Decisión nº S-N de Corte de Apelaciones de Falcon, de 1 de Agosto de 2007

Fecha de Resolución 1 de Agosto de 2007
EmisorCorte de Apelaciones
PonenteBelkis Romero
ProcedimientoParcialmente Con Lugar Recurso De Apelacion

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

S.A. deC., 1 de Agosto de 2007

197º y 148º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-R-2007-000118

ASUNTO : IP01-R-2007-000118

JUEZA SUPLENTE Y PONENTE B.R. DE TORREALBA

Corresponde a esta Alzada resolver el recurso de apelación de auto interpuesto por el Abogado W.A. BRACHO PÉREZ, actuando en representación del ciudadano C.A.F., contra decisión dictada en fecha 01 de mayo de 2007, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal extensión Punto Fijo y, cuyo auto motivado fuera publicado en fecha 03 de mayo de 2007, mediante la cual se le acordó a dicho ciudadano medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal por la presunta comisión del delito de ACTOS LASCIVOS, previsto y sancionado en el artículo 45 primer aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho de la mujer a una vida libre de violencia en perjuicio de la menor IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNA , en el asunto penal N° IP11-P-2007-0000822.

En fecha 19 de julio del 2007, se admitió el presente recurso de apelación y encontrándose esta Corte de Apelaciones en la oportunidad legal, procede a pronunciarse en los términos siguientes:

DE LA RECURRIDA

Omissis. Por todo lo antes expuesto este Tribunal Segundo de Primera Instancia Penal en funciones de Control del Circuito Judicial penal del Estado F.E.P.F., Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, Resuelve:

Único: Conforme a lo dispuesto en el artículo 250,251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, se decreta la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano C.A.F. GONZALEZ, Cedula de Identidad N° 4.356.115, de 53 años de edad, nacido en fecha 12-04-54 de profesión u oficio: supervisor obras publicas, grado de instrucción bachiller, domiciliado en calle san miguel numero 29 santa I.P.F. - Estado Falcón, por la presunta comisión del delito de ACTOS LASCIVOS, previsto y sancionado en el articulo 45 primer aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la mujer a una V.L. deV.. Se ordena la tramitación de la presente causa conforme al procedimiento ordinario. Se ordena librar la respectiva Boleta de Privación Judicial Preventiva de Libertad. Se ordena la remisión de las presentes actuaciones al Tribunal Primero de Control de este circuito judicial penal. Cúmplase…

DE LOS ALEGATOS DE LA DEFENSA

El recurrente interpone como primera denuncia la violación al principio del Juez Natural previsto en el artículo 49 numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto es presentado el escrito del Ministerio Público en fecha 30 de abril de 2007 y en la misma fecha se aboca a su conocimiento el Tribunal Primero de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado F. extensiónP.F., como se desprende del contenido del auto de entrada y fijación de la audiencia oral de presentación de detenidos para el mismo día a las 6:30 p.m..

Que el 30 de abril de 2007 la Jueza Primera de Primera Instancia en función de Control por solicitud del representante del Ministerio Público difiere la audiencia oral de presentación de detenido para el día siguiente, es decir, para el 01 de mayo de 2007 a las 10:00 a.m. dejando constancia que la audiencia de presentación la conocería el Tribunal de Control en funciones de guardia.

Que realiza la audiencia oral de presentación de detenidos el día 01 de mayo de 2007 el Juez Segundo de Primera Instancia en función de Control extensión Punto Fijo.

Que en fecha 03 de mayo de 2007 dicta el auto mediante el cual se decreta la medida de privación judicial de libertad de su defendido por el Juez Segundo de Control extensión Punto Fijo. Y en la actualidad conoce el caso el Primero de Primera Instancia en función de Control extensión Punto Fijo.

Que la Ley Orgánica del Poder Judicial en su artículo 43 las faltas que pueden ocurrir en los tribunales y el modo de suplirlas, igualmente el Código Orgánico Procesal Penal define el procedimiento a seguir en lo que respecta a la jurisdicción en su libro primero, título III y en lo que respecta al artículo 48 de la Ley Orgánica del Poder Judicial es consecuencia de lo que establece la ley que no se corresponde al caso que nos ocupa.

Que en este caso el Juez Natural es el Juez Primero de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado F. extensiónP.F. en el asunto que se sigue a su defendido C.A.F. y no el Juez Segundo de Primera Instancia de Control extensión Punto Fijo que fue en este caso quien realizó la audiencia oral de presentación de detenidos y dictó el auto mediante el cual se le decreta la medida de privación judicial de libertad a su defendido, en virtud de lo cual y de conformidad con lo establecido en el artículo 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal solicita la Nulidad Absoluta del auto recurrido por contravenir lo previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y que se ordene su libertad plena del mismo.

Como segundo vicio denuncia el recurrente la violación del derecho a la Defensa como parte del debido proceso, previsto en el artículo 49 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto su defendido C.A.F. fue aprehendido el día 29 de abril de 2007 y presentado ante la oficina de alguacilazgo el escrito por parte del Fiscal Décimo Sexto del Ministerio Público de este estado el 30 de abril de 2007 a las 5:16 p.m. por el cual solicitaba la calificación de flagrancia, procedimiento ordinario y medidas cautelares sustitutivas de libertad a que haya lugar, solicitando este el día 30 de abril de 2007 al Tribunal Primero de Control el diferimiento de la audiencia oral de presentación de detenidos, acordada así por dicho Tribunal y el 01 de mayo de 2007 el Juez Segundo de Primera Instancia en función de Control realizó la audiencia, durante el desarrollo de dicha audiencia el fiscal solicitó que se le decretara la medida de privación judicial de libertad a su defendido C.A.F., es decir, cambió su solicitud sin motivar tal variación, solo haciendo referencia a los artículos 250, 251 y 252, sin constar en el acta de audiencia de que ley y aun así el Juzgador a quo, decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de su defendido.

El recurrente en esta denuncia hace referencia a una cita doctrinal y de igual forma señala que la legislación adjetiva penal tiene prevista la aplicación de la figura de la nulidad de actuaciones fiscales, por lo que en el presente caso dicha solicitud fiscal al Tribunal de Control donde inicialmente se solicita medidas cautelares sustitutivas de libertad de su defendido C.F. y durante el desarrollo de la audiencia bruscamente cambia su posición por la de que sea privado de libertad, sin motivar de modo alguno tal cambio y acogido dicha pretensión en tales términos por el Tribunal Segundo de Control, lo cual a criterio de la defensa no debió declarar con lugar, puesto que no le esta dado a éste órgano jurisdiccional pronunciarse ante tal omisión y en todo caso debió declarar la medida cautelar sustitutiva o en su defecto la libertad plena y aplicar de este modo el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal que previene el control judicial, lo cual fue también omitido por el juzgador a quo en este caso, actuando en forma contraria, lo cual es una flagrante violación al debido proceso, toda vez que el Ministerio Público de forma abrupta hace solo mención de los artículos 250, 251 y 252 sin explicar a que texto se refería y por lo menos cuales fueron las circunstancias que lo llevaron a cambiar su posición por la solicitud de privación judicial preventiva de libertad, por tal razón solicita la nulidad absoluta del auto recurrido y se ordene la libertad plena de su defendido.

Como tercera denuncia arguye el recurrente la omisión por parte del Juzgador de la declaración judicial de la situación de flagrancia. Que es condición sine qua non la declaración judicial de la situación de flagrancia para declarar el procedimiento a seguir lo cual a pesar de haber sido solicitado por el Ministerio Público en su escrito de presentación de su defendido.

Que el Juzgador a quo omitió su debido pronunciamiento al respecto, lo cual conjuga uno de los presupuestos exigidos por el artículo 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de lo que solicita la nulidad absoluta del auto recurrido y se orden la libertad plena de su defendido.

Como cuarto punto impugnaticio denuncia el recurrente la incongruencia en ocasión a que el Fiscal del Ministerio Público solicita que se procese a su defendido por el delito de Actos Lascivos consagrado en el artículo 376 del Código Penal en concordancia con el artículo 374 numeral 1° ejusdem y, el Juzgador a quo en la audiencia oral de presentación de su defendido describe lo previsto y sancionado en el artículo 327 ibidem, dicha norma describe un tipo penal que no se corresponde en nada con hechos que se le investiga a su defendido y no obstante a esto en el auto objeto de la impugnación describe en artículo 45 primer aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujer a una vida libre deV., lo cual atenta al debido proceso puesto que el Tribunal al señalar un tipo penal apreciado en una norma distinta y por otra también en una ley distinta a lo planteado por el Ministerio Público en virtud de lo que solicita la nulidad absoluta del auto recurrido y se ordene la libertad plena de su defendido.

Como quinto vicio denuncia el quejoso que no se encuentran acreditados los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Que se desprende del contenido del acta de audiencia oral de presentación de su defendido C.F. que aún cuando el mismo manifestó en dicha audiencia que no deseaba declarar, sin embargo se le tomó declaración en dicha audiencia, siendo a criterio del recurrente dicha declaración favorable a este, puesto que señala como ocurrieron los hechos y de ningún modo se refleja su participación en el hecho delictivo que se le sindica.

Que por otra parte no son fiables desde el punto psicológico los testimonios de los niños de la edad de quien en este caso aparece como supuesta víctima dada su naturaleza de mentir.

Que el dicho de la niña ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas contraviene lo descrito en el acta de investigación penal de la misma fecha elaborada por los funcionarios de dicho órgano policial, en la cual narran que una vez en dicho despacho trasladaron a su defendido C.F. al Hospital Dr. Calles Sierra, ya que presentaba herida en la región frontal derecha y le fueron saturados 15 puntos en dicha herida y aún así bajo esas condiciones lo trasladaron a los calabozos de la policía, que tal situación aunado a los dichos de los entrevistados que manifestaron que estaban ingiriendo alcohol desde las 2:00 de la tarde de ese día y los hechos ocurrieron a las 8:30 pm, estas personas debieron estar bastante ebrios, lo cual no les da credibilidad a sus dichos como lo es el de Á.S. y J.C.A.. Que esos aspectos no fueron tomados en consideración por el Juzgador a quo, siendo que además se encuentra acreditado el arraigo de su defendido en la ciudad de Punto Fijo, no tiene prontuario policial.

Petitorio:

Que se declare con lugar el recurso interpuesto, sea revocada la decisión mediante la cual se le decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad a su defendido y se le otorgue la libertad plena.

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Esta Corte previo el análisis de la decisión recurrida, verificado los alegatos impugnaticios formulados por la Defensa Privada, considera esta Alzada en base a los mismos alterar el orden de resolución sobre los siguientes términos:

El recurrente interpone como primera denuncia la violación al principio de Juez Natural previsto y sancionado en el artículo 49 numeral 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto es presentado el escrito por parte del Ministerio Público en fecha 30 de abril de 2007 y en la misma fecha se aboca a su conocimiento el Tribunal Primero de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado F. extensiónP.F., como se desprende del contenido del auto de entrada y fijación de la audiencia oral de presentación de detenidos para el mismo día a las 6:30 p.m. Que el 30 de abril de 2007 la Jueza Primera de Primera Instancia en función de Control por solicitud del representante del Ministerio Público difiere la audiencia oral de presentación de detenido para el día siguiente, es decir, para el 01 de mayo de 2007 a las 10:00 a.m. dejando constancia que la presentación la conocerá el Tribunal de Guardia, siendo celebrada dicha audiencia el 01/05/07 por ante el Juez Segundo de Primera Instancia en función de Control extensión Punto Fijo, publicando el auto motivado el 03 de mayo de 2007 y, en la actualidad conoce el caso el Tribunal Primero de Primera Instancia en función de Control extensión Punto Fijo.

En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con Ponencia del Magistrado Dr. J.E.C.R. expediente N°: 00-0052 de fecha 15/02/2000, ha ilustrado sobre la garantía del Juez Natural lo siguiente:

Omissis. El derecho al juez natural consiste en la necesidad de que el proceso sea decidido por el juez ordinario predeterminado en la ley. Esto es que se aquél al que le corresponde el conocimiento según las normas vigentes con anterioridad. Esto supone, en primer lugar, que el órgano judicial haya sido creado previamente por la norma jurídica; en segundo lugar, que ésta lo haya investido de autoridad con anterioridad al hecho motivador de la actuación y proceso judicial; y, en tercer lugar, que su régimen orgánico y procesal no permita calificarlo de órgano especial o excepcional.

Si bien es cierto que el derecho de acceso a la justicia previsto en el artículo 26 de la Constitución, comprende también el derecho una tutela judicial efectiva y a un debido proceso, en que se obtenga una resolución de fondo debidamente razonada, este derecho no comprende una garantía de que las sentencias sean acertadas. Esto es, que no puedan ser jurídicamente erróneas por una infracción de la ley o por errores cometidos en la apreciación o establecimiento de los hechos o de las pruebas (énfasis añadido).

Por otra para la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra en el artículo 49 numeral 4°:

El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:

…omissis…

Toda persona tiene derecho a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias, o especiales, con las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona podrá ser sometida a juicio sin conocer sin conocer la identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para tal efecto…

Asimismo, prevé el artículo 7 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

Juez Natural. Toda persona debe ser juzgada por sus jueces naturales y, en consecuencia, nadie pude ser procesado ni juzgado por jueces o tribunales ad hoc. La potestad de aplicar la ley en los procesos penales corresponde, exclusivamente, a los jueces y tribunales ordinarios o especializados establecidos por las leyes, con anterioridad al hecho objeto del proceso.

Establecido lo anterior, esta Sala estima conveniente precisar que en el presente proceso penal fue recibido en fecha 30 de abril de 2007 por ante la oficina de la U.R.D.D. de este Circuito Judicial Penal extensión Punto Fijo, escrito interpuesto por el Fiscal Décimo del Ministerio Público en ocasión a solicitud presentada ante los Tribunales de Primera Instancia en funciones de Control, a los fines de imponer una medida de coerción personal al ciudadano C.F., por la presunta comisión del delito de ACTOS LASCIVOS en perjuicio de la menor IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNA .

Dicho escrito fue distribuido entre los distintos Tribunales de Control y, correspondió conocer en un primer término al Tribunal Primero de Control quien fijó la respectiva audiencia oral de presentación de imputados para el mismo día 30 de abril de 2007, siendo que fuera solicitado el diferimiento de la audiencia por parte del Ministerio Público, solicitud ésta que fue acordada por dicho Despacho Judicial, fijándose nuevamente la audiencia oral para el día 01 de mayo de 2007, correspondiéndole conocer en un segundo término al Tribunal Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal por tratarse de un día feriado y a quien correspondía realizar la Guardia de la fecha en cuestión.

En este orden de ideas, debemos referirnos al LIBRO SEGUNDO DEL PROCEDIMIENTO ORDINARIO TITULO I, FASE PREPARATORIA CAPÍTULO I, Normas Generales del Código Orgánico Procesal Penal, el cual prevé:

“Artículo 280. Objeto.

Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado.

…omissis…

Artículo 282. Control judicial.

A los jueces de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en este Código, en la Constitución de la República, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República; y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones (énfasis añadido).

Por su parte, la Jurisprudencia patria cuando da tratamiento teórico al vicio denunciado por el quejoso en la oportunidad de marras dispuso, que …El derecho al juez natural consiste en la necesidad de que el proceso sea decidido por el juez ordinario predeterminado en la ley. Esto es que se aquél al que le corresponde el conocimiento según las normas vigentes con anterioridad…, es decir, que en la fase preparatoria del proceso penal acusatorio como quedara anteriormente establecido, se encuentra previsto que efectivamente en la génesis de dicho proceso corresponde el conocimiento de las solicitudes de imposición de medidas cautelares a los JUECES DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL, por cuanto son los jueces y tribunales ordinarios o especializados establecidos por las leyes, con anterioridad al hecho objeto del proceso, a quienes en esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en este Código, en la Constitución de la República y demás leyes.

Si bien es cierto, que originalmente la solicitud correspondió conocer por distribución al Tribunal Primero de Control, y debido a razones de hora y solicitud de parte, la audiencia oral de presentación de imputados fue diferida y celebrada al día siguiente en horas de la mañana por ante el Tribunal Segundo de Control del mismo Circuito Judicial Penal en funciones de Guardia por ser Día Feriado , dicha redistribución se debió a la hora en que fuera presentado el escrito el 30/04/2007 y a la solicitud de diferimiento por parte del Fiscal del Ministerio Público. En tal sentido, prevé el artículo 135 del Código Orgánico Procesal Penal los presupuestos exigidos por el Legislador para la declaración del imputado, al señalar que la declaración sólo podrá rendirse en un horario comprendido entre las 7:00 a.m. y las 7:00 p.m., y siendo que en el presente caso el Tribunal Primero de Control extensión Punto Fijo no laboraría en la guardia sino por el contrario el Tribunal Segundo de Control, dicha circunstancia en modo alguno vicia de nulidad el acto procesal celebrado por encontrarse el Tribunal de Control facultado por la Ley por tratarse del Tribunal ordinario a quien por la fase de investigación le corresponde conocer de la solicitud de imposición de medida cautelar requerido a petición del Ministerio Público, tratándose en todo caso de una circunstancia meramente administrativa, pero que no produce vulneración de la Garantía del Juez Natural al imputado, a quien se le celebró la audiencia oral de presentación ante un Juez Competente acompañado de sus Abogados de Confianza, fue impuesto de sus derechos Constitucionales como consta en el Acta levantada, garantizándole de esta forma igualmente el Debido Proceso y el Derecho a la Defensa. Y así se decide.-

Por tal razón, estima esta Alzada que en el presente caso, no se vulneró la garantía constitucional del Juez Natural y la presente denuncia interpuesta por el quejoso debe ser declarada SIN LUGAR. Y así se decide.-

Como segundo vicio denuncia el recurrente la violación del derecho a la Defensa como parte del debido proceso, previsto en el artículo 49 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de su defendido C.A.F. por parte del Fiscal Décimo Sexto del Ministerio Público de este estado, por cuanto durante el desarrollo de la audiencia oral de presentación, el fiscal solicitó que se le decretara la medida de privación judicial de libertad de su defendido C.A.F., es decir, cambió su solicitud sin motivar tal variación, solo haciendo referencia a los artículos 250, 251 y 252, sin constar en el acta de audiencia de que ley y, aun así el Juzgador a quo, decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de su defendido.

Sobre el vicio denunciado constata esta Sala del acta levantada en ocasión a la solicitud fiscal:

Omissis. Seguidamente el ciudadano Juez explica la naturaleza del Acto (sic) y concede la palabra a la representante del Ministerio Público, quien ratifica su escrito, que se modifique la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad y se decrete la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 250, 251 y 252 del al (sic) ciudadano C.A.L. (sic) GONZALEZ, por la presunta comisión del delito de ACTOS LASIVOS, previsto y sancionado en el artículo 45 primer aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho a una V.L. deV., así mismo solicito se rija el presente asunto por la vía del procedimiento ordinario…

De la cita extractada precedente se verifica que el Tribunal a quo decretó la privación judicial preventiva de libertad del imputado, por encontrarse acreditados fundados elementos de convicción para estimar que dicho ciudadano ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible, considerando la: … DENUNCIA formulada por la ciudadana S.K.R.D. (madre de la víctima), corre inserta en las actuaciones la entrevista que se le efectuara al menor IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNA, quien señaló que el imputado de autos la agarro a la fuerza y le decía que lo besara en la boca y posteriormente comenzó a tocarle su partes intimas, lo cual coincide con lo expuesto por el ciudadano IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNA , quien al ser entrevistado por ente el Cuerpo de Investigaciones Científicas penales y Criminalísticas, señaló que consiguió al hoy imputado dentro de la habitación de la victima la misma estaba llorando y le manifestó que el ciudadano C.F. trato de besarla notando que la misma tenia los labios inflamados; todo lo cual guarda relación con el INFORME MEDICO FORENSE Nro. 694 de fecha 30 de Abril de 2007, suscrito por la. Dra. BELKYS M.D.F., del cual se desprende que el menor agraviado presentó HEMATOMA EN EL LABIO SUPERIOR (PARTE MEDIA), quedando identificado el presunto autor del hecho como C.A.F., lo que demuestra que al Ministerio Público como titular de la acción penal, representante del Estado en el ejercicio de ius puniendis, conforme a lo establecido en el artículo 11 y 108 numeral 10º del Código Orgánico Procesal Penal y, como director de la investigación, le corresponde requerir del tribunal competente las medidas cautelares y de coerción personal que resulten pertinentes, aunado al hecho que del escrito fiscal se extrae: “…circunstancias éstas, que explicaré en la Audiencia Oral que solicito sea fijada por ese Tribunal…”, es decir, haciéndolo de de manera oral como lo exige la norma procesal, razón suficiente para declarar SIN LUGAR el segundo vicio del recurso. Y así se decide.

Como cuarto punto impugnaticio denuncia el recurrente la incongruencia en ocasión a que el Fiscal del Ministerio Público solicita que se procese a su defendido por el delito de Actos Lascivos consagrado en el artículo 376 del Código Penal en concordancia con el artículo 374 numeral 1° ejusdem y, el Juzgador a quo en la audiencia oral de presentación de su defendido describe lo previsto y sancionado en el artículo 327 ibidem, dicha norma describe un tipo penal que no se corresponde en nada con hechos que se le investiga a su defendido y no obstante a esto en el auto objeto de la impugnación describe en artículo 45 primer aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujer a una vida libre deV..

En tal sentido, verifica esta Sala de la solicitud fiscal en la audiencia oral de presentación:

Omissis. que se modifique la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad y se decrete la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 250, 251 y 252 del al (sic) ciudadano C.A.L. (sic) GONZALEZ, por la presunta comisión del delito de ACTOS LASIVOS (sic), previsto y sancionado en el artículo 45 primer aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho a una V.L. deV., así mismo solicito se rija el presente asunto por la vía del procedimiento ordinario…

(énfasis añadido).

De igual forma se desprende del acta de la audiencia oral de presentación:

Omissis. por lo que se le decreta la imposición de la Medida de Privación de libertad al ciudadano C.A.F., de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del COPP, por la presunta comisión del delito de ACTOS LASIVOS (sic), previsto y sancionado en el artículo 327 [ ] del Código Penal Venezolano, así mismo se ordena la prosecución del presente asunto por la vía del procedimiento ordinario….

(énfasis añadido).

Ahora bien, del auto motivado dictado por el Juzgador en fecha 03 de mayo de 2007 lo siguiente:

Omissis. Único: Conforme a lo dispuesto en el artículo 250,251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, se decreta la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al ciudadano C.A.F. GONZALEZ, Cedula de Identidad N° 4.356.115, de 53 años de edad, nacido en fecha 12-04-54 de profesión u oficio: supervisor obras publicas, grado de instrucción bachiller, domiciliado en calle san miguel numero 29 santa I.P.F. - Estado Falcón, por la presunta comisión del delito de ACTOS LASCIVOS, previsto y sancionado en el articulo 45 primer aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la mujer a una V.L. de Violencia…

(énfasis añadido).

A tal respecto se constata por esta Alzada que, tanto del Acta levantada y del fallo impugnado se desprende la misma precalificación jurídica imputada por el Ministerio Público en la audiencia oral de presentación como es ACTOS LASCIVOS, que si bien es cierto del acta levantada se verifica que se señaló el artículo 327 del Código Penal, no es menos cierto que tanto la solicitud fiscal, así como el auto impugnado son coincidentes en razón de la precalificación jurídica, entendiendo esta Alzada que nos encontramos frente a un error material, máxime cuando las boletas de notificación que fueran emitidas a las partes ( insertas a los folios 40 Defensa, 41 Víctima, 42 Fiscal del Ministerio Público y 43 Imputado ) se indica claramente que el delito imputado al ciudadano C.F. es por la presunta comisión del delito de ACTOS LASCIVOS, previsto y sancionado en el articulo 45 primer aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la mujer a una V.L. deV., norma contenida en una ley de carácter Especial, la cual prevalece sobre las consagradas en el texto sustantivo penal, como ley general, razón suficiente para declarar SIN LUGAR la presente denuncia. Y así se decide.-

Como quinto vicio, denuncia el quejoso que no se encuentran acreditados los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Que se desprende del contenido del acta de audiencia oral de presentación de su defendido C.F. que aún cuando el mismo manifestó en dicha audiencia que no deseaba declarar, sin embargo se le tomó declaración en dicha audiencia, siendo a criterio del recurrente dicha declaración favorable a este, puesto que señala como ocurrieron los hechos y de ningún modo se refleja su participación en el hecho delictivo que se le sindica y, que por otra parte no son fiables desde el punto psicológico los testimonios de los niños de la edad de quien en este caso aparece como supuesta víctima dada su naturaleza de mentir.

A tal respecto, de evidencia de la recurrida que el Juzgador se pronunció de la siguiente manera:

Omissis. 1°. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita:

En fecha 29 de Abril de 2007, se presentó por ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Delegación Punto Fijo la ciudadana S.K.R.D. quien denunció por ante el referido organismo policial que un sujeto que conoce como C.F. trato de abusar sexualmente de su menor hija de ocho (08) años de edad tratándola de besándola en la boca; lo cual adminiculada al Informe Médico Forense de fecha 30 de Abril de 2007, del cual se evidencia que el menor señalado por la denunciante presenta un hematoma en el labio superior, se establece la comisión de un hecho punible, precalificado por el Ministerio Público por el delito de ACTOS LASCIVOS, previsto y sancionado en el articulo 45 primer aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la mujer a una V.L. deV.. Cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita tomando en cuenta el contenido de los artículos 108 y 110 del Código Penal venezolano.

2° Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible:

En el presente caso, existe una pluralidad de elementos de convicción que permiten concluir a este Juzgador, que el imputado de autos es el autor del hecho que se le atribuye; tal convicción deviene de que, aunado a la anterior DENUNCIA formulada por la ciudadana S.K.R.D. (madre de la víctima), corre inserta en las actuaciones la entrevista que se le efectuara al menor IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNA , quien señaló que el imputado de autos la agarro (sic) a la fuerza y le decía que lo besara en la boca y posteriormente comenzó a tocarle su partes intimas (sic), lo cual coincide con lo expuesto por el menor IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNA , quien al ser entrevistado por ente el Cuerpo de Investigaciones Científicas penales y Criminalísticas, señaló que consiguió al hoy imputado dentro de la habitación de la victima (sic) la misma estaba llorando y le manifestó que el ciudadano C.F. trato (sic) de besarla notando que la misma tenia (sic) los labios inflamados ; (sic) todo lo cual guarda relación con el INFORME MEDICO FORENSE Nro. 694 de fecha 30 de Abril de 2007, suscrito por la. Dra. BELKYS M.D.F., del cual se desprende que el menor agraviado presentó HEMATOMA EN EL LABIO SUPERIOR (PARTE MEDIA), quedando identificado el presunto autor del hecho como C.A.F..

Del análisis anterior se establece una fundada presunción de que el imputado de autos es el autor del hecho que le atribuye el Ministerio Público, toda vez dicho ciudadano es señalado por el menor agraviado como la persona que la beso en la boca e intento abusar sexualmente de ella, lo cual coincidió con el resultado del examen médico forense, del cual se desprende que efectivamente la víctima tiene un hematoma en los labios, todo lo cual obra como prueba en contra del imputado de autos, no desvirtuados en forma alguna en la presente investigación.

Por otro lado, en el presente caso se acredita la presunción legal del peligro de fuga, por la magnitud del daño que en el presente caso en virtud del posible daño psicológico causado a una niña de ocho años edad, de igual manera se establece el peligro de obstaculización en virtud de que el hoy imputado tiene una relación tanto amistad como laboral ya que el ciudadano L.F., es amigo y jefe de el padre de la victima (sic) el ciudadano IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNA por lo que a criterio de quien aquí se pronuncia tal relación…

En tal sentido, dispone el numeral 2° del artículo 250 del texto adjetivo penal: “…Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible…”, a tal respecto ha señalado esta Sala en fallos anteriores, que no es menos cierto que no se trata de acompañar diferentes elementos de convicción por separado, debe existir una relación, una concatenación entre dichos elementos de convicción que en, primer lugar, creen convicción a los Jueces sobre la existencia del ilícito penal precalificado, y por supuesto que acrediten la participación o autoría del imputado en el mismo, para luego analizar en el caso de la procedencia de estos dos supuestos si se evidencia el peligro de fuga y de obstaculización, tal y como, lo prevé dicha normativa legal.

En el presente caso, se estima que son “FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN”, la DENUNCIA formulada por la ciudadana S.K.R.D. (madre de la víctima); la entrevista que se le efectuara al menor IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNA; la entrevista de IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNA , todo lo cual guarda relación con el INFORME MEDICO FORENSE Nro. 694 de fecha 30 de Abril de 2007, suscrito por la. Dra. BELKYS M.D.F., del cual se desprende que el menor agraviada presentó HEMATOMA EN EL LABIO SUPERIOR (PARTE MEDIA), quedando identificado el presunto autor del hecho como C.A.F., razón suficiente para declarar SIN LUGAR la presente denuncia. Y así se decide.-

Insiste el recurrente por otra parte no son fiables desde el punto psicológico los testimonios de los niños de la edad de quien en este caso aparece como supuesta víctima dada su naturaleza de mentir y, que tal situación aunado a los dichos de los entrevistados que manifestaron que estaban ingiriendo alcohol desde las 2:00 de la tarde de ese día y los hechos ocurrieron a las 8:30 pm, estas personas debieron estar bastante ebrios, lo cual no les da credibilidad a sus dichos como lo es el de Á.S. y J.C.A.. Que esos aspectos no fueron tomados en consideración por el Juzgador a quo, siendo que además se encuentra acreditado el arraigo de su defendido en la ciudad de Punto Fijo, no tiene prontuario policial.

Sobre este punto denunciado por el quejoso, debe ratificar esta Sala que nos encontramos en el inicio de la investigación del presente asunto penal, correspondiéndole al Juez de Control controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en este Código, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y demás leyes, verificando igualmente el cumplimiento de los presupuestos exigidos por el Legislador a los fines de constatar la procedencia o no de la medida de coerción personal solicitada y, dispuestos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, corresponderá al Juez de Juicio durante el debate oral y público pronunciarse sobre la valoración de los medios probatorios que se incorporen con fundamento en los Principios rectores del Sistema Penal acusatorio como son la Oralidad, Inmediación y Concentración, es decir, es un pronunciamiento que debe ser debatido y resuelto a través de la apreciación y valoración de los medios probatorios en la fase del juicio oral y público con fundamento en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que en el presente caso, lo que se ventila es la procedencia o no de una medida cautelar con la concurrencia de los presupuestos exigidos para ello, como se estableciera anteriormente. Y así se decide.-

Como tercera denuncia arguye el recurrente la omisión por parte del Juzgador de la declaración judicial de la situación de flagrancia. Que es condición sine qua non la declaración judicial de la situación de flagrancia para declarar el procedimiento a seguir lo cual a pesar de haber sido solicitado por el Ministerio Público en su escrito de presentación de su defendido no fue objeto de pronunciamiento alguno por parte del Tribunal a quo.

A tal respecto se evidencia del escrito interpuesto por el representante fiscal:

Omissis. Circunstancias éstas que explicaré en el Audiencia Oral que solicito sea fijada por ese Tribunal, a fin que verifique que concurren las circunstancias previstas en el Artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal que prevé la Calificación de Flagrancia; razón por la cual, solicito que ésta sea declarada Con Lugar, …

Del mismo modo, se desprende del acta de la audiencia oral:

Omissis. y concede la palabra a la representante del Ministerio Público, quien ratifica su escrito, que se modifique la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad y se decrete la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 250, 251 y 252 del al (sic) ciudadano C.A.L. (sic) GONZALEZ, por la presunta comisión del delito de ACTOS LASIVOS (sic), previsto y sancionado en el artículo 45 primer aparte de la Ley Orgánica Sobre el Derecho a una V.L. deV., así mismo solicito se rija el presente asunto por la vía del procedimiento ordinario…

Expuesto lo anterior, podemos indicar que la Sala Constitucional de nuestro M.T. de la República en decisión Nº 1054 de fecha 7 de mayo de 2003 con Ponencia del Magistrado Dr. I.R.U., dispuso sobre la flagrancia lo siguiente: “… Visto lo anterior, no se concibe la aplicación del procedimiento abreviado como una opción por parte del fiscal, sin estimar previamente la veracidad de la flagrancia en un caso concreto, vale decir, ante un caso de flagrancia, el fiscal al valorar adecuadamente los hechos y tipificar la conducta procesal adecuada del imputado, deberá solicitar la aplicación del procedimiento abreviado, pero si en el caso concreto existen situaciones que podrían ser sospechosas de forjamiento o que desvirtúen la flagrancia alegada, el fiscal debe solicitar el procedimiento ordinario, a fin de salvaguardar los derechos procesales del imputado y averiguar mejor las conexiones del delito o la existencia de una posible conspiración o cualquier otra causa que necesite dilucidarse mejor.

Por ello, si hay que verificar circunstancias fuera del hecho flagrante, la posibilidad de un procedimiento abreviado desaparece, ya no se puede tomar el hecho como un delito in fraganti, y es en ese momento cuando el fiscal solicita la aplicación del procedimiento ordinario, el cual será sometido a la calificación y autorización respectiva por el Juez de Control….”

Sobre la base de las párrafos antes trascritos y de la jurisprudencia citada, se evidencia en el presente caso que el Fiscal del Ministerio Público en primer lugar, solicito que la Calificación de Flagrancia sea declarada con lugar y, posteriormente amplió su solicitud oralmente en la audiencia oral de presentación del imputado, siendo que a tal efecto, el Juzgador de instancia dio respuesta a la solicitud fiscal pero en forma fraccionada omitiendo el pronunciamiento respecto a la FLAGRANCIA, tal como, se extracta del acta levantada en fecha 01 de mayo de 2007 y de la cual se lee:

Omissis. De Seguidas este Tribunal oídas las exposiciones de las partes y analizadas las actuaciones que acompañan a la solicitud fiscal, Observa que estamos en la presencia de un hecho punible de acción pública, que merece una pena privativa de libertad y que no se encuentra evidentemente prescrito, por ser de reciente data y que así mismo existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado de marras es autor o participe del hecho imputado, observándose así mismo que existe peligro de fuga y obstaculización de las investigaciones, en virtud de la posible pena a imponer y el daño social causado; por lo que se le decreta la imposición de la Medida de Privación de libertad al ciudadano C.A.F., de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del COPP, por la presunta comisión del delito de ACTOS LASIVOS (sic), previsto y sancionado en el artículo 327 [ ] del Código Penal Venezolano, así mismo se ordena la prosecución del presente asunto por la vía del procedimiento ordinario….

En tal sentido y sobre el punto en cuestión, podemos citar la Sala Constitucional en decisión de fecha 15 de febrero de 2007, del Magistrado Ponente: PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ en el expediente N° 06-1392 al señalar:

1.1.1 “Omissis. Adicionalmente, el accionante denunció que la legitimada pasiva habría infringido la doctrina de esta Sala, por la cual se habría ratificado que era potestativo del Ministerio Público la solicitud de que el proceso se siguiera, en los casos de flagrancia, conforme al procedimiento especial abreviado o al ordinario. Pues bien, contrariamente al referido alegato del demandante, el criterio que quedó expresado en los fallos de la Sala y que ésta ratifica en la presente oportunidad –pronunciamientos que dicha parte invocó, como fundamentación del antes expresado alegato-, es justamente, que, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, el Ministerio Público está obligado a solicitar “según sea el caso”, esto es, según las circunstancias como se produjo la detención, o lo que es lo mismo, según se trate o no de flagrancia, de suerte que, en el supuesto de que el Tribunal de Control, con base en la solicitud fiscal, califique la situación de flagrancia, la necesaria consecuencia jurídica de dicho pronunciamiento es que la causa debe ser continuada bajo las reglas del procedimiento especial abreviado que describe el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, salvo que haya fundada sospecha de que se trate de un forjamiento en el planteamiento de las circunstancias bajo las cuales se habría cometido el delito que se imputa o que, en general desvirtúen la alegada flagrancia, tal como, por cierto, reconoció el propio accionante, cuando afirmó “...conforme a las formas particulares del caso, pueda el Fiscal del Ministerio Público solicitar la continuación del procedimiento por la vía abreviada, como excepción o se pueda optar, luego del análisis correspondiente y al considerar que no se han dado los supuestos de flagrancia y que por lo tanto los hechos deben someterse a la investigación correspondiente, al procedimiento ordinario...”. (Resaltado, por la Sala); ello, justamente, porque, en dichos supuestos, resulta negada la situación que obligue al seguimiento del procedimiento especial antes referido, respecto del cual debe recordarse, por otra parte, que el legislador –en obsequio a la celeridad y la economía procesales, elementos constitutivos de la tutela judicial eficaz- simplificó y desembarazó la fase previa al Juicio Oral, en el sentido de reducción temporal –no de exclusión, como erróneamente, afirmó el accionante-, de la fase de investigación y eliminación de la intermedia, habida cuenta de que se presume que, en la hipótesis de sorpresa in fraganti delito, el Ministerio Público ya tendría adelantada, al momento de la audiencia de presentación del imputado, la investigación, en lo que concierne a la prueba del hecho punible y de la participación de dicho imputado en la comisión de aquél. No tendría sentido, entonces, la prolongación de la fase investigativa, en desmedro del derecho fundamental de las partes a una administración de justicia oportuna y sin dilaciones indebidas.

Esta Sala ha establecido, de manera inequívoca y, en la presente oportunidad ratifica, el criterio –conforme al cual decidió la legitimada pasiva- que es obligatorio el seguimiento del procedimiento especial abreviado que describe el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, luego de que el Juez de Control, con afincamiento en la narración de los hechos que le haya planteado el Ministerio Público, califique como flagrante el delito que el acusador público hubiera atribuido al imputado, salvo que concurran circunstancias que desdibujen o excluyan la calificación de flagrancia; justamente, porque, en definitiva, tal situación –fundamento único del referido procedimiento especial- no existiría o existiría una duda grave, razonable y determinante acerca de su existencia. Así,

1.1.1.1 A través de su fallo no 1054, de 07 de mayo de 2003, la Sala estableció:

Por otra parte, resulta imperioso para esta Sala aclarar, vista la confusión del Juez accionado en lo que respecta a la aplicación indistinta del procedimiento abreviado u ordinario en los casos de aprehensión por flagrancia, que la intención del legislador al otorgarle a la flagrancia un procedimiento especial –dispuesto así en el artículo 258 del Código Orgánico Procesal Penal- es que la misma sea tramitada por un procedimiento abreviado sobre la base del principio de la celeridad y economía procesal, que suprima las fases preparatoria e intermedia del proceso penal.

Lo anterior se resume en los artículos 372 y 373 eiusdem, que son del tenor siguiente:

‘Artículo 372. Procedencia. El Ministerio Público podrá proponer la aplicación del procedimiento abreviado previsto en este Título, en los casos siguientes:

1. Cuando se trate de delitos flagrantes, cualquiera que sea la pena asignada al delito ...(omissis)’.

‘Artículo 373. Flagrancia y Procedimiento para la presentación del aprehendido. El aprehensor dentro de las doce horas siguientes a la detención, pondrá al aprehendido a la disposición del Ministerio Público, quien dentro de las treinta y seis horas siguientes, lo presentará ante el juez de control a quien expondrá cómo se produjo la aprehensión, y según sea el caso, solicitará la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, y la imposición de una medida de coerción personal, o solicitará la libertad del aprehendido. En este último caso, sin perjuicio del ejercicio de las acciones a que hubiere lugar.

El juez de control decidirá sobre la solicitud fiscal, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes desde que sea puesto el aprehendido a su disposición.

Si el juez de control verifica que están dados los requisitos a que se refiere el artículo anterior, siempre que el fiscal del Ministerio Público lo haya solicitado, decretará la aplicación del procedimiento abreviado, y remitirá las actuaciones al tribunal unipersonal, el cual convocará directamente al juicio oral y público para que se celebre dentro de los diez a quince días siguientes.

En este caso, el fiscal y la víctima presentarán la acusación directamente en la audiencia del juicio oral y se seguirán, en lo demás, las reglas del procedimiento ordinario.

En caso contrario, el juez ordenará la aplicación del procedimiento ordinario y así lo hará constar en el acta que levantará al efecto’ (subrayado de la Sala).

Visto lo anterior, no se concibe la aplicación del procedimiento abreviado como una opción por parte del fiscal, sin estimar previamente la veracidad de la flagrancia en un caso concreto, vale decir, ante un caso de flagrancia, el fiscal al valorar adecuadamente los hechos y tipificar la conducta procesal adecuada del imputado, deberá solicitar la aplicación del procedimiento abreviado, pero si en el caso concreto existen situaciones que podrían ser sospechosas de forjamiento o que desvirtúen la flagrancia alegada, el fiscal debe solicitar el procedimiento ordinario, a fin de salvaguardar los derechos procesales del imputado y averiguar mejor las conexiones del delito o la existencia de una posible conspiración o cualquier otra causa que necesite dilucidarse mejor.

Por ello, si hay que verificar circunstancias fuera del hecho flagrante, la posibilidad de un procedimiento abreviado desaparece, ya no se puede tomar el hecho como un delito in fraganti, y es en ese momento cuando el fiscal solicita la aplicación del procedimiento ordinario, el cual será sometido a la calificación y autorización respectiva por el Juez de Control.

Siendo ello así, no es viable que en la hipótesis de que el Fiscal solicite la flagrancia y ésta sea acordada, el Juez aplique el procedimiento ordinario, tal como lo plantea la sentencia accionada, ya que admitir lo contrario, sería convertir tan preciado Código en meros enunciados de carácter programático y dejar sin efecto sus disposiciones, ya que se seguiría el procedimiento ordinario para aquellos delitos que, justamente ha querido el legislador, sean de rápido trámite y juzgamiento.

Por ello, al estimar los juzgados competentes que el hoy recurrente estaba cometiendo un delito flagrante al momento de ser aprehendido, debe aplicarse el procedimiento especial conforme lo dispone el artículo 372 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la ley adjetiva es imperativa para el Ministerio Público de regirse por el procedimiento abreviado cuando se verifique la existencia del elemento flagrancia. Así se decide

.

1.1.1.2 En términos semejantes se expresó la Sala Constitucional, en la sentencia n.o 2228, de 22 de septiembre de 2004, en la cual sólo cabe destacar la incorporación de una pequeña pero sustancial modificación al criterio que fue transcrito parcialmente en el anterior aparte, en los términos siguientes:

(...)

Por ello, si hay que verificar circunstancias fuera del hecho flagrante, la posibilidad de un procedimiento abreviado desaparece, ya no se puede tomar el hecho como un delito in fraganti, y es en ese momento cuando el fiscal solicita la aplicación del procedimiento ordinario, el cual será sometido a la calificación y autorización respectiva por el Juez de Control y tal calificación no puede ser modificada por la Corte de Apelaciones de oficio

(subrayado actual, por la Sala).

1.1.1.3 El criterio que ha mantenido esta Sala, en el sentido de la obligatoriedad de seguimiento del procedimiento especial abreviado que desarrolla el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, como consecuencia de la calificación judicial, como flagrantes, de los hechos punibles que hubieren sido imputados, fue nuevamente ratificado en sentencia n.o 2134, de 29 de julio de 2005, en los términos siguientes:

“3.2 Sin perjuicio del antecedente pronunciamiento, estima esta Sala que es su deber prevenir, para efectos a futuro, contra errores manifiestos que contienen tanto el escrito de demanda de amparo como la decisión del Tribunal a quo. Así,

3.2.1.1 Alegó la accionante que, por razón de la calificación de flagrancia que el Tribunal atribuyó a los hechos punibles que fueron imputados a los actuales quejosos, la causa debía ser seguida por los trámites del procedimiento abreviado que desarrolla el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal; que, por consiguiente, el supuesto agraviante estaba obligado a la inmediata remisión del expediente de dicha causa al Tribunal de Juicio para la fijación de la audiencia del Juicio Oral; que, como el legitimado pasivo omitió el cumplimiento de dicho deber, el Fiscal no presentó oportunamente la acusación, razón por la cual los actuales quejosos debían ser restituidos al estado de libertad, plena o restringida; de allí el fundamento de su actual impugnación contra el auto de 08 de junio de 2004, por el cual el Juez de Control desestimó tal pretensión. Respecto de dicha alegación, se advierte que la orden judicial de seguimiento del juicio a través del procedimiento abreviado que describe el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal debe ser, necesariamente, precedida por la solicitud fiscal de calificación, como flagrante, de los hechos que sean imputados. En el caso que se examina, el Ministerio Público no solicitó tal calificación y, por ende, no solicitó que la causa se siguiera por el referido procedimiento especial. Por consiguiente, aun cuando la presente acción de amparo hubiera sido admisible, el conocimiento de la misma tenía que conducir, por fuerza, a una desestimación del fondo de la pretensión, por cuanto el procedimiento aplicable no era otro que el ordinario, bajo cuyos términos tenía que concluirse que no hubo la lesión constitucional que se denunció, como consecuencia de la omisión del supuesto deber de remisión del expediente al Tribunal de Juicio; ello, porque, luego de la audiencia de presentación de los imputados, la representación fiscal aún se encontraba, al tiempo cuando se incoó la acción de amparo de autos, dentro del lapso que establece el artículo 250 para la presentación del correspondiente acto conclusivo y, obviamente, aún quedaba pendiente de realización la fase intermedia del predicho proceso penal, antes de que naciera, para el Tribunal de Control la eventual obligación de remisión, al de Juicio, del respectivo expediente.

  1. Por otra parte, se observa que la primera instancia erró en la interpretación del criterio que esta Sala estableció en el antes referido fallo n.o 1054, de 07 de mayo de 2003, en cuanto a una supuesta libertad de opción que se le otorgaría al Ministerio Público, en los casos de flagrancia, entre el procedimiento ordinario y el especial que describe el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Por el contrario, en la predicha decisión esta Sala dejó claramente establecido que, ante el alegato de que se trate de sorpresa in fraganti, es deber del Fiscal la solicitud de que se aplique el referido procedimiento especial; en términos propios de esta juzgadora, “ante un caso de flagrancia, el fiscal al valorar adecuadamente los hechos y tipificar la conducta procesal adecuada del procesado, deberá solicitar la aplicación del procedimiento abreviado” (resaltado actual, por la Sala). De allí que en el hipotético caso de que la presente acción de amparo hubiera sido admisible, la misma tendría que haber sido declarada, en definitiva, improcedente porque, como lo señaló el a quo, el procedimiento que se seguía era el ordinario que se describe a partir del artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual, como se afirmó anteriormente, no podía imputársele al legitimado pasivo la lesión constitucional que le imputaron los accionantes, por la omisión de remisión del expediente de la causa penal en referencia al Tribunal de Juicio…” (énfasis añadido).

Sobre la base de lo antes expuesto, considera esta Alzada necesario señalar que si bien es cierto el Fiscal del Ministerio Público solicitó por escrito la Calificación de la Flagrancia siendo que el Tribunal de Control no se pronunció a tal respecto, se evidencia de los hechos ventilados en el presente caso, lo siguiente:

Omissis. corre inserta en las actuaciones la entrevista que se le efectuara al menor IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNA, quien señaló que el imputado de autos la agarro (sic) a la fuerza y le decía que lo besara en la boca y posteriormente comenzó a tocarle su partes intimas (sic), lo cual coincide con lo expuesto por el menor IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNA , quien al ser entrevistado por ente el Cuerpo de Investigaciones Científicas penales y Criminalísticas, señaló que consiguió al hoy imputado dentro de la habitación de la victima (sic) la misma estaba llorando y le manifestó que el ciudadano C.F. trato de besarla notando que la misma tenia (sic) los labios inflamados ; todo lo cual guarda relación con el INFORME MEDICO FORENSE Nro. 694 de fecha 30 de Abril de 2007, suscrito por la. Dra. BELKYS M.D.F., del cual se desprende que el menor agraviado presentó HEMATOMA EN EL LABIO SUPERIOR (PARTE MEDIA), quedando identificado el presunto autor del hecho como C.A. FINGAL…

Ahora bien, de la lectura de las actuaciones y del texto de auto de privación preventiva de la libertad se denota que el imputado C.A.F. fue sorprendido por el representante legal de la víctima en la habitación de la menor IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNA , determinando indefectiblemente que dicho ciudadano fue aprehendido cometiendo un delito flagrante en perjuicio de la menor, y por tanto debe aplicarse el procedimiento especial conforme lo dispone el artículo 372 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la ley adjetiva es imperativa para el Ministerio Público de regirse por el procedimiento abreviado cuando se verifique la existencia del elemento flagrancia, estimando esta Sala que en el presente caso el Ministerio Público ya tendría adelantada, al momento de la audiencia de presentación del imputado, la investigación, en lo que concierne a la prueba del hecho punible y de la participación de dicho imputado en la comisión de aquél, tal como lo establece la doctrina vinculante de nuestro M.T. en Sala Constitucional.

De la lectura de la recurrida se observa que evidentemente el Juez a quo omitió pronunciamiento alguno sobre la calificación de Flagrancia, más sin embargo ordenó que el procedimiento judicial se tramitara con arreglo al procedimiento ordinario en contravención con la doctrina pacífica dimanada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencias números: 1054, 2228 y 2134 de fechas 07 de Mayo de 2003, 22 de Septiembre de 2.004 y 29 de Junio de 2005, respectivamente, ratificada recientemente en sentencia de fecha 15 de Febrero de 2007, expediente número: 06-1392, estimando esta Sala violatoria del Debido Proceso, evitable aún de oficio por los Tribunales de alzada cuando esto sea útil y necesario. Y así se decide.-

Por tal razón siendo que no aplicación del procedimiento abreviado ante una detención flagrante constituye una violación al Debido Proceso previsto en el artículo 49 constitucional cuya única forma de repararse es a través de la modificación del auto apelado, ordenándose la sustanciación del procedimiento por medio de las reglas del procedimiento abreviado establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal y la nulidad de todos los actos de procedimiento ordinarios ejecutados a partir del auto recurrido, son razones suficientes para declarar CON LUGAR la presente denuncia. Y así se decide.-

DISPOSITIVO

Por las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación de autos incoado por el Abogado W.A. BRACHO PÉREZ, actuando en representación del ciudadano C.A.F., contra decisión mediante la cual se le acordó a dicho ciudadano medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal por la presunta comisión del delito de ACTOS LASCIVOS, previsto y sancionado en el artículo 45 primer aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho de la mujer a una vida libre de violencia en perjuicio de la menor IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 65 DE LA LOPNA , en el asunto penal N° IP11-P-2007-0000822.

SEGUNDO

Se modifica la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal extensión Punto Fijo en fecha 01 de mayo de 2007 y, cuyo auto motivado fuera publicado en fecha 03 de mayo de 2007, ordenándose la sustanciación del procedimiento por medio de las reglas del procedimiento abreviado establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal y la nulidad de todos los actos de procedimiento ordinarios ejecutados a partir del auto recurrido.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Ordinaria de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón, en S.A. deC. al primer día del mes de AGOSTO de 2007. 197° y 148°.

POR LA CORTE DE APELACIONES,

G.Z.O.R.

JUEZA TITULAR PRESIDENTA (E)

R.A. MONTES CHIRINOS

JUEZ TITULAR

B.R. DE TORREALBA

JUEZA SUPLENTE PONENTE

La Secretaria,

ABG. A.M. PETIT

En está misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

La secretaria

RESOLUCION Nº IG0120070000405.-

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