Decisión nº 0016 de Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central de Carabobo, de 27 de Noviembre de 2003

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO

CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION CENTRAL

Exp. N° 0011

SENTENCIA INTERLOCUTORIA N° 0016

Valencia, 27 de noviembre de 2003

193º y 144º

El 08 de octubre de 2003 se le dio entrada en este tribunal al recurso contencioso tributario interpuesto por el ciudadano A.G.M., abogado en ejercicio, titular de la cédula de identidad No. V- 6.163.740, e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 44.669, actuando en su condición de apoderado judicial de ABX LOGISTICS VENEZUELA, C. A., (antes denominada SAIMA AVANDERO DE VENEZUELA, C. A.), domiciliada en Caracas, originalmente inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el No. 47, tomo No. 148-A Pro., cuyo cambio de nombre y reforma parcial del documento constitutivo-estatutario quedó inscrito en el mencionado registro mercantil el 22 de diciembre de 1983, bajo el No. 15 tomo 168-A Sgdo., quedando inscrita su modificación parcial ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 7 de noviembre de 2000, bajo el No. 3, tomo 250-a, según acreditación de la representación judicial constante en autos, admitido por este tribunal en 23 de octubre de 2003, contra el acto administrativo contenido en la resolución culminatoria del sumario identificada con el número RL/2002-05-057 de fecha 20 de mayo de 2003 que confirmó, a su vez, el acta fiscal No. AF/2002-045 de fecha 21 de marzo de 2002, emanada de la Dirección de Hacienda y la segunda del Departamento de Auditoría de dicha dirección, en las cuales se impone el pago de impuestos, recargos y multa por bolívares diecinueve millones doscientos diecinueve mil, setecientos cuarenta y seis con cuarenta y dos céntimos (Bs. 19.219.746,42), ambas correspondientes al MUNICIPIO AUTÓNOMO V.D.E.C..

Los apoderados judiciales solicitan la suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido por la existencia de la presunción de buen derecho (fumus boni iuris) y del peligro de daño por mora en la decisión (periculum in mora) y además la desaplicación del artículo 263 del Código Orgánico Tributario que trata de la no suspensión de los efectos de los actos recurridos, por inconstitucionalidad.

A tal efecto, corresponde en esta oportunidad conocer y decidir en primer lugar la solicitud de desaplicación de la norma prevista en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, y que en consecuencia, sea declarada por este Tribunal la suspensión o no de efectos del acto administrativo recurrido. En caso de ser declarada improcedente la solicitud anterior, este tribunal analizará de la medida de suspensión de efectos de los actos impugnados planteada atendiendo al contenido de la norma antes referida.

I

ARGUMENTOS DE LOS APODERADOS DE LA CONTRIBUYENTE

Desaplicación del artículo 263 del Código Orgánico Tributario

Como fundamento de la solicitud de desaplicación de la norma prevista en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, indicaron los representantes judiciales de la contribuyente que: “Subsidiariamente, y sin perjuicio de la suspensión de los efectos del acto antes solicitada, solicitamos que por vía de control difuso de constitucionalidad, conforme a lo establecido en el artículo 334 de la Constitución y artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, este Tribunal desaplique (sic), por inconstitucional el artículo 263 del Código Orgánico Tributario toda vez que está viciado de nulidad, ya que el mismo viola los principios de gratuidad, imparcialidad, idoneidad, tutela judicial efectiva y menoscaba el derecho de defensa, establecidos en los artículos 26 y 49 respectivamente de la Constitución...”.

“De acuerdo a las disposiciones constitucionales trascritas (sic), resulta evidente que no existen limitaciones ni condiciones para que el administrado pueda ejercer su derecho constitucional de acceso a los órganos de justicia y ejerza su derecho a la defensa, lo que no está presente en el supuesto de hecho del artículo 263 del Código Orgánico Tributario, el cual instaura el ya superado principio “solve et repete” (pagar primero y reclamar después), condicionando de esta forma las posibilidades del contribuyente de acceder a la justicia, conminándolo a pagar un obligación que independientemente de su cuantía le causará un perjuicio cuya legalidad está aún por determinarse, para poder tener derecho a que se le imparta justicia”.

“...El artículo 263 del Código Orgánico Tributario representa una modalidad del proscrito principio “solve et repete”, pues si bien la norma no requiere el pago o afianzamiento previo para el ejercicio del recurso contencioso tributario, la exigencia compulsiva del pago de la obligación o el embargo ejecutivo de los bienes del contribuyente conllevan a idénticos efectos...”.

“...El requerimiento del pago previo es contrario a la Convención Américana sobre derechos humanos o Pacto de San José, que en su artículo 8 párrafo 1 dice que “[...] toda persona tiene derecho a ser oída con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, establecido con anterioridad por la ley en la substanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal, o cualquier otro carácter”.

...Por otra parte, la inconstitucionalidad del artículo 263 del Código Orgánico Tributario se hace aún más evidente en el caso de la exigencia de pago o ejecución de sanciones pecuniarias, como ocurre en el presente caso, pues ello constituye una indiscutible violación del principio de presunción de inocencia contenido en el numeral 2 del artículo 49 de la Constitución...

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...la no suspensión automática de los efectos de los actos administrativos de contenido tributario y la posibilidad de exigir el pago de los montos determinados por la Administración y la constitución de garantías, deriva necesariamente en la violación del ejercicio del derecho a la defensa, del principio de igualdad entre las partes de la relación jurídico-tributaria, el principio de buena fe y el principio de presunción de inocencia

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Con base en los fundamentos antes explicados, los recurrentes solicitan la desaplicación del artículo 263 del Código Orgánico Tributario por inconstitucional.

Solicitud de suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido.

Los apoderados judiciales de la contribuyente solicitaron que se declare la suspensión de efectos del acto administrativo recurrido atendiendo al contenido de la norma antes referida por la existencia del peligro de daño por mora (periculum in mora) y de la presunción de buen derecho (fumus boni iuris).

Los recurrentes argumentan sobre la existencia de apariencia de buen derecho (fumus boni iuris) fundamentos ya esgrimidos supra de notificación fuera de lapso, no gravabilidad de las actividades de transporte, inmotivación del acta fiscal, mala determinación de la multa e improcedencia del recargo y en forma general aducen: “...La suspensión de efectos del actos administrativos está prevista en el citado artículo 263 como medida cautelar nominada, cuya procedencia sólo requiere la solicitud del recurrente y el examen previo, por parte del Tribunal, de las condiciones no concurrentes del fomus boni juris (sic) o periculum in mora”.

Adicionalmente se refieren a jurisprudencia de los tribunales contenciosos del Área Metropolitana de Caracas, en cuanto a la no concurrencia del fumus boni iuris y periculum in mora por cuanto en la redacción del artículo 263 eiusdem se expresa: “... a instancia de parte, el tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho...”.El uso de la conjunción disyuntiva “o” en lugar de la copulativa “y” es indicación según la jurisprudencia para determinar la no recurrencia de los dos institutos jurídicos.

Acerca de la existencia del peligro de daño por mora (periculum in mora) afirman... “La Administración Tributaria Municipal ha exigido a mi representada el pago de la cantidad de diecinueve millones doscientos diecinueve mil setecientos cuarenta y seis con 42/cts. (Bs. 19.219.746.42) erogación ésta que podría causar graves perjuicios económicos a mi representada, ya que de ser declarada inconstitucional por este Tribunal la aplicación del impuesto de industria y comercio, se requeriría que el Fisco Municipal le reintegrara a mi representada la cantidad mal pagada y esta no tendría el mismo poder adquisitivo con dicha suma por efecto de la inflación”.

... causaría también graves perjuicios... al condicionar el acceso a la justicia y el ejercicio a la defensa y a la tutela judicial efectiva, así como su derecho de propiedad y a la reserva legal, sometiéndola al pago de caución o del monto del reparo previo a la decisión que resolverá la impugnación de los actos recurridos, lo que resulta evidentemente inconstitucional por condicionar el acceso gratuito, imparcial, idóneo y expedito a la justicia de conformidad con el artículo 26 de la carta magna

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Por los argumentos antes expuestos, solicitamos la suspensión de los efectos del acto administrativo...

Asimismo, pedimos al Tribunal que la decisión que acuerde la cautelar nominada de suspensión de efectos ordene también a la Administración Tributaria Municipal abstenerse de emitir actos administrativos o realizar actuaciones destinadas a materializar el supuesto derecho creditorio (sic) por la sanción impuesta, cuya existencia pretende derivar a su favor

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II

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Desaplicación del artículo 263 del Código Orgánico Tributario

Corresponde en primer lugar conocer sobre la solicitud de desaplicación por inconstitucionalidad del contenido de la norma prevista en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario por la presunta violación a la tutela judicial efectiva, al principio de gratuidad, imparcialidad, idoneidad y menoscaba el derecho a la defensa, establecidos en los artículos 26 y 49 de la Constitución.

A tal efecto, se considera necesario transcribir el contenido de la norma referida la cual dispone lo siguiente:

Artículo 263: La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado; sin embargo, a instancia de parte, el tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho. Contra la decisión que acuerde o niegue la suspensión total o parcial de los efectos del acto, procederá recurso de apelación, el cual será oído en el solo efecto devolutivo

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De acuerdo a la redacción de la norma y a los argumentos de los recurrentes, se constata que la denuncia planteada por los apoderados judiciales deriva en la violación de la tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 26 de la Constitución.

Frente a tal consideración encuentra este Tribunal Superior Contencioso Tributario, que el derecho a la tutela judicial efectiva, representa la posibilidad que tiene el contribuyente de acudir ante los órganos jurisdiccionales a solicitar la nulidad de una actuación administrativa de contenido tributario o la solicitud del restablecimiento de su situación jurídica infringida, como consecuencia de una actuación lesiva por parte de la administración tributaria.

Ante tales circunstancias, en criterio de quien decide, el carácter no suspensivo del acto recurrido, no constituye una limitación a la libre interposición de las acciones como la que cursa en autos, ya que la contribuyente no se encuentra en la obligación de satisfacer el monto de la deuda exigida como condición previa a la interposición del recurso contencioso tributario.

Sostener lo contrario, constituiría tal como lo afirman los apoderados judiciales de la contribuyente, el establecimiento del solve el repete, figura la cual fue declarada inconstitucional por sentencia del 14 de agosto de 1990, dictada por la entonces Corte Suprema de Justicia en Sala Político-Administrativa, no obstante, el supuesto previsto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, no se corresponde con la mencionada figura, ya que no se limita la interposición del recurso contencioso tributario al pago previo de los montos exigidos en el acto impugnado.

Asimismo, la exigibilidad del pago por parte de la administración tributaria de las cantidades determinadas puede suspenderse a instancia de parte, de conformidad con el primer párrafo de la norma objeto de controversia, con lo que se le otorga al contribuyente la posibilidad de no pagar los montos exigidos en la actuación de la administración tributaria, hasta tanto recaiga sentencia definitivamente firme.

Este tribunal considera necesario analizar la normativa del proceso que permite al contribuyente recurrir los actos de la administración tributaria, para demostrar que tiene o no los instrumentos normativos para protegerse en todo el procedimiento y que si observa o no violación del precepto constitucional contenidos en el artículo 26 de la Constitución como afirman los apoderados judiciales.

Este juzgador debe interpretar las disposiciones del Código Orgánico Tributario en cuanto a la suspensión de los efectos de los actos administrativos de naturaleza tributaria. El solve et repete establece que la impugnación de cualquier acto administrativo que implique la liquidación de un crédito a favor del Estado, sólo es posible si el contribuyente se aviene previamente a realizar el cumplimiento de la obligación. Este no es el caso de la norma contenida en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario como ya hemos afirmado.

En el otro extremo está la suspensión ope legis de los efectos del acto recurrido, que cambia la presunción de legitimidad del acto administrativo en presunción de legitimidad del recurso. La suspensión automática impide que un órgano imparcial examine la pertinencia de la medida, por lo cual es necesario que el juez analice si es impostergable la ejecución inmediata del acto o si, en cambio, es necesario suspenderlo para evitar graves perjuicios a la contribuyente.

El artículo 263 supra identificado no suspende automáticamente los efectos del acto recurrido, pero permite al recurrente solicitar la suspensión con base en el fumus boni iuris o en el periculum in mora.

La vía administrativa dentro del proceso de fiscalización y determinación de las obligaciones tributarias se inicia con la providencia de la administración tributaria prevista en el artículo 177 del Código Orgánico Tributario, en la cual se definen los elementos constitutivos de la base imponible a fiscalizar, y culmina en el acta de reparo prevista en el artículo 185 eiusdem, en el cual se emplaza al contribuyente para que presente la declaración omitida o rectifique la presentada y pague el tributo dentro de los quince (15) días hábiles de notificada. Por las razones implícitas en el propio procedimiento administrativo ilustrado, hasta este momento no hay posibilidad de iniciar juicio ejecutivo por parte de la administración tributaria.

Una vez vencido el lapso anterior, si el contribuyente no procede de conformidad con el artículo 185 eiusdem, dispone de veinticinco (25) días hábiles para formular los descargos y promover la totalidad de las pruebas para su defensa. La administración tiene un plazo de un (1) año contado a partir del vencimiento del lapso para presentar el escrito de descargos para dictar la resolución culminatoria del sumario. En todo este lapso la administración tributaria está imposibilitada de iniciar el juicio ejecutivo

El acto administrativo con el cual la administración culmina el sumario, puede ser recurrido mediante un recurso jerárquico dentro del lapso de veinticinco (25) días hábiles contados a partir del día siguiente a la fecha de notificación y de conformidad con el Artículo 247 eiusdem se suspenden en forma automática los efectos del acto recurrido, quedando a salvo las medidas cautelares previstas en el Código. La administración dispone de sesenta (60) días continuos para decidir el recurso, contados a partir de la fecha de culminación del lapso probatorio. Cumplido este lapso sin decisión de la administración opera el silencio negativo y el contribuyente puede ejercer el recurso contencioso tributario.

Si la administración confirma el acto administrativo o si se cumple el lapso sin decisión, las disposiciones del código, si bien no suspenden los efectos del acto recurrido en forma automática, ofrece al contribuyente los medios de defensa para solicitar la suspensión acuerdo al contenido del artículo 263 del Código Orgánico Tributario. Si el contribuyente ejerce el recurso contencioso y solicita la suspensión de los efectos del acto recurrido, interpreta el juez que la administración no puede ejercer la vía ejecutiva y debe esperar la decisión.

La administración tributaria no puede solicitar, según el anterior análisis, la vía ejecutiva en las etapas del proceso de fiscalización y determinación, escrito de descargos, culminación del sumario administrativo y recurso jerárquico. Podrá hacerlo si después de la culminación del sumario, el contribuyente no presenta la declaración omitida o no presenta la rectificada y no paga el tributo omitido, y además, no ejerce el recurso jerárquico, todo de conformidad con el artículo 185 del eiusdem

Puede la administración ejercer la vía ejecutiva si el contribuyente no ejerce el recurso jerárquico en los siguientes veinticinco (25) días hábiles y sólo después del vencimiento de dicho lapso.

Si el contribuyente en el recurso contencioso tributario no solicita la suspensión de los efectos del acto recurrido, es evidente que la administración podrá ejercer la vía ejecutiva en forma paralela a dicho recurso, puesto que el artículo 263 eiusdem no suspende en forma automática los efectos del acto impugnado, pero no se trata en este caso de ninguna violación a la tutela judicial efectiva, sino la omisión de la solicitud por el interesado.

Se trata de determinar, para fundamentar la decisión que tome este tribunal, qué ocurre cuando el contribuyente ejerce el recurso contencioso tributario y solicita la suspensión de los efectos del acto recurrido. Este juzgador tratará de definir si puede la administración tributaria en este caso ejercer la vía ejecutiva establecida en los artículos 289 y siguientes del Código Orgánico Tributario. A tal efecto el parágrafo primero del artículo 263 eiusdem expresa:

Artículo 263 – Parágrafo Primero: “En los casos en que no se hubiere solicitado la suspensión de los efectos en vía judicial, estuviere pendiente de decisión por parte del Tribunal o la misma hubiere sido negada, la Administración Tributaria exigirá el pago de las cantidades determinadas, siguiendo el procedimiento previsto en el Capítulo II del Título VI de este Código; pero el remate de los bienes que se hubieren embargado se suspenderá si el acto no estuviere definitivamente firma”.

De la interpretación de la norma supra citada se deduce que son requisitos sine qua non para ejercer la vía ejecutiva por parte de la administración tributaria los siguientes: i) que el contribuyente no solicite la suspensión de los efectos en vía judicial; ii) que si el contribuyente hace la solicitud, esta esté pendiente de decisión por parte del Tribunal; y iii) que si el contribuyente hace la solicitud, esta es negada por el Tribunal.

La confusión se centra en la segunda frase del parágrafo primero:

en los casos en que... estuviere pendiente de decisión por parte del Tribunal”. Esta condición podría inducir a interpretar que podría ejecutarse el acto administrativo cuando la misma se verifique. Sin embargo, observa quien interpreta la norma, que es mandatorio, cuando el tribunal no hubiere suspendido los efectos del acto administrativo, o estuviere pendiente de decisión si se pidió la suspensión, que la administración, al solicitar la vía ejecutiva, lo haga ante el mismo tribunal que conoce el recurso contencioso tributario en concordancia con el artículo 263 parágrafo primero eiusdem, que además exige para ejercer dicha vía es requisito que el tribunal haya tomado la decisión de no suspender los efectos del acto, o que esa suspensión no haya sido solicitada por el contribuyente, pues si fue solicitada la suspensión, está pendiente de decisión y la administración toma vía ejecutiva, interpreta esta tribunal que el juez tendría que decidir primero sobre la suspensión o no de los efectos. No es lógico interpretar que el juez, ante dos decisiones que tomar, la suspensión o no y la vía ejecutiva, proceda primero con la vía ejecutiva y después con la suspensión o no de los efectos.

Igualmente, se observa que cuando la Administración Tributaria exija el pago de las cantidades determinadas siguiendo el procedimiento ejecutivo, el remate de los bienes que se hubieren embargado se suspenderá hasta tanto no quede definitivamente firme el acto, con lo que se garantiza el monto que exige el Fisco, quedando siempre facultado el contribuyente para solicitar la sustitución del embargo por otra medida o garantía.

Con fundamento en lo anterior y de no ser acordada la suspensión del acto impugnado a instancia del contribuyente, es criterio de este juzgador, que quedan salvaguardados los derechos subjetivos del recurrente, al tener la posibilidad de suspender la ejecución del crédito exigido por la Administración Tributaria hasta tanto culmine el juicio contencioso tributario.

En atención a ello, resulta improcedente la presunta colisión de la norma cuestionada con la prevista en el artículo 8 numeral 1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José), ya que el dispositivo previsto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario no constituye una violación a las garantías judiciales que se le encuentran otorgadas al recurrente.

Con base en las consideraciones anteriormente expuestas, en opinión de este Tribunal Superior, el contenido de la norma dispuesta en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario no constituye una limitación a la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 26 de la Constitución. Así se declara.

Considera quien decide que el contenido del artículo 263 eiusdem no viola las disposiciones del artículo 49 de la Constitución en cuanto al derecho al debido proceso puesto que el contribuyente no se encuentra limitado a ejercer el recurso contencioso tributario por el hecho de no suspenderse los efectos del acto administrativo, ya que si bien, no opera la suspensión automática con el mero ejercicio de la acción, la misma puede ser solicitada por el recurrente, siendo deber del juez contencioso tributario, revisar la procedencia o no de tal medida.

Aunado a lo anterior, quiere resaltar este juzgado que la circunstancia de la onerosidad que pudiera tener sobre el contribuyente la presentación de una caución o el pago de una sanción, no podría constituir razonamiento suficiente para desaplicar el contenido de la norma prevista en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, ya que dichos gastos podrán ser resarcidos al recurrente mediante la condenatoria en costas al Fisco.

A tal efecto, se considera que la no suspensión en el presente caso, no constituye una prerrogativa excesiva a favor del Fisco, sino que representa la consecuencia del carácter ejecutivo del acto administrativo, el cual se encuentra inmerso en una presunción de legalidad, al ser el producto de un proceso de fiscalización y determinación en el que debe imperar una relación de igualdad entre el contribuyente y la administración.

En tal sentido, considera quien decide que el recurrente no demuestra la posible vulneración del principio de imparcialidad, ya que efectivamente, la norma es dictada por el órgano legislativo quien representa los derechos del pueblo y, en caso de controversia en la aplicación de la norma por parte de la administración tributaria, la misma es conocida y decidida por un juez imparcial revisor de la obligación tributaria generada como consecuencia de la relación ex lege surgida entre el Fisco y el contribuyente.

En otro orden de ideas, afirman los apoderados judiciales de la contribuyente, que el contenido de la norma dispuesta en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, vulnera la presunción de inocencia y buena fe prevista en la norma dispuesta en el artículo 49 numeral 2 de la Constitución.

Frente a tales circunstancias, observa quien decide que la no suspensión de los actos administrativos recurridos, por medio de los cuales se determinó omisión de los ingresos brutos declarados por la contribuyente como base imponible para la patente de industria, comercio y servicios, así como la imposición de multas y recargos por la misma circunstancia, situaciones las cuales representan el objeto de la presente controversia que deberá ser conocida y revisada en la sentencia de fondo, no constituye en modo alguno violación a los principios de gratuidad, imparcialidad, idoneidad y tutela judicial efectiva, ya que dichos actos constituyen los cauces para el actuar de la administración tributaria por la presunta irregularidad en que pudo incurrir la recurrente, no pudiendo pretenderse que la posible exigibilidad del pago de las cantidades determinadas se concretice en una presunción de culpabilidad.

Nuevamente se insiste en que la posible exigibilidad de los montos determinados por la administración tributaria, constituye una consecuencia del carácter ejecutivo de los actos administrativos, razón por la cual, este Juzgador procede a desechar la presente denuncia por vilación al contenido del artículo 49 de la Constitución. Así se decide.

Con fundamento en las consideraciones anteriormente señaladas concluye este juzgador en la improcedencia de la solicitud de desaplicación y, en consecuencia, en la constitucionalidad de la norma prevista en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario. Así se decide.

Solicitud de suspensión de los efectos del acto recurrido

Habiendo sido declarada improcedente la solicitud de desaplicación del contenido de la norma antes referida, corresponde entrar a conocer la solicitud de suspensión de efectos planteada por el apoderado judicial de la contribuyente.

En tal sentido, constata quien decide que del contenido de la norma prevista en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario se desprenden los supuestos de procedencia de dicha suspensión, los cuales se corresponden con la demostración de los graves perjuicios que podría causar al interesado la ejecución del acto impugnado (periculum in mora) y la apariencia de buen derecho evidenciada de los fundamentos de la impugnación (fumus boni iuris).

Analizando previamente el fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, no basta la simple afirmación del interesado, pues haría la norma inútil, sino por el contrario el juez debe apreciar la existencia de un derecho que pueda ser verosímil. Constata este juzgador que el apoderado judicial de la contribuyente, además de insistir en los argumentos de nulidad del la resolución, no gravabilidad de la actividad de transporte, inmotivación del acta fiscal, multa fuera de los límites legales e improcedencia del recargo, se limita a señalar en términos genéricos que “...La suspensión de efectos del actos administrativos está prevista en el citado artículo 263 como medida cautelar nominada, cuya procedencia sólo requiere la solicitud del recurrente y el examen previo, por parte del Tribunal, de las condiciones no concurrentes del fomus boni juris (sic) o periculum in mora”.

Frente a tal afirmación y en virtud de los amplios poderes del juez contencioso tributario para decretar medidas cautelares cuando lo considere pertinente, y a pesar de lo escueto y genérico de la afirmación de los demandantes, se pasa a revisar la existencia del fumus boni iuris, lo cual requiere la comprobación por una parte, de la aparente existencia de un derecho o interés del recurrente que recurre en la presente acción y, por otra, la probabilidad de que los actos administrativos impugnados sean inconstitucionales o ilegales.

Con base a lo anterior, quien decide observa que la presunción de buen derecho que opera a favor de la contribuyente se desprende en primer lugar del hecho de que la misma, ejerce la actividad lucrativa de su preferencia, en y desde la jurisdicción local del Municipio V. delE.C., aduciendo no ser contribuyente del impuesto sobre actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar por las actividades de transporte realizadas por tratarse de un tributo con reserva al poder nacional.

En cuanto a la valoración preliminar de la presunta inconstitucionalidad o ilegalidad de los actos administrativos impugnados, quien decide observa, que los actos administrativos impugnados tienen como fundamento de hecho, la presunta pretensión indebida por parte de la Alcaldía del Municipio Autónomo Valencia de incluir los ingresos brutos del contribuyente por la actividad de transporte, como base imponible para el pago de la patente de industria, comercio y servicios.

Sin embargo, del contenido de los alegatos que sustentan el recurso interpuesto, se desprende que la manifestación de voluntad de la administración prevista en los actos impugnados, aparentemente podría encontrarse viciada en su causa por falso supuesto, ya que los ingresos omitidos presuntamente corresponden a una actividad económica cuyo régimen corresponde al poder nacional.

En atención a tales consideraciones, considera este tribunal sin prejuzgar sobre el fondo de la controversia, que a la contribuyente le rodea una apariencia de buen derecho a su favor en el ejercicio del presente recurso, por lo que se encuentra satisfecho al segundo supuesto (fumus boni iuris) previsto en la norma dispuesta en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario.

En cuanto al requisito del periculum in mora, se observa que los argumentos formulados por el apoderado judicial de la recurrente como fundamento de la solicitud de suspensión de efectos, consisten en que su representada deberá pagar una suma de dinero para poder ejercer su derecho a la defensa y que de ser declarada inconstitucional la norma in comento, se requeriría que el Fisco Municipal reintegrara a la contribuyente la cantidad mal pagada y esta no tendría el mismo poder adquisitivo con dicha suma por efecto de la inflación.

En cuanto a tal formulación, quien decide constata que salvo el señalamiento del daño patrimonial que supuestamente sufriría el actor en virtud del pago exigido, no se evidencia de las actas que componen el presente expediente, prueba alguna de la existencia de dicho daño en la esfera del recurrente, además de que la demandada puede ser condenada en costas en caso de ser vencida en el litigio.

A tal efecto, en opinión de quien decide con fundamento en el criterio sostenido en la sentencia dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el 25 de junio de 2002, número 00874, en casos como el de autos, es imprescindible tomar en consideración la estabilidad económica del sujeto sancionado, elemento éste que no puede deducirse de meros alegatos genéricos como los planteados en el asunto bajo examen. En este sentido, quien solicite la suspensión de efectos de un acto impugnado, además de afirmar que se le han causado o se le podrían causar perjuicios irreparables o de difícil reparación, debe señalar hechos o circunstancias concretas y aportar elementos suficientes y precisos que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del daño por la definitiva.

En razón a las consideraciones anteriores, es criterio de este Juzgador que no ha sido demostrada de manera fehaciente la existencia del periculum in mora. Así se decide.

Pasa ahora este tribunal a considerar si la existencia de uno sólo de los dos requisitos contenidos en el artículo 263 eiusdem es suficiente para que proceda la aprobación de la suspensión de los efectos del acto recurrido o no, es decir, si son concurrentes o no.

Expresa el artículo 263 eiusdem: “(...); a instancia de parte, el tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la decisión se fundamentare en la apariencia de buen derecho”. (Resaltado nuestro).

Del análisis del artículo 263 eiusdem deduce este tribunal que los requisitos para que proceda la solicitud de suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido no procede con la sola interposición del recurso contencioso tributario, sino que a instancia de parte, el Tribunal podrá suspenderlos parcial o totalmente. El uso de la conjunción disyuntiva “o”, en lugar de la copulativa “y” en la redacción de la norma ha llevado a algunos interpretadores a señalar que la acción de suspensión no está condicionada a la concurrencia de la preexistencia de los dos requisitos contemplados en el artículo 263 eiusdem, y que se trata de una excepción al contenido del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece dos premisas concurrentes: 1) que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama. El tribunal interpreta que en el caso de la suspensión o no de los actos administrativos recurridos, estos dos institutos jurídicos no deberían separarse, pues son complementarios y no encuentra el juez argumentos jurídicos que justifiquen tal separación y tampoco proponen alguno los demandantes, pero debe este juzgador decidir a la vista de la redacción del artículo in comento la concurrencia a no de los dos requisitos. Desde el punto de vista estrictamente gramatical, la conjunción copulativa “o” está precedida en la redacción del artículo 263 eiusdem de una coma que separa las dos frases. Tal cual está redactado el artículo 263 eiusdem se interpreta que la coma antes de la conjunción copulativa “o”, cambia el sentido de la frase a la expresión “y/o”, lo que resulta en una evidente confusión y contradicción con respecto al artículo 585 del Código de Procedimiento Civil que exige concurrencia de los dos institutos jurídicos.

Según la Real Academia Española la conjunción “o” puede tener en español dos valores: un valor disyuntivo, por el que una opción excluye a la otra (¿Vienes o te quedas?), o bien un valor explicativo (los axiomas o principios que intervienen). En este caso nos concentramos en el primero de los valores, dependiendo de la naturaleza de las opciones que se están coordinado, la conjunción “o” puede expresar, bien que se debe elegir entra una opción o la otra, o bien que ambas opciones son posibles a la vez. Ejemplos:

(1) Se buscan personas rubias o pelirrojas.

(La disyuntiva en este caso es solo excluyente, pues no existen personas rubias y pelirrojas a la vez).

(2) Se necesitan traductores de inglés o de francés.

(En este caso, la disyunción puede ser excluyente, pero también no serlo, porque una misma persona podrá saber inglés y francés a la vez. No obstante, lo que se expresa explícitamente es que la condición indispensable es que traduzca uno de los dos idiomas).

El caso planteado responde a esta segunda opción: los efectos del acto administrativo se suspenderán tanto si se da una de las dos condiciones, como si de dan las dos simultáneamente. La coma que aparece ante la conjunción “o” en este caso no altera ni suprime el significado de la conjunción. No es incorrecta, dado que cada condición tiene un sujeto distinto. Es frecuente aunque no obligatorio, que entre oraciones coordinadas se ponga coma delante de la conjunción cuando la primera tiene cierta extensión y, especialmente, cuando cada una de ellas tiene distinto sujeto.

Ante la confusión gramatical en la redacción de la norma del artículo 263 eiusdem, y su evidente contradicción con las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, este tribunal considera pertinente definir si tiene que utilizar la interpretación gramatical de la misma, o por el contrario debe aplicar la redacción del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, con base en lo dispuesto en el artículo 332 del Código Orgánico Tributario y decidir si las dos instituciones son concurrentes o no..

Constatada la existencia del fumus boni iuris, en un segundo análisis, el juez debe evaluar que ese buen derecho que aparentemente existe se halla o no en peligro de ser satisfecho, es decir, la existencia del periculum in mora. Al no existir el periculum in mora según el análisis hecho supra por el juez, este debe responder si puede la sola existencia del fumus boni iuris justificar la suspensión de los efectos o si puede haber peligro de daño por mora si no existe apariencia de buen derecho o si no hay peligro de daño que justifique la suspensión de los efectos. Interpreta el juez que la inclusión de la conjunción disyuntiva “o” en lugar de la copulativa “y” es un error de redacción de la norma más que una intención del legislador de hacer no concurrentes los dos institutos jurídicos por su evidente contradicción con el contenido del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

Ante la ausencia de uno de los dos requisitos para que proceda la solicitud de suspensión de los efectos, el periculum in mora, este tribunal decide que al no concurrir con el fumus boni iuris, no es causa para la suspensión solicitada.

Sin embargo, y producto del análisis supra hecho por este juzgador, el hecho que el recurrente haya solicitado la suspensión de los efectos en el recurso contencioso tributario interpuesto y la administración tributaria municipal no haya ejercido el juicio ejecutivo para hacer efectivo el acto administrativo hasta la fecha, y que si lo hace a partir de la interposición del recurso, tiene que hacerlo ante este mismo tribunal, con lo cual el juez tiene la oportunidad de decidir a la luz de los hechos, y que el tribunal no encuentra necesario pronunciarse sobre una probable acción en la vía ejecutiva cuando está no ha sido ejercida y está pendiente un recurso contencioso tributario, en el cual debe pronunciarse sobre el fondo de las pretensiones de las partes, a no ser que las condiciones implícitas en los hechos hagan aconsejable cualquier medida cautelar prevista en la ley, considera el juez que no debe suspender los efectos del acto recurrido al no existir concordancia del “fumus boris iuris” y del “periculum in mora” e interposición del juicio ejecutivo, y sólo debe pronunciarse en este caso el ejercido por la administración tributaria en el transcurso del proceso.

DECISIÓN

Por las razones expresadas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley declara:

1) SIN LUGAR la desaplicación del artículo 263 del código orgánico tributario solicitado por el ciudadano A.G.M. en representación de ABX LOGISTICS VENEZUELA, C. A., (antes denominada SAIMA AVANDERO DE VENEZUELA, C. A.) en el recurso contencioso tributario interpuesto contra LA ALCALDÍA DEL MUNICIPIO AUTÓNOMO VALENCIA.

2) En ejercicio del poder cautelar del que se encuentran investidos los jueces de lo Contencioso Tributario dentro de sus atribuciones en el proceso, a fin de garantizar una efectiva administración de justicia decreta SIN LUGAR la suspensión de los efectos de los actos recurridos solicitado por el demandante supra identificado.

Se ordena la remisión de la presente decisión en copia certificada a la Alcaldía del Municipio V. delE.C. y a la Contraloría General de la República. Líbrense oficios.

El Juez.

Abg. J.A.Y.G.

La Secretaria

Abg. J.R.L.

Exp. 0011

JAYG