Decisión nº IM012014000010 de Corte de Apelaciones de Falcon, de 3 de Junio de 2014

Fecha de Resolución 3 de Junio de 2014
EmisorCorte de Apelaciones
PonenteGlenda Oviedo
ProcedimientoVoto Salvado

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Sección Penal Adolescentes del Estado Falcón

S.A.d.C., 3 de junio de 2014

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-D-2013-000294

ASUNTO : IP01-R-2013-000260

VOTO SALVADO: G.Z.O.R.

A continuación la Jueza que suscribe procede a plasmar las razones y fundamentos del voto salvado presentado al criterio mayoritario en la decisión objeto del recurso, pues verificó esta Juzgadora que la mayoría sentenciadora de la Sala resolvió declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por el Abogado EURO G.C.L., identificado en autos, en su condición de Defensor Privado del adolescente cuya identificación se omite de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, contra la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Control del Sistema Penal de Responsabilidad de Adolescentes con sede en este Circuito Judicial Penal en fecha 07/11/2013, que impuso en audiencia oral de presentación la medida de privación preventiva de libertad a su representado, por la comisión presunta del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, a tenor de lo establecido en el artículo 559 de la Ley orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, atinente a la detención para garantizar la comparecencia del imputado a la audiencia preliminar.

Sin embargo, esta Juzgadora disiente de tal criterio, toda vez que debió advertir esta Sala que tal como lo denunció la Defensa en el recurso, los hechos por los cuales se juzga al adolescente de autos ocurrieron el día 29 de julio del año 2013, mientras que la aprehensión del imputado ocurrió en fecha 31 de Octubre de 2013, esto es, a tres meses de ocurridos los hechos, luego de que una comisión de funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas de la Subdelegación Coro de este estado, dejaran constancia de la diligencia policial practicada respecto a la aprehensión del adolescente cuya identificación se omite de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en el sector La Cañada de Coro, al tener conocimiento sobre la presunta participación de tres adolescentes apodados EL GOCHO, EL NENUCO y EL ABIU, a quienes el día de los hechos los vieron huir del sector, siendo que reflejan en el acta policial que al momento que se desplazaban por la calle principal del mencionado sector del Municipio Miranda del estado Falcón lograron avistar a un ciudadano, quien vestía para el momento una franela de color amarillo y un short de colores negro y blanco, quien al notar la presencia de la comisión optó por tomar una actitud sospechosa y esquiva, manifestándoles que colocara sus manos en un lugar visible, ya que se realizaría una inspección corporal, lográndole colectar dos teléfonos… quedando identificado plenamente como (identificación se omite de conformidad a lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) y le apodan el ABIU y se encuentra mencionado como investigado en la presente averiguación, ya que es mencionado en la entrevista tomada en fecha 30-09-2013 a las 02:15 horas de la tarde al ciudadano A.E.M.C. (un mes antes de la aprehensión), por lo que procedieron los funcionarios a informarle al referido adolescente que quedaría detenido, de igual manera les fueron leídos sus derechos, sin que se desprenda de las actuaciones cómo los funcionarios determinaron que el adolescente era la persona a quien buscaban ni cómo determinaron su apodo o alias.

Del contenido del acta policial antes citada se evidencia que la Comisión Policial procedió a la aprehensión del adolescente de autos sin que estuviera cometiendo delito flagrante y sin orden judicial. Desde esta perspectiva, se estima prudente citar el contenido de la n.C. y legal que regulan la detención de los ciudadanos, así:

Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

  1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.

    Por su parte, el artículo 557 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, consagra el supuesto de aprehensión en flagrancia en los siguientes términos:

    Artículo 557. Detención en Flagrancia.

    El o la adolescente detenido o detenida en flagrancia será conducido o conducida de inmediato ante el o la Fiscal del Ministerio Público quien, dentro de las veinticuatro horas siguientes lo presentará al Juez o Jueza de Control y le expondrá cómo se produjo la aprehensión. El juez o jueza resolverá, en la misma audiencia, si convoca directamente a juicio oral para dentro de los diez días siguientes. El o la fiscal y en su caso, el o la querellante, presentará la acusación directamente en la audiencia de juicio oral y se seguirá, en lo demás, las reglas del procedimiento ordinario.

    En la audiencia de presentación del detenido o detenida en flagrancia el juez o jueza resolverá la medida cautelar de comparecencia a juicio, pudiendo decretar la prisión preventiva, sólo en los casos en que proceda, conforme a los artículos siguientes.

    Conforme a esta norma, el legislador especial no define la aprehensión en delito in fraganti, ni alude a los supuestos bajo los cuales puede producirse la aprehensión del imputado en flagrancia, por lo cual se hace necesario traer la disposición legal contenida en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable supletoriamente al presente asunto conforme a lo dispuesto en el artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual dispone:

    Art. 234. Definición. Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso o sospechosa se vea perseguido o perseguida por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él o ella es el autor o autora.

    En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso o sospechosa, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo o entregándola a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República en relación con la inmunidad de los diputados o diputadas a la Asamblea Nacional y a los consejos legislativos de los estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado o imputada.

    Como se observa, alude el legislador patrio a la inmediatez en la aprehensión del que ejecuta un delito y tal como lo ilustra Cabrera Romero (2006), en la Revista de Derecho Probatorio N° 14, se trata de “una presencialidad inmediata, directa, la cual es necesaria que exista por igual, tanto en la autoridad como en los particulares que entran en conocimiento in situ de los hechos.” (Pág. 10), por lo que se advierte que ningún ciudadano puede ser detenido sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendido in fraganti, siendo pertinente destacar que el legislador patrio ha consagrado también el principio de afirmación de libertad en el texto del artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual:

    Artículo 9º. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.

    Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución

    .

    Del contenido de las citadas disposiciones normativas, se pueden distinguir entonces varios aspectos, todos relevantes en cuanto al referido derecho a la libertad:

  2. - La libertad es la regla. Incluso las personas que sean juzgadas por la comisión de delitos o faltas deben, en principio, serlo en libertad.

  3. - Sólo se permiten arrestos o detenciones si existe orden judicial, salvo que sea la persona sorprendida in franganti.

  4. - En caso de flagrancia, sí se permite detención sin orden judicial, pero sólo temporal, para que en un plazo breve (48 horas) se conduzca a la persona ante la autoridad judicial.

    Así, el artículo 49.2 de la Constitución de la República Bolivariana reza de la siguiente forma:

    Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

    (…)

    2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario

    .

    Esta disposición constitucional se ve desarrollada por el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece lo siguiente:

    Artículo 8º. Presunción de inocencia. Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme

    .

    Ahora bien, constituía una circunstancia relevante en la resolución del presente asunto, el análisis del acta donde los funcionarios policiales asentaron las condiciones de lugar, tiempo y modo en que se produjo la aprehensión del adolescente imputado, toda vez que lo que originó el inicio del proceso principal fue la muerte acaecida en el ciudadano C.M., ocurrida en el Sector La Cañada del Municipio Miranda del estado Falcón en fecha 29 de julio del año 2013, quien fuera presunta víctima de tres personas que luego de intentar robarlo junto a su esposa, le dispararon, quienes se retiraron del lugar corriendo, por lo cual se abrieron las averiguaciones de ley.

    Ahora bien, conforme se evidencia de esa Acta Policial antes descrita, el adolescente imputado fue detenido el 31/10/2013, sin orden judicial y sin que estuviera cometiendo un delito flagrante, ya que no fue sorprendido a poco de haberse cometido el hecho ni en posesión de armas, objetos u otros instrumentos que de alguna manera hicieran presumir que él era el autor o partícipe de los hechos, ni se encontraba perseguido por la víctima, la Autoridad o por el clamor público, llamando poderosamente la atención a esta Jueza integrante de la Sala, cómo es el caso que si el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas tuvo conocimiento de la comisión del hecho punible el día 29 de julio del año 2013 e iniciadas las pesquisas de rigor, al obtener el conocimiento de quienes eran los presuntos autores o partícipes del hecho, según acta de entrevista del 30/10/2013, no lo comunicaran al Ministerio Público a los fines de que fuera solicitada ante el Tribunal de Control una orden judicial de aprehensión, conforme a lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, sino que, por el contrario, proceden a dirigirse hasta el lugar donde posiblemente encontrarían pesquisas tres meses después de ocurridos los hechos, para aprehender al adolescente en franca vulneración del debido proceso, esto es, a lo establecido en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

    Obsérvese que sobre el particular, vale decir, sobre las situaciones o circunstancias que pueden dar lugar a la consideración del delito flagrante, ha dictaminado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia lo que sigue:

    … Observa la Sala que, según la norma anterior, la definición de flagrancia implica, en principio, cuatro (4) momentos o situaciones:

  5. 1. Delito flagrante se considera aquel que se esté cometiendo en ese instante y alguien lo verificó en forma inmediata a través de sus sentidos.

    La perpetración del delito va acompañada de actitudes humanas que permiten reconocer la ocurrencia del mismo, y que crean en las personas la certeza, o la presunción vehemente que se está cometiendo un delito.

    Es esa situación objetiva, la que justifica que pueda ingresarse a una morada, establecimiento comercial en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, sin orden judicial escrito de allanamiento, cuando se trata de impedir su perpetración (artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, publicado en la Gaceta Oficial Nº 3.558 Extraordinario del 14 de noviembre de 2001).

    Ahora bien, existen delitos cuya ejecución se caracterizan por la simulación de situaciones, por lo oculto de las intenciones, por lo subrepticio de la actividad, y en estos casos la situación de flagrancia sólo se conoce mediante indicios que despiertan sospechas en el aprehensor del supuesto delincuente.

    Si la sola sospecha permite aprehender al perseguido, como lo previene el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y considerar la aprehensión de dicho sospechoso como legítima a pesar que no se le vio cometer el delito, con mayor razón la sola sospecha de que se está perpetrando un delito, califica de flagrante a la situación.

    No debe causar confusión el que tal detención resulte errada, ya que no se cometía delito alguno. Ello originará responsabilidades en el aprehensor si causare daños al aprehendido, como producto de una actividad injustificable por quien calificó la flagrancia.

    También es necesario que la Sala apunte, que a pesar que el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal no lo contemple, el aprehensor -como prueba de la flagrancia- podrá requisar las armas e instrumentos con los cuales aparezca que se ha cometido el delito o que fueren conducentes a su esclarecimiento, tal como lo contemplaba el artículo 185 del derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, el cual era una sabia norma, ya que en muchos casos la sóla aprehensión de una persona no basta, si no puede vincularse a ésta con el delito que se dice se estaba cometiendo o acababa de cometerse; o si no puede justificarse la detención de quien se encontraba cerca del lugar de los hechos, si no se presentan las armas, instrumentos u objetos que de alguna manera hicieron presumir con fundamento al aprehensor, que el detenido es el delincuente.

    De acuerdo a la diversidad de los delitos, la sospecha de que se está cometiendo y la necesidad de probar tal hecho, obliga a quien presume la flagrancia a recabar las pruebas que consiga en el lugar de los hechos, o a instar a las autoridades competentes a llevar a los registros e inspecciones contempladas en los artículos 202 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.

  6. Es también delito flagrante aquel que “acaba de cometerse”. En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito “acabe de cometerse”. Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido, debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevó a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguidas se percibió alguna situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó. Sólo a manera de ejemplo, podría pensarse en un caso donde una persona oye un disparo, se asoma por la ventana, y observa a un individuo con el revólver en la mano al lado de un cadáver.

  7. Una tercera situación o momento en que se considerará, según la ley, un delito como flagrante, es cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público. En este sentido, lo que verifica la flagrancia es que acaecido el delito, el sospechoso huya, y tal huída da lugar a una persecución, objetivamente percibida, por parte de la autoridad policial, por la víctima o por el grupo de personas que se encontraban en el lugar de los hechos, o que se unieron a los perseguidores. Tal situación puede implicar una percepción indirecta de lo sucedido por parte de aquél que aprehende al sospechoso, o puede ser el resultado de la percepción directa de los hechos, lo que originó la persecución del sospechoso.

  8. Una última situación o circunstancia para considerar que el delito es flagrante, se produce cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento, que él es el autor. En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito “acabe de cometerse”, como sucede en la situación descrita en el punto 2. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido...

    Como se observa en esta doctrina jurisprudencial del M.T. de la República, son varios los supuestos legales que definen la flagrancia y ninguno de esos cuatro momentos consumativos de la flagrancia se presentaron en el caso que se a.p.l.c.a. esos casos, esto es, del recibo de denuncia por parte de los órganos de investigación penal o al obtener el conocimiento de la comisión del hecho punible y de quiénes son sus autores o partícipes, debe ponerse en conocimiento del Ministerio Público para que proceda a citar al imputado para que, en presencia de un Abogado de su confianza, se efectúe su imputación formal y de considerarse que contra dicho imputado se encuentran presentes los tres extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal que amerite la necesidad del aseguramiento del mismo a los actos del proceso y para garantizar sus fines, solicitar ante el Juez de Control el decreto de la privación judicial preventiva de libertad en su contra, tomando siempre en cuenta el Ministerio Público el contenido del artículo 105 eiusdem, que le impone evitar, en forma especial, el solicitar la privación preventiva de libertad del imputado cuando ella no sea absolutamente necesaria para asegurar las finalidades del proceso, máxime en el procedimiento seguido contra adolescentes, pues la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes consagra a la privación preventiva como última ratio, todo a los fines de que el Tribunal se pronuncie dentro de las 24 horas siguientes a tal solicitud y, de considerarla procedente, librar la correspondiente orden de aprehensión para que sea aprehendido y llevado ante el Tribunal a los fines de ser oído dentro de las 48 horas siguientes.

    Así pues, tal como se evidencia del auto recurrido, la solicitud Fiscal se presentó ante el Tribunal Segundo de Control de la Sección de Adolescentes de este Circuito Judicial Penal, con esas diligencias de investigación (Acta Policial de aprehensión de fecha 31/10/2013, Actas de entrevistas de los ciudadanos P.Q., de fecha 28/10/2013; D.C.Á., de fecha 30/07/2013, de otro ciudadano a quien identifican como ALEXIS, pues los demás datos quedaron a reserva del Ministerio Público, de fecha 30/09/2013; de las ciudadanas M.A.M.C., J.E.C. y D.D.C.H.; Levantamiento Planimétrico del sitio del suceso; Acta de Investigación penal de fecha 29/07/2013, Acta de Inspección de fecha 29/07/2013; Montaje Fotográfico del sitio del suceso; Registros de Cadena de Custodia; Acta de Inspección del 29/07/2013 al cadáver del hoy occiso; Experticia de Reconocimiento Legal de fecha 29/07/2013, entre otras diligencias de investigación (que no hacen más que demostrar que la investigación llevaba tres meses para la fecha en que se produjo la aprehensión ilegal del adolescente), el cual fijó la correspondiente audiencia oral de presentación para oír al imputado y pronunciarse sobre la petición Fiscal de imposición al mismo de la medida de privación judicial preventiva de libertad, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, previsto y sancionado en el artículo 405 del Código Penal, lo cual fue acordado por el Tribunal sin analizar las circunstancias antes verificadas por esta Juzgadora, de todo lo cual no cabe la menor duda que el Tribunal de Control y de garantías impuso la medida cautelar de privación preventiva de libertad contra el adolescente imputado, manteniendo así la aprehensión que habían practicado ilegalmente los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, por cuanto el imputado no se encontraba cometiendo delito in fraganti ni existía en su contra orden de aprehensión alguna librada por un Tribunal competente, únicas excepciones que permitían su aprehensión por parte de los órganos Policiales, todo lo cual debió advertir la mayoría sentenciadora de esta Sala al simplemente constatar el contenido del acta policial de aprehensión, en los términos anteriormente fijados, lo que evidencia una irregularidad en el procedimiento, pues dicha acta daba cuenta de lo realmente acontecido en el caso en cuanto a la forma o manera en que ocurrió la aprehensión del adolescente por parte de los funcionarios aprehensores, lo que en modo alguno justificaba que el Ministerio Público, por órgano de la Fiscalía Décima Segunda del Ministerio Público, presentara en flagrancia al detenido ante el Juez, sino que debían ponderarse los intereses en conflicto, especialmente, en los casos como en el de autos, donde no se materializaba la aprehensión del predicho imputado de manera in fraganti ni en virtud de orden judicial, todo lo cual debió ser analizado por el Juzgador de instancia al momento de resolver sobre la petición Fiscal, pues la investigación así iniciada comportó una vulneración al debido proceso y al derecho a la defensa del justiciable (adolescente) al haberse seguido a su espalda y contra él únicamente con un lapso de 96 horas para intervenir en la investigación, a tenor de lo establecido en el artículo 560 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en concordancia con lo dispuesto en el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable supletoriamente al presente asunto conforme a lo dispuesto en el artículo 537 de la señalada Ley Especial, en tanto y en cuanto podía solicitar en ese lapso la práctica de diligencias de investigación, cuando el Ministerio Público contó con un lapso de más de tres meses.

    En consecuencia, debió verificar la mayoría sentenciadora que la detención efectuada por los organismos policiales al imputado de autos se efectuó en contraposición a lo dispuesto en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que demostraba que en su persona ocurrió una privación ilegítima de libertad, por lo que lo procedente en Derecho era declarar con lugar el recurso de apelación interpuesto por la Defensa del mencionado imputado, revocando la decisión objeto del recurso y ordenando su juzgamiento en libertad.

    Quedan así expuestas las razones por las cuales se disiente del criterio asumido por la mayoría de sentenciadoras de la Sala.

    MORELA F.B.

    JUEZA PRESIDENTE Y PONENTE

    CARMEN NATALIA ZABALETA G.Z.O.R.

    JUEZA PROVISORIA VOTO SALVADO

    JENNY OVIOL RIVERO

    SECRETARIA

    RESOLUCIÓN Nº IM01201400010

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