Decisión nº S-N de Corte de Apelaciones de Falcon, de 3 de Febrero de 2005

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Penal de Coro

Coro, 03 de Febrero de 2005

194º y 145º

ASUNTO PRINCIPAL : IK01-P-2002-000009

ASUNTO : IP01-R-2004-000067

MAGISTRADO PONENTE: NAGGY RICHANI SELMAN

MAGISTRADO PONENTE: NAGGY RICHANI SELMAN

Corresponde a esta Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, conocer de la apelación de Autos interpuesta por el abogado R.D.T.M. en su carácter de Fiscal Séptimo del Ministerio Público de éste Estado en contra del auto dictado por el Juzgado Segundo de Juicio de este mismo Circuito Judicial Penal de la ciudad de Coro, en fecha 30 de Abril de 2004, con ocasión a celebración de Audiencia Especial en asunto penal signado con el número IK01-P-2002-000009, que se le sigue al acusado T.A.R.C., por la presunta comisión del delito de Trafico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en la que el mencionado Tribunal de Juicio acordó imponer al acusado medidas cautelares sustitutivas de libertad, establecidas en el artículo 256 Ord. 3° y 4° de la Ley Penal adjetiva.

Se dio por recibidas las presentes actuaciones contentivas del instrumento recursivo en fecha 27 de Mayo de 2004, siendo que en fecha 31 de Mayo de 2004, la magistrado titular y ponente asignada al presente asunto, abogado M.M.D.P. se inhibiera del conocimiento del presente asunto como integrante de ese Tribunal Superior colegiado, en su Sala principal, invocando la causal prevista en el numeral 8 del articulo 86 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se convocare al efecto al Juez Suplente Especial de Corte, Abg. NAGGY RICHANI SELMAN, para el conocimiento de la presente incidencia recursiva, siendo a su vez, que recayera tal ponencia en quién con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 20 de septiembre de 2004 se declaró admisible el presente recurso, razón por la cual estando en oportunidad para decidir sobre el fondo del presente recurso, esta Corte pasa a decidir bajo las siguientes consideraciones:

I

ALEGATOS DEL REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO EN EL ESCRITO DE APELACIÓN

Manifestó el Abogado R.D.T.M., en su carácter de Fiscal Séptimo del Ministerio Público, que interponía el Recurso de Apelación contra el auto dictado el 30 de abril de 2004, por el Tribunal Segundo de Juicio de este Circuito Judicial Penal. Fundó su escrito basado en los numerales 4° y 5° del Código Orgánico Procesal Penal.

Relató que con dicha decisión se ocasiona un gravamen irreparable al Ministerio Público, tal como lo establece el artículo 436 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto al aseguramiento del imputado en delitos graves como el de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por ser a su juicio, pluriofensivo al afectar diferentes bienes jurídicos como la vida, integridad emocional y salud pública, así como los fines del proceso y al cumplimiento del ejercicio de la acción de justicia. Así mismo consideró que se deja ilusoria la acción de justicia en flagrante violación de las normas constitucionales de los artículos 29 y 271, los que obligan al Estado a investigar y sancionar los delitos de lesa humanidad, como lo es el referido al Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Continúa explicando el que recurre, que en su oportunidad se opuso a la solicitud de Medidas Cautelares Sustitutivas realizada por la defensa, en virtud de que los delitos de lesa humanidad quedan excluidos de beneficios que puedan conllevar a su impunidad, como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, y que con dicha decisión también se lesiona el contenido del artículo 23 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo a que la protección de la victima y la reparación del daño a la que tengan derecho también serán objetivos del proceso penal, así como lo establece el artículo 118 ejusdem; consideró que con ello se causa agravio al Ministerio Público en su propio nombre y como representante de los derechos de la victima, en esta caso la colectividad a quien se perjudica con los delitos referidos a la materia de drogas por ser el colectivo, al respecto citó el artículo 7 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional referido a las delitos de lesa humanidad.

Estableció como ÚNICA DENUNCIA, la violación del artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por indebida aplicación de la norma contenida en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, para delitos excluidos de este beneficio, señaló que del auto impugnado se desprende la indebida aplicación del citado artículo 244 para otorgar el beneficio en una causa cuyo objeto es el delito de Tráfico, al estar excluida su aplicación por disposición constitucional y sentencia n° 1.712, del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional dictada en fecha 12 de septiembre de 2001, caso R.A.C., la cual citó y señaló haber hecho alusión de la misma en la respectiva audiencia; de lo que también ratificó el carácter que le da la Sala Constitucional al delito de tráfico de estupefacientes y el carácter vinculante de las decisiones emanadas de la referida sala. En lo que consideró como aseveración de lo antes expuesto citó decisión de la Sala de Casación Penal de fecha 22 de febrero de 2002, expediente n° 2001-000650; citó sentencia de la Sala Constitucional de fecha 29 de noviembre de 2001, expediente n° 01-1116; y sentencia de la misma sala de fecha 28 de junio de 2002, expediente 02-0560.

Señaló también que las decisiones consignadas por la defensa, con ocasión a la solicitud de la imposición de medidas cautelares a su defendido, no se refieren a delitos de tráfico, sino a delitos de otra naturaleza ajena a la materia de drogas, de la cual es objeto la sentencia vinculante. Situación esta que considera el fiscal, vicia la decisión impugnada, en el sentido de que si el juez analizó la jurisprudencia alegada por la defensa, debió analizar y valorar la sentencia invocada por la representación fiscal, para así percatarse que dichas sentencias de la sala constitucional en nada contradicen la decisión n° 1712 que establece los delitos de tráfico como de lesa humanidad, y su exclusión en la aplicación de beneficios como el contemplado en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así mismo argumentó la violación por parte del juez, de la norma contenida en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto considera debió atender la sentencia n° 1712 de la Sala Constitucional de nuestro M.T..

Por último solicitó se declare la nulidad de la decisión impugnada y se restituya al estado de sometimiento a la medida de privación judicial preventiva de libertad, hasta la realización de la correspondiente audiencia de juicio oral y público.

ii

CONTESTACIÓN DEL RECURSO POR LAS DEFENSORAS PRIVADAS

Por su parte las Abogadas Nadezca Torrealba y M.E.H., actuando en su carácter de Defensoras Privadas del acusado T.A.R.C., presentaron escrito de contestación al recurso ejercido por el Fiscal Séptimo del Ministerio Público, en el que plasmaron:

Consideran que no observan el gravamen que sufre el Ministerio Público con la debatida decisión, por cuanto sostienen que la acción de justicia no ha quedado ilusoria.

Señalaron que la decisión n° 1712 de fecha 12 de septiembre de 2001, caso R.A.C., no es vinculante a pesar de haber sido emitida por la Sala Constitucional, ya que según se criterio solo son vinculantes las sentencias de esa sala, cuando se trate de aquellas sentencias referidas a los recursos de interpretación sobre el contenido y alcance de las normas y principios constitucionales, y además así lo disponga expresamente la sala. Colocando como ejemplo sentencia n° 3167 de fecha 09 de diciembre de 2002, expediente 02-2154, de la Sala Constitucional, con ponencia de J.M.D.O.; en la cual aseveran, quedó claro a que se refiere el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Establecieron que las sentencias que acompañan a la solicitud de libertad de su defendido, emana de la Sala Constitucional, y en ellas no se precisa de que delito se trata, pero si se hace mención de que procede la libertad después de dos años de reclusión sin haberse producido solicitud de prorroga, como lo señala el legislador patrio, sin importar la gravedad del hecho, cuando se dan las circunstancias indicadas por la defensa, dispuestas en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal.

Aclararon que en lo que respecta a la insistencia del fiscal en señalar que estos delitos están excluidos de beneficios, no se trata de los delitos a los que hace referencia el artículo 29 de la Carta Magna, y tampoco están en presencia de una persona condenada, y que es a los condenados a quienes se le tramitan los beneficios

Explanaron que su defendido no esta siendo procesado por un delito de lesa humanidad, asegurando que no ha cometido ninguno de los delitos tipificados en el numeral 1°, literales a, b, c, d, f, g, h, i, j, k del artículo 7 del Estatuto de Roma.

Continuaron esgrimiendo, que la sentencia que indica el apelante no se refiere a ninguna interpretación sobre el contenido y alcance de las normas constitucionales. Asentaron que en los delitos de lesa humanidad, tampoco procede una privación de libertad por un tiempo indeterminado, lo que a sus vistas resulta que una vez trascurridos dos años, sin preceder solicitud de prórroga, independientemente del delito, opera la libertad, incluso de oficio, quedando a criterio del juez imponer o no una medida cautelar.

Por último solicitaron sea declarado sin lugar el recurso ejercido por el fiscal.

iii

DE LA DECISIÓN OBJETO DEL RECURSO

En el auto emanado del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial Penal, en fecha 30 de abril de 2004, dictó el siguiente pronunciamiento:

…En el día de hoy Viernes 30 de Abril de 2004, siendo las 10:35 minutos de la mañana del día fijado por este Tribunal Segundo de Juicio para llevar a efecto Audiencia Especial a los fines de resolver solicitud de la defensa en el Asunto seguido contra T.A.R.C., por la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS. …Seguidamente se le concede el derecho de palabra a la Defensa quien manifiestó (sic) que en virtud de que su defendido ha transcurrido más de dos años Privado de Libertad y no existiendo solicitud de prorroga por parte del Ministerio Público es por lo que en base a los artículos 8, 9,102, 243,244 y 247 del Código Orgánico Procesal Penal y a decisiones reiteradas de la sala constitucional sobre la privación de libertad por más de dos años, es por lo que ratifica la solicitud libertad de su defendido. Acto seguido se le concede el derecho de palabra al Representante Fiscal quien manifestó que se oponía a la solicitud de la defensa por cuanto la medida fue interrumpida en fecha 12/03/03 cuando él fue sentenciado; sentencia que fue apelada posteriormente y en donde la Corte ordenó una nueva celebración del juicio oral; y siendo que a criterio de la sala constitucional en sentencia 12/09/2001 expediente 1712, que establece que los delitos de Tráfico son de lesa humanidad y que no tiene beneficio alguno, considerando que estamos dentro del lapso, es por lo que solicita una prorroga (sic) para el vencimiento de la medida de privación de libertad y en virtud de que la corte de apelaciones de este Circuito Penal anuló la experticia química (sic) de la sustancia incautada, sobre la base de una incumplimiento del procedimiento para la destrucción de sustancia en decisión (sic) de la sala constitucional (sic) del Tribunal Supremo de Justicia, en este sentido no habiendo una experticia química sobre la sustancia ilícita no sabemos que vamos a discutir en el juicio oral, y teniendo el mejor ánimo es por lo que solicito de conformidad con el artículo 343 y 253 del Código Orgánico Procesal Penal, se ordene la celebración bajo la figura de prueba anticipada de la verificación de sustancias. Seguidamente se le concede el derecho de palabra a la Defensa quien manifestó que la sentencias del Tribunal no se discuten se acatan, indicando que en el presente caso (sic) no ha habido interrupción de la pena, indicando que el artículo 244 del Código es claro en cuanto a que establece que debe existir una solicitud de prorroga, indicando igualmente que los delitos de droga no son de lesa humanidad, y que el retardo que ha habido (sic) no es imputable ni al acusado ni a la defensa, por último ratificó su solicitud de libertad. Seguidamente interviene el Fiscal del Ministerio Público quien ratificó su solicitud. Oídas (sic) las exposiciones de las partes, pasa a resolver la solicitud Fiscal, considerando que debe respetar la decisión de la Corte de Apelaciones, NIEGA la solicitud Fiscal de conformidad con los artículos 343 y 253 del Código Orgánico Procesal Penal

en cuanto a que se practica (sic) de la prueba anticipada, en razón que dicha solicitud debe ser planteada en la audiencia de Juicio Oral y público, ya que la misma fue declarada nula por la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal. En cuanto a la solicitud de la Defensa de conformidad con lo establecido en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal este Tribunal Segundo de Juicio …Declara con lugar la solicitud de la Defensa, por cuanto lo alegado por el Fiscal de que el lapso fue interrumpido por que el mismo fue sentenciado cuya decisión (sic) fue objeto de recurso y en eses transcurso de tiempo no puede computarse al lapso de dos años, considera este Tribunal que no ha lugar a tal alegación por cuanto no existe sentencia de sala constitucional (sic) ni lo establece ninguna norma de nuestro Código Adjetivo que se interrumpirá el lapso establecido en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, que cuando se haya dictado una sentencia y haya sido anulada interrumpe el lapso de dos años y una vez constatada en la causa que han transcurrido más de dos años y el estado actual de la misma se encuentra en Sorteo Extraordinario lo que imposibilita a este Tribunal indicar la posible fecha de juicio es por se acuerda imponer al acusado a cumplir la medida cautelar establecida en los ordinales 3° y 4° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal la cual consistirá en la presentación cada quince (15) días por ante la Fiscalía del Ministerio Público y prohibición de salida del Estado Falcón…

IV

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

A los fines de la efectiva resolución del presente recurso, en su única denuncia, atinente a decisión dictada en auto de fecha 30 de Abril del año 2004, dimanada del Tribunal 2do de Juicio, en el cual se acuerda la procedencia de Medidas Cautelares Sustitutivas otorgadas al acusado T.A.R.C. por la presunta comisión del delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, luego de haber expirado para éste, el lapso 2 años de procesamiento penal previsto en el artículo 244 del Copp, sin que al efecto exista aún sentencia Condenatoria definitivamente firme, resulta necesario previa resolución, recalcar el criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia acerca de lo que está considera Delitos de Lesa Humanidad y si en efecto el delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes es considerado por dicha Sala como uno de ellos.

Con relación a lo considerado por dicha Sala, Crímenes Majestatis o delitos de Lesa Humanidad, aseveró la misma en sentencia 3167 del 9 de Diciembre del año 2002, que tales infracciones;

En fin, se trata de delitos comunes de máxima gravedad que se caracterizan por ser cometidos en forma tendenciosa y premeditada, con el propósito de destruir, total o parcialmente un grupo humano determinado, por razones de cultura, raza, religión, nacionalidad o convicción política. Se reconocen, además, por ser delitos continuos que pueden exteriorizarse en forma masiva.

De acuerdo con el artículo 7 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, los delitos de lesa humanidad consisten en actos de cualquier especie que se cometan como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento por parte de su autor (o autores) de dicho ataque. Así se consideran de lesa humanidad, siempre que sean generales y sistemáticos, actos como: a) asesinato; b) exterminio; c) esclavitud; d) deportación o traslado forzoso de población; e) encarcelación u otra privación grave de la libertad física en violación de normas fundamentales de derecho internacional; f) tortura; g) violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización forzada u otros abusos sexuales de gravedad comparable; h) persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos, de género definido en el párrafo 3, u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional, en conexión con cualquier acto mencionado en el presente párrafo o con cualquier crimen de la competencia de la Corte; i) desaparición forzada de personas; j) el crimen de apartheid; k) otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física de los que lo sufran.

Con fundamento entonces en tal definición hecha por la referida Sala Constitucional, es oportuno asentar “prima facie” que el delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, encuadra dentro del tipo penal previsto en el resaltado literal k del artículo 7 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, toda vez que su final objetivo, como lo es, el consumo de tales sustancias, por ser desinhibidoras de la personalidad humana, afectan la salud mental y física de un conglomerado social hacia la cual va dirigida ésta actividad, originándose a partir de ella, otros hechos delictuales graves como el homicidio, la violación, el robo, etc, causando por tanto con tal ejecución, un verdadero estado de caos social. En tanto, considera ésta Sala de Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, en efecto, que tal actividad delictual constituye un Crimen Majestatis, o delito de Lesa Humanidad, asistiendo así la razón al recurrente al afirmarlo en su escrito recursivo. A su vez, tal criterio sobre el carácter delictual del delito de Tráfico asentado en el presente fallo, por los integrantes de ésta Sala, es ratificado vehementemente en reiteradas sentencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, a partir de la sentencia 1712 del 12 de Septiembre del año 2001, Caso R.A.C. y otros, ratificada en reiteradas decisiones tales como la sentencia número 1485 del 28 de Junio del año 2002 dimanada de la misma Sala Constitucional, en la cual se resuelve una acción de amparo, cuyas infracciones denunciadas por el quejoso entre otras era;

DE LA PRETENSIÓN DE LA PARTE ACTORA

1. Alegó:

1.1 Que, el 8 de diciembre de 1999, fue detenido, en el Aeropuerto Internacional S.B., Estado Vargas, por efectivos de la Guardia Nacional, fue puesto a la orden del Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas y se decretó en su contra auto de privación judicial preventiva de libertad, por la presunta comisión del delito de transporte ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas.

1.2 Que, desde que fue detenido y hasta la fecha de la solicitud de amparo, había transcurrido un lapso de un año y cinco meses, durante el cual había estado detenido en el Internado Judicial de Los Teques, Estado Miranda sin que se hubiera celebrado el respectivo juicio oral y público. Omisis…

Siendo la resolución al efecto, atendiendo tal pretensión del accionante, dentro del mismo fallo;

“La Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas declaró sin lugar la pretensión de amparo por ser considerado, tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, el delito que se le imputa al accionante –transporte ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas- como un delito de lesa humanidad; y, en consecuencia, delitos “exentos de beneficios que puedan conllevar a la impunidad”.

Ha señalado esta Sala que los delitos relativos al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas son considerados de lesa humanidad y, respecto de ellos, no procede beneficio alguno que, como las medidas cautelares sustitutivas, pudiera eventualmente conllevar a su impunidad. Al respecto, ha quedado establecido en la sentencia n° 1712 del 12 de septiembre de 2001, caso: R.A.C. y otros, que… Omisis…

En atención al anterior razonamiento, esta Sala considera acertada la decisión dictada por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, que declaró sin lugar la solicitud de mandamiento de hábeas corpus realizada por el procesado Loener Á.F.C.. En consecuencia, se confirma la sentencia consultada. Así se declara.

Asentado lo anterior, es oportuno indicar que ciertamente, en éste caso bastante semejante al planteado en autos, (exceptuando que el trascrito no han trascurrido aún, para el accionante, los dos años de procesamiento penal que establece el artículo 244 del Copp), se evidencia la confirmatoria de la Decisión Sin Lugar de la pretendida acción de amparo, atendiendo al criterio acogido por el Tribunal de la Primera Instancia Constitucional (Corte de Apelaciones del Estado Vargas), tras considerar que el delito de Tráfico era considerado por esa Sala Constitucional como de Lesa Humanidad, por lo que con respecto a él no operaban las Medidas Cautelares Sustitutivas.

No obstante ello así, (confirmatoria Sin Lugar de la Acción de Amparo consultada) en el mismo fallo trascrito, también hace la Sala mención aparte, sobre la transcurrencía de un tiempo suficiente de procesamiento penal del accionante de autos (aunque no llegará aún a los 2 años de privación), sin que hasta esa fecha se le haya realizado su correspondiente Juicio Oral y Público, tal como lo establece el artículo 244 del Copp, estableciendo textualmente al efecto;

Sin embargo, no puede esta Sala dejar de señalar que, en el caso de autos, ha transcurrido tiempo más que suficiente para que se hubiera celebrado el juicio oral y público del ciudadano Loener Á.F.C., quien ha estado privado de su libertad por decisión judicial desde diciembre de 1999, sin que en su contra exista siquiera una sentencia de primera instancia. De modo que, esta Sala Constitucional insta a la Juez del Juzgado Primero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas para que disponga todo lo necesario para la efectiva celebración del juicio, en aras del cumplimiento de los más elementales principios y garantías procesales.

El anterior resaltado, denota sin lugar a dudas, que pese a que el procesado penal lo sea por un delito de Tráfico de Sustancias Prohibidas, en cualquiera de sus modalidades, considerado como delito de Lesa Humanidad por esa Sala Constitucional en reiterada sentencias (a partir de la número 1712 del 12-09-01), encontrándose por ende excluido de cualquier beneficio dentro del proceso penal quién por tal entidad delictual se encuentre acusado, considerando como tal (beneficio procesal) las Medidas Cautelares Sustitutivas, no puede sin embargo el juzgador, amén de ello, trastocar la legalidad de tal procesamiento penal así concebido, con la sujeción a una medida de privación judicial de libertad que supere los dos años establecidos en el artículo 244 del Texto Adjetivo Penal, toda vez que el lapso allí establecido constituye UNA GARANTÍA PROCESAL para el imputado de que una vez instaurado un proceso penal en su contra, con sujeción a tal medida de coerción, ésta (medida de coerción) no se prolongue indefinidamente y se convierta en el cumplimiento anticipado de una pena, sin existir aún una sentencia condenatoria y firme que así lo determine.

Tal criterio aquí asentado por los miembros de ésta Sala viene sustentado, luego del análisis exhaustivo del artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, así como por el análisis de reiterados fallos de carácter vinculante dimanados de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia entre las cuales podemos citar el número 1835 del 25 de Agosto del año 2004, y el número 2398 del 28-08-03, de cual se extracta;

Esta Sala observa que el legislador estableció como limite máximo de toda medida de coerción personal, independientemente de su naturaleza, la duración de dos años, puesto que previó que era un lapso suficiente para la tramitación del proceso. Ahora bien, una vez transcurridos los dos años, decae automáticamente la medida judicial privativa de libertad, sin embargo, es probable que para asegurar la finalidad del proceso sea necesario someter al imputado o al acusado a alguna otra medida, que, en todo caso, debe ser menos gravosa.

En este sentido, cabe destacar que corresponde al juez hacer cumplir la norma contenida en el artículo 244, primer aparte del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la legislación adjetiva le atribuye el rol del director del proceso,; de modo que “cuando, la Constitución, en su condición de norma suprema y fundamento del ordenamiento jurídico, le exige que sea el principal garante de la actuación circunstanciada de la ley y de sus propios mandatos normativos, le está imponiendo el deber constitucional de hacer valer, permanentemente, los principios asociados al valor justicia, indistintamente del proceso de que se trate, de la jerarquía del juez o de la competencia que le ha conferido expresamente el ordenamiento” (Sentencia nº 2278 de esta Sala, del 16 de noviembre de 2001, caso: J.C.R.M.).

Omisis…

En este orden de ideas, el mismo imputado o acusado tiene el derecho de solicitar tal decreto, una vez que se verifique el transcurso de un lapso superior al establecido como máximo, de forma que al constatar tal supuesto, el juez esta obligado a declarar el decaimiento de la medida privativa de la libertad, debido al mandato expreso contenido en el citado artículo 244 de la ley procesal penal, a fin de evitar que una medida que fue dictada conforme a derecho se convierta en ilegítima al vulnerar un derecho de rango constitucional..

Deslindado lo anterior, sobre el decaimiento de una medida de privación judicial de libertad que supere dos años en un proceso penal, conforme a lo pautado en el articulo 244 Ejusdem, es oportuno aclarar que la aplicación de tal presupuesto de procedencia, atinente al cese de tal medida de coerción personal, tiene a su vez, dos limites o dos presupuestos de procedibilidad conocidos por ésta Alzada. A saber, uno establecido en el propio artículo 244 Ejusdem, atinente a la ausencia de petición fiscal de prorroga para el procesamiento penal transcurrido ya, los dos años sometido a medida cautelar de privación, y otro de los presupuestos, fue establecido por la propia Sala Constitucional en reiteradas sentencias, y atiende a que, tal dilación de mas de 2 años de procesamiento penal bajo medida de coerción personal, sea producto o consecuencia del propio imputado o su defensor.

Al respecto podemos citar entre otras, sentencia número 246 del 2 de Marzo del año 2004, dimanada de la referida Sala de la cual se extracta;

Advierte la Sala que aun cuando el imputado efectivamente ha permanecido más de dos (2) años privado de su libertad, dicho retardo en el proceso se ha debido a causas no imputables al juzgado de la causa, sino por el contrario en su mayoría son imputables al defensor, por su no comparecencia a las respectivas audiencias, situación que fue señalada por el juzgado que negó la revocación de la medida, en su decisión del 13 de enero de 2003, al indicar que:

Ahora bien este Tribunal observa que a los folios (96) de la segunda pieza del presente expediente cursa acta de diferimiento de fecha 10-06-02 imputable al acusado y a la Defensa, cursa al folio (114 y 115 segunda pieza ) acta de diferimiento de fecha 25-10-02 imputable al traslado, cursa al folio (154 segunda pieza) Acta de diferimiento de fecha 04-11-02 imputables al Acusado y a la Defensa cursa al folio (157 segunda pieza) Acta de diferimiento imputable al Acusado y a la Defensa , cursa al folio (158 y 159 segunda pieza) Decisión de fecha 06-11-02 mediante la cual se decretó la Nulidad de Oficio de la audiencia constituida en fecha 22-10-02 y 04-11-02 de conformidad con lo establecido en el articulo 195 en relación con el articulo 335 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, diferimientos estos que no son imputables al Tribunal,(...)

(sic) (resaltado de este fallo).

Si bien en el texto de la decisión transcrita, no se puede apreciar los motivos por los cuales se les imputa los distintos diferimientos para la celebración de la audiencia al defensor y al imputado, no obstante tales afirmaciones no quedaron desvirtuadas por el abogado defensor, pues por el contrario en el escrito libelar, relató las causas que originaron las inasistencias, y explicó que la ausencia del defensor al acto fijado para, el 10 de junio de 2002, se debió a que el mismo, enfrentó graves problemas de salud, y asimismo la falta del 4 de noviembre de 2002, se originó en virtud “(...)que ese día la Coordinadora Democrática consignó las firmas por ante el C.N.E. a los fines de solicitar el referéndum consultivo, pero por afectos al Gobierno la misma fue perturbada, haciéndose imposible el tránsito en el centro(...)”, alegatos que además de no ser objeto de prueba, no contrarían lo establecido en la referida decisión.

En tal sentido esta Sala considera que, no se les puede permitir a los accionantes que desvirtúen lo establecido en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal con respecto a la proporcionalidad, en virtud que dicha norma sería objeto de actitudes desleales por parte de los imputados y sus defensores al retardar el proceso, con el fin de poder obtener al cabo de dos (2) años el juzgamiento en libertad del mismo, sobre este particular cabe destacar que esta Sala señaló, respecto al contenido del entonces artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, (actualmente 244) en la sentencia del 12 de septiembre de 2001 (caso: R.A.C. y otros), lo siguiente:

La privación de la libertad por orden judicial, cesa cuando la autoridad judicial ordena la excarcelación (artículo 44.5 constitucional) la cual tendrá lugar por las causas previstas en las leyes.

Entre estas causas, y a nivel legal, se encuentran las del artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, que en su último aparte reza con relación a los medios de coerción personal, de los cuales algunos obran como la excepción al principio de juzgamiento en libertad, establecido en el artículo 44 constitucional y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, que en ningún caso podrán sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.

Se trata de una norma precisa, que no previene cumplimiento de requisitos de otra clase, distintos a los señalados, para poner fin a las medidas de coerción personal decretadas.

Etimológicamente, por medidas de coerción personal, debe entenderse no sólo la privación de libertad personal, sino cualquier tipo de sujeción a que es sometida cualquier persona, por lo que incluso las medidas cautelares sustitutivas, son de esa clase.

En consecuencia, cuando la medida (cualquiera que sea) sobrepasa el término del artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, ella decae automáticamente sin que dicho Código prevea para que se decrete la libertad, la aplicación de medida sustitutiva alguna, por lo que el cese de la coerción –en principio– obra automáticamente, y la orden de excarcelación, si de ella se trata, se hace imperativa, bajo pena de convertir la detención continuada en una privación ilegítima de la libertad, y en una violación del artículo 44 constitucional.

A juicio de esta Sala, el único aparte del artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando limita la medida de coerción personal a dos años, no toma en cuenta para nada la duración del proceso penal donde se decreta la medida, el cual puede alargarse por un período mayor a los dos años señalados, sin que exista sentencia firme, y ello –en principio- bastaría para que ocurra el supuesto del artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal. Sin embargo, debido a tácticas procesales dilatorias abusivas, producto del mal proceder de los imputados o sus defensores, el proceso penal puede tardar más de dos años sin sentencia firme condenatoria que sustituye la medida y, en estos casos una interpretación literal, legalista, de la norma, no puede llegar a favorecer a aquél que trata de desvirtuar la razón de la ley, obteniendo de mala fe un resultado indebido. La torpeza en el actuar, dilatando el proceso, no puede favorecer a quien así actúa

(resaltado de este fallo).

Ahora bien, esta Sala hace notar que algunos de los diferimientos ocurridos dentro del proceso penal seguido al ciudadano M.E.M.F., referidos a la celebración de la audiencia de juicio, se deben al actuar de la defensa técnica de dicho accionante, y tal situación se evidencia de lo señalado por el juzgado de juicio trascrito supra, por lo que se colige que parte de la dilación presentada dentro del proceso que ha llevado a superar el lapso de dos (2) años, es producto de la conducta desplegada por el abogado del acusado, por lo que en atención a lo señalado en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, referido al decaimiento de la medida de coerción personal al sobrepasar el lapso de dos años, no puede favorecer al referido ciudadano, y así se declara.

Establecido lo anterior, resulta oficioso para ésta alzada, a los fines de la resolución del presente recurso de apelación interpuesto, verificar, en primer término, si efectivamente el acusado T.R.C. permanecido por mas de dos años sometido a la medida de Privación Judicial de Libertad hasta el día 30 de Abril del año 2004, (día en que fue dictado el auto recurrido), en segundo término, si existe alguna petición fiscal de prórroga del procesamiento penal del acusado T.R.C. de conformidad con lo pautado en el artículo 244 del Copp, y en tercer y último término, verificar si tal prolongación de mas dos años de detención en el referido proceso penal, es producto de actos, hechos u omisiones del acusado o de sus defensores.

En atención a ello, tenemos;

- En fecha 20 de Abril de 2002, el Tribunal Segundo de Control de este Circuito Judicial Penal, se realizó Audiencia de Presentación donde se decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano entonces imputado T.A.R.C., por la presunta comisión del delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

- En fecha 20 de mayo de 2002, se recibió del Fiscal Séptimo del Ministerio Público Abogado R.A.M.L., Acusación presentada contra el imputado de autos, por la comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

- En fecha 22 de mayo de 2002, mediante auto se fijó Audiencia Preliminar para el día 10 de Junio de 2002 a las 10:00 a.m.

1°. En fecha 06 de junio de 2002, se recibió solicitud de la defensa mediante la cual solicitan el diferimiento de la Audiencia Preliminar fijada para el día 10 de la misma data; por lo cual el Tribunal mediante auto de la misma fecha acordó diferirla para el día 18 de junio de 2002 a las 10:00 a.m.

2°. En fecha 18 de junio de 2002, se difirió la celebración de la Audiencia Preliminar para el día 27 de junio de 2002 a las 02:00 pm., por cuanto no se pudo realizar para esa fecha.

3°. En fecha 02 de julio de 2002, por cuanto no se llevó a cabo la Audiencia Preliminar el día y la hora fijados por el tribunal, se difirió para el día 08 de julio de 2002 a las 02:00 p.m.

4°. En fecha 08 de julio de 2002, por cuanto no se llevó a cabo la audiencia en el día fijado, el Tribunal acordó diferirla para el día 16 de julio de 2002 a las 02:00 p.m. ?

5°. En fecha 16 de julio de 2002, por cuanto las Abogadas defensoras se encontraban en la celebración de un Juicio Oral y Público, se acordó diferir la celebración de la Audiencia Preliminar para el día 30 de julio de 2002 a las 02:00 p.m.

En fecha 30 de julio de 2002 se llevó a cabo la celebración de la Audiencia Preliminar, donde se ordenó la apertura del procedimiento a juicio oral y público, en contra del ciudadano T.A.R.C..

En fecha 11 de septiembre de 2002, el Tribunal Tercero de Juicio de este circuito judicial, acordó constituir el Tribunal Mixto, fijar la celebración del Juicio Oral y Público para el día 22 de octubre de 2002 a las 09:00 am. y sorteo ordinario para el día 20 de septiembre de 2002.

6°. En fecha 30 de septiembre de 2002, día fijado para la celebración de acto de instrucción de los escabinos seleccionados en fecha 20 de septiembre de 2002, por el sistema SORCIR, en vista la comparecencia de dos de los escabinos y la excusa de uno de ellos, por cuanto no existía el numero suficiente de ciudadanos para constituir el tribunal mixto, se acordó fijar sorteo extraordinario para el día 08 de octubre de 2002 a las 08:30 a.m.

7°. En fecha 04 de noviembre de 2002, día fijado para la celebración de la Audiencia para resolver sobre las inhibiciones, recusaciones y excusas, vista la incomparecencia del fiscal y de uno de los escabinos, se difiere la misma para el día 12 de noviembre de 2002 a las 09:00 a.m.

8°. En fecha 12 de noviembre de 2002, día fijado para resolver sobre las inhibiciones, recusaciones y excusas, vista la incomparecencia del fiscal y del acusado por falta de vehículo para su traslado, se difirió la misma para el día 25 de noviembre de 2002 a las 09:00 a.m.

9°. En fecha 25 de noviembre de 2002, quedó formalmente constituido el tribunal mixto y se fijó Juicio Oral y Público para el día 14 de enero de 2003; el que una vez llegada la oportunidad para celebrarse fue diferido para el día 25 de febrero de 2003 a las 09:00 AM., en vista de que la defensa solicitó un registro filmado de Juicio, y se requería de un tiempo prudencial para la revisión de los equipos a utilizar; y así mismo en vista de escrito consignado por el Ministerio Público, donde solicitó el diferimiento del juicio por cuanto no se citaron a todos los testigos.

10°. En fecha 25 de febrero de 2003, día fijado para la celebración del Juicio Oral y Público, el mismo se difirió en vista de la incomparecencia de los expertos presentados por el fiscal, fijándose nuevamente para el día 06 de marzo de 2003 a las 09:00 a.m.

11°. En fecha 06 de marzo de 2003, se inició la realización del Juicio oral y Público, y el mismo se suspendió en vista de la incomparecencia de los expertos ofrecidos por la fiscalía y testigos ofrecidos por la defensa, fijándose como fecha para su continuación el día 10 de marzo de 2003 a las 09:00 a.m.

12°. En fecha 10 de marzo de 2003, fecha para la continuación del juicio, el mismo se difirió vista la incomparecencia del fiscal, de los expertos presentados por esa misma representación, y los testigos presentados por la defensa, así como la imposibilidad del traslado del acusado por inconvenientes en el Internado Judicial de esta ciudad. Por lo que se acodó diferirlo para el día 12 de marzo de 2003 a las 09:30 a.m.

En fecha 12 de marzo de 2003, se condenó al acusado T.A.R.C., a la pena de diez (10) años de prisión por la comisión del delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, publicándose debidamente la sentencia en fecha 21 del mismo mes y año.

En fecha 09 de abril de 2003, las Abogadas defensoras M.E.H. y Nadezca Torrealba, presentaron escrito de apelación de la sentencia condenatoria publicada en fecha 21 de marzo de 2003, contra su defendido.

En fecha 29 de abril de 2003, se dio por recibido el recurso de apelación ante esta corte, y se designó como ponente a la Magistrado Glenda Oviedo.

En fecha 07 de mayo de 2003, la Magistrado M.M. deP., en su carácter de jueza titular de esta corte, presentó su inhibición de acuerdo al artículo 86 numeral 8° en el presente asunto.

En fecha 02 de junio de 2003, esta alzada dictó auto, en el que se expone que por cuanto la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia designó en fecha 24 de marzo de 2003, a los jueces suplentes especiales de este mismo despacho judicial y vista la inhibición de la Abogada M.M. deP., se acordó convocar a la Abogada Zenlly Urdaneta, la cual se avocó en fecha 10 de la misma data.

En fecha 19 de junio de 2003, este tribunal colegiado acordó oficiar al Tribunal Tercero de Juicio, a fin de que remitiera a esta alzada el cómputo de audiencias transcurridas en el referido despacho, desde la fecha de la publicación de la sentencia hasta el día de la interposición del recurso.

En fecha 01 de julio se dio por recibido ante esta alzada el cómputo solicitado y se agregó a la causa.

En fecha 08 de julio de 2003 se admitió el recurso de apelación presentado.

En fecha 21 de agosto de 2003 se llevó a cabo audiencia oral de conformidad al artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 12 de septiembre de 2003, esta corte dictó decisión en la que declaró con lugar el recurso de apelación ejercido por la defensa; anuló el fallo recurrido ordenándose la celebración de un nuevo juicio ante un tribunal distinto; anuló la prueba incorporada y obtenida en violación al procedimiento establecido por la sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, por haberse practicado con vulneración de los derechos de defensa, contradicción y control de la prueba y del debido proceso en contra del acusado.

En fecha 25 de septiembre de 2003, el Tribunal Segundo de Juicio de este circuito penal, dio por recibida la presente causa.

13°. En fecha 31 de octubre de 2003, día fijado para la celebración del acto de instrucción de escabinos seleccionados, la misma no se efectuó por cuanto los mismos no fueron notificados por carecer de dirección exacta, y se fijó sorteo extraordinario para el día 04 de noviembre de 2003 a las 08:00 a.m.

14°. En fecha 11 de noviembre de 2003, fecha fijada para la celebración de acto de instrucción de los escabinos seleccionados, vista la comparecencia de uno solo de ellos se fijó nuevo sorteo extraordinario para el día 26 de noviembre de 2003.

15. En fecha a 22 de diciembre de 2003, día fijado para acto de instrucción de los escabinos seleccionados, el mismo se difirió para el día 14 de enero de 2004, en virtud de la falta de notificación de dos de los escabinos y de la incomparecencia de dos más.

16. En fecha 14 de enero de 2004, vista la incomparecencia de una de las escabinos y la comparecencia de otro ya debidamente instruido, se difirió el acto de instrucción de la escabino faltante para el día 26 de la misma data.

17. En fecha 26 de enero de 2004, vista la incomparecencia de una de las escabinos, se acodó la realización de un nuevo sorteo extraordinario para el día 09 de febrero de 2004 a las 09:30 a.m.

18. En fecha 01 de marzo de 2004, fecha fijada para la realización de acto de instrucción de las personas seleccionadas a participar como escabinos, el mismo se difiere por la comparecencia sólo uno de ellos y la incomparecencia de los demás, fijándola nuevamente para el día 08 de marzo de 2004 a las 09:00 a.m.

19. En fecha 22 de marzo de 2004, según se desprende de auto inserto erróneamente por no llevar orden sucesivo en fecha y foliatura, en la pieza n° 1 folio 415 del presente asunto, se difirió acto de instrucción de escabinos fijada para el día 08 de marzo de 2004 en vista de la incomparecencia de las personas seleccionadas, por lo que se acordó nuevo sorteo extraordinario para el día 01 de abril de 2004 a las 09:00 a.m.

    20°. En fecha 01 de abril de 2004, en vista de la falta de notificación de la defensa, se difirió nuevamente sorteo extraordinario para el día 16 del mismo mes y año; según se desprende de auto también erróneamente inserto al folio 417 de la pieza n° 1 del presente asunto.

    En fecha 30 de abril de 2004, día fijado para realización de audiencia especial de revisión de medida, en razón de solicitud de libertad hecha por la defensa en fecha 21 de abril de 2004, se acordó imponer al acusado de autos de las Medidas Cautelares establecidas en el artículo 256 ordinales 3° y 4°, consistentes en la presentación cada quince (15) días por ante la Fiscalía del Ministerio Público y Prohibición de Salida del Estado Falcón.

    Ahora bien, luego del estudio minucioso de la anterior síntesis antecendental en el presente proceso penal, concluyen quienes aquí se pronuncian, en primer término, con que efectivamente el acusado T.R.C., para el día 30 de Abril del año 2004, día en que fuere acordada por el Tribunal Segundo de Juicio, la Medida Cautelar Sustitutiva contenida en el auto contra cual se recurre, tuvo privado judicialmente de libertad 2 años y 10 días, lo cual excede el límite para las medidas de coerción personal establecido en el artículo 244 del Copp.

    - En segundo término, de la lectura minuciosa de todo el asunto en todas sus piezas, se pudo observar que en el mismo no cursa, ni cursó solicitud alguna de prorroga fiscal, exigida por el mencionado artículo 244 Ejusdem.

    - En tercer término, de la lectura de la síntesis anteriormente trascrita se concluye que;

    1°- Se produjo un total de 20 diferimientos de audiencia de diversa índole y naturaleza, de los cuales;

    1 a - Cinco (5) de tales diferimientos, para la celebración de la audiencia preliminar, imputables solo 2 de ellos a la defensa del acusado,

    1 b - Siete (7) de tales diferimientos, para la realización de constitución del tribunal mixto con escabinos, como para celebrar Juicio Oral y Público (hoy anulado) por parte del Tribunal Tercero de Juicio, imputables solo 1 de ellos a la defensa técnica del acusado.

    1 c - Ocho (8) de los restantes diferimientos, corresponden a audiencias para constituir el nuevo Tribunal Mixto con escabinos que conocerá y decidirá en el nuevo juicio oral y público ordenado por ésta Corte de Apelaciones, de los cuales ninguno, de los 8 nuevos diferimientos de audiencia, son imputables al acusado o a sus defensores.

    Con ello se concluye entonces, que de un total de 20 diferimientos que causaron la excesiva dilación procesal detectada en el presente caso, la cual supera con creces los 2 años de juzgamientos que establece el artículo 244 del Copp, solo 3 de tales diferimientos son imputables a las defensoras del acusado, lo cual sin duda alguna determina, en definitiva, la no responsabilidad del acusado ni de sus defensoras de tal dilación procesal que originó el exceso de mas de 2 años en la medida de privación judicial de libertad que venía sufriendo el acusado, desde el 20 de Abril del año 2002.

    En tanto, que al no verificarse ninguno de los dos presupuestos de procedebilidad establecidos al inicio del presente fallo, es decir, ni el legal, (existencia de petición fiscal de prórroga en el procesamiento) ni el jurisprudencial ( que la dilación procesal sea imputable al acusado o a sus defensa), así como aclarado que el límite de procesamiento penal bajo medida de coerción personal es de dos años, sea cual sea la naturaleza del delito cometido, consideran los integrantes de ésta sala, que opera de pleno derecho, como en efecto operó, el decaimiento de la medida de Privación Judicial de Libertad impuesta al hoy acusado, la cual en definitiva puede ser sustituida por una medida cautelar menos gravosa como en efecto fue acordada, por parte del Tribunal Segundo de Juicio, en el auto que hoy se impugna, toda vez que aún prevalezcan las circunstancias de Peligro de Fuga y de Obstaculización previstas en los artículos 251 y 252 del Texto Adjetivo Penal.

    Para concluir, de lo alegado por el recurrente en su escrito recursivo, en el que afirma, que de la sentencia 1712 dimanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, y las demás sucedáneas, se desprende que todo imputado o acusado del delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas se encuentra excluido del otorgamiento de Medidas Cautelares Sustitutivas previstas en el artículo 256 del Copp; es importante aclarar que asiste solo parcialmente la razón al recurrente al hacer tal afirmación, toda vez que ciertamente la Sala Constitucional al tildar el delito de Trafico de Sustancias como delito de Lesa Humanidad, por la pluriofensividad que comporta su ejecución, excluye a sus perpetradores cualquier tipo de beneficio procesal que pueda conllevar a su impunidad, incluidas como tales las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Libertad, pero tal exclusión de otorgamiento de medidas cautelares a imputados por ese delito al que se refiere la Sala en los mencionados fallos, es solo ab initio en el proceso penal, es decir, cuando se va imponer un presunto sujeto activo de tal hecho, de alguna medida de sujeción al proceso sea en la fase preparatoria o la de Juicio inclusive (en caso de revisión de medidas o procedimientos por flagrancia), no operando tal exclusión cuando el procesamiento penal bajo medida de coerción, exceda de los dos años contemplados en el artículo 244 ejusdem, en virtud de haber considerado el legislador adjetivo penal que dicho lapso es suficiente para el efectivo juzgamiento penal de una persona bajo cualquier medida de aseguramiento procesal.

    Por tanto, como consecuencia de lo anteriormente disertado y debidamente razonado, es que ésta Corte de Apelaciones del Estado Falcón, Administrando Justicia, en Nombre de la República y por la Autoridad que le confiere la Ley, declara Sin Lugar el recurso de Apelación de autos interpuesto por el Fiscal Séptimo del Ministerio Público de éste Estado, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, y así se decide.

    V

    DISPOSITIVA

    Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECLARA SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN ejercido por el Abogado ROLAND DI TORO MENDEZ, en el asunto signado con el número IK01-P-2002-000009, seguida por el tribunal Segundo de Juicio contra el acusado T.R.C., a tenor todo ello de lo preceptuado en el artículo 450 del Copp, y así se decide.

    Se mantiene vigente el auto recurrido de fecha 30 de abril del año 2004, dimanado del Tribunal Segundo de Juicio, en todo y cada una de sus partes, y así se decide.

    Se mantiene la vigencia de las Medidas Cautelares Sustitutivas atinentes a los numerales 3 y 4 del artículo 256 Ejusdem, acordadas por el Tribunal recurrido, al acusado T.R.C., y así se decide. Cúmplase y Notifíquese a las partes. Publíquese.

    POR LA CORTE DE APELACIONES DEL ESTADO FALCÓN

    La Jueza Presidenta

    G.O.R.

    Magistrada Titular

    NAGGY RICHANI SELMAN

    Magistrado Suplente y Ponente

    R.A. MONTES

    Magistrado Titular

    A.M. PETIT GARCES

    Secretaria de Sala

    En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo decidido.

    La Secretaria.

    VOTO CONCURRENTE: G.Z.O.R.

    La decisión aprobada por la mayoría de los Jueces de este Despacho Judicial declara; 1°) Que los delitos de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas son delitos de Lesa Humanidad, por subsumirse en el literal "K" del artículo 7 del Estatuto de Roma; 2°) Sin lugar la apelación ejercida por el Fiscal Séptimo del Ministerio Público, CONFIRMANDO la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial Penal que acordó la libertad del acusado a través de la imposición de medidas cautelares sustitutivas a la detención judicial preventiva, en virtud de haber excedido el lapso de dos años de procesamiento penal sin que al efecto exista sentencia Condenatoria definitivamente firme en su contra, conforme a lo establecido en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal; y 3), por último, estableció que todo imputado o acusado del delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas se encuentra excluido del otorgamiento de Medidas Cautelares Sustitutivas previstas en el artículo 256 del Copp, por ser delitos de Lesa Humanidad.

    En tal sentido, debe establecer esta Juzgadora que concurre con el voto mayoritario de los integrantes de esta Sala de la Corte de Apelaciones en la declaratoria sin lugar del recurso de apelación ejercido por el Fiscal Séptimo del Ministerio Público, al haberse constatado que el acusado de autos, ciudadano T.A.R.C. se encontraba judicial y preventivamente privado de su libertad por un lapso superior al establecido en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, por el transcurso de más de dos años, sin que en su contra existiese una sentencia definitivamente firme de condena y sin que la Representación del Ministerio Público hubiese solicitado, antes del vencimiento de dicho lapso, el mantenimiento de la medida ni la Defensa o el acusado hayan contribuido a la dilación del proceso.

    Ahora bien, disiente esta Juzgadora del criterio mayoritario de esta Alzada, en el sentido de establecer que los delitos concernientes al tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas deben ser considerados como delitos de Lesa Humanidad, por las razones que a continuación se explanan:

    El Estatuto de Roma tipifica los crímenes de lesa humanidad en el artículo 7, al concebirlos como crímenes graves que se cometen contra el género humano, siendo Venezuela uno de los países que ratificó dicho instrumento legal a través de la Ley Aprobatoria del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional; Gaceta Oficial N° 37.098 de fecha 13 de diciembre de 2000 y Gaceta Oficial Extraordinario N° 5.507 de esa misma fecha, lo cual produce el efecto que, como país firmante, está obligado a reformar internamente las leyes penales, a los fines de dar cumplimiento a la obligación asumida, para poder desarrollar la prevención y castigo de cualquier acto criminal que se cometa en desmedro de los derechos fundamentales de los ciudadanos.

    Es así como el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que consagra estos delitos, no ha sido desarrollado mediante una ley. En efecto, el mismo establece que: "El Estado estará obligado a investigar y sancionar legalmente los delitos contra los derechos humanos cometidos por sus autoridades" , y que "... Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad y los crímines de guerra son imprescritibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios..."

    El Estatuto de Roma establece, dentro del marco de la competencia del Tribunal Penal Internacional, los crímenes de lesa humanidad, en el artículo 5, el cual dispone: "La competencia de la Corte se limitará a los crímenes más graves de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto. La Corte tendrá competencia, de conformidad con el presente Estatuto, respecto de los siguientes crímenes: a) El crimen de genocidio; b) Los crímenes de lesa humanidad..."; consagrando en el artículo 7 lo siguiente:

    Crímenes de lesa humanidad

1. A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por "crimen de lesa humanidad" cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque:

   1. Asesinato;

   2. Exterminio;

   3. Esclavitud;

   4. Deportación o traslado forzoso de población;

   5. Encarcelación u otra privación grave de la libertad física en violación de normas fundamentales de derecho internacional;

   6. Tortura;

   7. Violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización forzada o cualquier otra forma de violencia sexual de gravedad comparable;

   8. Persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos, de género definido en el párrafo 3, u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional, en conexión con cualquier acto mencionado en el presente párrafo o con cualquier crimen de la competencia de la Corte;

   9. Desaparición forzada de personas;

   10. El crimen de apartheid;

   11. Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física.

   En tal sentido, el criterio mayoritario de los miembros de esta Sala fue el de subsumir los delitos de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en la categoría de delitos de lesa humanidad, al incluirlos en el literal "k" del artículo 7, referido a "otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o fisica", sin que exista en nuestra legislación interna una ley que tipifique a los delitos de lesa humanidad y mucho menos que incluya a los delitos de tráfico ilícito de sustancia estupefacientes y psicotrópicas dentro de esa categoría de crímenes, por lo cual, prácticamente, se está legislando.

   En efecto, el único delito contemplado en el Estatuto de Roma que ha sido objeto de regulación interna por parte del Estado Venezolano es el delito de desaparición forzada de personas, contemplado en el artículo 1° de la Ley de Reforma Parcial del Código Penal, mediante la inclusión de un nuevo artículo, numerado 181-A.

   Aunado a lo anterior, del contenido del literal "K" del artículo 7 del Estatuto de Roma no deviene la subsunción del las acciones que tipifican el delito de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes, toda vez que el referido literal hace referencia a actos inhumanos de carácter similar a los delitos atroces previstos en los múltiples numerales del referido artículo 7 y, tal como lo expresa Jescheck, citado por el Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, "Crímenes contra la humanidad son aquellas infracciones graves de las garantías mínimas de la dignidad humana (especialmente la vida, integridad corporal y libertad) realizada por motivos a la nacionalidad de la víctima o por su pertenencia a grupos, comunidad cultural, raza, religión, confesión o convicción política. Característica de estos delitos es que se realizan respaldados por el poder estatal". (A. Angulo Fontiveros: Crímenes de Lesa Humanidad: 2003: 173)

   De la misma manera, establecer que los delitos de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas son delitos de lesa humanidad, sin que exista una ley que los regule, tal como se desprende del segundo aparte del artículo 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que dispone: "... El procedimiento referente a los delitos mencionados será público, oral y breve, respetándose el debido proceso..." (siendo que actualmente se aplica a los delitos de drogas el procedimiento ordinario o de flagrancia previsto en el Código Orgánico Procesal Penal) sería desconocer elementales principios del Derecho Penal, relativos al nullum crimen nulla poena sine lege.

   Debe señalarse, además, que la sentencia de la Sala Constitucional de nuestro M.T. que equiparó a los delitos de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas con los delitos de lesa humanidad, citada en el recurso de apelación por la parte apelante, no tiene carácter vinculante, por no establecerlo así en su propio texto, no obstante estar de acuerdo quien expone que tales delitos atentan contra la humanidad (vida, salud), economía y seguridad de las naciones.

   Estos argumentos los considera, quien disiente del criterio sentenciador mayoritario, suficientes para considerar que ha debido declararse sin lugar la apelación interpuesta y establecer que los delitos sobre sustancias estupefacientes y psicotrópicas no son delitos de lesa humanidad hasta tanto se dicte una ley que los regule.

   Queda así explanado mi voto concurrente.

   G.Z.O.R.

   JUEZA PRESIDENTE

   RANGEL MONTES CHIRINOS NAGGY RICHANI SELMA

   JUEZ TITULAR JUEZ SUPLENTE

   A.M. PETIT GARCÉS

   SECRETARIA