Decisión nº 396-15 de Corte de Apelaciones 7 de Caracas, de 28 de Septiembre de 2015

Caracas, 28 de septiembre de 2015

205º y 156º

EXPEDIENTE: Nº 4971-15

PONENTE: MARIA ANTONIETA CROCE ROMERO

Corresponde a esta Sala 7 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, decidir el fondo del recurso de apelación interpuesto el 13 de agosto de 2015, por el abogado R.J.G.L., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 51329, en su condición de defensor privado de la ciudadana M.M.M.L., titular de la cédula de identidad Nº V-14.312.172, quien recurre conforme lo establecido en el artículo 439 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada el 06 de agosto de 2015, por el Juzgado Décimo Sexto (16º) de Control del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó en contra de su defendida, la medida de privación judicial preventiva de libertad, conforme lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236, numerales 2 y 3 y parágrafo primero del artículo 237, y numeral 2 del artículo 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del de PECULADO DOLOSO PROPIO EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en los artículos 54 de la Ley Orgánica Contra la Corrupción en concordancia con el artículo 84 numeral 3 del Código Penal.

Este Órgano Superior, a fin de decidir hace las siguientes consideraciones:

El 11 de septiembre del año que discurre, esta Sala dictó auto mediante el cual admitió, conforme a lo ordenado en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, el recurso de apelación interpuesto, acordando recabar el expediente original del Tribunal de origen, siendo recibido dicho expediente el 08 de junio de 2015.

En razón a lo expuesto, encontrándose la presente causa dentro del lapso previsto en la mencionada normativa legal, pasa este Órgano Superior a pronunciarse sobre la cuestión planteada, quedándole atribuido el conocimiento exclusivo en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados conforme a lo establecido en el artículo 432 del mencionado texto adjetivo penal y a tal efecto se observa:

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Alzada resolver el recurso de apelación interpuesto el 13 de agosto de 2015, por el abogado R.J.G.L., en su condición de defensor privado de la ciudadana M.M.M.L., denunció en su escrito de apelación lo siguiente:

Que, “…los elementos de convicción procesal que sirvieron de fundamentos al Tribunal para decretar la detención de mi patrocina (sic) que son suficientes y repetitivos, y que no comprometes la responsabilidad penal de nuestra patrocinada a pesar que se trata de una precalificación la misma debe estar funda mentada (sic) en elementos serios que posteriormente van a servir para que el fiscal del ministerio público se oriente y pueda establecer la verdad verdadera de los hechos y fundamentar su acusación con los elementos serios que no se puedan desvirtuar en la fase intermedia o en la fase de juicio…”.

Que, “…Todos los elementos anteriormente descritos y que sirvieron de fundamentos al Tribunal para decretar la detención de nuestra representada no son vinculantes y en consecuencia no se le pueden imputar a nuestra defendida…”.

Que, “…nuestra representada no es funcionaria pública. No tenia conocimiento de la procedencia del dinero que fue depositado en su cuenta, bajo la modalidad de un cheque de gerencia, es decir, o desconocía la procedencia del dinero porque obviamente sabía que el cheque lo había entregado la ciudadana KARLA, pero no estaba enterada de la procedencia…”.

Que, “…en el presente caso al calcular la pena que se le pudiere aplicar a nuestra representada no excede de DIEZ años, ya que, el delito de PECULADO DOOSO (sic) PROPIO que le fue imputado en GRADO DE COOPERADOR, previsto y sancionado en el Artículo 54 de la Ley Contra La Corrupción en concordancia con el Artículo 84 numeral 3º que establece una rebaja de la mitad de la pena, es decir que la pena que pudiese llegar aplicar a nuestra representada según la precalificación del delito, es CINCO AÑOS, porque la pena se reduce a la mitad y por lo tanto su término máximo no es igual ni excede de DIEZ AÑOS, en consecuencia no puede existir el peligro de fuga ni de obstaculización en la búsqueda de la verdad…”.

Que, “…Los supuestos antes señalados no son concurrentes, porque, no existen fundados elementos de convicción para estimar que nuestra representada es autora del hecho que se le atribuye como delito, ya que el Tribunal al momento de señalar los supuestos elementos, solo se limita a repetir aisladamente situaciones que no son vinculantes a la acción desplegada por nuestra defendida para el momento en que ocurrieron los hechos…”.

Que, “…cuando se dicta una medida judicial preventiva privativa de libertad, en contra de un ciudadano desde ese mismo momento se le causa un gravamen irreparable por el solo hecho de estar privado de libertad…”.

Por su parte, los abogados E.J.C.M. y M.P.C.P., Fiscal Provisorio y Auxiliar Séptimo (7º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, respectivamente, dieron contestación al recurso de apelación en los siguientes términos:

Que, “…Tal decisión es producto de un análisis efectuado por el Juzgador a las consideraciones presentadas por el Ministerio Público en torno a la existencia de presuntas irregularidades en cuanto al actuar de las empleadas públicas K.B.R.G., (…) O.N.L.C. (…) Tesorera y empleada, respectivamente; de la Agencia Bancaria del Banco de Venezuela ubicada en la Esquina del Carmen, Quinta Crespo…”.

Que, “…se evidenció, la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra prescrita…”.

Que, “…existen fundados elementos para estimar que los imputados son autores del delito o participa en la comisión de un hecho punible, dado que existe una denuncia realizada por el ciudadano R.M., en su condición de Gerente de Investigaciones del Área Capital del Banco de Venezuela, Banco Universal…”.

Que, “…existe una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización a la búsqueda de la verdad. Sobre este particular, el Ministerio Público señaló ante el órgano Jurisdiccional la posibilidad que las imputadas evadieran el proceso en virtud de las penas que podrían llegar a imponerse y la magnitud del daño causado… ”.

En este sentido, este Tribunal Colegiado observa que la defensa basa su escrito de apelación, en la supuesta falta de elementos subjetivos y objetivos para acreditar la presunta comisión de los delitos precalificados por el Ministerio Público y acogido por el Tribunal de Instancia, como lo son los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en los artículos 54 de la Ley Orgánica Contra la Corrupción en concordancia con el artículo 84 numeral 3 del Código Penal, denunciando adicionalmente la falta de motivación de la decisión recurrida.

Ahora bien, a fin de dictar el pronunciamiento respectivo, esta Corte de Apelaciones, observa que el Tribunal de Instancia a los fines de dictar el fallo recurrido tomó en consideración entre otros, los siguientes elementos de convicción:

Acta de Investigación Penal del 04 de agosto de 2015, suscrita por funcionarios adscritos a la División Contra Delitos Financieros, del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante la cual se dejó constancia de lo siguiente:

…(Omissis)... Encontrándome en la sede de este Despacho, siendo las 04:00 horas de la tarde, se recibe llamada telefónica de parte de una persona con tono de voz masculina, quien manifestó ser y llamarse R.M., además que labora como Gerente de investigaciones del Área Capital del Banco de Venezuela, comunicando que en al sede de dicha entidad Bancaria ubicada en la Avenida Universidad, se encentraban dos empleadas de la agencia Quinta Crespo, quienes habían cometido un delito competencia de ese despacho, motivo pro el cual el Comisario L.G.J.d.I. de ese Despacho se traslado en compañía de los funcionarios Inspector Jefe O.L., Detective Jefe G.P. y la Detective Josmary Caraballo, en el vehículo respectivo, hacia a la agencia bancaria mencionada una vez en el lugar fueron atendidos por el ciudadano R.M. cuyo datos se reservan conforme a la Ley de Victimas y Testigos y demás sujetos procesales, informando que en dicha Gerencia de Investigaciones recibieron un reclamo de la ciudadana G.L., informando que la cuenta corriente de su progenitor de nombre J.M.L. cédula de identidad V – 221.896 fallecido en fecha 08/0272D 1 , con el Nro. De Cta. 0102-0501 8201-0930-7623, le habían sustraído en diferentes transacciones realizadas en el mes de mayo del presente año la cantidad de 230.000,00 motivo por el cual realizaron la respectiva averiguación donde lograron evidencia que la empleada K.R. quien labora en al Agencia ubicada en Quinta Crespo, como tesorera, había realizado y autorizado el deposito del cheque de gerencia Nro. 000336719 de fecha 24-05-2015, por la cantidad de doscientos mil bolívares, dinero proveniente de la cuenta afectada y como beneficiaria del mismo la ciudadana Maria M.M. Lazada cedula de identidad V-14JI2.l72, en al Cta. De Ahorros Nro. 0102-0471-2801-0933-9361; así mismo se percataron que la empleada de nombre O.L. en fecha 20/05/2015 hizo entrega de una tarjeta de debito Nro. 5899415988105030, asociada a la cuenta afectada, a la ciudadana K.R., sin cumplir con los lineamientos con el Banco para la entrega de cualquier producto financiero como es la presencia del titular de la cuenta, obviando plasmar la huella en el sistema biométrico y firma como constancia de haber recibido dicho producto; además lograron evidenciar que en fecha 23/05/2015 y sábado 30/05/2015,

la ciudadana K.R. ingresó a la Agencia del Banco de Quinta Crespo de al Avenida Baralt y en cajero automático interno logró sacar la cantidad de Bsf.5000)oo'cada de los señalados, utilizando para ello al tarjeta 'de debito 5899415988105030. Señalando posteriormente a dos personas de sexo femenino, quienes portaban para el momento como vestimenta cada una -de ellas un pantalón de color gris, camisa de color blanca - y un suéter manga larga de color rojo, quienes al solicitarle su documentación quedaron identificadas como K.E.R.G. cedula de identidad Nro. V-16.901.388 O.N.L.C. cedula de identidad V- 22.766.113, identificadas en autos; por lo que procedieron a su aprehensión; garantizándole sus derechos constitucionales; y al practicar la inspección corporal se le incautó a la ciudadana K.R., un teléfono celular marca Blacberry, modelo 8520, una tarjeta de debito del Banco de Venezuela Signada con el Nro. 5899415632943497 a nombre de F.A. quien es su vecino indicando que al clave es •5899 con cedula 867355 para realizar retiros en efectivo. Y fueron trasladadas a la División en compañía del testigo R.M.. Una vez en el despacho la ciudadana K.R. manifestó que la persona beneficiaria del cheque es de una amiga que le prestó la cuenta de nombre María M.M. Lazada, quien puede ser ubicada en la calle León, subida el colorado casa Nro. 18, la Guaira Estado Vargas, motivo por el cual los funcionarios se trasladaron al lugar señalado donde fueron atendidos por la. hermana de la persona requerida informando que esta no se encontraba y que se presentarían ante la sede de ese despacho una vez llegara. Una vez en el Despacho se presento la ciudadana M.M., quien manifestó que efectivamente ella le había prestado sucuentaBancariaa la Ciudadana Karla para que le depositaran el dinero y luego ella lo sustraería, quedando identificada como la ciudadana M.M.M.L. cedula de iderrtidad V-14.312.172, identificada en autos, por lo que se procedió a la aprehensión de la misma, imponiéndola de sus derechos y garantías constitucionales. Así mismo se procedió a verificarla a las aprehendidas por SIPOL arrojó como reuntado que no presentan registros policiales; luego fuero puestas a la orden de la ofician de Flagrancia de este Circuito Judicial Penal donde fueron distribuidas a este Tribunal…(Omissis)…

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Acta de entrevista tomada al ciudadano R.M., ante la División Contra Delitos Financieros, del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante la cual manifestó lo siguiente:

…(Omissis)… Resulta ser que laboro como Gerente de Investigaciones del Área Capital del Banco de Venezuela, el día miércoles 01 de julio del presente año, se 'recibió una carta de reclamo por parte de la ciudadana G.L., donde en su exposición manifiesta que es una de las herederas del ciudadano J.M.L.R., cédula de identidad V-221.897 y de la cuenta de su progenitor habían sustraído de su cuenta bancaria 230.000,00 bolívares, razón por al cual inicie/mas respectiva investigación donde constatamos que al Tesorera de nombre K.B.R.G., cedula de identidad V-J 6.901.388 quien labora en el referido Banco en la Agencia ubicada en Quinta Crespo, Caracas, Distrito Capital, mandó a realizar un cheque de gerencia donde figura como beneficiaria la ciudadana M.M.M.L., cédula de identidad V-14.312.J72 por al cantidad de 200,000,00, así mismo nos percatamos que la ciudadana O.N.L.C., cedula de identidad V-22.766.113, en fecha 20/05/2015, le hizo entrega a la empleada K.R., de una tarjeta de debito signada con los números 5899415988105030, asociada a la cuenta investigada, tarjeta la cual sirvió para sustraer la cantidad de 30.000,00 bolívares en efectivo con retiros efectuados desde cajeros electrónicos, es todo". Y en algunas de las preguntas formuladas por el funcionario Interviniente al entrevistado, respondio: "... TERCERA: ¿Diga usted, posee algún documento que certifique el correo recibido? CQNTESTO: "Sí poseo copia fotostática simple del cheque de gerencia depositado en al cuenta de M.M. asignación de tarjeta de debito 5899415988105030, en fecha 2 O/OS/2 015 'asociada a la cuenta corriente afectada número 0102-0501-8201-0930-7623 donde se refleja que la misma fue realizada por el usuario MM31228, correspondiente a la empleada .O.L. control de acceso que registra el sistema en el cual consta la Jnica persona que ingresó en dicha ojicina fue la empleada K.R. el día sábado 30 de mayo del presente año, siendo las 13: 13: 12 horas a la sucursal del Banco de Venezuela ubicada en Quinta Crespo soporte de fecha 23 de mayo del corriente año, siendo las 11 :49:41 horas, debitaron de la cuenta afectada de dicho cajero la cantidad de 3.000,00 el cual se encuentra ubicado en la oficina 1124 en las instalaciones internas del Banco de Venezuela ubicada en Quinta Crespo, soporte de fecha 23 de. mayo del corriente año, siendo las 11:50:31 horas, debitaron de la cuenta afectada de dicho cajero la cantidad de 2.000,00 bolívares el cuál se encuentra ubicado en al ofician 1124 en las instalaciones internas del Banco de Venezuela ubicada en Quinta Crespo, soporte de fecha 30 de mayo del corriente año, siendo las) J 4:47:44 horas, debitaron de la cuenta afectada de dicho cajero la cantidad de 3.000,00 bolívares el cual se encuentra ubicado en al oficina 1124 en las instalaciones internas del Banco de Venezuela ubicada en Quinta Crespo, soporte de fecha 30 de mayo del corriente, siendo las 14:48:26 horas, debitaron de la cuenta afectada de dicho cajero la cantidad de 2.000,00 bolívares el cual se encuentra. ubicado en la oficina 1124 en las instalaciones internas del banco de Venezuela ubicada en Quinta Crespo; datos filiatorios de la cuenta signada con el número OJ02~0501-8201;'0930-7623, perteneciente ala cuenta afectada donde consta el debito a través de cajero automático en los días 20, 21, 22, 23, 26 Y 30 del mes de mayo del presente año y el cobro del cheque de gerencia antes señalado por la cantidad de 200.000,00 bolívares debitado en fecha 26 de mayo de 2015 datos jfiliatorios de la cuenta signada con el número 102-0471-2801 ~0933-9361, perteneciente a M.M., (…) quien aparece como la beneficiaria donde se logra evidenciar el ingreso del deposito cheque de gerencia en referencia por la cantidad de 200.00,oo en fecha 26 de mayo del corriente año y a partir de esa fecha se refleja el retiro por cajero automático y el pago del cheque emitido haciendo uso de dicho dinero depositado, también paseo un disco de dvd marca PRINCO, color blanco, con capacidad para 4,7 Gb sp 120 min, serial B1133701558024167, un disco B11337001558024162, donde reposan los archivos de registro del dinero con la tarjeta antes mencionada, el cual deseo consignar…(Omssis)…

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Cursa al Folio once (11) del expediente original, copia fotostática del cheque de gerencia, signado con el Nº 00336719 por la cantidad de doscientos mil BsF. 200.000.oo; a nombre de la ciudadana M.M..

Cursa la folio doce (12) del expediente original, copias del cheque de gerencia, signado con el Nº 00336719, por la cantidad de doscientos mil BsF. 200.000.oo; a nombre de la ciudadana M.M., en el cual se evidencia el registro en La Agencia Bancaria.

Cursa al folio catorce (14) de la pieza uno del expediente original, datos de la ciudadana N.L.C., donde se puede evidenciar el login asignado, (NNM31228).

Consta al folio quince (15) de la primera pieza, donde consta el resultado del reporte efectuado por la ciudadana K.R., donde se deja constancia de las transacciones realizada el 30 de mayo de 2015.

Consulta de jornada de transacciones realizadas en el cajero automático, el 23 de mayo de 2015, tarjeta Nº 5899415988105030 a las 11:49, por la cantidad de 3.000,oo Bs.

Consulta de jornada de transacciones realizadas en el cajero automático, el 23 de mayo de 2015, tarjeta Nº 5899415988105030 a las 11:50:31, por la cantidad de 2.000,oo Bs.

Consulta de jornada de transacciones realizadas en el cajero automático, el 30 de mayo de 2015, tarjeta Nº 5899415988105030 a las 11:47:44, por la cantidad de 3.000,oo Bs.

Consulta de jornada de transacciones realizadas en el cajero automático, el 30 de mayo de 2015, tarjeta Nº 5899415988105030 a las 11:48:26, por la cantidad de 2.000,oo Bs.

Acta de entrevista, del 04 de agosto de 2015, tomada ante la División Contra Delitos Financiaron, a la ciudadana G.L., mediante la cual dejó constancia de lo siguiente:

…resulta ser que el día 01/07/2015, fui al banco Venezuela ubicado en el Centro Comercial plaza Las Américas, con la finalidad de retirar un dinero en la cuenta de ahorro Nro 01020501820109307623, a nombre de mi padre J.M.L. (…) quien falleció el 08/02/2010, una vez en el banco el gerente me comenta que esa cuenta ya estaba activa y le habían solicitado tarjeta de debito, y desde el 20/05/2015 hasta el 30/05/2015 habían retirado por cajero automático la cantidad de treinta mil bolívares en efectivo, incluso el día 26/05/2015, habían retirado la cantidad (200.000,00 Bs) con un cheque de gerencia, en la Agencia del Banco de Venezuela de Quinta Crespo, por lo que me dirigí a seguridad del banco de Venezuela ubicado en la Avenida Universidad a fin de interponer lo sucedido. Es todo...

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Constancia de registro de Cadena de Custodia y Evidencias Físicas, de dos DVD NRO.1 Y NRO. 2.

Constancia de registro de Cadena de Custodia y Evidencias Físicas, de una tarjeta de debito clave maestro del Banco de Venezuela 5899415632943497 a nombre de F.A..

A.l.d. de investigación, observa este Órgano Superior, que en el caso sub exámine, de las actuaciones cursantes en autos, no se desprenden suficientes y fundados elementos de convicción, para encuadrar en esta etapa incipiente del proceso la conducta de la ciudadana M.M.M.L., dentro del tipo penal de PECULADO DOLOSO PROPIO, establecido en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción, el cual vale señalar establece lo siguiente:

Cualquiera de las personas señaladas en el artículo 3 de la presente Ley que se apropie o distraiga, en provecho propio o de otro, los bienes del patrimonio público o en poder de algún organismo público, cuya recaudación, administración o custodia tengan por razón de su cargo, será penado con prisión de tres (3) a diez (10) años y multa del veinte por ciento (20%) al sesenta por ciento (60%) del valor de los bienes objeto del delito. Se aplicará la misma pena si el agente, aun cuando no tenga en su poder los bienes, se los apropie o distraiga o contribuya para que sean 15 apropiados o distraídos, en beneficio propio o ajeno, valiéndose de la facilidad que le proporciona su condición de funcionario público

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Del análisis de la norma anteriormente transcrita, se puede constatar, que el sujeto activo, es un funcionario público, según lo enunciado en el artículo 3 de la referida ley, siendo el sujeto pasivo la administración pública, asimismo, es de señalar que el objeto material sobre el cual recae la acción es el patrimonio público o en poder de algún organismo público; en este sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de justicia, a establecido sobre el delito de peculado que el mismo se divide en su forma propia e impropia, y sostiene que:

…En el Peculado Impropio, el funcionario no tiene en su poder de manera indirecta y material los bienes públicos, en tanto, que en el delito de Peculado Propio, el funcionario público sí los tiene bajo su custodia y que justamente, por esa razón, pueden disponer de ellos por su condición de funcionario…

. (Sentencia N° 571 del 10 de diciembre de 2002, con Ponencia de la Magistrado Doctora B.R.M.d.L.).

En este mismo sentido se ha pronunciado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Gladys Gutiérrez, en sentencia Nro. 426 del 16 de marzo de 2014, cita a su vez el contenido de la sentencia 1891 de 09 de octubre de 2001, en la que se señala lo siguiente:

…De la enumeración de los sujetos considerados como víctimas, no evidencia esta Sala que los accionantes puedan ser considerados como tales, ya que el directamente ofendido (ordinal 1º, del transcrito artículo 116) por algún delito de los tipificados en la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, es el propio Estado o algún otro ente de naturaleza pública de los previstos en su artículo 4, razón por la cual, a pesar de considerar esta Sala que en los delitos contra la cosa pública se afecta de manera indirecta a la colectividad, ello en todo caso, no legitima a cualquiera de sus integrantes para ser considerado como víctima en el proceso penal...

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Así las cosas, es evidente entonces que, en los delitos de peculado, el bien jurídico tutelado es el patrimonio público, siendo que, en el presente caso, el patrimonio afectado es privado o particular, toda vez que, se evidencia que efectivamente el 24 mayo de 2015, una ciudadana de nombre K.R., quien presuntamente labora como tesorera en la Agencia de Quinta Crespo del Banco de Venezuela, realizó y autorizó un deposito del cheque Nº 00336719, perteneciente a la cuenta Nº 0102-0501-8201-0930-7623, donde aparece como titular un ciudadano de nombre J.M.L.R., por la cantidad de doscientos mil (200.000 Bs), en la cuenta de ahorros de banco de Venezuela Nº 0102-0471-2801-0933-9361, perteneciente a la ciudadana M.M.M.L., quien vale decir hasta la presente etapa del proceso no se ha demostrado que sea empleada de la referida institución financiera; siendo evidente entonces que los fondos de los cuales presuntamente se dispuso, y cuales fueron presuntamente depositados en la cuenta de la referida imputada de autos, pertenecen a una cuenta particular, siendo entonces fondos privados, y no patrimonio del Estado.

No obstante, a lo anteriormente señalado, considera quienes aquí deciden que, la conducta desplegada por la ciudadana M.M.M.L., encuadra en el tipo penal de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, el cual establece lo siguiente:

El que fuera de los casos previstos en los artículos 254, 255, 256 y 257 de este Código, adquiera, reciba, esconda moneda nacional extranjera, títulos valores o efectos mercantiles, así como cualquier cosa mueble proveniente de delito o cualquier forma se entrometa para que se adquieran, reciban o escondan dicho dinero, documentos o cosas, que formen parte del cuerpo de delito, sin haber tomado parte en el delito mismo, será castigado con prisión de tres a cinco años…

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De la norma anteriormente transcrita, se puede constatar que el sujeto activo del referido ilícito penal, puede ser cualquier persona que adquiera, -reciba- esconda moneda nacional o extranjera, títulos valores o efectos mercantiles, así como cualquier cosa mueble proveniente de delito o cualquier forma se entrometa para que se adquieran, reciban o escondan dicho dinero, documento o cosas, que formen parte del cuerpo del delito, sin haber tomado parte del delito mismo, siendo evidente entonces de las actuaciones que cursan en la presente causa que, la ciudadana M.M.M.L., presuntamente recibió en su cuenta de ahorros del Banco de Venezuela, signada con el Nº 0102-0471-2801-0933-9361, la cantidad de doscientos mil (200.000 Bs), por lo que, su conducta encuadra en el referido tipo penal de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, por lo que, queda modificada la precalificación dada a los hechos por el Ministerio Público, y acogida por el Juzgado de Control. Y así se decide.

Con relación al peligro de fuga, se evidencia que en el presente caso, existe la presunta comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, el cual prevé una pena alta, por lo que, se encuentra acreditado el peligro de fuga por parte de la imputada de autos, por existir en el presente caso la concurrencia de dos de las circunstancias que exige el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo son la pena que podría llegarse a imponer y la magnitud del daño causado por tratarse de un delito grave que atenta contra la propiedad, por lo que, es acertado el Juez de Instancia al decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad por ser esta media la procedente a los fines de garantizar las resultas del proceso, siendo esta la excepción a que se contrae el artículo 229 del Código Orgánico Procesal Penal.

Con relación al supuesto establecido en el numeral 2 del artículo 232 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual prevé el peligro de obstaculización, es de señalar que tal y como lo señaló el Tribunal de Instancia, el mismo se encuentra acreditado, toda vez que, la imputada de autos, conoce a una empleada de la referida Institución Financiera, por lo que, la misma podría influir en las misma a los fines que esta se muestre desleal o reticente, a los fines de averiguar la verdad, poniendo en peligro la investigación. Y así se declara.

Es de advertirle al recurrente, que la precalificación dada a los hechos por este Tribunal Colegiado, como lo es APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, podría variar de ser el caso en el transcurso de la investigación, la cual será reflejada de manera motivada en el respectivo acto conclusivo, siendo el Juez de Control en una eventual acusación el que en la audiencia preliminar determine cual será el delito objeto del debate. Sólo a los efectos de la medida preventiva privativa de libertad se requieren fundados elementos de convicción y así considera esta Instancia Superior, existen a la fecha para mantener la medida impuesta por el A quo.

Siendo preciso traer a colación el contenido de la sentencia Nº 52 del 22 de febrero de 2005, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la cual se ha pronunciado con respecto a este tema, en los siguientes términos:

….tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…

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Por último, enfatiza esta Alzada que las medidas privativas de libertad no contradicen en modo alguno la presunción de inocencia, ni mucho menos los principios fundamentales que rigen el proceso penal acusatorio, pues con la medida privativa de libertad, lo que se persigue es afianzar las resultas del proceso, con el aseguramiento de comparecencia del subjudice a las audiencias que fije el Tribunal.

En relación a este aspecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 2879 de 10 de diciembre de 2004, ha establecido que:

…Es necesario señalar que el objeto de la detención preventiva es evitar la fuga del imputado y con él, la efectividad del desarrollo del juicio, cuya naturaleza está regida por los principios de la instrumentalidad, provisionalidad y variabilidad, temporabilidad y jurisdiccionalidad…Cabe destacar además que la prisión preventiva no afecta el derecho a la presunción de inocencia, por el contrario, resulta compatible con tal adopción, siempre que medie una resolución judicial fundada en derecho, tanto para su dictamen inicial como para su mantenimiento…

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Por los razonamientos anteriormente expuestos, considera esta Sala Siete de la Corte de Apelaciones, que lo procedente y ajustado a derecho, es declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto el 13 de agosto de 2015, por el abogado R.J.G.L., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 51329, en su condición de defensor privado de la ciudadana M.M.M.L., titular de la cédula de identidad Nº V-14.312.172, quien recurre conforme lo establecido en el artículo 439 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada el 06 de agosto de 2015, por el Juzgado Décimo Sexto (16º) de Control del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó en contra de su defendida, la medida de privación judicial preventiva de libertad, conforme lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236, numerales 2 y 3 y parágrafo primero del artículo 237, y numeral 2 del artículo 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

En consecuencia se modifica la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público, de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal. Se CONFIRMA en los términos expuestos la decisión recurrida. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Con fundamento en los razonamientos de hecho y de derecho anteriormente expuestos, la Sala Siete de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto el 13 de agosto de 2015, por el abogado R.J.G.L., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 51329, en su condición de defensor privado de la ciudadana M.M.M.L., titular de la cédula de identidad Nº V-14.312.172, quien recurre conforme lo establecido en el artículo 439 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada el 06 de agosto de 2015, por el Juzgado Décimo Sexto (16º) de Control del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó en contra de su defendida, la medida de privación judicial preventiva de libertad, conforme lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236, numerales 2 y 3 y parágrafo primero del artículo 237, y numeral 2 del artículo 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del de PECULADO DOLOSO PROPIO EN GRADO DE COOPERADOR INMEDIATO, previsto y sancionado en los artículos 54 de la Ley Orgánica Contra la Corrupción en concordancia con el artículo 84 numeral 3 del Código Penal.

SEGUNDO

Se modifica la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público, de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción; a APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal.

TERCERO

Se CONFIRMA en los términos expuestos el fallo impugnado.

Publíquese, regístrese y diarícese en los libros correspondientes llevados por este Órgano Colegiado.

Dada, firmada y sellada en la Sala Siete de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la ciudad de Caracas a los veintiocho (28) días del mes de septiembre de 2015, a los 205° años de la Independencia y 156° de la Federación.

LA JUEZ PRESIDENTA,

L.R.C.A.

LA JUEZ, LA JUEZ,

M.A.C.R.J.T.V.

PONENTE

LA SECRETARIA,

K.C.G.

En esta misma fecha se publicó la presente decisión, quedando identificada bajo el Nº ___________________, siendo las ______________________.

LA SECRETARIA,

K.C.G.

Exp. Nº 4971-15

LRCA/MACR/JTV/KC