Decisión nº FG012009000424 de Corte de Apelaciones de Bolivar, de 27 de Julio de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal

del Estado Bolívar

Sala Única

*************************************************

Ciudad Bolívar, 27 de Julio de 2009

198º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : FP01-P-2007-000753

ASUNTO : FP01-R-2009-000153

JUEZ PONENTE: ABOG. GABRIELA QUIARAGUA GONZÁLEZ.

Tribunal Recurrido: Tribunal 1º de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Cd. Bolívar.

Procesados: V.C., Donéis Mejías, N.M. y J.I.A..

Delito: Cambio de Flujo y Sedimentación.

Fiscal del Ministerio Público: Abog. Z.A. deB., Fiscal 1º del Ministerio Público con sede en esta ciudad.

Defensa

(Recurrente): Abogs. Roxana de los Á.R.C. y V.T.T., Defensores Privados.

Motivo Recurso de Apelación de Sentencia Definitiva.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, el conocimiento de las actuaciones procesales que cursan en el expediente signado con la nomenclatura FP01-R-2009-000153, contentivo de Recurso de Apelación ejercido contra Sentencia Definitiva, interpuesto por los Abogs. Roxana de los Á.R.C. y V.T.T., Defensores Privados, procediendo en asistencia de los ciudadanos acusados V.C., Donéis Mejías, N.M. y J.I.A.; tal impugnación ejercida a fin de refutar la Sentencia que emitiera el Tribunal 1º en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, con sede en esta ciudad, dictada en fecha 28-04-2009 y publicada in extenso en fecha 11-05-2009; y mediante la cual condena a los ciudadanos acusados de marras por el delito de Cambio de Flujo y Sedimentación, a cumplir la condena de Tres (03) Meses de Arresto y a pagar multa de 300 días de salarios mínimos, que constituye la cantidad de 8.790 Bolívares Fuertes al fisco nacional, calculados al monto del salario mínimo actual para el momento en que se dictó el fallo recurrido.

En cuenta la Sala del asunto, se invistió ponente al juez que con tal carácter refrenda la presente decisión, y de forma subsiguiente se procedió a declarar la admisibilidad del recurso interpuesto, por no observarse en él ninguna de las causales de inadmisibilidad pautadas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal.

Atendiendo a todos los trámites procesales, de seguida se pasa a decidir, no sin antes hacer énfasis en puntos de interés para el epílogo procesal.

DE LA DECISIÓN OBJETO DE APELACIÓN

En fecha 11-05-2009, el Tribunal 1º en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, publicó in extenso el fallo mediante el cual condena a los ciudadanos acusados V.C., Donéis Mejías, N.M. y J.I.A. por el delito de Cambio de Flujo y Sedimentación, a cumplir la condena de Tres (03) Meses de Arresto y a pagar multa de 300 días de salarios mínimos, que constituye la cantidad de 8.790 Bolívares Fuertes al fisco nacional, calculados al monto del salario mínimo actual para el momento en que se dictó el fallo recurrido; apostillando el Juzgador entre otras cosas, lo siguiente:

(OMISSIS)

(…) FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DRECHO QUE MOTIVARON LA DECISION

El Juicio oral y público tiene como principal propósito es la busque de la verdad a través de los medios legales preexistentes, los cuales permiten al Órgano Judicial, hacerse de una visión clara de lo ocurrido, específicamente el día, hora y momento exacto de la presunta perpetración, además poder determinar a su presunto responsable, no obstante, en el caso en estudio se evidencia, analizado minuciosamente el testimonio de los ciudadanos D.F.C. en su condición de Experto en la presente causa, el cual manifestó de forma certera y convincente que: “El caso es que fui invitado como experto para dar testimonio de unas actividades en el Río Paragua, esas actividades estaban orientadas a la extracción de mineral de oro y diamante, con la utilización de balsa, es oportuno citar que el río Paragua con instrucción legal estaba prohibido de hacer cualquier tipo de actividad minera, en esa actividad que se cumplía, el proceso era sobre la balsa un motor con una bomba que succiona el material del río, el material pasa por un filtro o tames y vuelve a caer, pero el sitio donde va cayendo es sedimentado, de ese material hay una serie de consecuencia, alteración del paisaje fluvial, alteración de flora, la fauna que existe ahí, el traslado de un lecho hacía otro sitio y por supuesto la utilización de otros elementos como lo es el mercurio, en el proceso el material que va quedando se mezcla con el mercurio las partículas de oro de adhiere al mercurio, esa amalgama para separar a través del fuego, en el proceso de explotación de la actividad minera existen los daños de carácter ambiental, bien sea el río, la fauna, existe modificación de paisaje fluvial, en consecuencia de sacar el material generando con esa licitación y contaminando genera la turbidez del agua, en la consecuencia ese material se va depositando en la represa y en consecuencia de ello aunado a que la actividad en si fue realizada sin la autorización ambiental, y la afectación de los recursos, la cuales no fueron otorgadas por que la zona es protegida, de acuerdo al decreto presidencial 1742, de fecha 25 de Julio de 1991.

Ahora bien, tomando en cuenta varias de la afirmaciones realizada por el experto, en su exposición se puede determinar cómo acreditado, que el rió paragua se encuentra protegido mediante un decreto presidencial de antigua data el cual prohíbe su explotación minera acuífera, además el experto sin expresar ningún tipo de duda o confusión en sus dichos, precisa el lugar al cual se traslada en compañía de otros funcionarios a los fines de verificar un daño ocasionado al medio ambiente específicamente al rio paragua en las mismas coordenadas en la cual se encontraban los acusados realizando una activada prohibida desde el 25 de julio de 1991, el experto manifiesta que en el agua del mencionado rio se observa turbidez y montañas marinas de sedimentación lo cual permite concluir que en el rió en referencia existe un cambio en su fondo a consecuencia de una actividad realizada por un grupo de personas determinadas, lo cual permite al Órgano Jurisdiccional llegar a la conclusión que existe en el rió paragua un cambio en su flujo y una alteración en su fondo acuífero

En ese mismo orden de ideas el Órgano Jurisdiccional pudo observar, escuchar y apreciar la declaración y el testimonio de la declaración del ciudadano TESTIGO FUNCIONARIO J.A.D.B.P., titular de la cedula de identidad 10.046.647, Ingeniero en Minas egresado de la Universidad de Oriente, quien expuso: “En aquel momento era Fiscal de Mina designado por el Ministerio de Industria y Minería estaba encargado en la Oficina R.L. para el año 2005 hasta el 2007, para el momento de los acontecimiento fui citado por la Armada, para que los acompañara a un operativo en el Rió Paragua, llegue como a eso de las 4:00 de la tarde, fui en una lancha propiedad de la Armada cruzamos el río Paragua y nos quedamos en un campamento del otro lado de la población, ahí nos acostamos y ellos salieron a su rutina a su inspección y en ese momento bajaron con una cierta cantidad de balsas, llegaron y la dejaron en el comando de ellos, nosotros fuimos testigo de las actuaciones de ellos, en ese momento se hizo un acta de retención en donde ellos especificaban todo lo que habían retenido al cual yo firme como testigo.

El testigo en su declaración el funcionario J. delB., señala en referencia cuales son los instrumentos incautados a los acusados ciudadanos DONÉIS MEJIAS, N.M. Y J.I.A., quienes el día 2 de julio de 2.005 se encontraban en las adyacencias del rió paragua a bordo de una embarcación realizando una actividad prohibida por el estado, como lo es la explotación minera acuífera, el testigo en referencia deja constancia mediante su dicho y así lo acredita el Órgano Judicial del acta de retención elaborada por los funcionarios de la Armada Nacional en el cual realizan una especie de inventario a los fines de hacer constar cuales artefactos o instrumentos son incautados a momento de practicar su procedimiento en el rio paragua el día 2 de julio de 2.005, en el cual resultan acusados los ciudadano, DONÉIS MEJIAS, N.M. Y J.I.A..

En ese mismo orden de ideas, fue valorada la declaración del ciudadano Testigo FUNCIONARIO INGENIERO J.A., titular de la cedula de identidad Nº 4.239.796, Ingeniero Geólogo, quien expuso: “Estoy enterado de los hechos por cuanto al momento de que ocurrieron no sé exactamente la fecha yo era Director Regional del Ministerio de Industrias Básicas y Minería, a mis manos llegó un expediente administrativo donde se trataban unos hechos que se están tratando hoy aquí, el expediente se le dio la tramitación y se envió a Caracas, de esta forma el órgano Judicial estima acreditada la existencia de un expediente administrativo el cual se apertura a consecuencia de los hecho producidos en fecha 2 de julio de 2.005 en el cual los acusados V.C., DONÉIS MEJIAS, N.M. A.J.S. BASANTA Y J.I.A., son sorprendidos en una embarcación en las adyacencias del rio paragua el día antes mencionado realizado una actividad prohibida desde la entrada en vigencia del decreto presidencial 1742 de fecha 25 de Julio de 1991, y además que dicho expediente fue substanciado en el Ministerio de respectivo observando el testigo que para el momento de sustanciarse el expediente los acusados no tenían ningún tipo de permisologia y posteriormente el dossier fue enviado hasta la ciudad de caracas para su correspondiente decisión.

Se aprecia la declaración del ciudadano J.R.M., a quien se le tomó juramento de ley y se le impuso de las normas relativas al falso testimonio en audiencia, quien cumplida la formalidades procesales, expuso: “Mi nombre es J.R.M., titular de la cédula de identidad 14.074.408, soltero, nacido el 10-07-77, actualmente teniente de fragata, carnet militar 3834, me encuentro acá para relatar procedimiento realizado el 02-07-2005 a bordo del helicóptero de la armada siglas 0606, en el rio paragua, aproximadamente a las 5:30 horas de la tarde, en la cual avistamos una balza, realizando trabajos de minería, inmediatamente nos dirigimos a realizar el procedimiento como tal, se encontraban en la balsa, cuatro ciudadanos, se procedió a identificarlos, incautar los bienes y remitir las actuaciones a la fiscalía de ambiente. Es todo” A preguntas de ministerio público, contestó: 1) Si afirmativo, yo realicé el procedimiento. 2) En el Rió paragua, no recuerdo exactamente la latitud y la longitud. 3) En el Patrullaje aéreo, divisamos primero la balsa que estaba trabajando, nos acercamos, constatamos que si estaba trabajando y realizamos el procedimiento. 4) En estos casos el procedimiento consiste el llegar al sitio, al constatar que por los hechos ellos estaban trabajando, procedimos a realizar un inventario de los equipo, la filiación de las personas, se efectuó el traslado hasta la población por vía fluvial, se levantaron las posteriores actas policiales. 5) yo estuve en el procedimiento, en la elaboración del acta policial como tal, acompañado del sargento segundo Muños. 6) Habían dos balsas, a ambas balsas se les hizo el procedimiento. 7) Si yo recuerdo que eran cuatro personas. 8) Recuerdo por las características, están acá presentes. 9) En un primero momento no, pero posteriormente si, dijeron que trabajaban para el señor V.C., que está por acá, ellos eran trabajadores, ninguno era propietario. 10) Los equipos fueron trasladados a la orilla, en custodia. A preguntas de la defensa, contestó: 1) Realizamos el procedimiento, el Capitán De Abreu y Sargento Muñoz y mi persona. 2) Acompañado de dos funcionarios. 3) Nosotros estábamos realizando el patrullaje, en un helicóptero donde estaban los tripulantes, el piloto y el copiloto, era un helicóptero pequeño. 4) Nosotros fuimos los funcionarios actuantes. 5) No recuerdo fueron muchos procedimientos, que se efectuaron, se estaban efectuando el teatro de operaciones, comisión de ambiente, pero no recuerdo con certeza. 6) La balsa estaba relativamente cerca de la orilla, la aproximación se hizo con el helicóptero, se identificaron las personas y se hizo el procedimiento como tal. A preguntas del tribunal, contestó: 1) Para la fecha en que realizamos el procedimiento yo era alférez de navío. 2) No, hoy soy teniente de fragata. 3) El 02-07-2005 en patrullaje aéreo en el helicóptero 0606, avistamos a la balsa a las 5:30 horas de la tarde. 4) En el rio paragua. 5) La balsa estaba aparcada en un lado del rio, cerca de la rivera, a veces utilizan muertos fijar la balsa, los muertos hacen que la balsa esté fija. 6) Corriente de dos nudos de velocidad. 7) La balsa estaba realizado el procesamiento, en el momento de sobrevuelo. 8) Porque se observaba que caía del Tamez, cae la descarga hacia el rio, nos indica que efectivamente estaba trabajando. 9) Cuando aterrizamos ya habían apagado los motores pero casi aterrizando aun estaban encendidos. 10) Cuatro personas a bordo de la balsa. 11) En un primer momento no maneje la información pero informaron que eran trabajadores, V.C.. 12) Si, cerca de la naval. 13) Por la misma vía fluvial 14) trasladas hasta la orilla hasta el comando en el caso de un procedimiento por flagrancia se informa al ministerio publico 15) No recuerdo que paso con ellos 16) Cuando efectuamos el inventario presunto mercurio todo indicaba mercurio, en envase la cantidad no la recuerdo de mayonesa o plateado 17) No se si estaban contacto con el oro

Por medio de los dichos del funcionario actuante este Órgano Judicial, precisa varias circunstancias, toda vez que el funcionario en cuestión logra precisar varias acciones desplegadas por los acusados al momento de ser sorprendidos por la Armada Nacional en las adyacencias del rió paragua, cuando fue desplegado un Operativo Aéreo que tiene como propósito combatir la explotación Minera Acuífera en el rió Paragua, la cual es prohibida por decreto presidencial. El ciudadano J.R.M., Alférez de Navío para ese momento, el día 02 de Julio de 2.005, a bordo de un helicóptero observa la balsa en la cual los acusados se encontraban a bordo, también pudo observar que la balsa en cuestión se encontraba encendida y estaba en pleno proceso de extracción de material del fondo del rio paragua por cuanto pudo observar el tames en funcionamiento, por otra parte reconoce a los acusados como las personas que tripulaban la balza y además que los instrumentos o maquinarias de la balsa en cuestión son propiedad del ciudadano V.C.. Mediante estos dichos conllevan al Órgano Judicial estimar acreditada los siguientes particulares a saber 1.- La existencia de la balsa en el rio paragua. 2.- Que en dicha balsa se encontraban a bordo y tripulando los acusados. 3.- Que la balsa y su maquinaria al igual que el ciudadano DONÉIS MEJIAS, N.M. Y J.I.A. trabajan para el ciudadano V.C..

Se escucho y aprecio la declaración al testigo: J.Z.F., a quien se le tomó juramento de ley y se le impuso de las normas relativas al falso testimonio en audiencia, quien cumplida la formalidades procesales, expuso: “Mi nombre es J.Z.F., cédula de identidad 12.152.740, nacido el 19-06-75, soltero, Oficial de la Armada y Teniente de la armada activo, desde hace cuatro años realizo funciones en el comando, vengo a deponer sobre una experticia de tipo minero, el 02-07-05 se hizo el procedimiento, la experticia del equipo minero, la hice posteriormente, se llevó a cabo el procedimiento retención del material y traslado de las personas después me llamaron a mi, para hacer la experticia con respecto a determinar o certificar que se trata de un equipo minero de acuerdo a los componentes: motor diesel, balsa metálica, color verde, accesorio de la navegación, capitanía de cuerpo, equipo no tiene propulsión propia se mueve por apoyo de otra fuerza, bote motor fuera de borde, estructura metálica de color verde, no recuerdo con exactitud, el diámetro de las mangueras de seis pulgadas, tenía todas las condiciones y dentro un Tamez para diamante y oro para la minería lo poco que recuerdo es que tenia eso. Es todo” A preguntas de ministerio público, contestó: 1) Una balsa 2) Estructura metálica color verde, tenía un motor diesel, pegado en el pico un compresor de aire así como el de oxigeno para buceo. 3) No recuerdo 4) Muy poco retuvieron la balsa completa dentro de Tamez había muestra de arena, tierra, sedimento. 5) Si lo vi 6) Si había mercurio 7) Fue retenido en el procedimiento hasta que solicitaron que se le hiciera una experticia a solicitud de la fiscal 8) Ordenó la experticia la fiscal 9) A nosotros, los del laboratorio 10) Creo que sí. A preguntas de la defensa, contestó: 1) No estuve en el operativo. En este punto, el ministerio objeta la pregunta y el tribunal señala no ha lugar la objeción. 2) No recuerdo el tiempo. 3) Es vago el conocimiento que tengo de minería, se efectúa la actividad, arrastra todo con arena, abarca todo no sé. 2) Solo esa respecto a ese caso. A preguntas del tribunal, contestó: 1) No, en química. 2) No, no se quienes efectuaron el procedimiento. 3) Presumo que es metálico 4) No le sabría decir si estaba en buen estado para funcionar. 5) Solo analizo las características.

El funcionario Zorrilla en su exposición preciso y así lo estima acreditado este Tribunal unipersonal que, efectivamente en el procedimiento ocurrido en fecha 02 de julio de 2.005, realizado por el alférez de navío J.M. y otros miembros de la Armada Nacional, se logro incautar y fue sometido a una experticia de reconocimiento una balsa de la denominada como un accesorio de navegación por carecer de propulsión propia y cuyos componentes son un motor diesel, un compresor de aire para buceo, un tamez o maquina destinada a la reparación de material arenoso extraído del fondo del rió y una manguera de aproximadamente 6 pulgadas y con una longitud bastante larga, a demás precisa que dicho accesorio de navegación era de color verde y evidentemente estos componente son de aquellos utilizados para la extracción de material del fondo de un rio con la asistencia de un buzo rudimentario.

Y finalmente se pudo escuchar y apreciar la declaración del testigo J.S., a quien se le tomó juramento de ley y se le impuso de las normas relativas al falso testimonio en audiencia, quien cumplida la formalidades procesales, expuso: “Mi nombre es J.S., cédula de identidad 12.644.229 nacido el 12-10-75, soltero, Ingeniero en industria forestales del Ministerio del Ambiente. A solicitud de la fiscalía, se realizó una experticia de impacto ambiental por la actividad minera en el rio paragua, El jefe de área D.F.C., funcionarios de la armada y yo, nos trasladamos hasta el sitio en el momento practicando una actividad que originó un cambio en el paisaje, en la topografía del río, en una zona donde funcionaba el campamento, deposito de colas es decir, las colas es sedimentación cuando la actividad minera se realiza por succión afectando el ambiente, las partes gruesas se van filtrando en una lavadora, en unos tamices, creando montículos cambiando la corriente por algo que la está paralizando. Para el momento solo observamos eso. Es todo.”

Resulto de suma importancia la exposición del experto J.S. el cual ratifico la expertica suscrita por él en cuanto al impacto Ambiental sufrido en el rio paragua a consecuencia de una Actividad prohibida como lo es la explotación Minera en el afluente del Rio Paragua, tomando en cuenta que el experto en referencia mediante un análisis detallado de la zona afectada por la actividad minera observa lo denominado colas de sedimentación, las cuales se forma en el rio luego de haberse generado la utilización del componente llamado tamez que no es otra cosa que las montañas que se forman en el fondo del rio cuando se desplazan por la manipulación humana cantidades de material de un lugar a otro afectándose gravemente el ecosistema de rio paragua, la experticia en referencia se realizo a petición del Ministerio Publico luego de haber logrado la paralización de las actividades generadas por los acusados en el rio en referencia estimando acreditada la afectación del fondo de rio paragua ubicado en el Municipio R.L.

Ahora bien, analizados todos y cada uno de los argumentos presentados en las declaraciones de las personas citadas al Juicio Oral y Público este Tribunal primero de Juicio estima que en su gran mayoría fueron muy importantes, tales como la del Ingeniero Febres Cordero quien a viva voz ratificó el informe técnico suscrito por el, en el cual describe la actividad se realiza en el río paragua, haciendo referencia en la actividad minera la cual hace posible a simple vista observar y determinar el alto nivel de contaminación el mismo producto del ejercicio de la actividad ilícita, indicando además que su informe fue suscrito el día 06-09-05, afirmación que guarda relación con lo expresado en el Tribunal Primero de Juicio por el Ingeniero W.G.P., especialista en materia de ambiente, quien realizó inspección técnica del sector conocido como agua canta, coordenadas geográficas expresadas al folio 53, dicho lugar un afluente del rio paragua que desemboca en el rio Caroní y en el rio carona, este ciudadano entre otras cosa manifestó que la minería, como actividad, está prohibida por un decreto emanado de la Presidencia de la República número 1742 de fecha 25 de Julio de 1991 y específicamente en su artículo 4, se prohíbe la explotación de cualquier mineral en el rio paragua, evidentemente para el momento en el cual el Ingeniero Febres Cordero ejecuto la inspección, ya existía el mencionado decretó proveniente del Poder Ejecutivo Nacional de prohibir la actividad de minería en ese sector. Exposición que guarda relación con lo expresado por el Ingeniero Jesús del barrio, del ministerio de Industrias Básicas y Minería, quien señaló ante este Tribunal que fueron trasladados al comando fluvial de la paragua una serie de accesorios de navegación, los cuales eran aparatos utilizados para la extracción materiales en el fondo del ríos, que además estaba siendo utilizada en la extracción del mineral oro y diamante en el rio la paragua, a ser testigo en el acta de inspección, para el momento de detención de los acusados. Al debate, fue incorporada la declaración del Ingeniero J.A. delM. del ambiente, quien manifestó la existencia de una informe técnico en relación a lo establecido como delito de cambio de flujo y sedimentación manifestó este funcionario que al observarse una irregularidad genera unas actuaciones de carácter administrativo y se realizó investigación de carácter técnico, y fue enviada ante la máxima de autoridad del Ministro del ambiente, observando además este testigo que la momento de revisar el dossier pudo constatar que en las actuaciones no constaba ningún tipo de permisologia para realizar minería en el rio Paragua, de esta declaración no considera quien aquí decide que tenga mucha relevancia en las actuaciones, pues el expediente existe y fue tramitado en sede administrativa y no resulta pertinente su incorporación al caso de marras. También, fueron presentados un testigo que fue parte en el procedimiento incautación, realizado por se trata del funcionario J.R. quien sostuvo ante este Tribunal que el día 02-07-05, realizaba labores de patrullaje a bordo de un helicóptero, en el que pudo observar la utilización de una maquinaria para extraer material del fondo del río, manifestó que realizando un patrullaje pudo observar que la balsa estaba en funcionamiento y en base a ese funcionamiento se produce la detención de la misma, igualmente indico que desde el año 1991, esta prohibida la utilización de este tipo de maquinaria sobre el rio Paragua, afirmó el funcionario que para el momento en que realiza el procedimiento no tenía conocimiento de quién era el propietario de la balsa, sino hasta cuando se traslada al Comando fluvial de la población de la paragua, fue cuando tuvo conocimiento de quien era el propietario de la balsa es el ciudadano de nombre de V.C., quien se encuentra como acusado en el presente hecho, igualmente ratifica que al momento en que llega la comisión no se encontraba en la balsa, sino que fue después cuando se encontraba en el comando fluvial, se presenta el Ciudadano V.C. como la persona a quien le pertenece el accesorio de navegación por ser el propietario, igualmente el testigo manifestó que el helicóptero solo tenía capacidad para pocas personas y por estar en un lugar de difícil acceso, no existían ningún testigo civil o no funcionario del Ministerio de Energía y Minas o de la gobernación, solo se encontraba el Capitán de Abreu y el Sargento Segundo A.M., y los pilotos del aparato volador este ciudadano, J.R., manifestó que las personas presentes en el Juicio y señalados como acusados eran aquellas que estaban al momento en que se hizo la detención y del ciudadano V.C., se presento posteriormente cuando los acusados estaban en el Comando fluvial de la Paragua. Fue evacuado, esta declaración guarda relación con lo expuesto en el desarrollo del debate, el teniente de Navío J.Z. quien practico un reconocimiento de las maquinarias incautadas, en la detención de los acusados indico cual era la utilidad que a estos se les daba tratándose de un motor diesel, con estructura metálica de color verde con un Tamez, este funcionario manifestó el tipo de embarcación que era denominado como un accesorio de navegación por cuanto no tenia propulsión por su propia cuenta, tiene que estar acompañado de un elemento que generara propulsión y se utiliza para la extracción del fondo del ríos, declaración que guarda relación con lo expuesto por el Ingeniero Johnny sucre quien es un experto técnico del Ministerio del ambiente el cual indico que para el momento que es puesto al corriente conjuntamente con el ingeniero D.F.C. de una misión fue 6 meses posteriores a la presunta comisión del hecho, fue muy convincente al indicar el lugar del hecho, las coordenadas geográficas, la turbidez del agua. una huellas de sedimentación y desbarrancamiento de las paredes del rio, así mismo expreso el significado de las colas de sedimentación del rio informando que se trata de tumultos de tierra depositados en el rio después que la maquina hace la extracción son arrojados nuevamente al rio y de esa manera se van formando las montañas y bustos en el fondo del rio manifiesta además que dicha actividad mantiene su evidencia de ser susceptible de visualizar a simple vista y que el termino de un año vendría a ser muy poco tiempo para que la naturazaleza vaya borrando la huella de la Contaminación toda vez que el ecosistema del rio paragua es frágil y susceptible de ser cambiado por todas alteraciones realizadas por la mano del hombre y su persistencia en el tiempo no se puede determinar exactamente, este ciudadano manifestó de forma muy clara que su experticia la practico siete meses después de haberse cometido el hecho, sin embargo; es evidente que el lugar donde se produjo el daño su ecosistemas es muy frágil. Lo cual permite afirmar sin lugar a duda que los ciudadanos V.C., DONÉIS MEJIAS, N.M. Y J.I.A. son responsables por el delito de cambio de flujo y sedimentación d toda vez que los medios prueba evacuados en el desarrollo del debate destruyen la presunción iuris tantum pueden estar investidos los acusados por estar muy bien determinados elementos conviccionales que la destruyen en base en a los dichos de los testigos. Así se decide.-

Por lo que estima este Órgano Judicial que el ciudadano V.C., DONÉIS MEJIAS, N.M. Y J.I.A. son responsable de los daños causados al ecosistema del Rio Paragua el día de 02 de Julio de 2.005, por haber realizado una activa prohibida por el decreto presidencial 1742 de fecha 25 de Julio de 1991, emitido por el Presidente de la República de Venezuela, C.A.P. , en tal sentido este Órgano Judicial estima acreditada los daños al ecosistema del rio Paragua producto de la acción desplegada por los acusados el cual condujo de una manera totalmente irresponsable infringiendo normas establecidas en los instrumentos jurídicos vigente en consecuencia a este Tribunal Primero de Juicio no le cabe la menor duda, que los acusados son Responsable del delito de CAMBIO DE FLUJO Y SEDIMENTACION, PREVISTO EN EL ARTICULO 30 DE LA Ley Penal del Ambiente. Así se decreta.

Este Sentenciador a través del principio de inmediación, se puede estimar de manera fehaciente que los acusados, realizaron, un acto que encuadrado en el tipo penal establecido por el legislador como el delito de CAMBIO DE FLUJO Y SEDIMENTACION, PREVISTO EN EL ARTICULO 30 DE LA Ley Penal del Ambiente; por haber sido demostrado a través del debate oral y público que los elementos de pruebas presentados fueron lo suficientemente convincentes para destruir la presunción iuris tantum de inocencia que opera a favor de los acusados; tomando en cuenta las afirmaciones de los elementos de pruebas evacuados en la fase del Juicio Oral (…)

.

DEL RECURSO DE APELACIÓN INCOADO AL PROCESO

En tiempo hábil para ello, los Abogs. Roxana de los Á.R.C. y V.T.T., Defensores Privados; ejercieron formalmente Recurso de Apelación, donde refutan la decisión proferida por el A Quo de la siguiente manera:

(“…”) OMISSIS

(…) PRIMERA DENUNCIA:

La presente denuncia es en base al motivo de apelación establecido en el ordinal 1ro del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, que sanciona como susceptible de impugnación la violación de las normas relativas a la oralidad y la inmediación.

Es el caso que el Tribunal violentó la Tutela Judicial efectiva, el Debido Proceso y el Derecho a la Defensa consagrados en los artículos 26 y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sobre los cuales denunciamos las infracciones cometidas por el Tribunal Primero de Juicio, en virtud, de que el sentenciador recurrido concatenó la deposición del ciudadano Ingeniero Febres Cordero con la del ciudadano Ingeniero W.G.P., para convencerse y establecer responsabilidad penal de nuestros asistidos, incorporó al acervo probatorio una prueba (la deposición del Ingeniero W.G.P.) revestida de ilegalidad y del cual solicitamos su nulidad en la oportunidad del debate, lo que evidentemente violenta los principios del juicio oral, ya que los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y contenidos previstos en la Ley, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ya que el ingeniero en cuestión no acudió al juicio oral. En este mismo orden de ideas, cabe destacar que la incomparecencia del experto viola el Derecho a la Defensa, toda vez que no es posible dirigir las preguntas que eventualmente pudiesen formular el Ministerio Público, la defensa y el tribunal a fin de llegar al esclarecimiento de los hechos.

Con la declaratoria Con Lugar del Recurso interpuesto solicitamos La Nulidad del Juicio y su posterior realización ante un Juez distinto del mismo Circuito Judicial.

SEGUNDA DENUNCIA

Esta denuncia es interpuesta con basamento en el segundo motivo de apelación contemplado en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal. Con fundamento en el artículo 452 numeral 2º, primer supuesto del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el Tribunal de Primera Instancia fundó su decisión en un medio de prueba incorporado al debate con violación, al valorar y estimar, la declaración rendida por el Ingeniero W.G.P., lo cual impugnamos en la denuncia, por cuanto fue violentado el principio de oralidad establecido en el artículo 14 del Código Orgánico Procesal Penal (…)

TERCERA DENUNCIA

Con base en el numeral segundo del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, denunciamos la infracción por parte del Aquo de los artículo 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, además de incumplir con lo exigido por el numeral 4to. del artículo 364 como requisito de la sentencia al incurrir en la falta de motivación, al omitir los fundamentos de hecho y de derecho que sustentarían el fallo.

En el presente caso, el Juez Primero en funciones de Juicio al momento de decidir, y para constituir la responsabilidad de nuestros asistidos, toma en cuenta los hechos objetos del debate y que tuvieron como corolario una sentencia condenatoria, solo se conformó en señalar lo siguiente: “Este Sentenciador a través del principio de inmediación, se puede estimar de manera fehaciente que los acusados, realizaron un acto que encuadrado en el tipo penal establecido por el legislador como el delito de CAMBIO DE FLUJO Y SEDIMENTACIÓN, PREVISTO EN EL ARTÍCULO 30 DE LA Ley Penal del Ambiente; por haber sido demostrado a través del debate oral y público que los elementos de prueba presentados fueron lo suficientemente convincentes para destruir la presunción iuris tantum de inocencia que opera a favor de los acusados; tomando encuentra (sic) las afirmaciones de los elementos de prueba evacuados en la fase del Juicio ORAL. Así se decide.

De las citas antes transcrita se evidencia, que lo que quedó demostrado en el debate oral, fue de lo que se trata el Delito de cambio de flujo y sedimentación, más no la responsabilidad o participación de nuestros defendidos en el delito. El A quo, no establece la sentencia, de una forma analítica y sistemática, con cuales pruebas de las judicializadas en el Debate Oral y Público, quedó demostrada la participación de cada uno de nuestros asistidos, sino que expresa de manera paladina que el sostengo de la sentencia condenatoria lo constituye las pruebas evacuadas (…)

Ciudadanos Miembros de la Corte de Apelaciones, se preguntan los recurrentes, con cuáles pruebas quedó demostrada la participación de los Ciudadanos V.C., Donéis Mejías, N.M., y J.I.A., con el solo dicho de un funcionario, el cual no contó ni con testigos presenciales, además cuando existen reiteradas sentencias del Tribunal Supremo de Justicia, que establecen, que aún cuando; no se duda de su capacidad, su solo dicho no es suficiente para condenar a un justiciable (…)

Ciudadanos Magistrados la defensa considera que el Juez asumió de una manera sugestiva el análisis del acervo probatorio, ya que darle una simple lectura al acta del debate se observa en cuanto a cada una de las pruebas:

1. Ciudadano D.F.C., en su condición de Experto brindó una deposición contradictoria al señalar en una primera oportunidad y de manera poco precisa una fecha distinta a la de su informe y posteriormente el juez al mostrarle el físico del expediente, donde se encuentra su informe para que lo ratifique, cambia su versión de manera contundente dando otra fecha al ver la fecha correcta. Si es así porque el Juez A quo no le mostró el informe cuando el experto afirmó que se trasladó al sitio de manera personal y en el informe se fundamenta que su razonamiento lo basó en las actuaciones policiales y no en un traslado que nunca existió.

2. Ciudadanos J.A. delB.P., en su condición de Testigo, manifestó que para el momento era el Fiscal de Minas, afirmó que no estuvo presente al momento que los funcionarios policiales practicaron el procedimiento ya que se quedó en el comando.

3. Ciudadano J.A., en su condición de testigo, en ese momento Director Regional del Ministerio de Industrias Básicas y Minería, indicó que si existió un expediente administrativo pero que el mismo terminó con un archivo.

4. Ciudadano J.R.M., en su condición de funcionario actuante en el procedimiento, manifestó que fue uno de los funcionarios actuantes en el procedimiento (…) y que el mismo fue realizado sin testigos presenciales, que reconocía a los acusados.

5. Ciudadanos J.Z.F., en su condición de funcionario que realizó la experticia sobre los materiales tipo minero incautados, afirmó tener conocimientos vagos sobre la minería y no podía indicar si los equipos o maquinarias funcionaban.

6. Ciudadano J.S., en su carácter Experticia de Impacto Ambiental, en su deposición explicó cual era el procedimiento para que se produzca una sedimentación o cambio de flujo o sedimentación, subsumiendo una presunta turbidez del agua, luego cuando fue al sitio siete meses después a las actividades que presuntamente ejercían nuestros asistidos.

De lo observado en el acta de debate y de lo poco transcrito en la sentencia, se puede entender a simple vista que ninguno de los medios de prueba expuestos se relacionan entre sí, aun cuando el juez no lo acotó (…)

CUARTA DENUNCIA

Denunciamos con fundamento en el numeral 4to. del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, la inobservancia de los artículos 7 y 10 de la Ley Penal del Ambiente, que en principio define el concepto de salario mínimo, e indica la sanción pecuniaria que debe aplicarse, especificando que al tratarse de delitos peligrosos debe tomarse como base del cálculo, el salario mínimo vigente para la época en que se dicte la sentencia, concluyéndose en que cunado el delito no es considerado peligros, se tomará como base del cálculo el salario mínimo vigente para la época en que ocurrieron los hechos. Ahora bien, el Tribunal de Instancia aplicó la sanción pecuniaria sin precisar que se trate de un delito de carácter grave o no, con lo que incurrió, en inobservancia de los preceptos aquí analizados (…)

PETITUM

Por todo lo antes expuesto Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, y a los fines de que nos garanticen una seguridad jurídica solicitamos en nombre y representación de nuestros defendidos lo siguiente:

PRIMERO: Que el presente recurso sea admitido, sustanciado y declarado con lugar (…)

.

DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Con el ánimo de decidir la impugnación sometida a nuestro juicio, observa esta Alzada, que los formalizantes en apelación, arguyen como primera denuncia, de conformidad con el art. 452, ordinal 1º de la N.P.P., la violación de las normas relativas a la oralidad y la inmediación, versando tal denuncia sobre la errada valoración , por parte del Juzgador de la recurrida del medio de prueba, no incorporado al debate en modo alguno, ciudadano Ingeniero W.G.P., y siendo que tal denuncia constituye causal suficiente de nulidad del fallo objetado, se prescindirá de emitir pronunciamiento alguno respecto a los fundamentos en que estriban las restantes denuncias de la acción rescisoria; razón por la cual esta Alzada verificada la denunciada violación a las normas relativas a la oralidad y la inmediación contenida en el ordinal 1º del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, entra a revisar la sentencia que se impugna, a tenor de lo establecido en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que como quiera que el vicio denunciado y por el que se procederá a anular el fallo objetado, ha sido denunciado por los recurrentes, se declara Con Lugar la Apelación ejercida.

Aciertan los recurrentes cuando denuncian la valoración inicua del medio de prueba no sometido al contradictorio, ciudadano Ingeniero W.G.P., puesto que de las actuaciones procesales se desprende que el mismo no fue evacuado, por lo que no podía entonces producir efectos probatorios, como erróneamente sucedió en el caso de marras, cuando el Juez de la recurrida se sustenta en este medio de prueba para concatenar su supuesto dicho con la deposición del ciudadano Ingeniero Febres Cordero, sin que se hubiera sometido al contradictorio mediante su declaración testimonial, ello en detrimento del derecho a la defensa de los enjuiciados.

Así, no siendo evacuado el medio de prueba, ciudadano Ingeniero W.G.P., el tribunal de instancia estuvo imposibilitado de velar por la plena observancia de los principios de control, contradicción, publicidad e inmediatez en el desarrollo de la aludida prueba; por tanto, no debió el a quo valorar dicha prueba testimonial en modo alguno.

En este mismo orden de ideas, tenemos que señalar, que la valoración de ésta prueba no incorporada al debate en juicio, se concreta cuando el Juez en su razonamiento asocia una de las pruebas agregadas durante el juicio oral y público, con ésta declaración del testigo no evacuado en el debate (Ingeniero W.G.P.), cuestión ésta que se percibe cuando en su decisión señala:

(…) Ahora bien, analizados todos y cada uno de los argumentos presentados en las declaraciones de las personas citadas al Juicio Oral y Público este Tribunal primero de Juicio estima que en su gran mayoría fueron muy importantes, tales como la del Ingeniero Febres Cordero quien a viva voz ratificó el informe técnico suscrito por el, en el cual describe la actividad se realiza en el río paragua, haciendo referencia en la actividad minera la cual hace posible a simple vista observar y determinar el alto nivel de contaminación el mismo producto del ejercicio de la actividad ilícita, indicando además que su informe fue suscrito el día 06-09-05, afirmación que guarda relación con lo expresado en el Tribunal Primero de Juicio por el Ingeniero W.G.P., especialista en materia de ambiente, quien realizó inspección técnica del sector conocido como agua canta, coordenadas geográficas expresadas al folio 53, dicho lugar un afluente del rio paragua que desemboca en el rio Caroní y en el rio carona, este ciudadano entre otras cosa manifestó que la minería, como actividad, está prohibida por un decreto emanado de la Presidencia de la República número 1742 de fecha 25 de Julio de 1991 y específicamente en su artículo 4, se prohíbe la explotación de cualquier mineral en el rio paragua, evidentemente para el momento en el cual el Ingeniero Febres Cordero ejecuto la inspección, ya existía el mencionado decretó proveniente del Poder Ejecutivo Nacional de prohibir la actividad de minería en ese sector (…)

. (Resaltado de la Corte de Apelaciones).

En ese sentido, también es necesario acotar que el Juez como Representante del Tribunal en Funciones de Juicio, es el director del proceso y posee la suficiente libertad jurisdiccional para dirigir el juicio sin conculcar los derechos procesales y constitucionales a las partes y apreciar o valorar por el sistema de la sana crítica, de conformidad con el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, todos y cada uno de los medios de prueba han sido presentados y evacuados en el Juicio Oral y Público, pudiendo tomar o desechar tales pruebas, siempre y cuando esté lo suficientemente fundamentado permitiéndole crear su certidumbre acerca del hecho cometido y quien o quienes son los agentes del mismo.

Por lo tanto a criterio de la Sala, hay violación en la apreciación del componente probatorio por la recurrida, y es así que consecuencialmente, se hayan violados los artículos 22, 197, 198 y 199 del código orgánico procesal penal.

Luego entonces, en suma toda sentencia debe contener una explicación razonada y jurídica en virtud de la cual adopta la resolución que contiene su dispositiva, donde se pueda palmar la necesaria discriminación del contenido de cada prueba, su análisis y su comparación con las demás existentes en autos y por último la valoración y desestimación de cada una de ellas conforme al sistema probatorio que rige en el Código Orgánico Procesal Penal. Supuesto este que no se materializó en el caso de marras, siendo que existe una estimativa judicial en una prueba inexistente.

Como corolario de lo expuesto, resulta acertado sostener que, de una Sentencia debidamente motivada debe emerger la descripción de los hechos que se dan por probados adecuados a la calificación jurídica que definitivamente se les dio, con mención especifica de todos y cada uno de los medios de prueba que sirvieron al sentenciador para elaborar en forma lógica y coherente la sentencia.

El Tribunal A-quo realizó una asociación entre declaraciones ofrecidas en el debate oral y una declaración inexistente en todas las etapas procesales del presente juicio; por consiguiente subvierte el Tribunal de la Primera Instancia los principios procesales de oralidad e inmediación, pues valora un medio probatorio no evacuado en el contradictorio, y asumiendo tal inicua declaración como determinante en su Fundamentos de Hecho y de Derecho para inculpar a los acusados de autos, en el delito que les fue imputado.

Bajo este contexto, resulta de interés acotar sentencia emitida por la Sala de Casación Civil, en materia procedimental, utilizada como recurso supletorio en el componente procesal penal, desarrollada en fallo de la Sala de Casación Social, de fecha 18-09-2003, Exp. NºAA60-S-2003-000323, bajo la ponencia del Magistrado Dr. A.V.C., y la cual denota que casos como el de marras tendrían la connotación de suposición falsa por parte del juzgador, puntualizado ello bajo la explicación que sigue:

“(…) Pues bien, como se sabe la doctrina tradicional, ha señalado que la figura de la suposición falsa “tiene como premisa el establecimiento por parte del juez de un hecho positivo y concreto, sin respaldo probatorio en el expediente”. (El Recurso de Casación, la Cuestión de Hecho y el Artículo 320 del Código de Procedimiento Civil. L.M.A.. Pág. 151).

En este sentido, ha sido constante este alto Tribunal, en señalar “que la suposición falsa se caracteriza por el establecimiento de un hecho mediante una prueba inexistente, falsa o inexacta. También se ha dicho, que la suposición falsa consiste “en la afirmación de un hecho falso sin base en prueba que los sustente”.

Pues bien, con lo señalado anteriormente se deduce que en la base conceptual de la suposición falsa, se encuentra siempre una conducta positiva del juez, que consiste en la afirmación o establecimiento de un hecho falso que no tiene en sentido absoluto o relativo, respaldo probatorio. (Sentencia de la Sala de Casación Civil del 4 de marzo de 1.999, con ponencia del Magistrado Héctor Grisanti Luciani en el juicio de N.A.H. contra C.E.M.).

Ahora bien, sobre el punto referido a cuando el juzgador incurre en el segundo caso de suposición falsa, ha sido reiterada y abundante la doctrina de este alto Tribunal al respecto, en este sentido en un caso similar al que nos ocupa se señaló, lo siguiente:

…el segundo de los casos de suposición falsa consiste en que el Juez dio por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos. Se trata de un error de percepción con el cual el Sentenciador afirma ver una prueba que no existe. Si el Juez afirma en forma general que un hecho esta probado, sin señalar un concreto elemento probatorio, tal fallo estará viciado por inmotivación, no por suposición falsa. Precisando el concepto, no se trata de dar por probado un hecho sin pruebas que resulten de autos, como afirma el recurrente, sino de dar por demostrado el hecho con pruebas que no aparecen en autos

.

Por lo que en cumplimiento a ese requisito de producir un fallo armónico, formado por elementos diversos que se eslabonen entre sí, se inserta la obligación de concatenar las pruebas debatidas en el juicio, con el objeto de imprimir racionalidad al fallo, en correcta aplicación de la máxima jurisprudencial extraída del fallo N° 166 de fecha 01.04.2008, que la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia ha asentado.

En razón a lo argumentado, esta Corte de Apelaciones declara Con Lugar el Recurso de Apelación ejercido contra Sentencia Definitiva, interpuesto por los Abogs. Roxana de los Á.R.C. y V.T.T., Defensores Privados, procediendo en asistencia de los ciudadanos acusados V.C., Donéis Mejías, N.M. y J.I.A.; y por consiguiente, conforme a los artículos 26 y 257 Constitucional, y 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, por contravención a las garantías Constitucionales del Debido Proceso y Tutela Judicial Efectiva, la Nulidad del fallo recurrido que emitiera el Tribunal 1º en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, con sede en esta ciudad, dictada en fecha 28-04-2009 y publicada in extenso en fecha 11-05-2009; y mediante la cual condena a los ciudadanos acusados de marras por el delito de Cambio de Flujo y Sedimentación, a cumplir la condena de Tres (03) Meses de Arresto y a pagar multa de 300 días de salarios mínimos, que constituye la cantidad de 8.790 Bolívares Fuertes al fisco nacional, calculados al monto del salario mínimo actual para el momento en que se dictó el fallo recurrido. En consecuencia, se ordena la reposición de la causa al estado en que se celebre un nuevo juicio con prescindencia de los vicios que dieron lugar a la nulidad, ante un Juez en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, con sede en esta ciudad, distinto al que refrendara la decisión impugnada y hoy anulada. Por consiguiente, se deja vigente la medida de coerción personal a la cual se hallaban sujetos los encausados de marras antes de la emisión del fallo objeto de nulidad. Y así se decide.-

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: Con Lugar el Recurso de Apelación ejercido contra Sentencia Definitiva, interpuesto por los Abogs. Roxana de los Á.R.C. y V.T.T., Defensores Privados, procediendo en asistencia de los ciudadanos acusados V.C., Donéis Mejías, N.M. y J.I.A.; y por consiguiente, conforme a los artículos 26 y 257 Constitucional, y 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, por contravención a las garantías Constitucionales del Debido Proceso y Tutela Judicial Efectiva, la Nulidad del fallo recurrido que emitiera el Tribunal 1º en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, con sede en esta ciudad, dictada en fecha 28-04-2009 y publicada in extenso en fecha 11-05-2009; y mediante la cual condena a los ciudadanos acusados de marras por el delito de Cambio de Flujo y Sedimentación, a cumplir la condena de Tres (03) Meses de Arresto y a pagar multa de 300 días de salarios mínimos, que constituye la cantidad de 8.790 Bolívares Fuertes al fisco nacional, calculados al monto del salario mínimo actual para el momento en que se dictó el fallo recurrido. En consecuencia, se ordena la reposición de la causa al estado en que se celebre un nuevo juicio con prescindencia de los vicios que dieron lugar a la nulidad, ante un Juez en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, con sede en esta ciudad, distinto al que refrendara la decisión impugnada y hoy anulada. Por consiguiente, se deja vigente la medida de coerción personal a la cual se hallaban sujetos los encausados de marras antes de la emisión del fallo objeto de nulidad.

Publíquese, diarícese, y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sede de la Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, a los Veintisiete (27) días del mes de Julio del año Dos Mil Nueve (2009).

Años 198° de la Independencia y 150° de la Federación.-

EL JUEZ PRESIDENTE DE LA CORTE DE APELACIONES,

ABOG. F.Á. CHACÍN.

LAS JUEZAS,

ABOG. GABRIELA QUIARAGUA GONZÁLEZ.

PONENTE

ABOG. MARIELA CASADO ACERO.

LA SECRETARIA DE SALA,

ABOG. N.G..

FACH/GQG/MCA/NG/VL._

FP01-R-2009-000153

Sent. Nº FG012009000424