Decisión nº S-N de Corte de Apelaciones de Falcon, de 7 de Noviembre de 2007

Fecha de Resolución 7 de Noviembre de 2007
EmisorCorte de Apelaciones
PonenteGlenda Oviedo
ProcedimientoParcialmente Con Lugar Recurso De Apelacion

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

S.A. deC., 7 de noviembre de 2007

197º y 148º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-R-2007-000160

ASUNTO : IP01-R-2007-000160

JUEZA PONENTE: G.Z.O.R.

Ingresaron a esta Corte de Apelaciones las presentes actuaciones, procedentes del Juzgado Tercero de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal, Extensión Punto Fijo, presidido por la Abogada R.C., a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Abogado JOSÉ GRATEROL NAVARRO, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 9.517.859, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 69.011, domiciliado en la calle Libertad Nº 59 de la ciudad de S.A. deC., Municipio Miranda de este estado, en su carácter de Defensor Privado del ciudadano A.J.P. ARCILA, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 16.437.719, obrero, domiciliado en la calle Progreso, entre calles Independencia y Bolivia, casa Nº 191, al lado de Calzados Ronelly, Punto Fijo, estado Falcón, contra el auto dictado en fecha 26 de septiembre de 2007 por el referido Juzgado, mediante el cual decretó la privación judicial preventiva de libertad contra el mismo, por la presunta comisión del delito de Homicidio Intencional Frustrado y aprovechamiento de cosas provenientes de delito, en perjuicio del ciudadano W.J.M.M., conforme a lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

El cuaderno separado contentivo del recurso se recibió en esta Corte en fecha 22 de Octubre de 2007, dándose cuenta en Sala y designándose Ponente a la Jueza quien, con tal carácter, suscribe la presente decisión.

El 24 de Octubre de 2007 el recurso de apelación fue declarado admisible, acogiéndose esta Sala al lapso establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal para la resolución del fondo de lo planteado. No obstante, motivado a que en esta Corte de Apelaciones no hubo audiencia los días 26, 29, 30 y 31 de Octubre y 1 y 2 de noviembre de 2007, debido a que el Juez Rangel Montes se encontraba asistiendo al Congreso Internacional de Derecho Electoral y Participación Ciudadana en la sede del Tribunal Supremo de Justicia y la Jueza M.M. se encontraba de reposo médico, se procede a decidir el presente recurso de apelación en esta misma fecha, previa las consideraciones siguientes:

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Fundamentó su declaración de impugnación la parte apelante, alegando, como razones del recurso de apelación interpuesto, lo que sigue:

Refirió que en fecha 12 de septiembre de 2007 fue privado de su libertad su defendido, siendo publicado el auto motivado por el Tribual el 26 de septiembre de 2007, para lo cual invocó el ordenamiento jurídico y no tomó como fundamento lo dispuesto en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la presunción de inocencia, basándose en lo establecido en el artículo 243 eiusdem, relativo a la excepcionalidad de las medidas que restrinjan la libertad del imputado y su interpretación restrictiva,

Siendo excepcional a lo consagrado en dicha norma, lo estipulado en el artículo 250 del mismo Código.

Señaló que la Jueza de Control debió verificar la presunta participación de su defendido en la comisión del hecho punible, considerando además la norma que más le favoreciera.

Explicó, que al establecer la Jueza de Control su consideración del peligro de fuga y de obstaculización por parte de su defendido, decreta la privación judicial preventiva de libertad ¿Cómo se puede demostrar y determinar si un imputado obstaculiza una investigación? Una de las características esenciales de ésta es la resistencia a la autoridad, emitir dirección falsa, dar datos personales falsos u otro elemento que determine la actitud fraudulenta del referido imputado y, como se evidencia, su defendido, desde el momento mismo en que fue aprehendido por los funcionarios de la Guardia Nacional, no asumió ninguna de estas actitudes ni demostró hostilidad en el momento de su arresto.

En lo que respecta al peligro de fuga, alegó la Defensa, ¿Cómo se determinaría desde el punto de vista legal? La intención del imputado de fugarse, psicológicamente hablando ¿Cómo se asegura la determinación del imputado en fugarse? Estando su domicilio procesal fuera de la jurisdicción del Tribunal que le decretara la privativa de libertad o que exista alguna acción demostrativa de su defendido en fugarse.

Señaló, que era evidente que el domicilio procesal de su defendido está dentro de la jurisdicción del tribunal que decretó la privativa de libertad, como se evidencia del acta de audiencia de presentación, cuando el Tribunal preguntó sus datos personales y dirección exacta donde vive, siendo evidente que la decisión recurrida sólo estimó el contenido del articulado, desestimando lo contenido en actas.

Indicó que el Tribunal de Control, en las consideraciones para decidir, da relevancia a lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y que las medidas cautelares sustitutivas de la detención judicial previstas en el artículo 256 eiusdem son insuficientes para garantizar que el proceso se hará en presencia del justiciable, por lo que, si bien es cierto, no necesariamente para garantizar las resultas de un proceso tiene que decretarse la privación judicial preventiva de libertad existiendo otras medidas menos gravosas como es un arresto domiciliario con o sin apostamiento policial que, en definitiva, también son privativas de libertad, conforme a reiteradas jurisprudencias del Tribunal Supremo de Justicia.

Refirió, que la Juez de Control hizo hincapié que la privación judicial preventiva de libertad de su defendido es la única medida que garantiza el proceso, estableciendo la verdad de los hechos por las vías jurídicas, siendo esto impretermitible desde el punto de vista legal, porque no se puede hablar del inicio de una investigación de la verdad de los hechos, lo contrario, para poder determinar éstos y la presunta participación real de un imputado, es necesario y requisito sine qua non la práctica de diligencias como peritajes, planimetría, balística, testimoniales, etc, lo cual determinará el grado de participación o no de su defendido en los delitos que se le imputan.

Argumenta, que si bien la Juzgadora realizó una exhaustiva y detallada lectura donde se evidencian unas testimoniales, documentales y otros elementos y actuaciones que, conjugados entre sí, el objetivo y norte es configurar la presunta participación o autoría de su defendido en los hechos que se le imputan, pero omitiendo unas actas que son fuentes vinculantes para determinar la presunta perpetración de los hechos que se le imputan a su defendido, como es el caso del acta policial donde la Guardia Nacional, Destacamento Nº 44 pone a disposición del Comandante de la Zona Policial Nº 2 de las Fuerzas Armadas Policiales de este estado a su defendido, NO ESTÁ FIRMADA NI SELLADA por el Comandante A.J.M.V. y con dicha acta aparece una firma que no concuerda con las posteriores, como lo es, en el folio 11 y 12, siendo que es evidente que no es la firma del Comandante antes mencionado, motivo por el cual impugna dicha acta, solicitando la nulidad absoluta de la misma, ya que se estaría violando el debido proceso, conforme a lo previsto en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 49 de la Carta Magna

Alegó el Defensor recurrente que la Jueza de Control insistió en que la privación judicial preventiva de libertad de su defendido se fundó en el peligro de fuga, dada la magnitud del daño causado y la pena que podría llegar a imponerse en el caso de que sea declarado culpable, a lo cual opone el Defensor que para garantizar las resultas de un proceso no es necesario decretar una privativa de libertad, mucho menos alegando que es por la magnitud del daño causado porque para poder demostrarlos es necesario la práctica de una serie de diligencias de algunos actos por parte de los órganos de investigación y aún estando en la fase preparatoria no podemos determinar si en verdad su protegido judicial participó o no en la comisión presunta del delito.

Insiste el Defensor en señalar que la Juzgadora, en cuanto al peligro de obstaculización, consideró que su defendido podría obstaculizar la búsqueda de la verdad, influyendo sobre la víctima y los testigos, por lo cual se pregunta ¿Cómo puede influir su representado sobre los testigos u obstaculizar la búsqueda de la verdad?; no existe razón alguna por la cual la Juzgadora demuestre, con pruebas fehacientes, que su protegido judicial pueda obstaculizar la búsqueda de la verdad e influir sobre los testigos o la víctima, sino que de mero hecho es que fundamenta su decisión.

Por último, manifestó que el delito imputado por el Ministerio Público en su solicitud de presentación no se encuentra ajustado a derecho y la Juzgadora lo admitió y basó su privativa de libertad en la pena del delito de Homicidio en grado de frustración y aprovechamiento de cosas provenientes de delito, porque si bien en el delito de homicidio frustrado se caracteriza por ser la víctima objeto pasivo de lesiones que revisten el carácter de grave por ser afectado un órgano vital de su humanidad por una acción de un tercero y si se toma en cuenta lo establecido por el Médico Forense en el reconocimiento practicado al ciudadano W.J.M. MARQUINA, se evidencia que no fueron heridas de gravedad y que su estado general es satisfactorio, ya que si la acción y la intención desplegada por su defendido hubiese sido matarlo, hubiese apuntado un órgano vital de la humanidad del mencionado ciudadano, lo que demuestra que las lesiones son leves , motivo por el cual solicita en este acto el cambio de calificación jurídica de homicidio intencional a lesiones leves.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

El caso de autos ha sido planteado ante esta Corte de Apelaciones por el Abogado Defensor del ciudadano A.J.P. ÁVILA, a quien el Ministerio Público imputa la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL FRUSTRADO, tipificado en el artículo 405 del Código Penal vigente en concordancia con el artículo 80.2 eiusdem, APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DE DELITO, tipificado en el artículo 470 eiusdem, según se extrae del acta levantada en la audiencia de presentación y del auto recurrido, por considerar que el auto que acordó privarlo judicialmente de su libertad le causó agravio, y dado a que el recurso de apelación es extenso en su planteamiento, se procederá a decidir cada alegato en los términos siguientes:

 En cuanto a que la decisión no parte de otras normas contempladas en la norma adjetiva penal que favorezcan a su defendido, como la atinente a la presunción de inocencia, consagrada en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal.

Advierte esta Corte de Apelaciones que, ciertamente, dicha norma regula una de las garantías que rigen el proceso, como es la garantía de presunción de inocencia, conforme a la cual a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme.

Sin embargo, esta garantía cede ante la necesidad de asegurar al imputado para los actos del proceso, mediante la imposición de medidas cautelares que, en el extremo de los casos y ante circunstancias excepcionales legalmente establecidas, pueden privarlo del derecho constitucional a la libertad, por lo cual se afirma que esta garantía está íntimamente vinculada con el principio de proporcionalidad, según el cual, no se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable.

Estas circunstancias han de ser evaluadas por el Juzgador al momento de pronunciarse sobre el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad del imputado. Cabe advertir, además, que la necesidad de aseguramiento del imputado surge cuando existan fundados elementos de convicción en su contra de la comisión de un hecho punible, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal que, tal como lo ha sostenido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia: “Estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.

En el caso de autos, verificó esta Alzada que el Tribunal Tercero de Control declaró la procedencia de la medida de coerción solicitada por el Ministerio Público contra el imputado, al encontrar llenos los tres extremos requeridos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y concluir que los funcionarios de la Guardia Nacional actuaron en virtud de la denuncia verbal presentada por la progenitora de la víctima, quien denunció que el imputado había llegado a la residencia de su familia disparando al aire y posteriormente, en un forcejeo con la víctima, le propinó un disparo a nivel del tórax, razón por la cual procedieron a realizar un recorrido por el sector ubicando al hoy imputado en una de las calles del centro de la ciudad y en la requisa de rigor que le practicaron, encontraron a la altura de su cintura un arma de fuego, a la cual le fue practicada experticia por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, apareciendo como solicitada. Asimismo, estableció la Juzgadora, que la denunciante, ciudadana G.M., presentó formal denuncia y amplió su declaración ante dicho órgano de investigación policial, coincidiendo en su declaración con lo aportado por la ciudadana Z.M. y con lo expuesto en Sala por la ciudadana WIRLLIANYS MARQUINA, al indicar que el imputado llegó a la casa y disparó, posteriormente habló con el ciudadano W.M. (víctima), recibió una llamada y posteriormente discutió con él y en el forcejeo resultó herido, siendo trasladado al Hospital calles Sierra, lugar donde fue interrogado por los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, indicando el sitio exacto donde ocurrieron los hechos. Estas circunstancias reflejadas en la decisión recurrida, fueron extraídas de la apreciación que efectuó a todos y cada uno de los elementos de convicción que consignó el Ministerio Público, así como del peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, para concluir estimando que el imputado era autor de los hechos imputados en su contra, por lo que nada tiene que censurar este Tribunal Colegiado al Tribunal de la causa, en cuanto a este alegato del recurso.

 Indicó el recurrente que la decisión se basó en el artículo 250 de Código Orgánico Procesal Penal, la cual es la excepción del artículo 243 eiusdem.

Lógicamente, toda decisión que acuerde una medida de coerción personal, bien de privación judicial preventiva de libertad o sustitutiva de ésta, debe fundamentarse en lo dispuesto en el artículo 250 del texto penal adjetivo, amén de que la norma contenida en este artículo es la excepción de la contenida en el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que éste consagra la garantía de ser juzgado en libertad, llamada “estado de libertad”, así:

Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código.

La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso.

Como se precisó anteriormente, existen casos donde es necesario el aseguramiento del imputado, cuando concurran las circunstancias legales que así lo establezcan, contenidas en los artículos 250, 251 y 252 del texto penal adjetivo (las dos últimas para la apreciación del peligro de fuga y de obstaculización), circunstancias que serán determinadas no sólo por la actividad del Ministerio Público y de los órganos de investigaciones penales para fundar la petición de imposición de medida de coerción penal al imputado, en el sentido de traer al Juzgador los suficientes elementos de convicción que hagan presumir que el imputado es el autor o el partícipe en el hecho investigado, sino también en la circunstancia que se presenta, ante el establecimiento por parte del legislador, de una presunción legal del peligro de fuga, cuando el hecho punible por el cual se juzga al encausado tenga establecida una pena privativa de libertad que en su límite superior sea igual o mayor de diez años, releva al Ministerio Público de la acreditación de tal circunstancia.

Por ello, al apreciar esta Alzada que los delitos por los cuales se juzga al imputado A.P. son los de Homicidio intencional en grado de frustración y aprovechamiento de cosas provenientes de delito, cuya pena excede, en el primer caso, de los diez años en su límite superior, aunque aparece con el calificativo de “frustrado” y existir, además, una concurrencia de delitos (por el aprovechamiento de cosas provenientes de delito), hacen presumir el peligro de fuga, circunstancia ésta que fue apreciada por la Juzgadora, cuando estimó:

… observa esta Juzgadora que los delitos que se le han imputado a los (sic) ciudadanos (sic) son delitos graves… delitos que lesionan la vida misma.

Por otra parte y en relación a la pena que establece el tipo delictual de Homicidio intencional en grado de frustración y aprovechamiento de cosas provenientes de delito, ambos delitos prevén penas corporales altas… no cabe duda de la gravedad del hecho criminal imputado al ciudadano…

Por lo que considera esta juzgadora que en el presente asunto esta vigente el peligro de fuga, dada la magnitud del daño causado y la pena que podría llegar a imponerse, en el caso de que los ciudadanos sean condenados culpables…

Todo lo cual justifica el decreto de imposición al imputado de la medida de coerción personal acordada. Sin embargo, denuncia el recurrente que el Tribunal así como debió demostrar la participación de su defendido en la comisión del hecho punible, también debió tomar en cuenta la norma que lo favorezca, sin indicar a esta Alzada cuál es la norma que lo favorece y que dejó de aplicar el Tribunal de Control. No obstante, verificó esta Alzada que en el presente caso, existe una pluralidad de elementos de convicción que obran en contra del imputado, aportados por el Ministerio Público para sustentar su solicitud de decreto de la medida, como fueron los siguientes:

• … acta D44-1RA.CIA.-SIP-090, suscrita por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional en la que asientan que la ciudadana GLADYS COROMOTO M.D., manifestó que un sujeto le había efectuado un disparo con un arma de fuego a su hijo, asimismo, manifestó que el sujeto que había hecho el disparo vestía con un mono azul y andaba sin franela, e igualmente era moreno de mediana estatura, y cara gruesa y es gordo, por lo que procedimos a activar el plan de búsqueda y realizar patrullaje de seguridad por el casco central de Punto Fijo, específicamente donde reside la denunciante y siendo aproximadamente las 08:00 horas de la noche, luego de varios patrullajes, observaron en la calle peninsular con bolívar de Punto Fijo, un individuo en actitud sospechosa y con las mismas características aportadas por la denunciante, el mismo al observar la presencia de la Guardia Nacional, se puso nervioso por lo que le dieron la voz de alto y de seguidas le efectuaron una revisión personal, encontrándole a la altura de la cintura, por dentro del mono que vestía, un arma de fuego con las siguientes características: Arma de Fuego tipo revolver, marca S.W., calibre 38 mm, cañón corto, serial Nro. R 273803, cacha de madera de color marrón, con un cartucho del mismo calibre sin percutir y cuatro percutidos, por lo que le solicitaron el porte, manifestando que no tenerlo, por lo que lo trasladaron hasta el Punto de Control de la Guardia Nacional, ubicado en la calle Girardot con Bolívar, lugar donde la ciudadana denunciante lo reconoció como el sujeto que le había efectuado el disparo a su hijo, por lo que lo identificaron como A.J.P. ARCILA, y quien fue puesto a la orden de la fiscalía Sexta del Ministerio Público.

• … denuncia suscrita por la ciudadana G.M., por ante el Destacamento 44 de la Guardia Nacional, en fecha 09-09-2007, donde manifestó: “que siendo las 19:30 horas de la noche, llego el Sr. A.J.P. tomado, haciendo unos disparos al aire, sin tomar en cuanta que había niños en el lugar, luego se puso a discutir con mi hermana diciendo que cuando iba a abandonar la habitación, que la necesitaba, también gritaba que él es un matón a sueldo y amenazo a mi hijo colocándole la pistola en la cabeza, desviándola con la mano, activo la pistola y le dio un tiro en el abdomen, igualmente empezó a disparar en un pool que hay en la casa, tuve que correr para la esquina, y mi hija que estaba afuera le pidió auxilio a una patrulla de la Guardia Nacional, y cuando venia el ciudadano en cuestión les dijo que ese era el que le había dado un disparo a su hermano, luego la Guardia Nacional lo detuvo y lo revisaron, después lo montaron en la patrulla y lo llevaron al puesto que esta en el centro de Punto Fijo…”. Denuncia esta que fue ratificada por el CICPC de esta ciudad, por la referida ciudadana, manifestando que el ciudadano Andri llego echando tiros y empezó a hablar con su hijo y luego de atender una llamada telefónica apunto a su hijo en la cabeza y vociferaba que lo iba a matar y cuando forcejearon este ciudadano le dio un tiro en el tórax.

• … Acta de investigación Criminal, de fecha 11-09-2007, suscrita por funcionarios adscritos al CICPC, donde dejan constancia que se trasladaron hasta el Hospital R.C.S., a fin de verificar si se encontraba hospitalizado el ciudadano W.J.M., donde el medico de guardia informó que efectivamente el ciudadano A.J.P. ARCILA se encontraba en el área de Hospitalización, en la cama 14-B; una vez en dicha área se entrevistaron con el referido ciudadano, quien informo que el hecho había ocurrido en la misma dirección de habitación.

• … Acta de Inspección Técnica N° 2552, de fecha 11 de Septiembre de 2007, elaborada por los funcionarios adscritos al CICPC, donde dejan constancia de inspección realizada en el lugar donde sucedieron los hechos, el cual se trata de un sitio de suceso cerrado, de iluminación natural y temperatura ambiental calida, correspondiente a una vivienda, utilizada como residencia.

• Acta de entrevista suscrita por la ciudadana M.Z., quien expuso que se encontraba en la casa y llegó A.P. con un revólver echando tiros en el patio de la casa, y de pronto recibió una llamada y estaba hablando también con su sobrino y de pronto vio cuando W.M. su sobrino estaba forcejeando con A.P. y sonó un tiro y el sobrino le dice que le había dado y salio corriendo y Andry empezó a disparar para todas partes y llevaron al sobrino al Hospital calles Sierra, y una de sus sobrinas llamo a la Guardia Nacional y vinieron y detuvieron a Andry.

• Actas de Reconocimiento Legal No. 1539 suscrita por la Dra. E.R., Medico Forense adscrita al CICPC, quien valoro al Ciudadano W.J.M.M., e informó que al mismo se le diagnostico (sic) herida de 1 cm. de diámetro aproximadamente, a nivel del 5° espacio intercostal con línea clavicular externa que corresponde presumiblemente a orificio de entrada de proyectil de arma de fuego sin orificio de salida, estado general satisfactorio con un tiempo de curación de 30 días salvo complicaciones y con Privación de sus ocupaciones habituales. Lesiones de carácter grave.

• Corre inserto Acta de Inspección No. 421, elaborada por los funcionarios del CIPCP, a través de la cual peritaron el arma de fuego incautada al imputado, siendo esta Arma de Fuego tipo revolver (sic), marca S.W., calibre 38 Special, cañón corto, serial 38468 y serial de cacha R273803, cacha de madera de color marrón, en buen estado de uso y conservación. Así mismo peritaron un cartucho del mismo calibre del arma en su estado original y cuatro piezas metálicas, conocidas como conchas, calibre .38, marca cavin (sic), todas percutidas. Informan los expertos así mismo que la referida arma aparece solicitada por el delito de Hurto, Expediente D-596.983, sub delegación Chacao, de fecha 14/8/92…

Como se observa, esos elementos de convicción calaron en el A quo y le hicieron estimar que el imputado es autor de los hechos punibles que se le imputan, no observando esta Alzada omisiones por parte del A quo, en la aplicación de normas que pudieran o no favorecer al imputado, las cuales, se insiste, obvió el recurrente en señalarlas a este Tribunal Colegiado, para poder indagar sobre lo denunciado, todo lo cual conlleva a declarar sin lugar este motivo del recurso.

 Por otra parte, refirió que al establecer el peligro de fuga y de obstaculización la Juzgadora, por parte de su defendido y decretar la privación judicial preventiva de libertad, se pregunta el recurrente ¿Cómo se puede demostrar y determinar si un imputado obstaculiza una investigación, si una de las características esenciales de ésta es la resistencia a la autoridad, emitir dirección falsa, dar datos personales falsos u otro elemento que determine la actitud fraudulenta del referido imputado y, como se evidencia, su defendido, desde el momento mismo en que fue aprehendido por los funcionarios de la Guardia Nacional, no asumió ninguna de estas actitudes ni demostró hostilidad en el momento de su arresto?

En lo atinente a este punto del recurso, advierte esta Alzada que los lineamientos para la determinación del peligro de fuga o de obstaculización por parte del Juez, aparecen consagrados en las normas contenidas en los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales se circunscriben a lo siguiente:

Artículo 251. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

  1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;

  2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;

  3. La magnitud del daño causado;

  4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal;

  5. La conducta predelictual del imputado.

    Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.

    En este supuesto, el Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 250, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición Fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación.

    Parágrafo Segundo: La falsedad, la falta de información o de actualización del domicilio del imputado constituirán presunción de fuga, y motivarán la revocatoria, de oficio a petición de parte, de la medida cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al imputado.

    Art. 252. Peligro de obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado:

  6. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción;

  7. Influirá para que coimputados, testigos, víctimas, o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

    Cabe señalar que, para la estimación de estas circunstancias del peligro de fuga y de obstaculización, basta que se verifique una sola de ellas para que el Juez encuentre satisfecho el cumplimiento de este tercer requisito del artículo 250 del texto penal adjetivo.

    Observa esta Alzada por una parte, que esa grave sospecha de que el imputado obstaculizará la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia deberá tener sustento en la decisión, no en afirmaciones o suposiciones genéricas, sino en circunstancias concretas que así lo hagan presumir, las cuales deberán fundamentarse en la decisión que las estime.

    Desde esta perspectiva, evidencia esta Sala que la Juzgadora consideró que en el presente caso se encontraba tal peligro de obstaculización, en las razones que siguen:

    … En cuanto a la obstaculización en la búsqueda de la verdad, considera quien aquí decide es igualmente presumible que el imputado podría obstaculizar la búsqueda de la verdad, influyendo sobre la victima y los testigos del hechos, de allí pues que se refuerza más la necesidad de asegurar el proceso judicial con la medida de privación de libertad. En consecuencia este Tribunal declara sin lugar la solicitud planteada por la defensa de que se le imponga a su defendido una Medida Cautelar Sustitutiva de la Libertad, y así se decide.-

    De la transcripción que precede observa esta Alzada una motivación ayuna de razones por las cuales se estimó el peligro de obstaculización por parte del imputado, ya que no justificó la Jueza en qué se sustenta su presunción de que el imputado pudiera incurrir en tal proceder, haciendo un planteamiento genérico y vago respecto de esta circunstancia, lo que materializa una vulneración de la garantía de una motivación suficiente de la decisión, con transgresión absoluta del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, cuya sanción sería la nulidad de esta parte del pronunciamiento, sin trascendencia en el dispositivo del fallo cuestionado, por apreciar esta Alzada el fin utilitario de las nulidades, que no es otro que la subsanación o corrección de actos defectuosos, o su fulminación por la declaratoria de nulidad absoluta con efectos repositorios del proceso.

    No obstante, por cuanto se observa que apreció el Tribunal de Control también el peligro de fuga, conforme se estableció anteriormente, el cual sí razonó suficientemente en la decisión, amén de existir una presunción legal contenida en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, todo lo cual concurre, alternativamente, con el peligro de obstaculización, es decir, se insiste, basta que exista uno de ellos para que se dé por cumplido el extremo exigido en el numeral 3º del artículo 250 eiusdem, con los suficientes elementos de convicción estimados y con la existencia de los dos hechos punibles acreditados por el Ministerio Público, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, hacen que esta Alzada declare la nulidad absoluta del punto de la decisión que estableció el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad y la realización de la justicia. Así se decide.

    También, en lo que respecta al peligro de fuga, se preguntó la Defensa, ¿Cómo se determinaría desde el punto de vista legal la intención del imputado de fugarse, psicológicamente hablando? ¿Cómo se asegura la determinación del imputado en fugarse? ¿Estando su domicilio procesal fuera de la jurisdicción del Tribunal que le decretara la privativa de libertad o que exista alguna acción demostrativa de su defendido en fugarse, refiriendo que era evidente que el domicilio procesal de su defendido está dentro de la jurisdicción del tribunal que decretó la privativa de libertad, como se evidencia del acta de audiencia de presentación, cuando el Tribunal preguntó sus datos personales y dirección exacta donde vive, siendo evidente que la decisión recurrida sólo estimó el contenido del articulado, desestimando lo contenido en actas.

    Estas interrogantes de la defensa aparecen deslindadas por el legislador en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando le establece al Juez las circunstancias a apreciar para la determinación del peligro de fuga, entre las cuales se encuentran: el arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; la pena que podría llegarse a imponer en el caso; la magnitud del daño causado; el comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal; la conducta predelictual del imputado, a todo lo cual habría que sumarle la presunción legal del peligro de fuga prevista en el parágrafo primero del mencionado artículo, cuando la pena sea igual o mayor en su límite máximo a los diez años de prisión o de presidido.

    En el presente caso, como se indicó anteriormente, la Juzgadora encontró acreditado el peligro de fuga, porque los hechos punibles que se le imputan al ciudadano A.P. son delitos graves, que lesionan la vida misma, la pena que establece el tipo delictual de Homicidio intencional en grado de frustración y aprovechamiento de cosas provenientes de delito, ambos delitos prevén penas corporales altas, la gravedad del hecho criminal imputado, dada la magnitud del daño causado y la pena que podría llegar a imponerse.

    Ahora bien, que ¿cómo se determina desde el punto de vista psicológico el peligro de fuga en el imputado? Es cuestión difícil de establecer, porque una intención o pensamiento no tiene consecuencias jurídicas hasta que trascienda al exterior, por eso el legislador establece esa serie de hipótesis o supuestos a ser evaluados por el Juez para la determinación no sólo del peligro de fuga sino también el de obstaculización, no encontrando esta Alzada omisión de pronunciamiento en cuanto al por qué se consideró acreditado el peligro de fuga por parte del Juzgado Tercero de Control, máxime si se tiene en consideración el postulado legal consagrado en el artículo 253 del mencionado Código, conforme al cual: “Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, y el imputado haya tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea, sólo procederán medidas cautelares sustitutivas”, lo que, por argumento al contrario y aplicando doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1344 del 27/06/2005, significa que, “… por la comisión de los delitos que merezcan penas en su límite máximo superiores a los tres años no procede ningún tipo de medidas cautelares sustitutivas en particular si existe la presunción de fuga de conformidad con lo establecido en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal…”, motivo por el cual se declara sin lugar este motivo del recurso. Así se decide.

     Por otra parte, alegó el defensor que la Juzgadora dio relevancia a lo dispuesto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por estimar que las medidas cautelares sustitutivas de la detención judicial previstas en el artículo 256 eiusdem son insuficientes para garantizar que el proceso se hará en presencia del justiciable, no considerando la posibilidad de otorgar una medida menos gravosa, como un arresto domicilio con o sin apostamiento policial.

    En cuanto a este argumento, debe señalar esta Corte de Apelaciones que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha sido reiterativa en su doctrina, relativa a que las medidas de coerción personal proceden de manera excepcional y que requieren, para su decreto, de la ponderación y prudencia del Juez y para que procedan, tanto la medida de privación judicial preventiva de libertad como las sustitutivas de ésta, se requiere la concurrencia de los tres requisitos establecidos en el artículo 250 del texto penal adjetivo y su aplicación y control se encuentran reservados exclusivamente a los jueces, por lo que no puede censurar esta Corte de Apelaciones el criterio asumido por la Jueza de Control, dentro del margen de apreciación que le otorga la ley, cuando dispuso imponer al investigado la medida de privación judicial preventiva de libertad.

    Como se ha establecido reiterativamente en el texto de este fallo, la Juzgadora consideró llenos los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, imponiendo la medida privativa de libertad, apreciando además esta Corte de Apelaciones, de las copias certificadas de las actas del asunto principal agregadas al presente recurso, que el imputado llegó aproximadamente a las siete y treinta horas de la noche a la residencia de la víctima, haciendo un disparo hacia el patio, colocándole la pistola en la cabeza al ciudadano W.J.M.M. y le dijo que lo mataría, dándole un tiro en el tórax, según se extrae del acta de entrevista rendida por la ciudadana GLADYS COROMOTO M.D., quien agregó que el imputado presuntamente: “… apuntó a los niños que estaban en la residencia, diciendo que era sicario, apuntando, además, a la declarante; asimismo, el informe médico legal practicado a la víctima por la Médico Forense E.R., estableció: “… Traumatismo toráxico penetrante complicado con hemoneumotórax derecho…. Herida circular de 1 cm., aproximadamente de diámetro en hemotórax derecho a nivel de espacio intercostal, con línea clavicular externa que corresponde presumiblemente a orificio de entrada de proyectil único de arma de fuego, sin orificio de salida… Erupciones puntiforme (Raz cutáneo) en fase costrosa en cara anterior de todo el antebrazo derecho… carácter grave…”, todo lo cual evidencia la magnitud del daño causado y la necesidad del aseguramiento del imputado por el proceder observado, circunstancias éstas que obligan a esta Alzada a declarar sin lugar este motivo del recurso. Así se decide.

     Conforme al artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal impugnó el Defensor, ante esta Corte de Apelaciones, el Acta Policial donde el Comandante de la Guardia Nacional pone al imputado a disposición del Comandante de la Zona Policial Nº 2 de las Fuerzas Armadas Policiales de este estado, por NO ESTAR FIRMADA NI SELLADA por el Comandante A.J.M.V., toda vez que dicha acta aparece con una firma que no concuerda con las posteriores y si bien la Juzgadora realizó una exhaustiva y detallada lectura donde se evidencian unas testimoniales, documentales y otros elementos y actuaciones que, conjugados entre sí, configuraron la presunta participación o autoría de su defendido en los hechos que se le imputan, ya que se estaría violando el debido proceso, conforme a lo previsto en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 49 de la Carta Magna

    En cuanto a este motivo del recurso, advierte esta Corte de Apelaciones, por un lado, que ante esta Alzada no pueden interponerse solicitudes autónomas de nulidades absolutas de actos procesales, toda vez que ello debe realizarse ante el Tribunal de la causa y, por el otro, que la posible irregularidad que pueda aparecer con relación a la firma o no del Comandante de la Guardia Nacional en el acta donde se pone a disposición del Comandante de la Zona Policial Nº 2 de las Fuerzas Armadas Policiales de este estado al imputado de autos, no es motivo o causal de nulidad absoluta, sino de una nulidad relativa que puede corregirse o subsanarse, a tenor de lo establecido en el artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal.

    En efecto, ha establecido esta Alzada que las nulidades fueron concebidas en el Código Orgánico Procesal Penal para impugnar actos procesales y pruebas, no como un mecanismo de impugnación de decisiones judiciales, al no estar regulados dentro del Capítulo relativo a los recursos. En tal sentido, no puede presentarse la nulidad de manera vertical ante el A quem, sino plantearse de manera horizontal ante el Tribunal de la causa, ya que las nulidades comprendidas en los artículos 190 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal se refieren a nulidades de actos y de pruebas.

    Destaca esta Corte de Apelaciones que las decisiones judiciales, si bien son actos procesales decisorios, son únicamente recurribles por la vía de los recursos de revocación, de apelación o de casación y la revisión contra la cosa juzgada (Principio de Impugnabilidad objetiva). En consecuencia, la nulidad puede ser la consecuencia de la declaratoria con lugar de un recurso contra una decisión y no un recurso propiamente tal.

    Sostiene esta Alzada tal criterio, en virtud de la decisión proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 16/06/2005, Expediente N° 04-3103 donde estableció:

    … la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para que ésta constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso –artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio.

    Mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó. Revisar, de por sí, presupone una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquel que dictó la decisión. Al ser una sentencia, interlocutoria o definitiva, un acto que produce los más importantes efectos jurídicos, debe ser controlada o revisada a través de un mecanismo de control real sobre el fallo –la actividad recursiva-.

    La actividad recursiva en el contexto del nuevo proceso penal es limitada, ya que no todas las decisiones pueden ser sometidas al control de la doble instancia y, si bien, el recurso de apelación y el de casación pertenecen a dicha actividad; no obstante, es innegable que estos dos medios de impugnación generan actos procesales que tienen incidencia importante en el proceso, ya que por efecto de su ejercicio podría declararse la nulidad del juicio o de la decisión defectuosa y ello comporta que se realice de nuevo la actividad anulada.

    De lo apuntado precedentemente, observa la Sala que, en el caso de autos, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara actuó fuera de su competencia funcional, ya que dio curso a una pretensión –el mal llamado recurso de nulidad interpuesto por el Ministerio Público- y a un trámite procesal inexistente. Ciertamente, la referida Corte de Apelaciones, sin ser el juzgado de la causa, entró a resolver la nulidad solicitada con base en el procedimiento establecido en el texto adjetivo penal respecto del recurso de apelación, el cual no fue nunca interpuesto.

    Tal proceder de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial penal del Estado Lara violó la garantía del debido proceso….

    Conforme a esta sentencia y a las motivaciones anteriores, estima esta Corte de Apelaciones que las nulidades no proceden por vía autónoma ante este Tribunal Colegiado, sino que las mismas deben plantearse ante el Tribunal que está conociendo de la causa y por las partes directamente agraviadas por el acto o actos procesales, motivo por el cual se declara sin lugar la solicitud de nulidad absoluta efectuada ante esta Alzada por la Defensa con motivo de la interposición del recurso de apelación. Así se decide.

     Fue pertinaz el recurrente en alegar ante este Tribunal Colegiado que la Jueza de Control insistió en que la privación judicial preventiva de libertad de su defendido se fundó en el peligro de fuga, dada la magnitud del daño causado y la pena que podría llegar a imponerse en el caso de que sea declarado culpable, a lo cual opone el Defensor que para garantizar las resultas de un proceso no es necesario decretar una privativa de libertad, mucho menos alegando que es por la magnitud del daño causado porque para poder demostrarlos es necesario la práctica de una serie de diligencias de algunos actos por parte de los órganos de investigación y aún estando en la fase preparatoria no puede determinarse si en verdad su protegido judicial participó o no en la comisión presunta del delito.

    Sobre la consideración del peligro de fuga ha resuelto anteriormente esta Corte de Apelaciones en los particulares anteriores, en el sentido de que la decisión se ajusta a los requerimientos legales para su estimación en el presente asunto, debiéndose establecer, además, que es precisamente en la fase investigativa del proceso donde podrá la defensa proponer diligencias que desvirtúen la imputación Fiscal y el peligro de fuga por parte de su representado, incluso, hacer uso del recurso de revisión contra la medida, conforme a la facultad que le otorga la ley al imputado en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal.

     Insiste el Defensor en señalar que la Juzgadora, en cuanto al peligro de obstaculización, consideró que su defendido podría obstaculizar la búsqueda de la verdad, influyendo sobre la víctima y los testigos, por lo cual se pregunta ¿Cómo puede influir su representado sobre los testigos u obstaculizar la búsqueda de la verdad?; no existe razón alguna por la cual la Juzgadora demuestre, con pruebas fehacientes, que su protegido judicial pueda obstaculizar la búsqueda de la verdad e influir sobre los testigos o la víctima, sino que de mero hecho es que fundamenta su decisión.

    Sobre este motivo del recurso la Corte de Apelaciones se pronunció anteriormente, declarando la nulidad absoluta de esta parte del pronunciamiento judicial, con base en lo establecido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, sin efectos de reposición del proceso por cuanto quedó vigente la fundamentación del peligro de fuga por parte del A quo, requiriéndose legalmente la materialización de una de estas circunstancias para que quede justificado el ordinal 3º del artículo 250 eiusdem. Así se decide.

     En cuanto al último motivo del recurso, manifestó el defensor que el delito imputado por el Ministerio Público en su solicitud de presentación no se encuentra ajustado a derecho y la Juzgadora lo admitió y basó su privativa de libertad en la pena del delito de Homicidio en grado de frustración y aprovechamiento de cosas provenientes de delito, porque si bien en el delito de homicidio frustrado se caracteriza por ser la víctima objeto pasivo de lesiones que revisten el carácter de grave por ser afectado un órgano vital de su humanidad por una acción de un tercero y si se toma en cuenta lo establecido por el Médico Forense en el reconocimiento practicado al ciudadano W.J.M. MARQUINA, se evidencia que no fueron heridas de gravedad y que su estado general es satisfactorio, ya que si la acción y la intención desplegada por su defendido hubiese sido matarlo, hubiese apuntado un órgano vital de la humanidad del mencionado ciudadano, lo que demuestra que las lesiones son leves, motivo por el cual solicita en este acto el cambio de calificación jurídica de homicidio intencional a lesiones leves.

    En lo atinente este argumento, verificó esta Corte de Apelaciones, como antes se estableció, que el informe médico forense determinó que la lesión sufrida por la víctima por herida causada por arma de fuego fue “grave”, y no leve, como lo alega la defensa. Por otra parte, en cuanto a la calificación que el Ministerio Público dio a los hechos por los cuales presentó al imputado ante el Juez de Control es de carácter provisional, siendo la etapa investigativa la que orientará la calificación jurídica que deba darse a los mismos, pudiendo la defensa proponer la práctica de diligencias dentro de la investigación para desvirtuarla, conforme a la facultad que le otorga el artículo 305 del texto penal adjetivo; debiendo advertirse, además, que aún ante la eventual presentación del acto conclusivo de acusación en contra del representado de la defensa en la oportunidad correspondiente, podrá el Juez de Control darle a los hechos una calificación jurídica distinta y provisional, con base en lo dispuesto en el artículo 330. 2 del Código Orgánico Procesal Penal, porque es en la etapa de juicio que el Juez competente establecerá la calificación jurídica definitiva, conforme a las facultades que le otorga el Código Orgánico Procesal Penal.

    Por todos los razonamientos antes expuestos esta Corte de Apelaciones concluye que lo procedente es declarar Parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por el Defensor Privado del ciudadano A.P., ante la procedencia de la nulidad absoluta del punto de la decisión que declaró el peligro de obstaculización para averiguar la verdad, conforme a lo establecido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, sin efectos de reposición del proceso por resultar inútil, ante la comprobación del peligro de fuga estimado por el Tribunal de Primera Instancia de Control. Así se decide.

    DECISIÓN

    En suma y con fundamento en las razones que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado JOSÉ GRATEROL NAVARRO, Defensor Privado del ciudadano A.J.P. ARCILA contra el auto dictado por el referido Juzgado, mediante el cual decretó la privación judicial preventiva de libertad contra el mismo, por la presunta comisión del delito de Homicidio Intencional Frustrado y aprovechamiento de cosas provenientes de delito, conforme a lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Regístrese, déjese copia, publíquese.

    Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, a los 6 días del mes de Noviembre de 2007. Años: 197° y 148°.

    M.M. DE PEROZO

    JUEZA PRESIDENTE

    G.Z.O.R.

    JUEZA PONENTE RANGEL MONTES CHIRINOS

    JUEZ TITULAR

    MAYSBEL MARTÍNEZ

    SECRETARIA ACCIDENTAL

    En la misma fecha se cumplió con lo ordenado.

    La Secretaria Acc.,

    Resolución Nº IG012007000552

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