacional, horas extras y bonos extras-ejecutivos, bono de seguridad, bono de producción y excelencia; desconociendo con ello disposiciones establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo y doctrina vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, respecto a la base de cálculo de las contribuciones en el ámbito laboral.

Persiste en su alegato sobre la errónea interpretación de la autoridad tributaria al fundamentar su reparo en base de un falso supuesto al incluir en la base imponible de la cotización exigida conceptos, que no solo no son “salario normal” sino que ni siguiera son salario, sino beneficios contractuales: cesta ticket, ticket juguete, suministro de útiles escolares, dotación de uniformes, transporte de personal, fiestas para el personal, guarderías, dotación de jabones, pago de inscripciones y dotación de uniformes para eventos deportivos, cursos de capacitación para el personal, servicios médicos de ambulancia para trabajadores.

En armonía con el vicio mencionado, al calcular los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio de Viviendas, excediendo el tope máximo de diez (10) salarios básicos para éstos, dispuesto en el artículo 116 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social.

III

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Vistos los argumentos antes expuestos por parte de la recurrente en contra del acto administrativo impugnado, observa este Tribunal que la controversia de la presente causa se circunscribe a determinar: 1) La prescripción de la acción fiscalizadora del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), correspondiente al ejercicio Diciembre 2003; 2) La nulidad absoluta del acto administrativo recurrido por haber sido dictado con ausencia total del procedimiento establecido en el Código Orgánico Tributario; 3) La legalidad de la actuación del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), en su potestad recaudatoria al interpretar los elementos integradores del aporte parafiscal establecido en la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y ejercer la misma dentro de los parámetros legalmente establecidos. 4) Inobservancia del artículo 116 de la Ley Orgánica de Seguridad Social, contentiva del tope o límite para el cálculo de la cotización in conmento.

PRESCRIPCION

Sostiene la recurrente que, dentro del lapso fiscalizado, específicamente el período coincidencial con el año civil 2003, operó la prescripción de la acción de cobro a favor de la Administración Tributaria Parafiscal, de acuerdo a los lineamientos del artículo 55 del Código Orgánico Tributario de 2001.

Ahora bien, el mencionado texto legal, establece en sus artículos 55 y 56, lo siguiente:

Artículo 55: Prescriben a los cuatro (4) años los siguientes derechos y acciones:

1. El derecho para verificar, fiscalizar y determinar la obligación tributaria con sus accesorios.

2. La acción para imponer sanciones tributarias, distintas a las penas restrictivas de la libertad.

3. El derecho a la recuperación de impuestos y a la devolución de pagos indebidos.

   Artículo 56: En los casos previstos en los numerales 1 y 2 del artículo anterior, el término establecido se extenderá a seis (6) años cuando ocurran cualesquiera de las circunstancias siguientes:

1. El sujeto pasivo no cumpla con la obligación de declarar el hecho imponible o de presentar las declaraciones tributarias a que estén obligados.

2. El sujeto pasivo o terceros no cumplan con la obligación de inscribirse en los registros de control que a los efectos establezca la Administración Tributaria.

3. La Administración Tributaria no pudo conocer el hecho imponible, en los casos de verificación, fiscalización y determinación de oficio.

4. El sujeto pasivo haya extraído del país los bienes afectos al pago de la obligación tributaria, o se trate de hechos imponibles vinculados a actos realizados o a bienes ubicados en el exterior.

5. El contribuyente no lleve contabilidad, no la conserve durante el plazo legal o lleve doble contabilidad.

   Por otra parte, el artículo 60 eiusdem, prevé:

   El cómputo del término de prescripción se contará:

1. En el caso previsto en el numeral 1 del artículo 55 de este Código, desde el 1° de enero del año calendario siguiente a aquél en que se produjo el hecho imponible.

   Para los tributos cuya liquidación es periódica se entenderá que el hecho imponible se produce al finalizar el período respectivo.

2. En el caso previsto en el numeral 2 del artículo 55 de este Código, desde el 1° de enero del año calendario siguiente a aquél en que se cometió el ilícito sancionable.

3. En el caso previsto en el numeral 3 del artículo 55 de este Código, desde el 1° de enero del año calendario siguiente a aquél en que se verificó el hecho imponible que da derecho a la recuperación de impuesto, se realizó el pago indebido o se constituyó el saldo a favor, según corresponda.

4. En el caso previsto en el artículo 57, desde 1° de enero del año siguiente a aquel en que se cometió el ilícito sancionable con pena restrictiva de la libertad.

5. En el caso previsto en el artículo 58, desde día en que quedó firme la sentencia o desde el quebrantamiento de la condena si hubiere ésta comenzado a cumplirse.

6. En el caso previsto en el artículo 59, desde el 1° de enero del año calendario siguiente a aquél en que la deuda quedó definitivamente firme.

   Parágrafo Único: La declaratoria a que hacen referencia los artículos 55, 56, 57, 58 y 59 de este Código, se hará sin perjuicio de la imposición de las sanciones disciplinarias, administrativas y penales que correspondan a los funcionarios de la Administración Tributaria que sin causa justificada sean responsables.

   De acuerdo a las normas precedentemente transcritas y los autos, se concluye, que el lapso de la prescripción de la obligación tributaria controvertida, es de cuatro (4) años, por cuanto se observa del Acta de Fiscalización No. 2008-238-1 (folios 102 y 103), que la empresa se afilió al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda y Hábitat en fecha 15 de septiembre de 1997, en el Banco del Sur, Banco Universal, que demuestra el presunto cumplimiento de la recurrente con su obligación de declarar el hecho imponible y de presentar las declaraciones tributarias, a las que estaba obligado en atención a las actividades desarrolladas por ésta, las cuales por ser una obligación liquidada en manera mensual dicho término comenzaría a contarse al finalizar el período respectivo, a tenor de lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 60 del prenombrado Código. (Vid: Sentencia No. 485 de fecha 23 de febrero de 2006. Caso: Telares Palo Grande, C.A. Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).

   Así, la prescripción de la acción de fiscalización y/o cobro desarrollada por el ente tributario, correspondiente a diciembre 2003, se inició a partir del 1º de enero de 2004, para culminar el 1º de enero de 2008, sin haber existido durante este período actuación administrativa alguna dirigida a determinar el cumplimiento de la obligación tributaria, pues el levantamiento del Acta de Reparo se realizó el 20 de noviembre de 2008; por lo que es evidente que, para el mes objetado en el año 2003, operó la extinción, por prescripción, de esa obligación tributaria. Así se declara.

   Siguiendo con el orden de las defensas alegadas, esta Juzgadora se pronuncia con respecto a la legalidad de la actuación desplegada por el ente tributario al formular el reparo, al no ceñirse la Administración Tributaria a las disposiciones de los Artículos 177 y siguientes del Código Orgánico Tributario, referidos al procedimiento de fiscalización y determinación tributaria.

   No obstante, previo a dicho pronunciamiento esta Juzgadora debe referirse, a la naturaleza jurídica tributaria de tales aportes; y, en tal sentido, el Alto Tribunal ha declarado:

   Circunscribiendo el análisis al caso concreto, esta Sala observa que el aporte exigido con carácter obligatorio a patronos y trabajadores en aplicación de la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, consiste en un importe de dinero, impuesto por una Ley, de carácter obligatorio y exigido por un ente público, cuya finalidad es de interés colectivo.

   Adicional a ello, se observa que lo recaudado entra a formar parte del patrimonio del C.N. de la Vivienda en procura de un fin social habitacional, en concordancia con los artículos 3, 31, 35 y 36 eiusdem antes transcritos. Por ende, debe considerarse que tales aportes son de naturaleza tributaria, y más concretamente forman parte de las llamadas contribuciones parafiscales, cuya estructura permite crear determinadas participaciones dinerarias con la finalidad de lograr un objetivo que beneficie a un grupo de personas, en este caso programas habitacionales especiales para los aportantes.

   De lo antes expresado, aprecia esta Sala que el aporte exigido por la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional tiene carácter tributario, perteneciendo a una de las especies de dicho género, denominada contribuciones especiales. Así se declara.

   Sentencia No. 1928 de fecha 27 de junio de 2006. Caso: Inversiones Mukaren, C.A. (Subrayado del Tribunal).

   Ahora bien, en el caso de autos, declarada como ha sido la naturaleza tributaria de la contribución parafiscal exigida a la empresa ACBL DE VENEZUELA, C.A. de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1º del Código Orgánico Tributario, es indudable la aplicación de éste a todas las relaciones jurídicas derivadas de ese tributo, “….por ser éste el instrumento normativo general de la materia tributaria… y frente a la ausencia de una regulación específica prevista en la normativa que establece la contribución parafiscal en referencia (Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat)…

   En este contexto, debe resaltarse una vez más que la falta de procedimiento capaz de infligir de nulidad un acto administrativo, es aquella que resulta de tipo absoluto, vale decir, en la que no se le permitió al administrado de forma alguna conocer de los hechos que se le imputan ni ser oído o poder defenderse, tal como se indicara supra, al destacar el alcance y comprensión de los derechos constitucionales a la defensa y al debido proceso, y como ha sido sostenido por esta Sala al indicar que `sólo constituyen vicios que acarrean la nulidad absoluta del acto aquellos que tengan relevancia y provoquen una lesión grave al derecho de defensa, además de los que representen una arbitrariedad procedimental evidente` (sentencia N° 1.970 del 17 de diciembre de 2003, caso: Calzados S.N., C.A., posteriormente ratificada mediante decisión N° 1.110 del 04 de mayo de 2006, caso: F.S.V.). “ (Vid: Sentencia No. 1552 de fecha 04 de noviembre de 2009) (Paréntesis de la Sala).

   Con esta premisa se observa que la Resolución impugnada fue dictada bajo la vigencia de la Constitución de la República sancionada en Diciembre de 1999, que garantiza el debido proceso en todas las actuaciones administrativas, en los términos del artículo 49, transcritos a continuación:

   El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas, y en consecuencia:

   1. La defensa y asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo necesario y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante la violación del debido proceso ... “ (negrillas del Tribunal)

   Por su parte la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 6 de abril de 2001 (Exp. N° 00-0924), señaló que la indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en que se impide a una parte, por acto u omisión del órgano judicial o administrativo, en el curso de un determinado proceso, el ejercicio del derecho a la defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que les sean reconocidos o para poder someterlos al principio de contradicción (Negrillas del Tribunal).

   Así las cosas, el derecho a la defensa y al debido proceso deben entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias.

   Aunado a ello, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, conteste con los criterios expuestos por la Sala Constitucional del mismo Tribunal respecto del derecho a la defensa en sede administrativa, mediante sentencia Nº 00965 de fecha 02-05-2000 (Exp. N° 12396), enfatizó que, la violación del derecho a la defensa, consagrado en el artículo 49 del Texto Constitucional, se produce cuando: “…los interesados no conocen el procedimiento que pueda afectarles, se les impide su participación en él o el ejercicio de sus derechos, o se les prohíbe realizar actividades probatorias, o no se les notifican los actos que les afectan lesionándoles o limitándoles el debido proceso que garantizan las relaciones de los particulares con la Administración Pública.”

   De esa forma, la Administración Pública, en cualquiera de sus distintas expresiones, tiene la obligación de garantizar en sede administrativa, el derecho a la defensa y al debido proceso, y de seguir el procedimiento legal que sea aplicable. La prescindencia total del procedimiento correspondiente, o la simple omisión, retardo o distorsión de alguno de los trámites o plazos que forman parte del procedimiento de que se trate, comportan, respectivamente, la nulidad absoluta o la anulabilidad del acto. Advirtiéndose que la doctrina administrativista y la jurisprudencia contencioso administrativa han considerado a este respecto que, cuando se prescinde de principios y reglas esenciales para la formación de la voluntad administrativa o se obvian fases del procedimiento que constituyan garantías esenciales del administrado (principio de esencialidad), de igual manera el acto administrativo así dictado estará viciado de nulidad absoluta.

   Así, observa el Tribunal que el Acta de Fiscalización No. 2008-238-1 de fecha 20 de noviembre de 2008 (folios 102 al 103 del expediente), no ofrece la subsiguiente oportunidad para el contribuyente de allanarse y/o presentar descargos en su contra que darían lugar a la tramitación de un sumario administrativo y culminaría con una resolución culminatoria, contentiva de la confirmatoria, o modificación de la determinación inicialmente practicada en la referida Acta; tal y como consagran los mencionados artículos del Código Orgánico Tributario. Incluso, ni siquiera menciona el artículo 86 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos que, de una manera muy genérica, le brindaría la oportunidad del ejercicio de su defensa.

   Igualmente, advierte esta Juzgadora que la Administración Tributaria Parafiscal, posteriormente el 06 de abril de 2009, emite la Resolución No. 01239 mediante la cual confirma las presuntas diferencias no depositadas en el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, determinados en la prenombrada Acta y declarada que: “…por cuanto los monto anteriormente señalados no fueron notificados en la oportunidad correspondiente, los rendimientos han sido calculados de conformidad con los artículos 36 y 38 de la Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional para los períodos 2001-2002-2003 hasta mayo 2005 y a partir del mes de junio de 2005 hasta la fecha; por el artículo 172 numeral 2 de la ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, la cantidad de …(Bs F 552.929,37)….”

   De esta manera, si bien es cierto que la recurrente, no aportó escrito de descargos y activó su constitucional derecho a la defensa, la dinámica de la actuación administrativa le impidió la sujeción de un procedimiento de determinación tributaria que le garantizara seguridad jurídica; más aún cuando en esta última Resolución se le incorpora el cálculo del rendimiento de las diferencias de la deuda, presuntamente, no depositadas al mes de marzo de 2009, por concepto de aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), sin hacer uso de los procedimientos de determinación tributaria establecidos en el Código Orgánico Tributario, ocasionándole a la contribuyente, con esta actuación, una afectación de su derecho al debido proceso al impedirle, por la omisión de éste, su constitucional derecho a la defensa.

   Por las razones antes expuestas, este Tribunal declara la nulidad absoluta de la Resolución No. 129 de fecha 06 de abril de 2009, dictada por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), al incurrir en la causal descrita en el numeral 4 del Artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el numeral 4 del artículo 240 del Código Orgánico Tributario. Así se declara.

   No obstante haber sido declarada la nulidad absoluta del acto recurrido, este Órgano Jurisdiccional en ejercicio del control del principio de la legalidad, que le confiere los artículos 26 y 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pasa a pronunciarse sobre el fondo de la controversia.

   En tal sentido, la recurrente afirma, que el salario normal constituye la base imponible de la contribución de carácter tributaria establecida en la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, ello en virtud de lo previsto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo y la reiterada y pacífica jurisprudencia emanada de los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario, de las Salas Político Administrativa y Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

   Considerando las premisas anteriores, es pertinente transcribir lo preceptuado en los artículos 171, 172 y 173 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, publicada en Gaceta Oficial No. 38.204, de fecha 08 de junio de 2005, los cuales disponen:

   Artículo 171.- El Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda estará constituido patrimonialmente por las cuentas de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador y se incrementará por el crecimiento neto de estas cuentas.

   Artículo 172.- La cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador en el Fondo, como cuenta de ahorro individual, reflejará desde la fecha inicial de incorporación del trabajador al ahorro habitacional:

   1. El aporte mensual en la cuenta de cada trabajador equivalente al 3% del ingreso total mensual, desglosado por cada uno de los aportes de ahorro obligatorio realizado por el trabajador y por cada una de las contribuciones obligatorias del patrono al ahorro del trabajador… (Negrillas del Tribunal).

   Artículo 173.- La cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador estará integrada por el ahorro de los trabajadores con relación de dependencia, el cual comprende los ahorros obligatorios que éstos realicen equivalentes a un tercio (1/3) del aporte mensual y los aportes obligatorios de los empleadores, tanto del sector público como del sector privado, a la cuenta de cada trabajador, equivalente a dos tercios (2/3) del aporte mensual.

   Los empleadores deberán retener las cantidades a los trabajadores, efectuar sus propios aportes y depositar dichos recursos en la cuenta de cada uno de los trabajadores en el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, dentro de los primeros cinco días hábiles de cada mes, a través del ente operador calificado y seleccionado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, en atención a lo establecido en esta Ley y su Reglamento (…)

   En armonía con dichos dispositivos, debe revisarse la Ley del Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, publicada en la Gaceta Oficial No. 113 del 24 de enero de 2005.

   Artículo 36.- El aporte obligatorio de los empleados y obreros estará constituido por el uno por ciento (1%) de su remuneración, y el de los empleadores o patronos estará constituido por el dos por ciento (2%) del monto erogado por igual concepto. Los empleadores o patronos deberán retener las cantidades a los trabajadores, efectuar sus propias cotizaciones y depositar dichos recursos en la cuenta única del Fondo Mutual Habitacional a nombre de cada empleado u obrero dentro de los primeros siete (7) días hábiles de cada mes, a través de la institución financiera receptora.

   El aporte de los empleados y obreros, y el de los empleadores o patronos a que se refiere este artículo, podrá ser revisado y ajustado anualmente por el C.N. de la Seguridad Social, previa opinión favorable del C.N. de la Vivienda. En todo caso, dicha cotización obligatoria no podrá ser menor a las establecidas en este artículo.

   La base de cálculo del aporte al Fondo Mutual Habitacional será el salario normal que perciba el trabajador de conformidad con lo dispuesto en la Ley Orgánica del Trabajo (…) (Negrillas del Tribunal).

   Del análisis de las disposiciones supra transcritas, se observa que el legislador, en la Ley del Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, estableció como base imponible el salario normal y, en la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, sancionó una contribución, cuya base imponible está constituida por el ingreso total mensual de cada trabajador bajo relación de dependencia.

   Ahora bien, a los efectos resolver esa controversia, es preciso definir el alcance de la expresión “ingreso total mensual” del trabajador bajo relación de dependencia; razón por la cual debemos remitirnos al contenido de la Ley del Trabajo en los parágrafos segundo y cuarto del artículo 133:

   (…) Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquier fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.

   [Omissis]

   Parágrafo Segundo: A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial.

   Para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo integran producirá efectos sobre sí mismo.

   [Omissis]

   Parágrafo Cuarto: Cuando el patrono o el trabajador estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto, se calculará considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se causó

   . (Negrillas del Tribunal).

   Bajo este contexto, encontramos que esta disposición encuadra perfectamente en el aspecto debatido en el presente caso y, siendo los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), contribuciones parafiscales, entonces, las mismas deben calcularse considerando el salario normal del trabajador, en atención a la definición de salario normal establecida en el prenombrado Parágrafo Segundo del Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   En base a los razonamientos que anteceden, esta Sentenciadora concluye que el término “ingreso total mensual” contenido en el numeral 1 del Artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, se debe interpretar conforme al texto del Parágrafo Segundo del Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, tomando en cuenta la Ley marco de la seguridad social, en armonía con las consideraciones adoptadas por el Alto Tribunal, que se concretan en la aplicación de la noción de salario normal; de esta manera, este Tribunal declara procedente el alegato invocado por la recurrente al denunciar la errónea interpretación aplicada por la Administración Tributaria para la determinación de la base imponible para el cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), generando un acto administrativo viciado de nulidad absoluta en los términos descritos en el numeral 3 del artículo 240 del Código Orgánico Tributario, en concordancia con el numeral 3 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide.

   En complemento con lo expuesto, considera esta Sentenciadora que, para realizar una correcta interpretación de las normas sobre la contribución parafiscal del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) administrado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), se debe partir del contenido del Artículo 203 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela referido a las leyes orgánicas, las cuales son definidas como aquellas -entre otras- que “…sirven de marco normativo de otras leyes…”.

   Teniendo en cuenta lo anterior, el sistema de seguridad social está regulado por la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, publicada en la Gaceta Oficial No. 37.600 del 30 de diciembre de 2002, como marco normativo que regula el sistema de la seguridad social y es de aplicación inmediata para todos los subsistemas y regímenes prestacionales, y como consecuencia el régimen prestacional de vivienda y hábitat se encuentra enmarcado dentro del Sistema de Seguridad Social, como lo dispone el artículo 19 de la mencionada Ley, que es del tenor siguiente:

   El Sistema de Seguridad Social, sólo a los fines organizativos, estará integrado por los sistemas prestacionales siguientes: Salud, Previsión Social y Vivienda y Hábitat. Cada uno de los sistemas prestacionales tendrá a su cargo los regímenes prestacionales mediante los cuales se brindará protección ante las contingencias amparadas por el Sistema de Seguridad Social…

   Asimismo, el artículo 116 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social establece el salario mínimo urbano como base contributiva para el cálculo de todas las cotizaciones del Sistema de Seguridad Social.

   Conforme lo expuesto, sería contrario al sistema jerárquico de las normas, que una ley, consecuencia del marco normativo de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, como lo es Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, tenga una base de cálculo de la contribución parafiscal que exceda los parámetros de la ley rectora, contrariando a su vez el contenido del Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo; por lo tanto, considera esta Juzgadora que por ingreso total mensual la norma se refiere al concepto de salario normal, pues lo contrario sería aceptar que una ley no orgánica pueda derogar una de naturaleza orgánica por definición del texto constitucional.

   Así tenemos, que esta disposición encuadra perfectamente en el aspecto debatido en el caso subiúdice, toda vez que los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), constituyen contribuciones parafiscales al encontrarse insertas en dicha disposición. Entonces, las mismas deben calcularse considerando el salario normal del trabajador, de acuerdo a la acepción de salario normal establecida en el Parágrafo Segundo del Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Al ser ello así, esta Juzgadora considera necesario referirse al criterio precisado por la Sala Constitucional de nuestro M.T. en Sentencia No. 301 de fecha 27 de febrero de 2007, con respecto a la interpretación del Artículo 31 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, en la cual se precisa el alcance y función del concepto de salario normal, en los términos sucesivos:

   “…En el caso de los ingresos percibidos con ocasión de la relación de trabajo, el artículo 31 de dicho texto legal define como enriquecimiento neto «los sueldos, salarios, emolumentos, dietas, pensiones, obvenciones y demás remuneraciones similares, distintas de los viáticos, obtenida por la prestación de servicios personales bajo relación de dependencia». La consideración de tales ingresos como enriquecimiento neto, impide entonces que sobre ese monto se sustraiga costo o deducción alguna.

   [Omissis]

   En el caso de las personas naturales cuya fuente de ingresos proviene de una relación laboral, la legislación impositiva tomó una amplísima base: «los sueldos, salarios, emolumentos, dietas, pensiones, obvenciones y demás remuneraciones similares, distintas de los viáticos, obtenida por la prestación de servicios personales bajo relación de dependencia». Esta noción, guarda correspondencia con lo que la doctrina del derecho laboral define como salario integral, a partir de lo dispuesto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, según el cual se «entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda».

   [Omissis]

   (…) la Sala es de la opinión que la norma que estipula los conceptos que conforman el enriquecimiento neto de los trabajadores, puede ser interpretada conforme a los postulados constitucionales, estimando que éste sólo abarca las remuneraciones otorgadas en forma regular (salario normal) a que se refiere el parágrafo segundo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, con ocasión de la prestación de servicios personales bajo relación de dependencia, excluyendo entonces de tal base los beneficios remunerativos marginales otorgados en forma accidental, pues de lo contrario el trabajador contribuyente perdería estas percepciones –si no en su totalidad, en buena parte- sólo en el pago de impuestos.

   [Omissis]

   De esta manera, la Sala ejerciendo su labor de máxima intérprete de la Constitución ajusta la disposición legal antes referida a los postulados constitucionales, la cual además se adecua a la letra y espíritu del parágrafo cuarto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, que dispone “cuando el patrono o el trabajador estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto, se calculará considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se causó”. Así se decide…”

   De igual manera, la aclaratoria de dicha sentencia número 301, dictada en fecha 09 de marzo de 2007, señaló:

   (…) Resalta la Sala: 1) que esta decisión se refiere al régimen impositivo de los asalariados, esto es de quienes perciben un salario por la prestación de un servicio; y 2) que los bonos y otras remuneraciones no regulares ni permanentes, no son pechables al no estar incluidas en el salario normal (…)

   En base a los razonamientos anteriores, esta Sentenciadora concluye que el término “ingreso total mensual” contenido en el numeral 1 del Artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, se debe interpretar conforme al texto del Parágrafo Segundo del Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, tomando en cuenta su carácter de Ley marco de la seguridad social, en armonía con los principios constitucionales de capacidad económica y de prohibición de efectos confiscatorios de los tributos, señalados por la Sala Constitucional, que se concretan en la aplicación de la noción de salario normal. Por lo tanto, este ingreso total mensual se entiende como el salario normal del trabajador, en atención a la interpretación fijada por la Sala Constitucional acerca del sentido y alcance del concepto de salario normal; en consecuencia, este Tribunal declara procedente el alegato invocado por la recurrente en este aspecto, debiendo determinarse como base imponible para el cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), el salario normal del trabajador. Así se declara.

   Suficientemente como ha sido declarada la nulidad absoluta del acto recurrido, esta Juzgadora estima inoficioso seguir conocimiento el resto de los alegatos sometidos a su consideración. Así se decide.

   IV

   DECISIÓN

   De acuerdo a las consideraciones precedentes, este Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto por la contribuyente ACBL DE VENEZUELA, C.A., contra del Resolución N° 0129 emanada en fecha 6 de abril de 2009 de la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Obras Públicas y Vivienda, la cual ratificó el Acta de Fiscalización N° 2008-238-1 del 20 de noviembre de 2008, que formuló un reparo fiscal por monto de BsF. 1.701.239,68 por concepto de supuestas diferencias de aportes no depositados al Fondo Obligatorio para la Vivienda correspondientes a los años 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008 y determinó rendimientos hasta febrero de 2009 por la cantidad de BsF. 552.929,37; y, en virtud de la presente decisión nula y sin efecto legal alguno.

   Se exonera del pago de costas procesales a la Administración Tributaria Parafiscal, en atención a lo dispuesto por la Sala Constitucional de este M.T. en la sentencia número 1238 del 30 de septiembre de 2009, caso: J.I.R.D., y, en armonía, con el artículo 10 del Decreto con rango, valor y fuerza de Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat (G.O No. 5.889 de fecha 31 de julio de 2008).

   Esta sentencia tiene apelación en razón de la cuantía, en los términos descritos en el Artículo 278 del Código Orgánico Tributario y 10 antes nombrado.

   Regístrese, publíquese y notifíquese de esta decisión a los ciudadanos Procuradora General de la República, Presidente del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) y a la recurrente.

   Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los dieciséis (16) días del mes de marzo del 2011.- Años 200º de la Independencia y 152º de la Federación.

   LA JUEZ,

   M.Y.C.

   LA SECRETARIA,

   K.U..

   La anterior decisión se publicó en su fecha a las 2:26 p.m. y se ordenó su impresión en dos (2) ejemplares a un mismo tenor, para ser agregados al expediente y al Copiador de Sentencias Definitivas de este Tribunal.

   LA SECRETARIA,

   K.U..

   Asunto No. AP41-U-2009-00286.-