Decisión nº 227-15 de Corte de Apelaciones 7 de Caracas, de 9 de Julio de 2015

Caracas, 9 de julio de 2015

205° y 156°

EXPEDIENTE Nº 4873-15

PONENTE: L.R.C.A.

Corresponde a esta Sala Siete (7) de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto el 20 de abril de 2015, por el abogado R.S., Fiscal Nonagésimo (90º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, con fundamento a lo establecido en el artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal; contra la decisión dictada el 10 de abril de 2015, por el Tribunal Décimo (10º) de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual entre otras cosas modificó previo al debate oral y público la calificación jurídica atribuida al ciudadano ALFRIED A.C.P., de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CON PENETRACION, previsto y sancionado en el articulo 259 en su primer aparte de la Ley para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO, previsto y sancionado en el articulo 259 en su encabezamiento ejusdem.

El 8 de junio de 2015, se recibió en esta Sala por vía de distribución el presente expediente, el cual se identificó con el Nº 4873-15 y se designó ponente a la Juez KARLA DANIELA MORENO ANTONETTI.

El 10 de junio de 2015, se reincorpora el abogado L.R.C.A., a sus labores habituales como Juez Presidente de esta Alzada, motivo por el cual le corresponde el conocimiento de la presente causa, y con tal carácter suscribe el presente fallo.

El 11 de junio de 2015, se dictó auto mediante el cual se admitió el recurso de apelación interpuesto, así como la contestación al mismo.

Ahora bien, siendo la oportunidad procesal para decidir el asunto planteado, pasa este Tribunal Colegiado a pronunciarse en los siguientes términos:

I

DEL RECURSO DE APELACION

El abogado R.S., Fiscal Nonagésimo (90º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, interpuso recurso de apelación en contra de la decisión dictada por el Tribunal Décimo (10º) de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en los siguientes términos:

(…)

CAPITULO II

DE LOS VICIOS

(…)

1. - Que el Tribunal de Juicio NO podía jurídicamente hablando modificar la Calificación Jurídica sin escuchar o analizar los medios de prueba y para ello se hacía necesario entrar al debate, de tal modo que cuando asume una calificación jurídica por otra parte, cuando pasa por encima del criterio de varios jueces que han aceptado y cuyo criterio ha sido la configuración de un tipo penal (En el Presente caso ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CON PENETRACION) incurre en un error pues no ha analizado las circunstancias que llenan una calificación jurídica u otra de tal modo que asume una nueva calificación Jurídica con los ojos vendados, solo con lo que la defensa le ha señalado, solo con lo que la defensa le ha indicado.

   Bajo tales parámetros considera el Ministerio Público que existe error de aplicación de ley en cuanto a asumir el encabezamiento del articulo 259 y existe falta de aplicación al no aplicar, al desaplicar el segundo párrafo, es decir el caso del Abuso Sexual Con Penetración.

   Existe error in procedendo que atañe a la violación de las normas cuando asumió funciones que no le corresponden, dejando en este estado de indefensión a la víctima y al Ministerio Público.

   (…)

   Tal como se puede evidenciar del acta el Tribunal de la causa, incurrió en error de ley al tomarse atribuciones que no le son inherentes debiendo de antemano evacuar las pruebas ofrecidas, si pretendía modificar la calificación jurídica.

2. - Motivación errónea, de la decisión del cambio de medida, si bien el tribunal e la casusa motivo el cambio de medida, considera el ministerio Público que los argumentos utilizados por el tribunal carece de lógica jurídica, y no se apega a lo establecido por el m.T. de la República, no puede pretender basar su decisión en lo que la corte de apelaciones (entrando a conocer pruebas) manifestó y muchos menos alegando que a la joven tiene un himen elástico, que no tiene lesiones obviando una condenatoria previa y lo esgrimido por los testigos, funcionarios y expertos.

4. - el tribunal entró a conocer el fondo sin entrar (sic) al debate.

   Ningún Tribunal puede entrar a analizar medios probatorios sin ates evacuar los mismos, considera el Ministerio Publico que el Tribunal incurrió en error tras varorar (sic) medios probatorios sin haber evacuado el medio que lo produce.

   Del gravamen irreparable, resulta evidente que el cambio de calificación jurídica, se efectuó con el solo objeto de obtener una libertad tras la admisión de los hechos, como efectivamente sucedió. El gravamen se causa a la Justicia, que se ve burlada ante el cambio de calificación jurídica y una condena irrisoria que trasgrede el contenido del artículo 218 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

   Efectivamente la admisión de los hechos es una decisión interlocutoria con fuerza definitiva que pone fin al proceso, y efectivamente en el presente caso ante la modificación de la calificación jurídica el acusado admitió los hechos, tal decisión pone fin al proceso.

   Evidentemente tal modificación no solo genera un perjuicio a las víctimas, quienes no pueden ver satisfechas su pretensión de justica ia, causa un gravamen a la ley, al Estado y a la Justicia misma, lesión esta que afecta, no solo el interés superior del niño la prioridad absoluta, consagrada en el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los ¡artículos 7 y 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, sino que afecta el Derecho a la Defensa, el Debido Proceso y la Tutela Judicial Efectiva.

   (…)

   II

   DE LA CONTESTACION

   Por su parte la abogada A.B.K., inscrita en el inpreabogado bajo el número 78.121, actuando en su carácter de defensora del ciudadano ALFRIED A.C.P., al momento de dar contestación al recurso interpuesto, señaló entre otras cosas lo siguiente:

   El recurrente confunde el acta de debate con una decisión o sentencia, y es obvio que dichas actas de debate son inimpugnables o irecurrible por expresa disposición legal. Por lo menos en el Código Orgánico Procesal Penal vigente no esta prevista dicha disposición.

   Señores Magistrados, el acta del debate no puede confundirse con un auto fundado o con una sentencia, y consecuentemente no pueden utilizarse los medios de impugnación de estos actos para restar el valor o desmeritar el contenido de un acta. Para eso existen los recursos de apelación de autos y sentencias.

   De la lectura del escrito, esta Defensa observa que su apelación la ejerce contra el ACTA que recogió la audiencia realizada en fecha 10 de abril del presente año, en la cual mi representado luego de haberle leído las formulas alternativas de la prosecución del proceso, y solicitar el cambio de calificación jurídica procedió a admitir los hechos.

   El artículo 352 del Código Orgánico Procesal Penal, establece el valor que la norma jurídica le da el acta de la siguiente manera:

   (…)

   Ciudadanos Magistrados, en el caso de marras el Ministerio Publico ejerce el recurso de apelación sobre el acta del debate, medio según la doctrina es inimpugnable pues solo recoge lo debatido en el juicio, que posteriormente es vaciado en una sentencia que efectivamente es recurrible, tal como lo señala la doctrina y la Ley que en definitiva ke da el carácter a tan instrumento. En todo caso considera la defensa, que el Ministerio Publico debió esperar ka publicación in intengrum de la sentencia definitiva para ejercer el recurso de apelación correspondiente, conforme a lo establecido en el artículo 443 del Código Orgánico Procesal Penal y no conforme a lo establecido en el artículo 439 ejusdem, si el mismo no estaba conforme con el contenido y dispositiva de la sentencia.

   Para concluir, las disposiciones generales previstas en el libro cuarto, titulo I, relativo a los recursos, establece en el artículo 423 del Código Orgánico Procesal Penal, establece la impugnabilidad objetiva de la siguiente manera:

   Artículo 423: Las decisiones judiciales serán recurribles solo por los medio y en los casos expresamente establecidos.

   En el presente caso no hablamos de una decisión sino del contenido de un acta de debate. Por las consideraciones antes expuestas, esta defensa solicita sea declarado inadmisible EL PRESENTE RECURSO DE APELACION DE ACTAS DE DEBATE, interpuesto por el Ministerio Publico, de conformidad con lo establecido en el artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, emitida por el Tribunal Décimo de Primera Instancia Penal en Función de Juicio del Área Metropolitana de Caracas.

   El Ministerio Publico en su escrito alegatos manifestó que el acta no recogió los recursos invocados en el debate, como era el recurso de revocación previsto en el artículo 436 del Código Orgánico Procesal Penal y subjetivamente el recurso de apelación y efecto suspensivo, previsto en el artículo 430 ejusdem.

   Es evidente que no estábamos en presencia de un auto de mera sustanciación, en donde podía a todo evento ejercer el recurso de revocación, sino en una audiencia en la cual se estaba dejando constancia de lo sucedido en un acta de debate.

   Por otra parte, en lo concerniente a su alegato sobre el recurso de apelación y efecto suspensivo, estamos ante un falso supuesto de hecho o una inconfesable mentira del Ministerio Publico.

   El efecto suspensivo que establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, y la interposición del recurso de apelación es para suspender la ejecución de la decisión que otorgo la libertad o una medida sustitutiva de ka privativa de libertad. Dicho esto, esta defensa ha revisado pormenorizadamente el acta de debate y las subsiguientes, y en ninguna ha logrado ENCONTRAR la boleta de libertad del ciudadano Alfried A.C.P., y la razón es muy sencilla, no está, Y NUNCA ESTUVO, pues nunca fue acordada, mal podría haber pretendido ejercer dicho recurso, es un fallo supuesto invocado por el representante de ka vindicta pública. Nos preguntamos, sobre la base de que se pretende ejercer tal recurso? Y la apelación sobre cual decisión? Lo correcto, es que el mismo hubiese ejercido su derecho una vez publicada la sentencia definitiva.

   De lo contrario el fiscal se convertiría en juez y parte, lo contrario implica un capricho que distorsiona las premisas del buen derecho y la desnaturalización de los elementos constitutivos del delito, que deben ser analizados por el juez, porque es el quien decide, no el fiscal. Las consideraciones sobre el principio inra noit curia fue ampliamente argumentando en la sentencia que no fue recurrida

   III

   DE LA DECISION RECURRIDA

   La decisión adoptada por la abogada M.M.A.G., Juez Decima (10º) de Primera Instancia en Función de Juicio de este mismo Circuito Judicial Penal, el 10 de abril de 2015, es del tenor siguiente:

   (…)

   ENUNCIACIÓN DE LOS HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS QUE FUERON OBJETO DEL JUICIO

   Se constituyó el Juzgado Décimo de Primera Instancia en función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas (Unipersonal), en la Sala de audiencias ubicada en el piso 4, Sala Oeste del Edificio Palacio de Justicia “Antonio José de Sucre”, de la manera siguiente, la Juez, ciudadana M.M.A.G., la Secretaria, ciudadana K.V. BALZAN y el Alguacil asignado para la presente fecha. Acto seguido, a puertas abiertas en la Sala, la Juez solicitó al secretario verificara la presencia de las partes y demás personas que deben intervenir en la realización del presente debate; dejándose expresa constancia de la presencia del Fiscal 90º del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, Dr. R.S., del acusado ALFRIED A.C.P., debidamente asistido por la DRA. A.B., Abogado en ejercicio y de este domicilio. Se dejó constancia que las partes no se opusieron a que el presente juicio no sea grabado y filmado.

   Seguidamente la ciudadana Juez le concedió el derecho de palabra a la defensa, quien expuso:

   Vista la decisión de la corte de apelaciones Nº 1 en la cual decreto la nulidad de la sentencia por falta de motivación, partiendo del control Constitucional que hace, en la cual establece en su parte motiva la falta de probabilidad para establecer el delito de Abuso Sexual con Penetración previsto y sancionado en el articulo 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y el Adolescente, tomando como premisas el reconocimiento médico legal, el cual establece que el adolescente posee himen elástico, la declaración del psicólogo forense; el cual entre otras cosas establece que las declaraciones de las presuntas víctimas podrían variar, solicitamos al tribunal que se realice un cambio de calificación del delito de Abuso Sexual a N.c.P. previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes a Abuso Sexual a Niño, previsto y sancionado en el artículo 259 en su encabezamiento para que mi representado A.C. admita los hechos por la comisión de ese delito, es todo

   .-

   Seguidamente se le concedió el derecho de palabra a la Representante del Ministerio Público, quien expuso:

   En relación a lo esgrimido por la ciudadana defensora del hoy acusado, considera el Ministerio Público la existencia total absoluta y completa ante imprecisiones en cuanto al desarrollo del debate, en cuanto a la posibilidad o no de existencia de Abuso Sexual con Penetración ante la existencia de un himen elástico y la total incongruencia con lo esgrimido por los especialistas en psicología que asistieron al debate oral y reservado quienes efectivamente señalaron que el hecho ocurrió, que los niños no estaban siendo manipulados, su declaración era lógica y congruente con los hechos, por otra parte no puede pretenderse que por la decisión de la corte de apelaciones se cambie una calificación jurídica cuando nada dijo la corte de apelaciones acerca de la calificación jurídica solo se limito a tocar la motivación y con el debido respeto a los fines de determinar o no si hubo o no un abuso sexual con penetración sería menester escuchar a los testigos expertos y víctimas a los fines de lograr certeramente tal calificación; en cuanto a el punto Constitucional no existe ningún punto Constitucional en la decisión puesto que la Corte de Apelaciones no estaba actuando como Tribunal Constitucional, mal podría pretender que el mismo actuó; en cuanto a las apreciaciones sobre la posibilidad o no de acaecimiento de una penetración considera el Ministerio publico es aguardar hasta tanto sean escuchados los testigos y expertos, por tal motivo el Ministerio Público si estuvo presente en ese juicio oral y reservado, al contrario que mi colega la defensa y salvo las apreciaciones particulares de cada uno de los intervinientes considera el Ministerio Público que efectivamente si existió el delito de Abuso Sexual con Penetración, motivo por el cual el Ministerio Público no está de acuerdo con un cambio de calificación, lo cual en principio solo buscaría una libertad al ciudadano hoy enjuiciado, es todo

   .-

   Seguidamente toma la palabra la ciudadana juez quien expone lo siguiente:

   “En base a la solicitud realizada por la defensa esta Juzgadora amparada en el articulo 375 en relación a la admisión de los hechos, el cual establece: “…En estos casos; el juez o jueza podrá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse, pudiendo cambiar la calificación jurídica del delito, atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado, motivando adecuadamente la pena impuesta…”; considera evaluar según las actas procesales y atendiendo todas las circunstancias, la posibilidad de un cambio de calificación al acusado, ya que según el artículo antes in comento establece la potestad que tienen los jueces de juicio para evaluar cualquier cambio de calificación en el procedimiento de admisión de hechos, por supuesto hasta antes de la recepción de las pruebas. Ahora bien en base a dicha potestad, esta juzgadora luego de hacer una revisión exhaustiva de las actas del expediente principalmente del escrito acusatorio, por cuanto debe evaluar todas las circunstancias a los fines de poder valorar la solicitud de la defensa, algunos aspectos que se plasman en dicho escrito, principalmente algunos de los fundamentos de imputación, el cual es el resultado del reconocimiento médico legal vagino-rectal realizado a la adolescente N.J.R.R. En el cual se deja constancia que no existió un traumatismo reciente, ni antiguo, aunado a que existe un himen elástico, así como el fundamento que se refiere al informe de evaluación psicológica, de fecha 22 de marzo de 2012, suscrito por el experto M.G., el cual establece en las conclusiones que la consultante presenta discurso válido y coherente sobre el abuso sexual sufrido, pero no hace mención dicho informe a Abuso Sexual con Penetración sufrido; así mismo también observa esta juzgadora sentencia emitida por la Sala Nº 1 de la Corte de Apelaciones, la cual entre otras cosas en el texto de la misma hace algunos esbozos, entre los cuales, se destaca que el hecho había sucedido hace dos años, antes de la denuncia, que para demostrar el delito de Abuso con Penetración, debe existir un conjunto de elementos que combinados nos den la certeza, como informes médicos, entre otros; así también expresa la sentencia, que el examen médico forense practicado a la niña N.J.R.R; en la cual se observa que “…No queda demostrado que esta haya sido abusada, por cuanto la misma presenta himen elástico…”, dicho examen se practicó tiempo después de los hechos objetos del proceso y así mismo, dicha Sala de Apelaciones consideró la declaración del funcionario M.L.G. quien manifestó que ha transcurrido mucho tiempo y que ha esa edad las victimas puede existir alteración en su declaración; es por todas estas consideraciones y circunstancias valoradas que considera quien aquí decide que en el presente caso lo más ajustado a derecho, amparada en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, antes enunciado es considerar CON LUGAR la solicitud de la defensa en realizar el cambio de calificación de ABUSO SEXUAL A N.C.P. previsto y sancionado en el articulo 259 en su primer aparte de la Ley para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes al delito de ABUSO SEXUAL A ÑINO previsto y sancionado en el articulo 259 en su encabezamiento ejusdem a favor del ciudadano ALFRIED A.C.P..-

   De seguida la ciudadana Jueza impuso al acusado de autos, ciudadano ALFRIED A.C.P., tanto del precepto contenido en el numeral 5° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, e igualmente lo impuso de los artículos 127 y 133 del Código Orgánico Procesal Penal, que lo eximen de confesarse culpable, de declarar contra sí mismo, su cónyuge, concubino o concubina, sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, y en caso de consentir en rendir declaración, lo harán sin juramento y la misma constituirá un medio para su defensa, así mismo se le informó sobre el Procedimiento Especial por Admisión de los Hechos, previsto en el artículo 375 ejusdem, el cual prevé la posibilidad que el acusado admita los hechos imputados por el Ministerio Público, por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la Niña N.J.R.R, el cual fue el delito objeto del cambio de calificación y el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO previsto y sancionado en el encabezamiento del articulo 259 ejusdem en perjuicio de los niños J.R.R.R y A.E.C.-

   Seguidamente se pasó a identificarlo de conformidad con lo establecido en el artículo 128 del Código Orgánico Procesal Penal, al acusado, ciudadano A.A.C.P., manifestó ser y llamarse como queda escrito: A.A.C.P. de nacionalidad venezolana, natural de Caracas, de 36 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio músico, residenciado en calle el colegio, Quinta D.R. 1308, Sabana Grande, hijo de G.P. y de C.C., titular de la cédula de identidad Nº 17.286.158, quien expone: “ADMITO LOS HECHOS, es todo”.

   DETERMINACIÓN PRECISA Y CIRCUNSTANCIADA DEL HECHO QUE EL TRIBUNAL ESTIMA ACREDITAR

   La Representación del Ministerio Público, durante su intervención en la Audiencia Preliminar, imputó al acusado de autos, ciudadano ALFRIED A.C.P., la comisión del hecho ocurrido en:

   … a mediados el año 2009, en momento en que se quedaban bajo el cuidado de la adolescente N.J.R.R y los niños J.R.R.R de 7 años y A.E.C de 8 años (cuya identidad se omite en atención a lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente), valiéndose de la confianza en él depositada por la ciudadana E.I. RODRÌGUEZ, habida consideración de la relación de pareja que los unía, así como a que residían en el mismo inmueble, ubicado en la Carretera Vija hacia Los Teques, casa Nº 24 Mamera, procedía a estimular la libido de la adolescente N.J.R.R y de los niños J.R.R.R y A.E.C , acostándolos en su cama desprovistos de ropa, rozándole a modo de juego sus partes intimas, utilizando para ello el cabello de las muñecas, indicándole al imputado ALFRIED A.C.P., que si se reían perdían, de igual modo arguye la adolescente J.R.R.R…que en ocasiones cuando se encontraba en el interior de su habitación el imputado ALFRIED A.C.P., ingresaba a la misma, para tocarle todo su cuerpo, asimismo refiere que cuando estaba bañándose, el imputado ALFRIED A.C.P., ingresaba a la ducha, rozándola en su región miembro viril, señalando que en una oportunidad cuando se encontraba acostada en la cama de su madre E.I. RODRÌGUEZ, el imputado ALFRIED A.C.P., la despojó de s ropa, lográndola penetrar con su pene por la región vaginal, pese a los intentos de la adolescente N.J.R.R…por defenderse, siendo amenizada de muerte y con ir presa si le contaba algo a su mare; posteriormente en una segunda oportunidad, refiere la adolescente N.J.R.R…que se encontraba en el área de la cocina, cuando el imputado ALFRIED A.C.P., haciendo uso de superioridad física la sentó en una silla, pero pese a sus intentos por defenderse fue nuevamente penetrada vaginalmente; transcurrido el tiempo la adolescente N.J.R.R…optó por amenazar al imputado ALFRIED A.C.P., con contarle todo a su madre, asimismo, vitaba en todo momento permanecer a solas con el imputado, razón por la cual el mismo no la tocó más. Pasado el tiempo, la relación entre su madre E.I. RODRÌGUEZ y el imputado ALFRIED A.C.P., terminó, por lo cual no tuvo más noticias acerca de él; siendo así como señala la adolescente N.J.R.R…. que el día 31 de agosto de 2011, momentos en que se encontraba en compañía de sus hermanos, de visita en la casa de su hermana mayor IVTTE CANO RODRÌGUEZ, ésta notó su tristeza y silencio, motivo por el cual decide confiarle a su hermana mayor los hechos ocurridos a mediados del año 2009 cuando habitaba junto a la pareja de su madre, el imputado ALFRIED A.C.P., siendo así como la ciudadana I.C. RODRÌGUEZ decide interponer la denuncia que da inicio a la presente causa…, es todo

   .-

   EXPOSICIÓN CONCISA DE FUNDAMENTO DE HECHO Y DE DERECHO

   EN CUANTO AL CAMBIO DE CALIFICACIÒN JURÌDICA ACORDADO EN LA AUDIENCIA DE APERTURA A JUICIO

   En base a la solicitud realizada por la defensa esta Juzgadora amparada en el articulo 375 en relación a la admisión de los hechos, el cual establece: “…En estos casos; el juez o jueza podrá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse, pudiendo cambiar la calificación jurídica del delito, atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado, motivando adecuadamente la pena impuesta…”; considera evaluar según las actas procesales y atendiendo todas las circunstancias, la posibilidad de un cambio de calificación al acusado de autos, ciudadano A.A.C.P., ya que según el artículo antes in comento establece la potestad que tienen los Jueces de Juicio para evaluar cualquier cambio de calificación en el procedimiento de admisión de hechos, por supuesto hasta antes de la recepción de las pruebas.-

   Esta Juzgadora realizo, en el presente caso, un cambio de calificación jurídica, lo cual implica una garantía sustentada en la máxima iura novit curia, y también amparada por los artículos 26 y 257 de la Constitución de la república Bolivariana de Venezuela.-

   Ahora bien, es oportuno recalcar que quien aquí decide no pretende hacer un cambio de calificación jurídica de forma aventurada o arbitraria. El cambio de calificación jurídica obedece al poder soberano que tiene el juez, sustentado en la máxima que es él quien conoce el derecho y debe hacerse aplicando irrestrictamente lo que dice la ley y ponderando y limitando la actuación del Ministerio Público que es el titular de la acción penal, pero no es quien decide.-

   De no ser así, el proceso penal se desconfiguraría y los fiscales se convertirían en jueces. Tampoco los jueces están en la obligación jurídica de aceptar la calificación jurídica realizada por los representantes del Ministerio público, pues el proceso penal venezolano degeneraría en una suerte de perversión en donde los jueces sólo tendrían la función de avalar cualquier cosa que diga un fiscal en una acusación.-

   Imaginemos, como ejemplo, una acusación en el cual existe un homicidio o un suicidio y el fiscal califica los hechos de genocidio. Nos preguntamos, el sólo hecho de existir un cadáver, implica que el juez debe acoger los hechos que dice el fiscal? Obviamente, no. Esa no es la lógica del proceso como tampoco es la de propiciar situaciones de impunidad.-

   La admisión de los hechos es un procedimiento eficaz para poner fin a un gran número de procesos, en los cuales por reconocer el imputado los hechos que se le imputan, y sobre la base del control judicial, y más allá de las aspiraciones jurídicas e institucionales del Ministerio público, pues, de otra manera si dichas aspiraciones no estuvieran matizadas por la legalidad y la legitimidad existida en el proceso penal venezolano, estaríamos frente a aspiraciones meta jurídicas y meta institucionales, las cuales no le es dado a este tribunal considerar, por cuanto no es superior jerárquico del representante del Ministerio público, pero tampoco el juez es un subalterno del fiscal en cuanto al monopolio de la acción ya que esta está sujeta a controles.-

   Para mayor abundamiento, recalca quien aquí decide, que en base a dicha potestad, esta Juzgadora luego de hacer una revisión exhaustiva de las actas del expediente principalmente del escrito acusatorio, por cuanto debe evaluar todas las circunstancias a los fines de poder valorar la solicitud de la defensa, a considerado algunos aspectos que se plasman en dicho escrito, principalmente algunos de los fundamentos de imputación, los cuales son el resultado del reconocimiento médico legal vagino-rectal realizado a la adolescente N.J.R.R, de fecha 27 de Agosto de 2012, en el cual, entre otras cosas, se plasma: “… Examen Genital: …Sin evidencias de traumatismo reciente ni antiguo…Examen Recto: Sin signos de traumatismo reciente ni antiguo… No hay desfloración. 2-Himen Elástico. 3- No hay traumatismo ano rectal….” así como el fundamento que se refiere al informe de evaluación psicológica, de fecha 22 de marzo de 2012, suscrito por el Experto M.G., el cual establece en las conclusiones que: “…Posterior a evaluación psiquiátrica y psicológica se determina que la consultante no presenta signos ni síntomas que evidencian la presencia de enfermedad mental. La consultante presenta discurso válido y coherente sobre el abuso sexual sufrido, motivo por el cual se recomienda tomar las medidas…”.

   Así mismo también observa esta Juzgadora decisión emitida por la Sala Nº 1 de la Corte de Apelaciones, de fecha 6 de Febrero de 2015, en la cual entre otras cosas en el texto de la misma hace algunos esbozos, entre los cuales, se destaca que: “… Ahora bien, esta Corte de Apelaciones una vez efectuada la revisión de la decisión apelada, constata que al acusado se le condenó por dos delitos distintos, es decir, 1) ABUSO SEXUAL CON PENETRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 259 primer aparte de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y 2) ABUSO SEXUAL A NIÑO, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 259 ejusdem, siendo que del análisis de la sentencia recurrida esta Sala encuentra que la Juez no motivó las razones por las cuales consideraba que estaba demostrado la comisión del abuso sexual con penetración máxime cuando el hecho había sucedido dos años antes de la denuncia y este tipo de delitos se comete generalmente sin testigos presénciales, por lo que es imprescindible contar con las pruebas técnicas tales como informes médicos forenses, psicológicos entre otros, los cuales logren determinar lesiones en la zona genital o anal, la verosimilitud de los hechos que no hayan sido producto de la imaginación o mentira, o en todo caso si el delito no dejó huellas o vestigios materiales de su perpetración por el paso del tiempo, la declaración de la única testigo y víctima debe ser de tanta certeza que no queden dudas sobre la comisión del mismo. En el presente caso no se observa el análisis motivado que llevó a la Jueza a quo a condenar al acusado de abuso sexual con penetración solo con el testimonio de la victima adolescente N.J.R.R, observando esta Sala descripciones en su declaración que no se pueden corroborar objetivamente para así tener la certeza de que hayan sucedido, entre ellas cuando contesta a preguntas de la defensa “11. Viste si quedó rastro de algo cuando el abusó e ti? Respondió: No porque salí corriendo al baño y allí fue que me di cuenta que estaba botando sangre.” Cuando se contrasta este testimonio con el Examen Médico Forense practicado a la niña N.J.R.R, se observa que :”… no quedo demostrado que esta haya sido abusada, por cuanto la misma presenta Himen Elástico…”, “…aunado a que dicho examen se practico tiempo después de los hechos objeto del proceso …” así como la declaración del funcionario M.L.G.C., médico psiquiatra forense quien señalo en el juicio que ha transcurrido mucho tiempo y que a esa edad de las víctimas puede existir alteración en su declaración esta Sala concluye que le asiste la razón a la recurrente…” el hecho había sucedido hace dos años, antes de la denuncia, que para demostrar el delito de Abuso con Penetración, debe existir un conjunto de elementos que combinados nos den la certeza, como informes médicos, entre otros.-

   Ahora bien, es importante hacer énfasis que lo que subyace en el presente asunto es el juzgamiento de un delito, cuyos hechos pretenden admitirse según lo solicitado por la Defensa. Sobre este particular es oportuno reafirmar que el cambio que puede hacer el juez de la calificación jurídica provisional atribuida a los hechos por el fiscal del Ministerio Público, puede efectuarse cuando el juez lo considere y en razón y a la vista de los hechos y el derecho que aparecen en el proceso. Esta calificación es provisional en razón de que puede variar en el juicio oral, que en este caso se prescindiría del debate si el ciudadano acusado admite los hechos, por la admisión de los hechos. Todo esto es acorde con el principio del control jurisdiccional que inviste al juez, quien es el rector en el proceso penal y por ende actúa como regulador del ejercicio de la acción penal…’. (Sent. N° 086 del 13-04-2006, ponencia del Magistrado Eladio Aponte Aponte).

   De tal manera que en el presente caso quien decide tiene la potestad de atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal, y ello no debe causar un gravamen irreparable para las otras partes (Ministerio Público y víctima), pues durante el debate el juez de juicio podrá advertir al imputado sobre un cambio en la calificación jurídica de los hechos (artículo 350 eiusdem)…

   . (Sentencia Nº 237 del 30-5-06. Ponencia del Magistrado Dr. H.C.F.). (Subrayado de la Sala).

   Además, el contenido de las normas contenidas en el Código Orgánico Procesal Penal, que regulan las actuaciones que se vinculan con este caso, deben ser aplicadas fielmente, tales como:

   Art. 2.- Ejercicio de la Jurisdicción. La potestad de administrar justicia penal emana de los ciudadanos y se imparte en nombre de la República por autoridad de la ley. Corresponde a los tribunales juzgar y ejecutar lo juzgado, o hacer ejecutar lo juzgado.-

   Art. 4.- Autonomía e independencia de los jueces. En el ejercicio de sus funciones los jueces son autónomos e independientes de los órganos del Poder Público y sólo deben obediencia a la ley y al derecho…”.-

   Art. 5.- Autoridad del Juez. Los jueces cumplirán y harán cumplir las sentencias y autos dictados en ejercicio de sus atribuciones legales…”.-

   Art. 6.- Obligación de decidir. Los jueces no podrán abstenerse de decidir so pretexto de silencio, contradicción, deficiencia, oscuridad o ambigüedad en los términos de las leyes, ni retardar indebidamente alguna decisión. Si lo hicieren incurrirán en denegación de justicia.

   Art. 13.- Finalidad del proceso. El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez al adoptar su decisión. (Subrayado del tribunal).-

   El ius ut procedatur, implica la determinación precisa y circunstanciada del hecho, constitutivo de delito por cuya presunta comisión hace uso de esa facultad el Ministerio Público, en contra de determinada persona, por lo que igualmente debe exponer las razones por las cuales considera que el tipo legal sustantivo, en el cual sostiene debe ser subsumida esa conducta calificada jurídicamente de tal manera, es el apropiado o correcto, lo que es sometido al examen del Juez, en el momento de decidir, con lo cual se impone al titular de la acción penal las obligaciones que derivan de ello, es decir, de señalar detenidamente todas las circunstancias atinentes a la delimitación del tipo punible aplicable, pero esa exigencia obedece a la vigencia del derecho de la defensa y que el acusado tiene de conocer los hechos por los que es acusado y sus implicaciones jurídicas, mas no puede suponer que la calificación jurídica vincule al tribunal sentenciador, pues ello supondría la alteración completa de lo que es la función de juzgar y de hacerlo conforme al derecho positivo que el tribunal debe conocer, atendido el principio iura novit curia.-

   Desde los glosadores, que acuñaron el brocardo iura novit curia, se viene admitiendo que la calificación jurídica que hagan las partes respecto de los hechos no puede vincular al juez, el cual tiene, por un lado, el deber de conocer el derecho y, por otro, el de calificar jurídicamente los hechos, sin estar vinculado por las calificaciones de las partes” (Juan Montero Aroca asevera, en su texto intitulado “Principios del proceso penal Una explicación basada en la razón” (1.997, Editorial tiran lo blanch, pág. 121).-

   Así las cosas, si el encausado está dispuesto a admitir el hecho investigado, y dichos hechos resultan debidamente a.y.r.p. la Instancia Judicial competente en la oportunidad que legalmente está fijada para ello, dándole una calificación jurídica diferente y más favorable, y además han sido revisados por la Instancia Superior, lo correcto es la aplicación de la ley, la búsqueda de la verdad y la justicia a través de las formulas jurídicas.-

   Lo contrario, (aplicar de forma directa e inmediata la calificación del fiscal sin control judicial alguno) situaría al juez en una situación de impasibilidad notablemente superior en donde se resolverían pretensiones en las que existen y perviven por voluntad del Ministerio Publico, tal como ocurría durante la vigencia del Código de Enjuiciamiento criminal. De ser así, se menoscabaría sin motivo la labor jurisdiccional de aplicación del Derecho Penal a los hechos, disminuyendo sin justificación la soberanía de valoración jurídica atribuible a los órganos jurisdiccionales sobre los hechos objeto de juicio y reconociendo, en cambio, a las partes un poder sobre el Derecho que no tiene fundamento y tampoco la finalidad suficientes.-

   De una exegesis de la norma legal referida a la calificación jurídica y del procedimiento de admisión de los hechos, no se determina en su contenido que el acusado deba admitir el hecho circunscrito exclusivamente al precisado por la calificación jurídica que el Representante Fiscal haya hecho del mismo, ya que la norma sólo establece la admisión previa de la acusación sin exigir tampoco, en lo absoluto, que esta se produzca en forma total, aparte se hace mención que ese acto de conformidad a realizarse por el encausado está dirigido a los hechos objeto del proceso, lo que revela que únicamente remite al núcleo fáctico o acto desplegado dañoso y de carácter delictivo, sin que establezca como ya se dijo, la coincidencia inclusive con el tipo punible por el cual fue interpuesta la acción penal en su contra. De lo contrario lo que cabría a.m.d. es la exigencia de efectuar el juicio oral para la comprobación de la culpabilidad del encausado, lo cual implica una derogatoria y desconocimiento tácito del procedimiento especial de admisión de los hechos y del poder del juez para decidir sobre la base de la máxima iura novit curia.-

   Es importante hacer mención a sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, número 529, de fecha 18-12-12, con Ponencia de la Magistrado DRA. ELSA GÒMEZ, en la cual se estableció: “…Comparte este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Accidental de Casación Penal que, admitir (…) que se establezca jurídicamente cómo y cuál dedo de la mano introdujo el agresor en la vagina de la víctima, seria tarifar la prueba en todos los delitos de abuso sexual, cuando es bien sabido que éstos ilícitos ocurren en la clandestinidad y sólo se cuenta, por lo general, con el verbatum de la víctima, cuya valoración debe hacerse atendiendo a la verosimilitud de su dicho, concatenado a otras pruebas indirectas que indican a forma de certeza, bajo test de la razonabilidad, la existencia del hecho…”, es por todas estas consideraciones y circunstancias valoradas que considera quien aquí decide que en el presente caso lo más ajustado a derecho, amparada en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, antes enunciado es considerar CON LUGAR la solicitud de la defensa en realizar el cambio de calificación de ABUSO SEXUAL A N.C.P. previsto y sancionado en el articulo 259 en su primer aparte de la Ley para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes al delito de ABUSO SEXUAL A ÑINO previsto y sancionado en el articulo 259 en su encabezamiento ejusdem a favor del ciudadano ALFRIED A.C.P..-

   Es por ello que en este caso es importante hacer mención del artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal el cual pauta: “…En estos casos, el Juez o Jueza deberá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse… atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado, motivando adecuadamente la pena impuesta. Si se trata de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas, cuya pena excede de ocho años en su límite máximo, y en los casos de delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes, secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves con la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, al Juez o Jueza sólo podrá rebajar un tercio de la pena aplicable…”. Y visto que el acusado de autos, ciudadano ALFRIED A.C.P., Titular de la cédula de identidad Nº V-17.286.158, admitió los hechos en este caso por los delitos de ABUSO SEXUAL A NIÑO previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la Niña N.J.R.R, el cual fue el delito objeto del cambio de calificación y el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO previsto y sancionado en el encabezamiento del articulo 259 ejusdem en perjuicio de los niños J.R.R.R y A.E.C, pasa quien aquí decide a dar por acreditado los hechos y tomando en cuenta los órganos de prueba que fueron admitidos en el Tribunal de Control, pasa en este sentido a imponer la pena correspondiente.-

   PENALIDAD

   Explanado lo anterior el Tribunal procede a la imposición de la pena al acusado de autos, ciudadano: ALFRIED A.C.P., por el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO tiene asignada una pena de dos (2) a seis (6) años de prisión, cuya sumatoria daría una pena igual a ocho (8) años de prisión, siendo que el término medio de la pena sería según el artículo 37 del Código Penal, de cuatro (4) años de prisión. Ahora bien, en vista que el ciudadano ALFRIED A.C.P., admitió los hechos por este delito, todo ello a tenor del artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal que establece: “…El juez podrá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse, pudiendo cambiar la calificación jurídica del delito, atendidas a todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado y motivando adecuadamente la pena impuesta…”. Procede esta juzgadora a bajar la pena un tercio (1/3), ya que en el presente caso así como lo establece el artículo antes descrito no puede bajarse en estos delitos más de un tercio (1/3) de la pena, quedando la pena en DOS (2) AÑOS y OCHO (8) MESES DE PRISIÓN. Ahora bien en cuanto al delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 259 ejusdem en contra de J.R.R.R. y A.E.C; el cual tiene una pena de DOS (2) A SEIS (6) AÑOS DE PRISION, siendo su término medio a tenor de lo establecido en el artículo 37 del Código Penal de CUATRO (4) AÑOS DE PRISIÓN. Ahora bien, en vista que el ciudadano ALFRIED A.C.P., admitió los hechos por este delito, todo ello a tenor del artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal que establece: “…El juez podrá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse, pudiendo cambiar la calificación jurídica del delito, atendidas a todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado y motivando adecuadamente la pena impuesta…”. Procede esta juzgadora a bajar la pena un (1/3) tercio, ya que en el presente caso así como lo establece el artículo antes descrito no puede bajarse en estos delitos más de un tercio de la pena, quedando la pena en DOS (2) AÑOS y OCHO (8) MESES DE PRISIÓN, en tal sentido visto que estamos ante una Concurrencia Real de Delitos se aplica en este caso el artículo 88 del Código Penal el cual establece: “…Al culpable de dos o más delitos, cada uno de los cuales acarree pena de prisión, solo se le aplicará la pena correspondiente al más grave, pero con el aumento de la mitad del tiempo correspondiente a la pena del otro u otros…” Visto lo referido en el artículo antes enunciado y observando que en el presente caso ambas penas son de igual entidad se le suma la pena del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO la cual es DOS (2) AÑOS OCHO (8) MESES DE PRISION, la mitad de la pena del otro delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO, el cual es un (1) año y cuatro (4) meses de prisión, quedando una pena de CUATRO (4) AÑOS DE PRISION que es la pena definitiva que va a cumplir el ciudadano ALFRIED A.C.P., ampliamente identificado anteriormente por los delitos de ABUSO SEXUAL A NIÑO previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la Niña N.J.R.R, el cual fue el delito objeto del cambio de calificación y el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO previsto y sancionado en el encabezamiento del articulo 259 ejusdem en perjuicio de los niños J.R.R.R y A.E.C.-

   Así como también se le CONDENA a cumplir las ACCESORIAS DE LEY prevista en el artículo 16 del Código Penal, no se condena en costas de conformidad con lo establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. ASI SE DECLARA.-

   DISPOSITIVA

   Con fuerza en la motivación que antecede, este JUZGADO DÈCIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: CONDENA al ciudadano ALFRIED A.C.P., de nacionalidad venezolana, natural de Caracas, de 36 años de edad, de estado civil soltero, de profesión u oficio músico, residenciado en la Calle El Colegio, Quinta Diaria Rosa 308, Sabana Grande, titular de la cédula de identidad Nº V-17.286.158, a cumplir la pena de DOS (2) AÑOS Y OCHO (8) MESES DE PRISION, por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la Niña N.J.R.R, el cual fue el delito objeto del cambio de calificación y el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO previsto y sancionado en el encabezamiento del articulo 259 ejusdem en perjuicio de los niños J.R.R.R y A.E.C.- SEGUNDO: Se Mantiene la medida privativa preventiva de libertad que le fue decretada al ciudadano A.A.C.P. por el tribunal Cuadragésimo Quinto (45º) de Primera Instancia en funciones de Control de conformidad con lo previsto en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Asimismo se CONDENA al ciudadano ALFRIED A.C.P., a cumplir las ACCESORIAS DE LEY, previstas en el artículo 16 del Código Penal, no se le condena en costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. El cómputo definitivo de la pena impuesta le corresponde al Juzgado Ejecutor de Penas quien lo practicará y determinará con exactitud la fecha de finalización de la condena.- ASI SE DECLARA.-

   IV

   MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

   Constituye objeto esencial de impugnación la decisión dictada por el Tribunal Decimo (10º) de Primera Instancia en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual se modificó previo al debate oral y público la calificación jurídica por la cual fue acusado el ciudadano al ciudadano ALFRIED A.C.P. y admitida por el Juez de Control en su debida oportunidad; de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CON PENETRACION, previsto y sancionado en el artículo 259 en su primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por la de ABUSO SEXUAL A NIÑOS, previsto y sancionado en el artículo 259 en su encabezamiento ejusdem.

   Ahora bien, en consideración a los argumentos expuestos, pasa este Órgano Colegiado a resolver la procedencia de la impugnación, y a tal efecto hace las siguientes consideraciones de derecho y conforme a lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal y a tal efecto observa:

   El 21 de septiembre de 2012, los representantes de la Fiscalía Nonagésima (90º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, solicitaron orden de aprehensión en contra del ciudadano ALFRIED A.C.P., por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CON PENETRACION, previsto y sancionado en el artículo 259 en su primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

   El 21 de septiembre de 2012, el tribunal Cuadragésimo Quinto (45º) de Primera Instancia en Función de Control del Área Metropolitana de Caracas, acordó la solicitud de aprehensión realizada por el Ministerio Público y en consecuencia decretó en contra del ciudadano ALFRIED A.C.P., orden judicial de aprehensión de conformidad con lo establecido en los artículo 250 numerales 1,2 y 3, articulo 251 numérales 2 y 3 y artículo 235 numerales 2 y 3 todos del Código orgánico Procesal Penal vigente para esa fecha, por la presunta comisión del delito ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CON PENETRACION, previsto y sancionado en el artículo 259 en su primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

   El 30 de octubre de 2012, es presentado el ciudadano ALFRIED A.C.P., ante el Juzgado Cuadragésimo Quinto (45º) de Primera Instancia en Función de Control del Área Metropolitana de Caracas, el cual una vez escuchado a las partes acogió la calificación jurídica dada por el Ministerio Publico por la presunta comisión del delito ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CON PENETRACION, previsto y sancionado en el artículo 260 en relación con el artículo 259 en su primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y ABUSO SEXUAL A NIÑOS SIN PENETRACION, previsto y sancionado en el artículo 259 en su primer aparte de la Ley para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; y en consecuencia decreto la medida privación preventiva de libertad ello de conformidad con lo previsto y sancionado artículo 250 numerales 1,2 y 3, articulo 251 numérales 2 y 3 y artículo 252 numerales 2 y 3 todos del Código orgánico Procesal Penal vigente para esa fecha.

   El 23 de noviembre de 2012, la Fiscalía Nonagésima (90º) del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas, presenta escrito de acusación en contra del ciudadano ALFRIED A.C.P., por la presunta comisión de los delitos ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CON PENETRACION, previsto y sancionado en el artículo 260 en relación con el artículo 259 en su primer aparte de la Ley para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y ABUSO SEXUAL A NIÑOS SIN PENETRACION, previsto y sancionado en el artículo 259 en su primer aparte de la Ley para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

   El 3 de junio de 2013, se celebró el acto de la audiencia preliminar de conformidad con lo establecido en el artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa seguida en contra del ciudadano ALFRIED A.C.P., en la cual entre otros pronunciamientos admitió la calificación jurídica dada por el Ministerio Público de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CON PENETRACION, previsto y sancionado en el artículo 260 en relación con el artículo 259 en su primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y ABUSO SEXUAL A NIÑOS SIN PENETRACION, previsto y sancionado en el artículo 259 en su primer aparte de la Ley para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, acordó mantener la medida privativa preventiva de libertad que pesaba en contra del referido ciudadano y en consecuencia se ordenó el pase a Juicio oral y público.

   El 2 de julio de 2013, recibió las presentes actuaciones originales el Juzgado Decimo Séptimo (17º) de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por vía de distribución, el cual se identificó con el Nº 17J-783-13 (nomenclatura de ese Juzgado).

   El 15 de abril de 2014, se inició el juicio oral y público por ante el Juzgado Decimo Séptimo (17º) de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Área Metropolitana de Caracas, en contra del ciudadano ALFRIED A.C.P., en el cual luego de iniciado el debate y evacuado los elementos probatorios admitidos por el Juez de Control, el Tribunal a-quo, condenó al referido ciudadano a cumplir la pena de diecinueve (19) años y seis (06) meses de prisión por la comisión de los delitos de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CON PENETRACION, previsto y sancionado en el artículo 260 en relación con el artículo 259 en su primer aparte de la Ley para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y ABUSO SEXUAL A NIÑOS, previsto y sancionado en el artículo 259 en su primer aparte de la Ley para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

   El 27 de noviembre de 2014, la defensa del ciudadano ALFRIED A.C.P., ejerció recurso de apelación en contra de la sentencia condenatoria dictada al referido ciudadano.

   El 10 de diciembre de 2014, se recibe la presente apelación en la Sala Uno de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, la cual luego de admitido dicho recurso y realizada la audiencia oral correspondiente anuló la sentencia condenatoria dictada en contra del ciudadano ALFRIED A.C.P., y ordenó la realización de un nuevo juicio oral y público, ante un Juez distinto al del Juzgado que dictó la decisión anulada.

   El 3 de marzo 2015, ingresa al Juzgado Decimo (10º) de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Área Metropolitana de Caracas la presente causa, el cual acordó fijar el acto del juicio oral y público para el 10 de abril de 2015.

   El 10 de abril de 2015, siendo la data fijada para que se lleve a cabo la realización del juicio oral y público y encontrándose presentes las partes, se le concedió el derecho de palabra a la abogada A.B., en su carácter de defensora del ciudadano ALFRIED A.C.P., quien entre otras cosas expuso lo siguiente:

   Vista la decisión de la corte de apelaciones Nº 1 en la cual decreto la nulidad de la sentencia por falta de motivación, partiendo del control Constitucional que hace, en la cual establece en su parte motiva la falta de probabilidad para establecer el delito de Abuso Sexual con Penetración previsto y sancionado en el artículo 260 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y el Adolescente, tomando como premisas el reconocimiento médico legal, el cual establece que el adolescente posee himen elástico, la declaración del psicólogo forense; el cual entre otras cosas establece que las declaraciones de las presuntas víctimas podrían variar, solicitamos al tribunal que se realice un cambio de calificación del delito de Abuso Sexual a N.c.P. previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes a Abuso Sexual a Niño, previsto y sancionado en el artículo 259 en su encabezamiento para que mi representado A.C. admita los hechos por la comisión de ese delito, es todo

   .-

   Asimismo, se le concedió el derecho de palabra al representante del Ministerio Publico, quien expuso:

   En relación a lo esgrimido por la ciudadana defensora del hoy acusado, considera el Ministerio Público la existencia total absoluta y completa ante imprecisiones en cuanto al desarrollo del debate, en cuanto a la posibilidad o no de existencia de Abuso Sexual con Penetración ante la existencia de un himen elástico y la total incongruencia con lo esgrimido por los especialistas en psicología que asistieron al debate oral y reservado quienes efectivamente señalaron que el hecho ocurrió, que los niños no estaban siendo manipulados, su declaración era lógica y congruente con los hechos, por otra parte no puede pretenderse que por la decisión de la corte de apelaciones se cambie una calificación jurídica cuando nada dijo la corte de apelaciones acerca de la calificación jurídica solo se limito a tocar la motivación y con el debido respeto a los fines de determinar o no si hubo o no un abuso sexual con penetración sería menester escuchar a los testigos expertos y víctimas a los fines de lograr certeramente tal calificación; en cuanto a el punto Constitucional no existe ningún punto Constitucional en la decisión puesto que la Corte de Apelaciones no estaba actuando como Tribunal Constitucional, mal podría pretender que el mismo actuó; en cuanto a las apreciaciones sobre la posibilidad o no de acaecimiento de una penetración considera el Ministerio publico es aguardar hasta tanto sean escuchados los testigos y expertos, por tal motivo el Ministerio Público si estuvo presente en ese juicio oral y reservado, al contrario que mi colega la defensa y salvo las apreciaciones particulares de cada uno de los intervinientes considera el Ministerio Público que efectivamente si existió el delito de Abuso Sexual con Penetración, motivo por el cual el Ministerio Público no está de acuerdo con un cambio de calificación, lo cual en principio solo buscaría una libertad al ciudadano hoy enjuiciado, es todo

   .-

   Ahora bien, acto seguido toma la palabra la Juez de Instancia, decidiendo lo siguiente:

   “En base a la solicitud realizada por la defensa esta Juzgadora amparada en el articulo 375 en relación a la admisión de los hechos, el cual establece: “…En estos casos; el juez o jueza podrá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse, pudiendo cambiar la calificación jurídica del delito, atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado, motivando adecuadamente la pena impuesta…”; considera evaluar según las actas procesales y atendiendo todas las circunstancias, la posibilidad de un cambio de calificación al acusado, ya que según el artículo antes in comento establece la potestad que tienen los jueces de juicio para evaluar cualquier cambio de calificación en el procedimiento de admisión de hechos, por supuesto hasta antes de la recepción de las pruebas. Ahora bien en base a dicha potestad, esta juzgadora luego de hacer una revisión exhaustiva de las actas del expediente principalmente del escrito acusatorio, por cuanto debe evaluar todas las circunstancias a los fines de poder valorar la solicitud de la defensa, algunos aspectos que se plasman en dicho escrito, principalmente algunos de los fundamentos de imputación, el cual es el resultado del reconocimiento médico legal vagino-rectal realizado a la adolescente N.J.R.R. En el cual se deja constancia que no existió un traumatismo reciente, ni antiguo, aunado a que existe un himen elástico, así como el fundamento que se refiere al informe de evaluación psicológica, de fecha 22 de marzo de 2012, suscrito por el experto M.G., el cual establece en las conclusiones que la consultante presenta discurso válido y coherente sobre el abuso sexual sufrido, pero no hace mención dicho informe a Abuso Sexual con Penetración sufrido; así mismo también observa esta juzgadora sentencia emitida por la Sala Nº 1 de la Corte de Apelaciones, la cual entre otras cosas en el texto de la misma hace algunos esbozos, entre los cuales, se destaca que el hecho había sucedido hace dos años, antes de la denuncia, que para demostrar el delito de Abuso con Penetración, debe existir un conjunto de elementos que combinados nos den la certeza, como informes médicos, entre otros; así también expresa la sentencia, que el examen médico forense practicado a la niña N.J.R.R; en la cual se observa que “…No queda demostrado que esta haya sido abusada, por cuanto la misma presenta himen elástico…”, dicho examen se practicó tiempo después de los hechos objetos del proceso y así mismo, dicha Sala de Apelaciones consideró la declaración del funcionario M.L.G. quien manifestó que ha transcurrido mucho tiempo y que a esa edad las victimas puede existir alteración en su declaración; es por todas estas consideraciones y circunstancias valoradas que considera quien aquí decide que en el presente caso lo más ajustado a derecho, amparada en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, antes enunciado es considerar CON LUGAR la solicitud de la defensa en realizar el cambio de calificación de ABUSO SEXUAL A N.C.P. previsto y sancionado en el articulo 259 en su primer aparte de la Ley para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes al delito de ABUSO SEXUAL A ÑINO previsto y sancionado en el artículo 259 en su encabezamiento ejusdem a favor del ciudadano ALFRIED A.C.P..

   Acto seguido la Juez de la decisión recurrida impone al acusado de autos del precepto constitucional contenido en el numeral 5 del artículo 49, así como del contenido de los artículos 137 y 133 del Código Orgánico Procesal Penal; e informando igualmente sobre el procedimiento especial por admisión de los hechos previsto en el artículo 375 ejusdem. Seguidamente tomó la palabra el ciudadano ALFRIED A.C.P., el cual expresó su voluntad de admitir los hechos; y en tal sentido paso la Juez a-quo a dictar sentencia condenatoria en contra del referido ciudadano, por la comisión de los delitos ABUSO SEXUAL A NIÑO, previsto y sancionado en el artículo 259 en su encabezamiento de la Ley para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la niña N.J.R.G, el cual fue el delito objeto del cambio de calificación; y el delito de ABUSO SEXUAL A ÑINO, previsto y sancionado en el artículo 259 en su encabezamiento de la Ley para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de los niños J.R.R.R y A.E.C. quedando condenado a cumplir la pena de cuatro (04) años de prisión.

   En tal sentido, esta Sala estima oportuno traer a colación el contenido del artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece:

   Procedimiento.

   El procedimiento por admisión de los hechos tendrá lugar desde la audiencia preliminar una vez admitida la acusación, hasta antes de la recepción de pruebas.

   El Juez o Jueza deberá informar al acusado o acusada respecto al procedimiento por admisión de los hechos, concediéndole la palabra. El imputado o imputada podrá solicitar la aplicación del presente procedimiento, para lo cual admitirá los hechos objeto del proceso en su totalidad y solicitará al tribunal la imposición inmediata de la pena respectiva.

   En estos casos; el Juez o Jueza podrá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse, pudiendo cambiar la calificación jurídica del delito, atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado y motivando adecuadamente la pena impuesta.

   Si se trata de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo, y en los casos de delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, el Juez o Jueza sólo podrá rebajar hasta un tercio de la pena aplicable. (Subrayado de la Sala)

   De la norma antes señalada, se desprende que el legislador le otorga la facultad al Juez para cambiar la calificación jurídica dada a los hechos por la Representación Fiscal, como titular del ejercicio de la acción penal, si existe la posibilidad para ello; debiendo éste atender las circunstancias presentes en el caso, así como el bien jurídico afectado y el daño social causado.

   Sin embargo, esta Sala considera que tal cambio de calificación, va dirigido en principio a la parte acusadora del proceso, toda vez que son éstos quienes determinan cual es el tipo penal en el que se subsumen los hechos imputados, debiendo por tanto, solicitar al Juez la modificación de la calificación jurídica, y en el caso de no hacerlo, es cuando el legislador le otorga al Juzgador la potestad de cambiar la calificación; este cambio de calificación debe ajustarse a los hechos objetos del proceso.

   Ahora bien, en el caso sub examine, se observa que la Juez de la decisión recurrida, realiza el cambio de calificación jurídica a solicitud de la defensa del acusado de autos, señalando lo siguiente: “…esta juzgadora luego de hacer una revisión exhaustiva de las actas del expediente principalmente del escrito acusatorio, por cuanto debe evaluar todas las circunstancias a los fines de poder valorar la solicitud de la defensa, algunos aspectos que se plasman en dicho escrito, principalmente algunos de los fundamentos de imputación, el cual es el resultado del reconocimiento médico legal vagino-rectal realizado a la adolescente N.J.R.R. En el cual se deja constancia que no existió un traumatismo reciente, ni antiguo, aunado a que existe un himen elástico, así como el fundamento que se refiere al informe de evaluación psicológica, de fecha 22 de marzo de 2012, suscrito por el experto M.G., el cual establece en las conclusiones que la consultante presenta discurso válido y coherente sobre el abuso sexual sufrido, pero no hace mención dicho informe a Abuso Sexual con Penetración sufrido; así mismo también observa esta juzgadora sentencia emitida por la Sala Nº 1 de la Corte de Apelaciones, la cual entre otras cosas en el texto de la misma hace algunos esbozos, entre los cuales, se destaca que el hecho había sucedido hace dos años, antes de la denuncia, que para demostrar el delito de Abuso con Penetración, debe existir un conjunto de elementos que combinados nos den la certeza, como informes médicos, entre otros; así también expresa la sentencia, que el examen médico forense practicado a la niña N.J.R.R; en la cual se observa que “…No queda demostrado que esta haya sido abusada, por cuanto la misma presenta himen elástico…”, dicho examen se practicó tiempo después de los hechos objetos del proceso y así mismo, dicha Sala de Apelaciones consideró la declaración del funcionario M.L.G. quien manifestó que ha transcurrido mucho tiempo y que a esa edad las victimas puede existir alteración en su declaración; es por todas estas consideraciones y circunstancias valoradas que considera quien aquí decide que en el presente caso lo más ajustado a derecho, amparada en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, antes enunciado es considerar CON LUGAR la solicitud de la defensa en realizar el cambio de calificación de ABUSO SEXUAL A N.C.P. previsto y sancionado en el articulo 259 en su primer aparte de la Ley para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes al delito de ABUSO SEXUAL A ÑINO previsto y sancionado en el artículo 259 en su encabezamiento ejusdem a favor del ciudadano ALFRIED A.C.P.…”.

   Del análisis de la decisión antes señalada, se observa que la Juez de la recurrida realiza el cambio de calificación jurídica de ABUSO SEXUAL A N.C.P., previsto y sancionado en el artículo 259 en su primer aparte de la Ley para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; por el de ABUSO SEXUAL A ÑINO previsto y sancionado en el artículo 259 en su encabezamiento ejusdem, tomando como fundamento esencial para dicho cambio de calificación, elementos de prueba como lo son el resultado del reconocimiento médico legal vagino-rectal realizado a la adolescente N.J.R.R. En el cual se deja constancia que no existió un traumatismo reciente, ni antiguo, aunado a que existe un himen elástico, así como el fundamento que se refiere al informe de evaluación psicológica, del 22 de marzo de 2012, suscrito por el experto M.G., el cual establece en las conclusiones que la consultante presenta discurso válido y coherente sobre el abuso sexual sufrido, pero no hace mención dicho informe a Abuso Sexual con Penetración sufrido.

   En tal sentido, es de evidenciarse que la Juez de Instancia, realiza erróneamente el cambio de calificación jurídica por la cual se dio la apertura del Juicio Oral y Público, toda vez que la misma no podía realizar dicha modificación sin realizar el respectivo análisis del material probatorio admitido por el Juez de Control, y que le correspondía evacuar en el contradictorio; incurriendo con esta decisión en franca violación a la Tutela Judicial Efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como a los Principios de inmediación, concentración y contradicción, establecidos en los artículos 16, 17 y 18 del Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente. Y así se hace constar.-

   Ahora bien, sobre este particular, estima necesario esta Alzada traer a colación extractos de la sentencia proferida por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, el 8 de agosto de 2014, con ponencia del Magistrado H.C.F., la cual dejó asentado en relación al cambio de calificación jurídica, lo siguiente:

   (…)Ahora bien, denuncia la defensa la infracción del tercer aparte artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, por estimar que la Corte de Apelaciones, al declarar con lugar el recurso de apelación propuesto por el Ministerio Público, no ha debido cambiar la calificación jurídica atribuida a los hechos por el juzgador de Juicio, siendo lo procedente que ordenara la celebración de un nuevo juicio oral y público donde se pudiera refutar la nueva calificación jurídica.

   Tal como se puede observar de las trascripciones realizadas anteriormente, la Corte de Apelaciones procedió a dictar una decisión propia luego de determinar que el Juzgado Cuarto de Juicio había incurrido en error al cambiar la calificación jurídica de los hechos por los cuales el Juzgado Tercero de Control había admitido la acusación fiscal, estimando la Corte de Apelaciones que “…si bien es cierto que la jueza de la recurrida podía anunciar un cambio de calificación jurídica, no es menos cierto, que debió ser cónsona con los hechos ya establecidos en la acusación, ya que la atenuante establecida en el artículo 67 del Código Penal no se evidencia al analizar los hechos que dio por establecidos en su sentencia…”.

   A lo cual debe agregar esta Sala de Casación Penal, que el Juez Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, ante la solicitud de la defensa y acogiendo los alegatos expuestos por ésta, cambió la calificación jurídica atribuida a los hechos por el Ministerio Público y admitida por el Juzgado de Control, sin observar lo dispuesto en el artículo 333 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual:

   Si en el curso de la audiencia el tribunal observa la posibilidad de una calificación jurídica que no ha sido considerada por ninguna de las partes, podrá advertir al acusado o acusada sobre esa posibilidad, para que prepare su defensa. A todo evento, esta advertencia deberá ser hecha por el Juez o Jueza inmediatamente después de terminada la recepción de pruebas, si antes no lo hubiere hecho. En este caso se recibirá nueva declaración al acusado o acusada y se informará a las partes que tendrán derecho a pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa.

   .

   Desprendiéndose de la transcrita disposición que el Juzgador de Juicio, si observa la posibilidad de una calificación jurídica que no ha sido considerada por ninguna de las partes, podrá advertir al acusado sobre esa posibilidad, para que prepare su defensa. Advertencia que deberá hacerla a todas las partes en cualquier momento y hasta la terminación de la recepción de pruebas.

   Siendo así las cosas, si bien la acusada podía admitir los hechos desde la audiencia preliminar, una vez admitida la acusación, hasta antes de la recepción de las pruebas, conforme a lo dispuesto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, EL JUZGADOR DE JUICIO NO PODÍA CAMBIAR LA CALIFICACIÓN JURÍDICA POR LA CUAL SE DIO LA APERTURA DEL DEBATE ORAL, SIN REALIZAR UN ANÁLISIS PREVIO DEL MATERIAL PROBATORIO OFRECIDO POR LAS PARTES Y QUE LE CORRESPONDÍA EVACUAR. (SUBRAYADO DE LA SALA)

   De manera pues, que en el presente caso, la Corte de Apelaciones al corregir el error en el cual incurrió el Juez Cuarto de Juicio, quien modificó la calificación jurídica por la cual fue admitida la acusación fiscal y por la que se dio inicio al juicio oral y público, sin atender lo dispuesto en el artículo 333 del Código Orgánico Procesal Penal, no infringió el artículo 449 eiusdem, el cual establece que:

   Si la decisión de la corte de apelaciones declara con lugar el recurso, por alguna de las causales previstas en los numerales 1 y 2 del artículo 444 de este Código, anulará la sentencia impugnada y ordenará la celebración del juicio oral ante un Juez o Jueza en el mismo circuito judicial, distinto del que la pronunció. Si la decisión de la corte de apelaciones declara con lugar el recurso, por la causal prevista en el numeral 3 del artículo 444 de este Código, sólo podrá anularse la sentencia impugnada y ordenar la celebración de un nuevo juicio oral cuando el quebrantamiento ocasionare a los intervinientes un perjuicio reparable únicamente con la declaratoria de nulidad.

   Si la decisión de la corte de apelaciones declara con lugar el recurso, por la causal prevista en el numeral 4 del artículo 444 de este Código, sólo podrá anularse la sentencia impugnada y ordenar la celebración de un nuevo juicio oral cuando la prueba obtenida ilegalmente o incorporada con violación a los principios del juicio oral, resulte determinante y fundamental para el dispositivo del fallo.

   Si la decisión de la corte de apelaciones declara con lugar el recurso, por la causal prevista en el numeral 5 del artículo 444 de este Código, la corte de apelaciones dictará una decisión propia sobre el asunto con base en las comprobaciones de hecho, ya fijadas por la decisión recurrida, siempre que la sentencia no haga necesario un nuevo juicio oral y público sobre los hechos, por exigencias de la inmediación y la contradicción, ante un Juez o Jueza distinto a aquel que dictó la decisión recurrida.

   Si se trata de un error en la especie o cantidad de la pena, la corte de apelaciones hará la rectificación que proceda.

   .

   Conforme la referida disposición legal, las cortes de apelaciones al declarar con lugar el recurso de apelación por infracción de normas sustantivas que tipifican los tipos penales, pueden cambiar la calificación jurídica, ateniéndose estrictamente a los hechos establecidos en la sentencia recurrida, sin que les esté permitido revisar la materia probatoria con el fin de verificar si esos hechos están o no probados o establecer otros distintos. En este supuesto, las cortes de apelaciones procederán a dictar una decisión propia, tal como lo determina el transcrito artículo.

   En el presente caso, cuando la Corte de Apelaciones declaró con lugar la denuncia de infracción del artículo 67 del Código Penal, por indebida aplicación, y corrigió el error en el cual incurrió el Juzgador de Juicio, procedió a subsanarlo, para lo cual, ante la admisión de los hechos por parte de la acusada, estimó que no era necesaria la realización del juicio oral y público, por lo que procedió a imponer la pena que correspondía, condenándola a cumplir siete años, diez meses y siete días de prisión, por la comisión de los delitos de Homicidio Calificado en grado de Frustración y Lesiones Leves, previstos en los artículos 406, numeral 1, en relación con el 82, y 416 del citado Código.

   La Corte de Apelaciones declaró con lugar la indebida aplicación del artículo 67 del Código Penal, procedió a dictar una decisión propia, basándose en que la acusada MAXYORIS N.O., admitió los hechos materia de la acusación fiscal y modificó la pena que le fue impuesta, por lo que conforme a lo dispuesto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, no tenía que ordenar la celebración del juicio oral y público, como alega el impugnante.

   No incurrió, pues, la recurrida en la infracción del tercer y último aparte del artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual la Sala considera procedente declarar sin lugar el recurso de casación propuesto por la defensa. Así se declara.

   Establecido lo anterior, estima esta Alzada que al incurrir la recurrida en franca violación a la Tutela Judicial Efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como a los Principios de inmediación, concentración y contradicción, establecidos en los artículos 16, 17 y 18 del Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente; lo procedente y ajustado a derecho es declarar Declarar CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el abogado R.S., Fiscal Nonagésimo (90º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, con fundamento a lo establecido en el artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal; contra la decisión dictada el 10 de abril de 2015, por el Tribunal Décimo (10º) de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual entre otras cosas modificó previo al debate oral y público la calificación jurídica atribuida al ciudadano ALFRIED A.C.P., de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CON PENETRACION, previsto y sancionado en el articulo 259 en su primer aparte de la Ley para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO, previsto y sancionado en el articulo 259 en su encabezamiento ejusdem. Y en consecuencia se ANULA la decisión recurrida y ORDENA la reposición de la causa al estado que se celebre un nuevo Juicio Oral y Público ante un Juez distinto al que dicto el fallo anulado, prescindiendo de los vicios que dieron lugar a la nulidad del fallo señalado por esta Alzada, ello de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 175 ambos del Texto Adjetivo Penal. Y así se decide.

   V

   DECISIÓN

   Por todos los razonamientos de hecho y de derecho expuestos, esta Sala Siete (7) de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley Declarar CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el abogado R.S., Fiscal Nonagésimo (90º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, con fundamento a lo establecido en el artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal; contra la decisión dictada el 10 de abril de 2015, por el Tribunal Décimo (10º) de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual entre otras cosas modificó previo al debate oral y público la calificación jurídica atribuida al ciudadano ALFRIED A.C.P., de ABUSO SEXUAL A ADOLESCENTE CON PENETRACION, previsto y sancionado en el articulo 259 en su primer aparte de la Ley para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑO, previsto y sancionado en el articulo 259 en su encabezamiento ejusdem. Y en consecuencia se ANULA la decisión recurrida y ORDENA la reposición de la causa al estado de que se celebre un nuevo Juicio Oral y Público ante un Juez distinto al que dicto el fallo anulado, prescindiendo de los vicios que dieron lugar a la nulidad del fallo señalado por esta Alzada, ello de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 175 ambos del Texto Adjetivo Penal.

   Regístrese esta decisión, déjese copia debidamente certificada de la misma, y remítase inmediatamente la presente causa a la Unidad Receptora y Distribuidora de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a los fines de su distribución ante un Tribunal distinto al Décimo (10º) de Primera Instancia en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal. Cúmplase.

   Dada, firmada y sellada en la sede de la Sala Siete de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la ciudad de Caracas a los nueve (9) días del mes de julio de 2015, a los 205° años de la Independencia y 155° años de la Federación.

   EL JUEZ PRESIDENTE

   (PONENTE)

   L.R.C.A.

   LA JUEZ INTEGRANTE LA JUEZ INTEGRANTE

   K.M.A.M.C.H.C.

   LA SECRETARIA

   KENIA CARRILLO GALVAO

   En esta misma fecha de publico la presente decisión, quedando identificada bajo el Nº _________________, siendo las _______________________.

   LA SECRETARIA

   KENIA CARRILLO GALVAO

   Exp: Nº 4873-15

   LRCA/KDMA/MCHC/KCG/Jonathan .-