Decisión nº 272 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 10 de Octubre de 2016

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

N° _272___

CAUSA Nº 7135-16.-

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, admitir y decidir el recurso de apelación, con Efecto Suspensivo, interpuesto en fecha 28 de septiembre de 2016, en el acto de la celebración de la audiencia oral de presentación de imputado, conforme a lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, por el abogado N.B., en su condición de Fiscal Auxiliar Décimo y encargado de la Fiscalía Tercera del Ministerio Público del Segundo Circuito, contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia Penal en función de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, extensión Acarigua, en la que calificó la detención en flagrancia del ciudadano J.C.M.T., por la presunta comisión del delito de COMERCIO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, EN GRADO DE COMPLICIDAD NO NECESARIA, previsto y sancionado en el articulo 34 Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en relación con el numeral 3° del artículo 84 del Código Penal, y, le impuso Medida Cautelar Sustitutiva, de conformidad con los numerales 3° y 4° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, consistentes en: a) la presentación cada 15 días, por ante la Oficina de Alguacilazgo; y b) Prohibición de salida del País.

Recibidas las actuaciones por secretaria, en fecha 3 de octubre de 2016, se le dio entrada y el curso de ley correspondiente, en fecha 4 de octubre de 216, designándose como ponente al Juez de Apelación, Abogado J.A.R..

Realizado los actos procedimentales correspondientes, esta Corte para decidir sobre la admisibilidad del Recurso de Apelación interpuesto, observa lo siguiente:

I

ANTECEDENTES DEL CASO

Por escrito de fecha 25 de septiembre de 2016, dirigido al Juez de Control N° 1, extensión Acarigua, el abogado N.B. en su condición de Fiscal Auxiliar Décimo y encargado de la Fiscalía Tercera del Ministerio Público del Segundo Circuito, presentó al ciudadano J.C.M.T., conjuntamente con el ciudadano A.J.P.G., quienes fueron aprehendidos en flagrancia, en fecha 23 de septiembre de 2016, por funcionarios adscritos al Destacamento N° 312 de la Guardia Nacional Bolivariana, Puesto La cascada, Municipio Agua Blanca, estado Portuguesa, reservándose, el Ministerio Público, para la celebración de la audiencia oral, la medida de coerción a solicitar, la precalificación jurídica y procedimiento a seguir.

En fecha 28 de septiembre de 2016, se realizó el acto de la celebración de la audiencia oral de presentación de imputado, conforme a lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, por ante el Tribunal de Primera Instancia Penal en función de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, extensión Acarigua, en la cual se le impuso a los ciudadanos J.C.M.T. y A.J.P.G., Medida Cautelar Sustitutiva, de conformidad con los numerales 3° y 4° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, consistentes en: a) la presentación cada 15 días, por ante la Oficina de Alguacilazgo; y b) Prohibición de salida del País, por la presunta comisión del delito de COMERCIO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, EN GRADO DE COMPLICIDAD NO NECESARIA, previsto y sancionado en el articulo 34 Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en relación con el numeral 3° del artículo 84 del Código Penal.

En la misma audiencia, la representación fiscal, de conformidad con el artículo 374 del Código adjetivo penal, interpuso recurso de apelación, con efecto suspensivo, en relación con el ciudadano J.C.M.T..

II

DE LA ADMISIBILIDAD

Encontrándose la Corte en la oportunidad de pronunciarse en cuanto a la admisibilidad o no, respecto al recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto, al respecto se observa lo siguiente:

Conforme a lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, procederá a resolver esta Corte de Apelaciones sobre la admisibilidad del recurso de apelación interpuesto, al verificarse que dicho artículo dispone lo siguiente:

Artículo 374. Recurso de Apelación. La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se tratare delitos de: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescente; secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de victimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones.

En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de la cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones.

(Subrayado y negrillas de la Corte)

Desde esta perspectiva, en cuanto a la legitimación para ejercer el presente recurso de apelación, esta Alzada verifica de conformidad con lo establecido en el artículo 374 antes trascrito, que el representante del Ministerio Público quien ostenta la titularidad del ejercicio de la acción penal, se encuentra legitimado para la interposición del recurso de apelación con efecto suspensivo.

Que, en cuanto a la tempestividad del presente recurso, el mismo fue interpuesto en tiempo hábil, es decir, durante la realización de la audiencia oral de presentación de imputado, inmediatamente después de dictado el pronunciamiento judicial mediante el cual se le decretó al ciudadano J.C.M.T., Medida Cautelar Sustitutiva, de conformidad con los numerales 3° y 4° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, consistentes en: a) la presentación cada 15 días, por ante la Oficina de Alguacilazgo; y b) Prohibición de salida del País, por la presunta comisión del delito de COMERCIO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, EN GRADO DE COMPLICIDAD NO NECESARIA, previsto y sancionado en el articulo 34 Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en relación con el numeral 3° del artículo 84 del Código Penal.

Ante lo previamente acotado, resulta importante destacar, que en cuanto al rango constitucional de la modalidad del recuso de apelación con efecto suspensivo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 05/05/2005, dejó asentado lo siguiente:

…la Sala estima pertinente la acotación de que, en el proceso penal, conforme al principio general del efecto suspensivo que establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, la interposición del recurso de apelación suspende la ejecución de la decisión que otorgó la libertad o una medida sustitutiva de la privativa de libertad,…

Haciéndose evidente, de la sentencia citada, que el recurso de apelación con efecto suspensivo se puede interponer en el mismo momento en que lleve a cabo la audiencia oral de presentación de imputados, una vez el Tribunal de Control haya emitido dentro de sus pronunciamientos el decreto de la libertad plena o la imposición de medidas de coerción personal menos gravosas, encontrándose por lo tanto, a partir de ese momento, facultado el Ministerio Público para interponer sobrevenidamente la impugnación con efecto suspensivo, al considerar que la decisión del Tribunal, no aborda en su totalidad los requisitos legales para su procedencia.

Y, en cuanto a la recurribilidad del acto impugnable, se observa que, la decisión dictada por el Tribunal de Control N° 1, extensión de Acarigua, en fecha 28 de septiembre de 2016, precalificó el hecho imputado, como COMERCIO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, EN GRADO DE COMPLICIDAD NO NECESARIA, previsto y sancionado en el artículo 34 Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en relación con el numeral 3° del artículo 84 del Código Penal, que dispone:

Tráfico y comercio ilícito de recursos o materiales estratégicos

Artículo 34. Quienes trafiquen o comercialicen ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos, nucleares o radiactivos, sus productos o derivados serán castigados con prisión de ocho a doce años. A los efectos de este artículo, se entenderá por recursos o materiales estratégicos los insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país

. (Negrillas y subrayado de la Corte)

Al respecto, observa esta Corte de Apelaciones que, el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, al regular la apelación con efecto suspensivo, sólo lo admite por los delitos, taxativamente, señalados en la norma, “o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo…”. En este sentido, reiteradamente, esta Corte de Apelaciones, ha señalado:

…esta Corte de Apelaciones, al analizar la norma contenida en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, ha precisado que: “…la citada norma procesal es diáfana, al señalar categóricamente, que la modalidad del recurso de apelación con efecto suspensivo sólo puede ejercerse, en la audiencia de calificación de flagrancia; cuando se haya decretado la libertad plena o condicionada con medidas menos gravosas y siempre y cuando el proceso verse en base a uno de los tipos penales allí, taxativamente indicados, o cuando el ilícito penal prevea una pena que exceda de los doce años en su límite mayor” (Vid. Auto de fecha 01/04/13, expediente Nº 5568-13)

Ahora bien, el delito de COMERCIO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO, se encuentra regulado en el artículo 34 Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, por lo tanto, es uno de los delitos que establece el artículo 374 del Código adjetivo penal, referido a ‘delincuencia organizada

De modo pues, una vez verificado por esta alzada, que no concurren ninguna de las causales de inadmisibilidad, de las previstas en el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, lo procedente y ajustado a derecho, es declarar la ADMISIBILIDAD del presente recurso de apelación. Y así se decide.

III

DE LA DECISION RECURRIDA

En fecha 28 de septiembre de 2016, el Tribunal de Control N° 1, Extensión Acarigua, celebró la audiencia oral de presentación de imputados, dictándose la siguiente resolución:

…PRIMERO: CALIFICA la aprehensión en flagrancia conforme a lo establecidos (sic) en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal por considerar que están llenos los extremos del precitado articulo. SEGUNDO: se acuerda el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, conforme lo establecido en el artículo 262 ejusdem. TERCERO: se decreta la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, conforme el artículo 242° 3 y 4 del código orgánico procesal penal (sic) consistente a la (sic) presentación cada (15) días, por la oficina de alguacilazgo y la PROHIBICIÓN DE SALIDA DEL PAÍS al ciudadano (sic) A.J.P.G. y J.C.M.T., por la comisión del delito de COMERCIO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO en grado de complicidad no necesaria previsto (sic) y sancionado en el articulo 34 de la ley contra la delincuencia organizada y financiamiento del terrorismo (sic) 84 ordinal 3 del código penal (sic) cometido en perjuicio de ESTADO VENEZOLANO. CUARTO: se ordena colocar a la orden del Ministerio Público el vehiculo. QUINTO: Se ordena colocar la (sic) orden de la gran mision vivienda Venezuela (sic) (3900) cabillas de 10 milímetros de 12 metros de largo…

IV

DEL RECURSO CON EFECTO SUSPENSIVO

El abogado N.B., en su condición de Fiscal Auxiliar Décimo y encargado de la Fiscalía Tercera del Ministerio Público del Segundo Circuito, de manera verbal ejerció recurso de apelación con efecto suspensivo, en relacion al imputado J.C.M.T., en los siguientes términos:

Seguidamente se les cede la palabra a la fiscal del Ministerio Publico ABG N.B. a los fines de hacer uso de la apelación con efecto suspensivo conforme el articulo 374 del código orgánico procesal penal a lo que la representante del ministerio Publico manifestó "SI HACER USO DEL PRESENTE RECURSO" por las siguientes consideraciones "ciudadanos magistrados de la corte de apelaciones esta representación del Ministerio Publico difiere del cambio de calificación y de que sea impuesta la medida cautelar sustitutiva de libertad conforme el articulo 242° 3 del código orgánico procesal penal en relación al ciudadano J.C.M.T. motivado a que considera esta representante del ministerio publico que el precitado imputado es autor del delito de COMERCIO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO previsto y sancionado en el articulo 34 de la ley contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo cometido en perjuicio de ESTADO VENEZOLANO ya que se desprende de las actuaciones y de la declaración del imputado que es empleado de la ferretería Ferremat paya y que tenia conocimiento del comercio de las cabillas incautadas de igual manera tuvo conocimiento desde el inicio hacia donde se dirigía y cual era la ruta especifica y conforme a la pena a llegar a imponer y ya que el delito no se encuentra evidentemente prescrito es por lo que esta representación del ministerio publico solicita sea decretada la medida judicial preventiva privativa de libertad…

V

DE LA CONTESTACION AL RECURSO

El abogado A.B., en su carácter de defensor del imputado J.C.M.T., dio contestación al recurso, así: “Esta defensa solicito sea ratificada la decisión dictada por este tribunal de control N° 01 ya que se desprende de las actuaciones que rielan en el asunto penal no se logra demostrar la autoría del ciudadano J.C. MUÑOZ TORREALBA…”

VI

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

El representante del Ministerio Público, en primer lugar, discrepa de la desición del Juez de Control N° 1, en relación a las siguientes circunstancias: a) del cambio de calificación jurídica; b) de la imposición de la medida cautelar sustitutiva de libertad conforme al artículo 242.3 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación al imputado J.C.M.T..

En segundo lugar, el recurrente, al fundamentar el recurso, señala: “…motivado a que considera esta (sic) representante del ministerio publico sic) que el precitado imputado es autor del delito de COMERCIO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO previsto y sancionado en el articulo 34 de la ley contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo cometido en perjuicio de ESTADO VENEZOLANO”; b) “que se desprende de las actuaciones y de la declaración del imputado que es empleado de la ferretería Ferremat paya (sic)”; c) “que tenia conocimiento del comercio de las cabillas incautadas”; y d) Que, tuvo conocimiento desde el inicio hacia donde se dirigía y cual era la ruta especifica..”

Finalmente, el representante del Ministerio Público pide: “conforme a la pena a llegar a imponer y ya que el delito no se encuentra evidentemente prescrito es por lo que esta representación del ministerio publico solicita sea decretada la medida judicial preventiva privativa de libertad…”

La Corte para decidir, observa:

En cuanto al cambio de calificación jurídica, es menester señalar que, el representante del Ministerio Público imputó a los ciudadanos A.J.P.G. y J.C.M.T., en la siguiente forma:

TERCERO: imputo en este acto los (sic) ciudadanos A.J.P.G., por la comisión del delito COMERCIO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO en grado de complicidad no necesaria previsto y sancionado en el articulo 34 de la ley contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, 84 ordinal 3 del código penal y en relación al ciudadano J.C.M.T. por la comisión del delito COMERCIO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO previsto y sancionado en el articulo 34 de la ley contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO

En tanto que el Juez de Control N° 1, acogió, parcialmente, la precalificación dada por el representante fiscal, en relación al imputado J.C.M.T., y, en consecuencia, precalificó el hecho, para ambos imputados, como: COMERCIO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, EN GRADO DE COMPLICIDAD NO NECESARIA, previsto y sancionado en el articulo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento del Terrorismo, en relación con el articulo 84, ordinal 3 del Código Penal, cometido en perjuicio de ESTADO VENEZOLANO.

Al respecto, debe acotarse que, los imputado de autos, A.J.P.G. (conductor) y J.C.M.T. (acompañante/ayudante), se encuentran en la misma situación de hecho, en virtud de que fueron aprehendidos en situación de flagrancia, en fecha 23 de septiembre de 2016, por funcionarios adscritos al Destacamento N° 31 de la Guardia Nacional Bolivariana, Puesto La Cascada, Municipio Agua Blanca, estado Portuguesa, cuando transportaban, un cargamento de TRES MIL NOVECIENTA CABILLAS DE 10 MM de 12 metros cada una, en los vehículos Marca Freigthliner, Modelo pínchale, Color blanco, Placa 29SMBD, Tipo Chuto y batea Marca GERPLAP, Color azul, Placa 71HSAM, propiedad, respectivamente, de las empresas ALMAR INATLAN CONT DE VZLA, C.A, y TRANSPORTE PIBE C.A., según consta en los Títulos de propiedad, cursante a los folios 47 y 48 de las actuaciones principales.

Las cabillas transportada y retenidas por la Guardia Nacional Bolivariana, fueron facturadas por la empresa FERREPATRIA VENEZUELA 2019, C.A, TURMERO, en fecha 22 de septiembre de 2016, a la empresa FERREPLAZA ARAURE, C.A., con domicilio en Araure, estado Portuguesa, según hoja de guía de ruta, cursante al folio 16 de las actuaciones y Guía de Movilización, expedida por la empresa FEREMAT PAYA, C.A., con domicilio en Turmero, estado Aragua, de fecha 22 de septiembre de 2016, cursante al folio 17 de las actuaciones.

Igualmente, se constata que, el imputado J.C.M.T., en el acto de la audiencia de presentación, declaró lo siguiente:

"Estoy residenciado en Valencia mi familia es de camatagua y trabajo en ferremas Paya afuera con los transportistas y me gano la vida ayudándolos a ellos a llevar mercancía pero no tengo trabajo fijo es Todo seguidamente el fiscal formula pregunta ¿Indique en que tiempo tiene usted laborando en la empresa y cual es su relación laboral con ellos con la ferretería en cuestión? Tengo meses y en si en si no tengo contacto con ellos de hablar mas contacto tengo con los camioneros de afuera mas con la secretaria que es con la que mas entiendo, ¿Indique cual es su función especifica dentro de la ferretería? Ayudar a los camioneros acompañarlos a viajes largos o cortos. ¿La función como tal en la empresa a los fines de que? Ayudarlos a bajar mercancía amarrar y viajes largos acompañarlos. ¿Indique específicamente quien lo asigna a usted para acompañar a un viaje? Me convidan y yo voy. ¿Qué persona le dice para donde va ir usted como se llama quien le indica? Yo no recibo ordenes así es el camionero que me dice que los acompañe y yo los acompaño no tengo sueldo fijo. ¿Indique quien es el propietario de la ferretería y el nombre de la persona que lo asigno? El nombre la secretaria se llama Diana y la duela dicen que se llama Sonia nos dimos de cuenta por la irregularidad cuando nos detienen. ¿Cuándo a usted le asignan un viaje quien verifica la documentación? Uno ve los datos y que diga el destino y que la fecha este hábil para evitar desvíos y yo no verifico nada mas es Todo. Seguidamente la defensa privada formula preguntas ¿Pertenece usted a nomina de pago o de empresa cobra utilidades? No pertenezco a la nomina de la empresa. ¿De quien recibe los pagos? De los camioneros yo soy caletero. ¿Indique su domicilio a este tribunal? Camatagua calle cotopris casa sin número Aragua estado aragua ¿Quién le hace el pago a usted? A mi me regalan del viaje depende de lo que devengue el chofer siempre me da una ayuda porque no estoy en nomina nada de eso. ¿Aparte de viajes largos donde hace usted esa actividad comercial? Afuera de la empresa donde estamos los camioneros para ganarse la vida y uno para trabajar les dice no hay un flete para algún lado y ellos pues nos dan fletes Es Todo

De la anterior declaración, a juicio de esta Corte de Apelaciones, no se determina que el imputado J.C.M.T., es empleado de la empresa Ferremat Paya, como lo afirma el representante del Ministerio Público, sino que, por el contrario, se determina que, es un trabajador informal, de los denominados comúnmente ‘caleteros’; por otra parte, de conformidad con el artículo 133 del Código Orgánico Procesal Penal, tal declaración, ‘es un medio de defensa’, de la cual no se pueden tomar elementos de convicción para incriminarlo.

Así las cosas, es criterio de esta Corte de Apelaciones, respecto al cambio de calificación jurídica, por parte del Juez de Control, que este configura un pronunciamiento que forma parte de las facultades otorgadas al Juez de Control; por lo que, es indudable, que si el Juez de Control no pudiere controlar la determinación del hecho contenido en las actas, la fases del proceso no serían más que una simple formalidad, lo que obligaría a aquél a homologar, en todo caso, el pedimento Fiscal, planteamiento totalmente incompatible con un sistema procesal acusatorio como el previsto en el Código Orgánico Procesal Penal.

Cabe destacar que, en la fase preparatoria se busca, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción, fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado.

En tal virtud, durante esta etapa se tiene por objeto, en opinión de la autora L.M.D.:

a) Comprobar si existe un hecho delictuoso mediante las diligencias que conducen al descubrimiento de la verdad; b) establecer las circunstancias que califiquen el hecho, incluyendo atenuantes o agravantes; c) individualizar a los autores, cómplices y encubridores; d) verificar la edad, educación, costumbres, condiciones de vida, medios de subsistencia y demás antecedentes del imputado así como su condición psicológica, y los motivos que lo impulsaron a delinquir que revelen su mayor o menor peligrosidad y e) comprobar la extensión del daño causado por el injusto

. (Temas Actuales de Derecho Procesal Penal. Sexta Jornadas de Derecho Procesal Penal, pag 360):

En el caso venezolano todas las actuaciones realizadas durante la fase preparatoria tienen carácter procesal, sólo excepcionalmente tendrán carácter definitivo. Por tanto, los actos practicados en aquella etapa sólo pueden tener el valor que deviene de la ley, cual es, servir para fundar la acusación del fiscal. Atribuir eficacia probatoria a esos actos realizados sin contradicción y control judicial implica desnaturalizar el proceso adoptado por el legislador adjetivo.

En este mismo orden de ideas, la autora M.V., señala:

Dado que la calificación jurídica de un hecho, es decir, la subsunciónque, de los hechos en el derecho, corresponde al juez con base al principio iura novit curia, éste estaría facultado para modificar esa calificación, pues, tal como afirma Ormazabal Sánchez, el examen del juez no se proyecta sobre la acusación en sentido técnico, sino en todo caso, sobre la imputación realizada en la instrucción. En efecto, el juez está vinculado a los hechos objetos de la acusación, más no a la calificación jurídica que el Ministerio Público y el querellante hubiere dado a esos hechos. (…) Es tal el poder del juez en la determinación de la calificación jurídica que si se estimare que los hechos imputados no encajan dentro de ningún tipo legal deberá dictar una decisión con fuerza de cosa juzgada como lo es el sobreseimiento, lo cual impediría que posteriormente pudiere solicitarse nuevamente la apertura a juicio por el mismo hecho

.

Por lo tanto, esta Corte de Apelaciones, considera pertinente acotar, en virtud de todo lo anteriormente expuesto, que los tribunales de control están facultados para cambiar la precalificación dada a los hechos, por el Ministerio Público, así como, igualmente, a través del desarrollo de la investigación, y mediante la recolección de todos los elementos probatorios, puede el Representante de la Vindicta Pública cambiar la precalificación dada a los hechos o incluso indicar una nueva y el Juez de Control en la audiencia preliminar puede cambiar la precalificación o el Juez de Juicio puede estimar que efectivamente está acreditada la comisión del hecho punible y que se trata del hecho imputado por el Ministerio Público, tal conducta garantiza a todos los ciudadanos a no ser perseguidos injustamente, y que sean llevados ante los tribunales y sometidos al proceso sin fundamento, lo cual es característico de países donde no existe un verdadero estado de derecho.

En el caso de autos, como ya se dijo, en la audiencia de presentación de los imputados, prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, el Juez de Control N° 1, acogió parcialmente la precalificación dada por el representante fiscal, y, en consecuencia, precalificó el hecho, para ambos imputados como: “COMERCIO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, EN GRADO DE COMPLICIDAD NO NECESARIA, previsto y sancionado en el artículo 34 Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en relación con el numeral 3° del artículo 84 del Código Penal”; e igualmente, les impuso a los ciudadanos J.C.M.T. y A.J.P.G., Medida Cautelar Sustitutiva, de conformidad con los numerales 3° y 4° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, consistentes en: a) la presentación cada 15 días, por ante la Oficina de Alguacilazgo; y b) Prohibición de salida del País.

Para tomar tal determinación, el Juez de Control, expresó:

Otra circunstancia en el grado de participación y la diferenciación que hace la representación fiscal, en este sentido la fiscalía imputa lo siguiente:

a) A.J.P.G., por la comisión del delito COMERCIO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO en grado de complicidad no necesaria previsto y sancionado en el articulo 34 de la ley contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo °84 ordinal 3 del código penal:

b) J.C.M.T. por la comisión del delito COMERCIO ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO previsto y sancionado en el articulo 34 de la ley contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo cometido en perjuicio de ESTADO VENEZOLANO

Ahora bien no observa este juzgador en las actuaciones presentada diferenciación de elementos de convicción entre los ciudadanos J.C.M.T. y A.J.P.G. para que exista imputación distinta y solicitud de medida cautelar diferente, y se aplica la máxima que a situaciones iguales debe aplicarse soluciones iguales.

Para explicar lo anterior se debe señalar que al ciudadano J.C.M.T. acompañante del chofer A.J.P.G. están en las mismas condiciones:

a) los dos venían en la misma gandola;

b) lo dos traían la misma documentación;

c) los funcionarios policiales se percatan de la falsedad una vez que fueron a la ferretería FERREPLAZA ARAURE en donde niega la orden de compra

d) que debe haber concierto de ambos para llevar los materiales a otro lugar diferente a donde venía en la dirección

De allí que al estar en las mismas condiciones ambos ciudadanos J.C.M.T. Y A.J.P.G. LA IMPUTACIÓN PARA AMBOS DEBE SER TRAFCIO (sic) ILÍCITO DE MATERIAL ESTRATÉGICO EN GRADO DE COMPLICIDAD NO NECESARIA, previsto y sancionado en el articulo 34 de la ley contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo 84 ordinal 3o del Código Penal Y así de decide.

Por tales razones, esta Corte de Apelaciones, declara improcedente el alegato, formulado por el representante del Ministerio Público, en cuanto al cambio de precalificación jurídica, en relación al imputado J.C.M.T., por encontrarse, la decisión recurrida, ajustada a derecho. Y así se declara.

En cuanto al alegato, formulado por el representante del Ministerio Público, en relación a la Medida Sustitutiva de Libertad, prevista en el numeral 3° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, otorgada al imputado J.C.M.T., igualmente se declara IMPROCEDENTE, en razón del principio de igualdad ante la ley, contenido en el artículo 21 constitucional, ya que, como se dijo, los imputados J.C.M.T. y A.J.P.G., se encuentran en la misma situación de hecho.

Por otra parte, esta Corte de Apelaciones, al respecto, considera necesario citar el contenido de los artículos 9, 243 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales rezan lo siguiente:

Artículo 9. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.

Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución.

Artículo 229. Estado de libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, con las excepciones establecidas en este Código.

La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso”

Artículo 242. Modalidades. Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado o imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, algunas de las medidas siguientes: (Omissis)”

En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 19 de mayo de 2006, dejó sentado lo siguiente: “...la privación de libertad y demás medidas cautelares de coerción personal aplicables en el proceso penal son providencias de excepción que sólo son autorizadas por la ley, como medios indispensables para el aseguramiento de las finalidades del proceso…”

Igualmente, la Sala Constitucional, dejó establecido: “(…) el espíritu de toda medida de aseguramiento dictada dentro de un procedimiento –es garantizar los f.d.p.; sin embargo, no ha sido el espíritu del legislador venezolano establecer medidas que se creen a perpetuidad o que se mantengan en el tiempo indefinidamente, mucho menos que se dicten contra persona alguna que no tenga ningún tipo de participación en dicho proceso (…)” (Sentencia N° 813, de fecha 11-05-2005)

En ese mismo sentido, esta Sala de Alzada, precisa acotar que nos encontramos en una fase incipiente del proceso, en la cual la calificación dada a los hechos es susceptible de ser modificada, que, como ya se dijo, se determinará con la conclusión de la investigación, en caso de arrojar acusación en contra del imputado. Así lo ha establecido el criterio sostenido por la Sala Constitucional de nuestro M.T., el cual en Sentencia Nº 52 de fecha 22-02-05, expresa lo siguiente: “…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo”

Por tales razones, se declara sin lugar el recurso de apelación, interpuesto por el abogado N.B., en su condición de Fiscal Auxiliar Décimo y encargado de la Fiscalía Tercera del Ministerio Público del Segundo Circuito, contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia Penal en función de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, extensión Acarigua, en la que calificó la detención en flagrancia del ciudadano J.C.M.T., por la presunta comisión del delito de COMERCIO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, EN GRADO DE COMPLICIDAD NO NECESARIA, previsto y sancionado en el articulo 34 Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en relación con el numeral 3° del artículo 84 del Código Penal, y, le impuso Medida Cautelar Sustitutiva, de conformidad con los numerales 3° y 4° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, consistentes en: a) la presentación cada 15 días, por ante la Oficina de Alguacilazgo; y b) Prohibición de salida del País. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Por las consideraciones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: Declara admisible el Recurso de Apelación, con efecto suspensivo, interpuesto por el Abogado N.B., en su condición de Fiscal Auxiliar Décimo y encargado de la Fiscalía Tercera del Ministerio Público del Segundo Circuito, contra la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia Penal en función de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, extensión Acarigua, en la que calificó la detención en flagrancia del ciudadano J.C.M.T., por la presunta comisión del delito de COMERCIO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, EN GRADO DE COMPLICIDAD NO NECESARIA, previsto y sancionado en el articulo 34 Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en relación con el numeral 3° del artículo 84 del Código Penal; y, le impuso Medida Cautelar Sustitutiva, de conformidad con los numerales 3° y 4° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, consistentes en: a) la presentación cada 15 días, por ante la Oficina de Alguacilazgo; y b) Prohibición de salida del País. SEGUNDO: Se declara SIN LUGAR, el recurso de apelación, y, se ratifica la decisión apelada, bajo las condiciones impuestas por el a quo en su oportunidad. TERCERO: Se ordena REMITIR inmediatamente la presente causa al Tribunal de Control Nº 01, Extensión Acarigua, para que proceda a librar la correspondiente Boleta de Libertad, previa la firma del acta correspondiente-

Publíquese, regístrese, déjese copia y remítase inmediatamente las presentes actuaciones al Tribunal de procedencia.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare, a los diez (10) días del mes de octubre del año dos mil dieciséis (2016) Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.-

El Juez de Apelación (Presidente),

J.A.R.

(Ponente)

El Juez de Apelación, La Jueza de Apelación

R.Á.G.G.S.R.G.S.

El Secretario,

R.C.

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-

El Secretario.-

Exp. Nº 7135-16

Jar.