Decisión de Corte de Apelaciones 6 de Caracas, de 17 de Junio de 2015

Fecha de Resolución17 de Junio de 2015
EmisorCorte de Apelaciones 6
PonenteGloria Pinho
ProcedimientoSin Lugar, El Recurso De Apelación

Caracas, 17 de junio de 2015

205° y 156°

Expediente: Nro-4071-15

Ponente: Dra. G.P.

Corresponde a esta Sala Seis de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, pronunciarse sobre el recurso de apelación incoado el 26 de mayo de 2015 por el abogado DUQUE G.J., Defensor Público Vigésimo Octavo (28°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de Defensor del ciudadano J.C.C.G., en contra de la decisión dictada el 21 de mayo de 2015 por el Juzgado Trigésimo Cuarto (34°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó en contra del antes mencionado ciudadano, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero, 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE MAYOR CUANTÍA previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas. (Folio 16 del cuaderno de incidencia).

El 9 de junio de 2015, el Juzgado Trigésimo Cuarto (34°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en virtud de la referida apelación, acordó la remisión de la incidencia a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a los fines de ser distribuida a la Corte de Apelaciones de este mismo Circuito, correspondiendo a esta Sala el conocimiento de la misma, siendo asignada a la Juez GLORIA PINHO.

El 15 de junio de 2015, se dictó auto y se libró oficio N° 471-2015, dirigido al Tribunal Trigésimo Cuarto (34º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, solicitando el expediente original seguido en contra del ciudadano J.C.C.G., todo ello a fin de resolver el recurso de apelación planteado por la Defensa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 441 en su último aparte del Código Orgánico Procesal Penal.

El 15 de junio de 2015, esta Sala procediendo conforme lo dispone el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal y dentro del tiempo hábil establecido, dictó auto mediante el cual admitió el presente recurso de apelación, por cuanto el mismo fue interpuesto por la persona legitimada para hacerlo, por tratarse de una decisión que no es inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición legal.

El 15 de junio de 2015, se recibe oficio N° 907-15, procedente del Tribunal Trigésimo Cuarto (34º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, remitiendo anexo causa original seguida en contra del ciudadano J.C.C.G..

-I-

FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

El Profesional del Derecho DUQUE G.J., Defensor Público Vigésimo Octavo (28°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de Defensor del ciudadano J.C.C.G., en su escrito de apelación señaló lo siguiente:

“…Omisis…

En el presente caso, nos encontramos con un acta policial que no reunes (sic) los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que mal puede acordarse una medida cautelar y mucho menos la privativa de libertad, habida cuenta que el procedimiento se hizo en contravensión (sic) al artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, sin testigos que avalen al dicho de los funcionarios aprehensores, aunado a esto tampoco existe una experticia química como para determinar que estamos en presencia de alguna sustancia toxicológica prohibida por la ley (sic). Para decretar la privación de libertad, pues de la disposiciones (sic) legales (sic) adjetiva, se entiende que la privativa debe tomarse con el fín (sic) último, pues la regla, es que toda persona debe permanecer en libertad hasta tanto se demuestre lo contrario.

…Omisis…

En consecuencia, por las razones antes expuestas, se llega a la necesaria conclusión, de que (sic) la medida de privación de libertad decretada a mi Representado, fue un pronunciamiento dictado fuera de los presupuestos señalados en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Igualmente estima pertinente esta defensa precisar que la referida decisión, no se encuentra ajustada a derecho, pues la misma carece de la debida motivación donde se desprenda el análisis de los elementos de convicción que le permitieron al Órgano Jurisdiccional estimar razonablemente que mi defendido es el autor responsable del hecho que se investiga.

…Omisis…

CAPITRULO (sic) IV

PETITORIO

Por todos los razonamientos antes expuestos, solicito a los Miembros de la Sala de la Corte de Apelaciones que han de conocer del presente RECURSO DE APELACION DE AUTO, que lo declaren CON LUGAR y en consecuencia le sea acordada la libertad plena al ciudadano antes identificado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con lo dispuesto en el artículo 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, por no encontrarse llenos los extremos del numeral 2 del artículo 236 ejusdem y se revoque la Medida Judicial Preventiva de Libertad del ciudadano J.C.C.G.. Hasta tanto se realice el juicio oral y público donde demuestre su inocencia por lo cual fueron (sic) imputados (sic). (Folios 1 al 7 del cuaderno de incidencia).

-II-

CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

POR PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO

La Profesional del Derecho Y.Y.L.A., Fiscal Auxiliar Interina Centésima Décima Novena (119°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas con Competencia en Materia Contra Las Drogas, en su escrito de contestación al recurso de apelación señaló lo siguiente:

“…Omisis…

  1. - Considera quien aquí suscribe, que el Juzgador A-Quo actuó conforme a derecho, en cuanto al decreto de la Medida Judicial Privativa de Libertad, por cuanto dio cumplimiento con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que discurrió la existencia de los requisitos previstos en el referido artículo, a saber:

En primer término: Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, ya que acogió la precalificación presentada por el Ministerio Público, en la audiencia de presentación, como lo es el delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN, DELITO ESTE PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 149 PRIMER APARTE DE LA LEY ORGÁNICA DE DROGAS, siendo que en este delito la acción penal no está evidentemente prescrita, específicamente prevé la disposición establecida en el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que los delitos de lesa humanidad son imprescriptibles.

En segundo término: “Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible”; ante ello observamos a las actuaciones que cursan en el Acta Policial de fecha 20 de mayo de 2015, siendo aproximadamente las 5:00 horas de la tarde, los FUNCIONARIOS: SUBERO HOWARD, P.P., GRANADO YOAN, PULIDO JESÚS, CARDOZO ERICK, ADCSRITOS A LA COORDINACIÓN DE INVESTIGACIONES E INTELIGENCIA DEL INSTITUTO AUTÓNOMO DE SEGURIDAD CIUDADANA Y TRANSPORTE DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR, encontrándose en labores de Investigación por el sector de la Calle A.d.S.C., Parroquia Sucre, Municipio Libertador, avistan a un ciudadano portando un bolso de color negro terciado, quien al notar la presencia policial tomó una actitud sospechosa e (sic) esquiva, dándole la voz de alto, el mismo haciendo caso al llamado, seguidamente procedieron a realizarle la inspección de su vestimenta y actuando de conformidad con el artículo 191 y 192 del Código Orgánico Procesal Penal, LOGRAN INCAUTAR DENTRO DEL BOLSO DE MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR NEGRO CON LAS INSCRIPCIONES ADDIDAS, UN (1) ENVOLTORIO DE MATERIAL SINTÉTICO CONTENTIVO DE UN TROZO DE UNA SUSTANCIA COMPACTA DE PRESUNTA DROGA DENOMINADA CRACK CON UN PESO DE 69 GRAMOS, UN ENVOLTORIO DE MATERIAL SINTÉTICO ENVUELTO DE CINTA ADHESIVA TRANSPARENTE Y MARRÓN, CONTENTIVA EN SU INTERIOR DE RESTOS Y SEMILLAS VEGETALES DE UNA PRESUNTA DROGA DENOMINADA MARIHUANA, CON UN PESO DE 226 GRAMOS, DOS (2) CÉDULAS DE INDENTIDAD, SE LEE REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CON EL NÚMERO 19.351.350 A NOMBRE DE CÁCERES GAMBOA J.W., FECHA DE NACIMIENTO 28-02-89 (sic), DOS (2) CÉDULAS DE IDENTIDAD, SE LEE REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CON EL NÚMERO 16.232.902 A NOMBRE DE BOHORQUEZ GAMBOA A.E. FECHA DE NACIMIENTO 25-02-84, UNA LICENCIA DE CONDUCIR DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA A NOMBRE DE BOHORQUEZ GAMBOA A.E. FECHA DE NACIMIENTO 25-02-84 (sic), C.I 16.232.902. QUINIENTOS OCHENTA BOLIVARES EN BILLETES DE DIFERENTES DENOMINACIONES DE APARENTE CURSO LEGAL EN EL PAÍS. TRES (3) TELÉFONOS CELULARES DE LAS SIGUIENTES MARCAS: UNO DE ELLOS HUAWEI Y DOS DE ELLOS BLACKBERRY, CADA UNO CON SU RESPECTIVA BATERÍA, TARJETA SIM Y TARJETA DE MEMORIA EXTRAÍBLE, UNA (1) BALANZA DE COLOR NEGRO, SE LEE TANITA 1479V, CINUENTA Y UN (51) BOLSAS PLÁSTICAS PEQUEÑAS TRANSPARENTE CON CIERRE HERMÉTICO, seguidamente le solicitaron su documento de identidad, quedando identificado como: CÁCERES GAMBOA J.C..

…Omisis…

De las circunstancias de modo, lugar y tiempo referidas en el Acta Policial, se observa que existen elementos coherentes y relacionados entre sí, como para considerar que el ciudadano se encuentra incurso en la comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, DELITO PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 149 PRIMER APARTE DE LA LEY ORGÁNICA DE DROGAS, tal aseveración se hace por cuanto constan de las actas procesales que integran la causa llevada en contra del mencionado ciudadano.

…Omisis…

Por último, el tercer supuesto del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal establece: “Una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, se observa de las actuaciones que cursan en el presente expediente que el referido requisito, se verifica, ya que estamos en presencia de ambos supuestos, como lo es el peligro de fuga y el peligro de obstaculización. Para ello el Legislador, ha previsto que tales supuestos deben ser analizados según lo prevé el artículo 236 ordinales (sic) 2 y 3 eiusdem, y visto que el ciudadano CÁCERES GAMBOA J.C., le fue imputado la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION EN MAYOR CUANTÍA, DELITO ESTE PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTÍCULO 149 PRIMER APARTE DE LA LEY ORGÁNICA DE DROGAS, tal y como se dijo en párrafos anteriores.

…Omisis…

PETITORIO

En consecuencia, por todas las razones de hecho y de derecho, que esta Fiscalía Centésima del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, solicita formalmente a la Sala de la Corte de Apelaciones que conozca del presente recurso, que en atención a lo previamente argumentado, sea DECLARADO SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la Defensa del ciudadano CÁCERES GAMBOA J.C., en contra de la decisión dictada por el Tribunal TRIGÉSIMO CUARTO (34°) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES (sic) DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, mediante la cual decretó al referido imputado Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 en sus tres ordinales (sic), así como de los artículos 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal. (Folios 29 al 35 del cuaderno de incidencia).

-III-

DECISION RECURRIDA

El Juzgado Trigésimo Cuarto (34º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, el 21 de mayo de 2015 con ocasión a la audiencia para la presentación del aprehendido, procedió a dictar la resolución judicial fundada en los siguientes términos:

“…Omisis…

SEGUNDO

Se acoge como calificación jurídica provisional la dada a los hechos por el Representante del Ministerio Público, vale decir TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE MAYOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 149 en su primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, ello atendiendo a la cantidad de droga incautada presuntamente en el presente procedimiento. Se advierte a las partes y especialmente al imputado de autos que por tratarse de una calificación provisional, la misma pudiera variar de acuerdo al resultado que arroje la investigación, ello a tenor del contenido de la Sentencia N° 52, de fecha 22.02.2005 (sic), de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que señaló: “… tanto la calificación del Ministerio Público como la que de el Juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del Juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…”. TERCERO: En cuanto a la medida de coerción personal a adoptar en el presente caso; por una parte la Fiscal del Ministerio Público solicita la imposición de la medida excepcional de privación judicial preventiva de libertad a lo cual se opuso la defensa, este Tribunal estima que para la procedencia de cualquier medida de coerción personal se debe verificar que en el caso que nos ocupe, se encuentren llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en el caso sometido al examen de esta Juzgadora, nos encontramos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra prescrita, tal como lo es el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE MAYOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 149 en su primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, fundados elementos de convicción para estimar que el imputado de autos es autor o partícipe de la comisión de dicho hecho punible, constituido los mismos por: 1.- ACTA POLICIAL, de fecha 20-05.2015 (sic), suscrita por los funcionarios Supervisor Jefe SUBERO HOWARD, Oficial Jefe GRANADO YOAN, Oficial Agregado PULIDO JESUS y Oficial CARDOZO ERIK, adscritos a la Coordinación de Investigaciones e Inteligencia del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte del Municipio Bolivariano Libertador (folio 3 vto y 4 del presente expediente). 2.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, número de caso 252-15-F, número de registro: 252-15-F, mediante la cual se incautó un (1) Teléfono Celular Marca Huawei Modelo: U2800-1b, un (1) Teléfono Celular Marca Blackberry Color Negro, un (1) Teléfono Celular Alcatel Blanco con Verde, un (1) Teléfono Celular Marca Blackberry Color Negro se l.O.S.: 68001. 3.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, número de caso 252-15-F, número de registro: 252-15-F, un (1) Bolso material sintético color negro se l.A., Cincuenta y un (51) Bolsas pequeñas de material sintético con cierre hermético, una balanza de color negro. 4.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, número de caso 252-15-F, número de registro: 252-15-F, una (1) cédula de identidad con le número 19.351.350, a nombre de Cáceres Gamboa J.W., una (1) cédula de identidad con el número 16.232.902 a nombre de Bohórquez Gamboa A.E., una (1) Licencia de conducir a nombre de Bohóquez Gamboa A.E., 5.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, número de caso 252-15-F, número de registro: 252-15-F, mediante la cual se incautaron quinientos ochenta bolívares (580) elaborados en papel moneda de aparente curso legal, 6.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, número de caso 252-15-F, número de registro: 252-15-F, mediante la cual se incautó un (1) envoltorio de material sintético contentivo en su interior de trozos de una sustancia compacta de presunta droga conocida como Crack, un (1) envoltorio totalmente cerrado envuelto de cinta adhesiva transparente y marrón contentiva en su interior de semillas y restos vegetales de una presunta Droga conocida como Marihuana. Finalmente requiere el Legislador como último supuesto que exista una presunción razonable, por la apreciación del caso en particular de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, en este sentido tenemos: En el caso de marras a juicio de esta Juzgadora, existe una presunción razonable de peligro de fuga, conforme a los numerales 2, 3 y parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, por la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso, toda vez que el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE MAYOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 149 en su primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio de la Colectividad, tiene una pena que excede de diez (10) años en su límite máximo, por la magnitud del daño causado, toda vez que los delitos de Tráfico son considerados por nuestro M.T. de la República como delitos de lesa humanidad, de grave implicaciones sociales y de gran alarma social ya que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos, toda vez que menoscaba las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad, logrando con ello ocasionar un daño irreparable al ciudadano que la consuma, por cuanto le puede generar una alteración de la actividad mental que produce alucinaciones, al extremo de que pueda adoptar una actitud delictiva, por lo que al verificarse las circunstancias objetivas y subjetivas, relativos a FUMUS B.I. y PERICULUM IN MORA, lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es DECRETAR LA MEDIDA DE COERCIÓN PERSONAL EXCEPCIONAL DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano J.C.C.G., por la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE MAYOR CUANTÍA previsto y sancionado en el artículo 149 en su primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio de la Colectividad, de conformidad con lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los numerales 2, 3 y 5 y parágrafo primero del artículo 237 y numeral 2 del artículo 238 ejusdem…” (Folios 27 al 33 del expediente principal).

-IV-

MOTIVACION PARA DECIDIR

Luego de analizar las actas que conforman la presente incidencia, así como los alegatos esgrimidos por el recurrente como fundamento del recurso interpuesto, ésta Sala a los fines de emitir pronunciamiento estima necesario hacer las siguientes consideraciones previas:

Se observa de los fundamentos invocados por el recurrente, que el acto impugnativo está dirigido contra la decisión proferida por el Tribunal Trigésimo Cuarto (34°) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual decretó Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad contra el ciudadano J.C.C.G. por la presunta comisión del Delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE MAYOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

Ahora bien, del contenido del escrito de fundamentación del recurso que hoy nos ocupa, se evidencia que el recurrente, ataca concretamente, la falta de los elementos que incriminen a su representado, pues considera que el Ministerio Público sólo acreditó el acta Policial en la cual dejaron asentado un presunto procedimiento sin testigos presenciales.

Señala además que la recurrida, incurre en el vicio de inmotivación, por cuanto no examina los supuestos del artículo 236 de la norma adjetiva penal.

Pretende con el presente recurso, la libertad plena de su defendido.

Sobre la base de lo denunciado y bajo el análisis de las actas que conforman la incidencia, resulta oportuno señalar como aspecto previo lo siguiente:

Conforme a los principios que caracterizan el sistema procesal predominantemente acusatorio, acogido por el Código Orgánico Procesal Penal, se puede afirmar que toda persona presuntamente inculpada o señalada en la comisión de un delito, tiene el derecho a que se presuma legalmente su inocencia y a que se le trate como tal mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme, la regla es su juzgamiento en libertad, pues tal estado de inocencia, en principio, impide la afectación de cualquiera de sus derechos.

Sin embargo, el Código Orgánico Procesal Penal admite, por estrictas razones de orden procesal, la limitación de algunos derechos del imputado, cuando ello resulte imprescindible para garantizar la finalidad del proceso. De ello resulta que no siempre tal limitación a la libertad u otros derechos del imputado constituya una lesión a la presunción de inocencia, pues esta garantía al igual que las restricciones son reguladas en instrumentos internacionales de derechos humanos celebrados válidamente por la República, así como por normas de orden constitucional y legal.

Cabe afirmar que la medida de privación de libertad es una medida cautelar, la cual está sujeta al cumplimiento de unos presupuestos que deben concurrir para convertirla en una medida viable. Esos supuestos son:

  1. - El Fumus bonis iuris, o apariencia de buen derecho, que en proceso penal, se traduce en que el hecho investigado tenga carácter de delito y la posibilidad de que el imputado hubiere participado en su comisión.

  2. - El periculum in mora o peligro por la demora, que en el proceso penal significa que el imputado, abusando de su libertad, impida el cumplimiento de los f.d.p.; y

  3. - La proporcionalidad entre la posible pena aplicable y el tiempo de privación de libertad que pueda sufrir el imputado

    En efecto en nuestro ordenamiento procesal penal la Medida Cautelar Privativa de Libertad como quedó expresado, tiene carácter excepcional, requiere para su adopción del cumplimiento de determinados requisitos, tanto sustanciales como formales, es así como el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, exige que medie solicitud del Ministerio Público como titular de la acción y requiere además que se acredite la existencia de: 1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita; 2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de ese hecho punible, (ambos requisitos constitutivos de lo que en doctrina se conoce como Fumusbonis iuris); y 3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, que no es otra cosa que el anteriormente referido periculum in mora.

    Para decidir en relación al peligro de fuga y al de obstaculización, el Juzgador deberá tener en consideración, especialmente, las circunstancias a que aluden los artículos 236 y 237 del Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente.

    Como puede evidenciarse del contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, la Medida Cautelar Privativa de Libertad, puede ser adoptada por el Juez de Control a solicitud del Ministerio Público cuando el imputado se encuentra perfectamente individualizado y disfrutando de libertad plena, en cuyo caso deberá expedir la correspondiente orden de aprehensión en contra de quién se solicitó la medida, la cual será objeto de revisión dentro de las cuarenta y ocho horas de producirse la aprehensión en la audiencia que habrá de celebrarse para oír al imputado.

    Igualmente, puede el Juez de Control adoptar dicha medida en la oportunidad de celebrarse la audiencia para oír al imputado que fuere aprehendido in fraganti en la comisión de un hecho punible, o en todo caso de aprehensión aun cuando no califique como flagrante la detención.

    Tal aserto se desprende de la disposición contenida en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece que el aprehensor, dentro de las doce horas siguientes a la detención, pondrá al aprehendido a la disposición del Ministerio Público, quién dentro de las treinta y seis horas siguientes, lo presentará ante el Juez de Control a quién expondrá como se produjo la aprehensión, y según sea el caso, solicitará la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, y la imposición de una medida de coerción personal, o solicitará la libertad del aprehendido, sin perjuicio de las acciones a que hubiere lugar. El Juez de Control decidirá sobre la solicitud fiscal, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes desde que sea puesto el aprehendido a su disposición.

    Así las cosas, el ciudadano J.C.C.G., fue presentado el 21 de mayo de 2015 ante el Juzgado Trigésimo Cuarto (34°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de llevarse a cabo la Audiencia para Oír a al Aprehendido de conformidad con lo establecido en el artículo 373 de la norma adjetiva penal, en la referida audiencia, la representación de la Vindicta Pública, precalificó el hecho como TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE MAYOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

    A los efectos de dicha precalificación el Ministerio Público acreditó:

  4. Acta Policial, del 12 de mayo de 2015, suscrita por los funcionarios H.S., P.P., Y.G., J.P., y E.C. adscritos a la Policial Nacional Bolivariana, mediante la cual dejaron constancia de lo siguiente:

    …Omisis…

    Siendo aproximadamente las CINCO (5:00) horas de la tarde de hoy, encontrándome en labores de patrullaje motorizado en las unidades motos sin placas, cuando realizábamos recorrido por el sector de la calle A.d.s.C., Parroquia SUCRE, MUNICIPIO LIBERTADOR. Avistamos a un ciudadano con las siguientes características fisonómicas: tes (sic) morena, contextura delgada, de aproximadamente 1.60 cm de estatura, cabello color negro, quien vestía para el momento un SHORT color azul, con franela de color blanca, zapatos deportivo, material tela color GRIS, portando un bolso de color negro terciado, quien al notar la presencia policial tomó una actitud sospechosa e (sic) esquiva, dándole la voz de alto, el mismo haciendo caso al llamado, seguidamente procediendo a realizar la inspección de sus vestimentas por parte del OFICIAL CARDOZO ERICK…, amparados en los artículos 191 y 192 del Código Orgánico Procesal Penal, incautándole UN BOLSO DE MATERIAL SINTÉTICO COLOR NEGRO, SE L.A., UN ENVOLTORIO DE MATERIAL SINTÉTICO CONTENTIVA EN SU INTERIOR DE TROZOS DE UNA SUSTANCIA COMPACTA DE PRESUNTA DROGA CONOCIDA COMO CRACK. UN ENVOLTORIO DE MATERIAL SINTÉTICO ENVUELTO EN CINTA ADHESIVA TRANSPARENTE Y MARRÓN CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE SEMILLAS Y RESTOS VEGETALES DE UNA PRESUNTA DROGA CONOCIDA COMO MARIHUANA. DOS (2) CÉDULAS DE INDENTIDAD, SE LEE REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CON EL NÚMERO 19.351.350 A NOMBRE DE CÁCERES GAMBOA J.W., FECHA DE NACIMIENTO 28-02-89 (sic), DOS (2) CÉDULAS DE IDENTIDAD, SE LEE REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CON EL NÚMERO 16.232.902 A NOMBRE DE BOHORQUEZ GAMBOA A.E. FECHA DE NACIMIENTO 25-02-84, UNA LICENCIA DE CONDUCIR DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA A NOMBRE DE BOHORQUEZ GAMBOA A.E. FECHA DE NACIMIENTO 25-02-84 (sic), C.I 16.232.902. ONCE (11) BILLETES DE VEINTE BOLÍVARES…, TREINTA Y SEIS (36) BILLETES DE DIEZ BOLIVARES…, PARA UN TOTAL GENERAL DE QUINIENTOS OCHENTA BOLIVARES (580). UN TELEFONO CELULAR MARCA HUAWEI, MODEL: U2800-b1, IMEI: 866442010298997 S/N Y7N4CC9350304342, CON SU RESPECTIVA BATERIA DE LA MISMA MARCA BDAD503H14090962M DESPROVISTO DE SIN CARD Y MEMORIA EXTRAIBLE. UN TELEFONO CELULAR MARCA BLACKBERRY COLOR NEGRO IMEI: 350882044183283 CON SU RESPECTIVA BATERIA DESPROVISTO DE SIM CARD Y MEMORIA EXTRAIBLE. UN TELEFONO CELULAR ALCATEL BLANCO CON VERDE FCC ID: RAD331 SERIAL 013498000268731, CON SU RESPECTIVA BATERIA DE LA MISMA MARCA S/N: B60B0000C111LQGRICS01 DESPROVISTO DE SIM CARD Y MEMORIA EXTRAIBLE, POSEE LA PANTALLA FRACTURADA. UN TELEFONO CELULAR MARCA BLACKBERRY COLOR GRIS SE L.O.S. 68001 IMEI: 358552048992293 DESPROVISTO DE SIM CARD Y MEMORIA EXTRAIBLE, CON SU RESPECTIVA BATERIA, POSEE LA PANTALLA FRACTURADA. UNA BALANZA DE COLOR NEGRO, SE LEE TANITA 1479V, CINCUENTA Y UN BOLSAS PLÁSTICAS PEQUEÑAS TRANSPARENTE CON CIERRE HERMÉTICO., seguidamente se solicitó su documento de identidad: CACERES GAMBOA J.C.…, acto seguido nos retiramos rápidamente del lugar ya que la comunidad enardecida (sic) lanzando objetos contundentes contra la comisión policial, en vista de tal situación se procedió a trasladar todo el procedimiento a nuestra Sede ubicada en la Avenida G.B., Cota 905, en la Parroquia El Paraíso, realizando el peso bruto obtenido por la BALANZA SF-400, CAPACITY: 5000Gx1G177oz de la SALA DE EVIDENCIA de nuestra coordinación para el total en UN ENVOLTORIO DE MATERIAL SINTÉTICO CONTENTIVA EN SU INTERIOR DE TROZOS DE UNA SUSTANCIA COMPACTA DE PRESUNTA DROGA CONOCIDA COMO CRACK de 69 gramos aproximadamente y UN ENVOLTORIO DE MATERIAL SINTETICO ENVUELTO DE CINTA ADHESIVA TRANSPARENTE Y MARRON CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE SEMILLAS Y RESTOS VEGETALES DE UNA PRESUNTA DROGA CONOCIDA COMO MARIHUANA, arrojando un peso aproximado de 226 gramos…

    (Folio 3 y 4 del expediente principal).

    Dicha acta, la dio por reproducida en forma oral en dicha audiencia el Ministerio Público, solicitando la aplicación del procedimiento ordinario de conformidad con lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto faltan diligencias por practicar. Así mismo, solicitó la imposición de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículos 236 en sus tres numerales, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal. (Folio 28 del expediente principal).

    Posteriormente la Juez de la recurrida para calificar los hechos indicó:

    …Omisis…

SEGUNDO

Se acoge como calificación jurídica provisional la dada a los hechos por el Representante del Ministerio Público, vale decir TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE MAYOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 149 en su primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, ello atendiendo a la cantidad de droga incautada presuntamente en el presente procedimiento. Se advierte a las partes y especialmente al imputado de autos que por tratarse de una calificación provisional, la misma pudiera variar de acuerdo al resultado que arroje la investigación, ello a tenor del contenido de la Sentencia N° 52, de fecha 22.02.2005 (sic), de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que señaló: “… tanto la calificación del Ministerio Público como la que de el Juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del Juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…”. TERCERO: En cuanto a la medida de coerción personal a adoptar en el presente caso; por una parte la Fiscal del Ministerio Público solicita la imposición de la medida excepcional de privación judicial preventiva de libertad a lo cual se opuso la defensa, este Tribunal estima que para la procedencia de cualquier medida de coerción personal se debe verificar que en el caso que nos ocupe, se encuentren llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en el caso sometido al examen de esta Juzgadora, nos encontramos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra prescrita, tal como lo es el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE MAYOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 149 en su primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, fundados elementos de convicción para estimar que el imputado de autos es autor o partícipe de la comisión de dicho hecho punible, constituido los mismos por: 1.- ACTA POLICIAL, de fecha 20-05.2015 (sic), suscrita por los funcionarios Supervisor Jefe SUBERO HOWARD, Oficial Jefe GRANADO YOAN, Oficial Agregado PULIDO JESUS y Oficial CARDOZO ERIK, adscritos a la Coordinación de Investigaciones e Inteligencia del Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y Transporte del Municipio Bolivariano Libertador (folio 3 vto y 4 del presente expediente). 2.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, número de caso 252-15-F, número de registro: 252-15-F, mediante la cual se incautó un (1) Teléfono Celular Marca Huawei Modelo: U2800-1b, un (1) Teléfono Celular Marca Blackberry Color Negro, un (1) Teléfono Celular Alcatel Blanco con Verde, un (1) Teléfono Celular Marca Blackberry Color Negro se l.O.S.: 68001. 3.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, número de caso 252-15-F, número de registro: 252-15-F, un (1) Bolso material sintético color negro se l.A., Cincuenta y un (51) Bolsas pequeñas de material sintético con cierre hermético, una balanza de color negro. 4.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, número de caso 252-15-F, número de registro: 252-15-F, una (1) cédula de identidad con le número 19.351.350, a nombre de Cáceres Gamboa J.W., una (1) cédula de identidad con el número 16.232.902 a nombre de Bohórquez Gamboa A.E., una (1) Licencia de conducir a nombre de Bohóquez Gamboa A.E., 5.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, número de caso 252-15-F, número de registro: 252-15-F, mediante la cual se incautaron quinientos ochenta bolívares (580) elaborados en papel moneda de aparente curso legal, 6.- REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, número de caso 252-15-F, número de registro: 252-15-F, mediante la cual se incautó un (1) envoltorio de material sintético contentivo en su interior de trozos de una sustancia compacta de presunta droga conocida como Crack, un (1) envoltorio totalmente cerrado envuelto de cinta adhesiva transparente y marrón contentiva en su interior de semillas y restos vegetales de una presunta Droga conocida como Marihuana. Finalmente requiere el Legislador como último supuesto que exista una presunción razonable, por la apreciación del caso en particular de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, en este sentido tenemos: En el caso de marras a juicio de esta Juzgadora, existe una presunción razonable de peligro de fuga, conforme a los numerales 2, 3 y parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, por la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso, toda vez que el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE MAYOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el artículo 149 en su primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio de la Colectividad, tiene una pena que excede de diez (10) años en su límite máximo, por la magnitud del daño causado, toda vez que los delitos de Tráfico son considerados por nuestro M.T. de la República como delitos de lesa humanidad, de grave implicaciones sociales y de gran alarma social ya que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos, toda vez que menoscaba las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad, logrando con ello ocasionar un daño irreparable al ciudadano que la consuma, por cuanto le puede generar una alteración de la actividad mental que produce alucinaciones, al extremo de que pueda adoptar una actitud delictiva, por lo que al verificarse las circunstancias objetivas y subjetivas, relativos a FUMUS B.I. y PERICULUM IN MORA, lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es DECRETAR LA MEDIDA DE COERCIÓN PERSONAL EXCEPCIONAL DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano J.C.C.G., por la presunta comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE MAYOR CUANTÍA previsto y sancionado en el artículo 149 en su primer aparte de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio de la Colectividad, de conformidad con lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los numerales 2, 3 y 5 y parágrafo primero del artículo 237 y numeral 2 del artículo 238 ejusdem…” (Folios 27 al 33 del expediente principal).

Se aprecia de la narrativa anterior, así como de las normas ut supra señaladas, como el hecho descrito en el acta policial, así como el Registro de Cadena de C.d.E.F., de acuerdo al numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el Ministerio Público si acreditó un hecho punible, y fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano J.C.C.G., ha sido presuntamente el autor o partícipe en la comisión de ese hecho.

Pues tal como se encuentra acreditado en autos, el 20 de mayo de 2015 el ciudadano J.C.C.G., fue aprehendido por funcionarios adscritos a la Policía Nacional Bolivariana, logrando incautarle presuntamente:

…UN BOLSO DE MATERIAL SINTÉTICO COLOR NEGRO, SE L.A., UN ENVOLTORIO DE MATERIAL SINTÉTICO CONTENTIVA EN SU INTERIOR DE TROZOS DE UNA SUSTANCIA COMPACTA DE PRESUNTA DROGA CONOCIDA COMO CRACK. UN ENVOLTORIO DE MATERIAL SINTÉTICO ENVUELTO EN CINTA ADHESIVA TRANSPARENTE Y MARRÓN CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE SEMILLAS Y RESTOS VEGETALES DE UNA PRESUNTA DROGA CONOCIDA COMO MARIHUANA. DOS (2) CÉDULAS DE INDENTIDAD, SE LEE REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CON EL NÚMERO 19.351.350 A NOMBRE DE CÁCERES GAMBOA J.W., FECHA DE NACIMIENTO 28-02-89 (sic), DOS (2) CÉDULAS DE IDENTIDAD, SE LEE REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CON EL NÚMERO 16.232.902 A NOMBRE DE BOHORQUEZ GAMBOA A.E. FECHA DE NACIMIENTO 25-02-84, UNA LICENCIA DE CONDUCIR DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA A NOMBRE DE BOHORQUEZ GAMBOA A.E. FECHA DE NACIMIENTO 25-02-84 (sic), C.I 16.232.902. ONCE (11) BILLETES DE VEINTE BOLÍVARES…, TREINTA Y SEIS (36) BILLETES DE DIEZ BOLIVARES…, PARA UN TOTAL GENERAL DE QUINIENTOS OCHENTA BOLIVARES (580). UN TELEFONO CELULAR MARCA HUAWEI, MODEL: U2800-b1, IMEI: 866442010298997 S/N Y7N4CC9350304342, CON SU RESPECTIVA BATERIA DE LA MISMA MARCA BDAD503H14090962M DESPROVISTO DE SIN CARD Y MEMORIA EXTRAIBLE. UN TELEFONO CELULAR MARCA BLACKBERRY COLOR NEGRO IMEI: 350882044183283 CON SU RESPECTIVA BATERIA DESPROVISTO DE SIM CARD Y MEMORIA EXTRAIBLE. UN TELEFONO CELULAR ALCATEL BLANCO CON VERDE FCC ID: RAD331 SERIAL 013498000268731, CON SU RESPECTIVA BATERIA DE LA MISMA MARCA S/N: B60B0000C111LQGRICS01 DESPROVISTO DE SIM CARD Y MEMORIA EXTRAIBLE, POSEE LA PANTALLA FRACTURADA. UN TELEFONO CELULAR MARCA BLACKBERRY COLOR GRIS SE L.O.S. 68001 IMEI: 358552048992293 DESPROVISTO DE SIM CARD Y MEMORIA EXTRAIBLE, CON SU RESPECTIVA BATERIA, POSEE LA PANTALLA FRACTURADA. UNA BALANZA DE COLOR NEGRO, SE LEE TANITA 1479V, CINUENTA Y UN BOLSAS PLÁSTICAS PEQUEÑAS TRANSPARENTE CON CIERRE HERMÉTICO…

(Folios 3 y 4 del expediente principal).

Colorario a lo anterior, ésta Alzada concluye que se encuentra cumplido el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, pues el Ministerio Público acreditó la existencia del presunto hecho imputado al ciudadano J.C.C.G.; que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, existiendo fundados elementos de convicción para estimar que el mismo, es el presunto autor en la comisión del hecho imputado.

Advierte la Sala, que la Juez de la recurrida obvió tanto en el Acta de la Audiencia de Presentación del Aprehendido, como en el auto de fundamentación de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, establecer bajo que modalidad configuraba el delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS; situación ésta que a futuro podría acarrear una nulidad absoluta, en tal sentido, como Órgano consultor y revisor de las actas examinadas y consideradas por la recurrida, se constata que, el delito acreditado en esta etapa procesal es TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MAYOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

Ahora bien, en cuanto a los elementos presuntamente incriminatorios, se constata que éstos emergen de las siguientes actuaciones:

  1. Acta Policial, del 12 de mayo de 2015, suscrita por los funcionarios H.S., P.P., Y.G., J.P., y E.C. adscritos a la Policial Nacional Bolivariana, mediante la cual dejaron constancia de lo siguiente:

…Omisis…

Siendo aproximadamente las CINCO (5:00) horas de la tarde de hoy, encontrándome en labores de patrullaje motorizado en las unidades motos sin placas, cuando realizábamos recorrido por el sector de la calle A.d.s.C., Parroquia SUCRE, MUNICIPIO LIBERTADOR. Avistamos a un ciudadano con las siguientes características fisonómicas: tes (sic) morena, contextura delgada, de aproximadamente 1.60 cm de estatura, cabello color negro, quien vestía para el momento un SHORT color azul, con franela de color blanca, zapatos deportivo, material tela color GRIS, portando un bolso de color negro terciado, quien al notar la presencia policial tomó una actitud sospechosa e esquiva, dándole la voz de alto, el mismo haciendo caso al llamado, seguidamente procediendo a realizar la inspección de sus vestimentas por parte del OFICIAL CARDOZO ERICK…, amparados en los artículos 191 y 192 del Código Orgánico Procesal Penal, incautándole UN BOLSO DE MATERIAL SINTÉTICO COLOR NEGRO, SE L.A., UN ENVOLTORIO DE MATERIAL SINTÉTICO CONTENTIVA EN SU INTERIOR DE TROZOS DE UNA SUSTANCIA COMPACTA DE PRESUNTA DROGA CONOCIDA COMO CRACK. UN ENVOLTORIO DE MATERIAL SINTÉTICO ENVUELTO EN CINTA ADHESIVA TRANSPARENTE Y MARRÓN CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE SEMILLAS Y RESTOS VEGETALES DE UNA PRESUNTA DROGA CONOCIDA COMO MARIHUANA. DOS (2) CÉDULAS DE INDENTIDAD, SE LEE REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CON EL NÚMERO 19.351.350 A NOMBRE DE CÁCERES GAMBOA J.W., FECHA DE NACIMIENTO 28-02-89 (sic), DOS (2) CÉDULAS DE IDENTIDAD, SE LEE REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CON EL NÚMERO 16.232.902 A NOMBRE DE BOHORQUEZ GAMBOA A.E. FECHA DE NACIMIENTO 25-02-84, UNA LICENCIA DE CONDUCIR DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA A NOMBRE DE BOHORQUEZ GAMBOA A.E. FECHA DE NACIMIENTO 25-02-84 (sic), C.I 16.232.902. ONCE (11) BILLETES DE VEINTE BOLÍVARES…, TREINTA Y SEIS (36) BILLETES DE DIEZ BOLIVARES…, PARA UN TOTAL GENERAL DE QUINIENTOS OCHENTA BOLIVARES (580). UN TELEFONO CELULAR MARCA HUAWEI, MODEL: U2800-b1, IMEI: 866442010298997 S/N Y7N4CC9350304342, CON SU RESPECTIVA BATERIA DE LA MISMA MARCA BDAD503H14090962M DESPROVISTO DE SIN CARD Y MEMORIA EXTRAIBLE. UN TELEFONO CELULAR MARCA BLACKBERRY COLOR NEGRO IMEI: 350882044183283 CON SU RESPECTIVA BATERIA DESPROVISTO DE SIM CARD Y MEMORIA EXTRAIBLE. UN TELEFONO CELULAR ALCATEL BLANCO CON VERDE FCC ID: RAD331 SERIAL 013498000268731, CON SU RESPECTIVA BATERIA DE LA MISMA MARCA S/N: B60B0000C111LQGRICS01 DESPROVISTO DE SIM CARD Y MEMORIA EXTRAIBLE, POSEE LA PANTALLA FRACTURADA. UN TELEFONO CELULAR MARCA BLACKBERRY COLOR GRIS SE L.O.S. 68001 IMEI: 358552048992293 DESPROVISTO DE SIM CARD Y MEMORIA EXTRAIBLE, CON SU RESPECTIVA BATERIA, POSEE LA PANTALLA FRACTURADA. UNA BALANZA DE COLOR NEGRO, SE LEE TANITA 1479V, CINUENTA Y UN BOLSAS PLÁSTICAS PEQUEÑAS TRANSPARENTE CON CIERRE HERMÉTICO., seguidamente se solicitó su documento de identidad: CACERES GAMBOA J.C.…, acto seguido nos retiramos rápidamente del lugar ya que la comunidad enardecida (sic) lanzando objetos contundentes contra la comisión policial en vista de tal situación se procedió a trasladar todo el procedimiento a nuestra Sede ubicada en la Avenida G.B., Cota 905, en la Parroquia El Paraíso, realizando el peso bruto obtenido por la BALANZA SF-400, CAPACITY: 5000Gx1G177oz de la SALA DE EVIDENCIA de nuestra coordinación para el total en UN ENVOLTORIO DE MATERIAL SINTÉTICO CONTENTIVA EN SU INTERIOR DE TROZOS DE UNA SUSTANCIA COMPACTA DE PRESUNTA DROGA CONOCIDA COMO CRACK de 69 gramos aproximadamente y UN ENVOLTORIO DE MATERIAL SINTETICO ENVUELTO DE CINTA ADHESIVA TRANSPARENTE Y MARRON CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE SEMILLAS Y RESTOS VEGETALES DE UNA PRESUNTA DROGA CONOCIDA COMO MARIHUANA, arrojando un peso aproximado de 226 gramos…

(Folio 3 y 4 del expediente principal). (Subrayado de la Sala).

De igual forma se constata del Registro de Cadena de C.d.E.F., del 20 de mayo de 2015 suscrita por el funcionario E.C., adscrito a la Policía Nacional Bolivariana, que las evidencias presuntamente incautadas fueron las siguientes:

…Omisis…

UN TELEFONO CELULAR MARCA HUAWEI, MODEL: U2800-b1, IMEI: 866442010298997 S/N Y7N4CC9350304342, CON SU RESPECTIVA BATERIA DE LA MISMA MARCA BDAD503H14090962M DESPROVISTO DE SIN CARD Y MEMORIA EXTRAIBLE. UN TELEFONO CELULAR MARCA BLACKBERRY COLOR NEGRO IMEI: 350882044183283 CON SU RESPECTIVA BATERIA DESPROVISTO DE SIM CARD Y MEMORIA EXTRAIBLE. UN TELEFONO CELULAR ALCATEL BLANCO CON VERDE FCC ID: RAD331 SERIAL 013498000268731, CON SU RESPECTIVA BATERIA DE LA MISMA MARCA S/N: B60B0000C111LQGRICS01 DESPROVISTO DE SIM CARD Y MEMORIA EXTRAIBLE, POSEE LA PANTALLA FRACTURADA. UN TELEFONO CELULAR MARCA BLACKBERRY COLOR GRIS SE L.O.S. 68001 IMEI: 358552048992293 DESPROVISTO DE SIM CARD Y MEMORIA EXTRAIBLE, CON SU RESPECTIVA BATERIA, POSEE LA PANTALLA FRACTURADA…

(Folio 6 del expediente principal).

- Registro de Cadena de C.d.E.F., del 20 de mayo de 2015 suscrita por el funcionario E.C., adscrito a la Policía Nacional Bolivariana, mediante la cual dejó constancia de lo siguiente:

…Omisis…

UN BOLSO DE MATERIAL SINTÉTICO COLOR NEGRO, SE LEE ADDIDAS, CINCUENTA Y UN (51) BOLSAS PEQUEÑAS DE MATERIAL SINTÉTICO CON CIERRE HERMÉTICO, UNA BALANZA DE COLOR NEGRO SE LEE TANITA 1479V…

(Folio 7 del expediente principal). (Subrayado y Negrillas de la Sala).

- Registro de Cadena de C.d.E.F., del 20 de mayo de 2015 suscrita por el funcionario E.C., adscrito a la Policía Nacional Bolivariana, mediante la cual dejó constancia de lo siguiente:

…Omisis…

UN ENVOLTORIO DE MATERIAL SINTÉTICO CONTENTIVA EN SU INTERIOR DE TROZOS DE UNA SUSTANCIA COMPACTA DE PRESUNTA DROGA CONOCIDA COMO CRACK. UN ENVOLTORIO DE MATERIAL SINTÉTICO ENVUELTO EN CINTA ADHESIVA TRANSPARENTE Y MARRÓN CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE SEMILLAS Y RESTOS VEGETALES DE UNA PRESUNTA DROGA CONOCIDA COMO MARIHUANA…

(Folio 10 del expediente principal). (Subrayado y Negrillas de la Sala).

Por lo que si bien es cierto, que en esta etapa procesal no se exige plena prueba de la participación o autoría del imputado, no menos cierto es que el Legislador exige en el numeral 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que exista en contra de éste “Fundados elementos de convicción”, que hagan presumir su participación, circunstancia ésta que hasta la fecha y conforme a las actuaciones que rielan al expediente ha quedado acreditada.

En consecuencia de lo anteriormente señalado, se advierte que para este momento procesal se encuentra satisfecho el requisito exigido en el numeral 2 del artículo 236 del texto adjetivo penal, pues el 20 de mayo de 2015, el ciudadano J.C.C.G., fue aprehendido por funcionarios adscritos a la Policía Nacional Bolivariana, quienes se encontraban en labores de patrullaje por el Sector de Catia, Calle Argentina, del Municipio Sucre, logrando avistar al ciudadano J.C.C.G., con actitud sospechosa, por lo que procedieron a darle la voz de alto y al realizar la inspección corporal amparados en los artículos 191 y 192 del Código Orgánico Procesal Penal, lograron incautarle presuntamente UN BOLSO DE MATERIAL SINTÉTICO COLOR NEGRO, SE L.A., UN ENVOLTORIO DE MATERIAL SINTÉTICO CONTENTIVA EN SU INTERIOR DE TROZOS DE UNA SUSTANCIA COMPACTA DE PRESUNTA DROGA CONOCIDA COMO CRACK. UN ENVOLTORIO DE MATERIAL SINTÉTICO ENVUELTO EN CINTA ADHESIVA TRANSPARENTE Y MARRÓN CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE SEMILLAS Y RESTOS VEGETALES DE UNA PRESUNTA DROGA CONOCIDA COMO MARIHUANA. DOS (2) CÉDULAS DE INDENTIDAD, SE LEE REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CON EL NÚMERO 19.351.350 A NOMBRE DE CÁCERES GAMBOA J.W., FECHA DE NACIMIENTO 28-02-89 (sic), DOS (2) CÉDULAS DE IDENTIDAD, SE LEE REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CON EL NÚMERO 16.232.902 A NOMBRE DE BOHORQUEZ GAMBOA A.E. FECHA DE NACIMIENTO 25-02-84, UNA LICENCIA DE CONDUCIR DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA A NOMBRE DE BOHORQUEZ GAMBOA A.E. FECHA DE NACIMIENTO 25-02-84 (sic), C.I 16.232.902. ONCE (11) BILLETES DE VEINTE BOLÍVARES…, TREINTA Y SEIS (36) BILLETES DE DIEZ BOLIVARES…, PARA UN TOTAL GENERAL DE QUINIENTOS OCHENTA BOLIVARES (580). UN TELEFONO CELULAR MARCA HUAWEI, MODEL: U2800-b1, IMEI: 866442010298997 S/N Y7N4CC9350304342, CON SU RESPECTIVA BATERIA DE LA MISMA MARCA BDAD503H14090962M DESPROVISTO DE SIN CARD Y MEMORIA EXTRAIBLE. UN TELEFONO CELULAR MARCA BLACKBERRY COLOR NEGRO IMEI: 350882044183283 CON SU RESPECTIVA BATERIA DESPROVISTO DE SIM CARD Y MEMORIA EXTRAIBLE. UN TELEFONO CELULAR ALCATEL BLANCO CON VERDE FCC ID: RAD331 SERIAL 013498000268731, CON SU RESPECTIVA BATERIA DE LA MISMA MARCA S/N: B60B0000C111LQGRICS01 DESPROVISTO DE SIM CARD Y MEMORIA EXTRAIBLE, POSEE LA PANTALLA FRACTURADA. UN TELEFONO CELULAR MARCA BLACKBERRY COLOR GRIS SE L.O.S. 68001 IMEI: 358552048992293 DESPROVISTO DE SIM CARD Y MEMORIA EXTRAIBLE, CON SU RESPECTIVA BATERIA, POSEE LA PANTALLA FRACTURADA. UNA BALANZA DE COLOR NEGRO, SE LEE TANITA 1479V, CINUENTA Y UN BOLSAS PLÁSTICAS PEQUEÑAS TRANSPARENTE CON CIERRE HERMÉTICO…” (Folios 3 y 4 del expediente principal).

De igual forma, en cuanto al numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, éste exige además para la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación. Sin embargo, el parágrafo primero del artículo 237 del mismo Código, establece que se presume el peligro de fuga en caso de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a 10 años.

En el caso concreto, tenemos que, el delito TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION EN MAYOR CUANTÍA, previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, acreditado por el Ministerio Público, como presuntamente cometido por el imputado de autos, tal como ha sido señalado anteriormente, comprende una pena superior de los diez (10) años en su límite máximo. En razón de la pena prevista por la Ley para el delito más grave reseñado, es así como le es aplicable en el caso concreto la presunción prevista en el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual se presume en el caso del ciudadano J.C.C.G., el peligro de fuga. De modo tal, que la razón no le asiste al recurrente en cuanto a la falta de acreditación del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECLARA.-

Cabe destacar, que la Corte no conoce hechos, sin embargo, dicha apreciación se extrae del fallo recurrido, sobre los elementos considerados por la recurrida para decretar la medida restrictiva de libertad, con lo cual se dio cumplimiento a lo previsto en el artículo 157 de la norma adjetiva penal, quedando así desestimado el alegato de la defensa en cuanto a la falta de análisis de la referida norma, por ende a la falta de motivación del fallo.

Ahora bien, en cuanto a lo argüido por el recurrente en relación a la falta de testigos que presenciaran la inspección corporal efectuada a su patrocinado, al respecto ha constatado la Sala que del Acta Policial, concretamente en el folio 4 del expediente principal, los funcionarios aprehensores dejaron constancia de lo siguiente: “…acto seguido nos retiramos rápidamente del lugar, ya que la comunidad enardecida (sic) lanzando objetos contundentes en contra de la comisión policial…”; en tal sentido, en vista de la actitud hostil de los residentes de la zona, es por lo que los funcionarios aprehensores no pudieron dar fiel cumplimiento con lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, pues tal como lo establece el artículo mencionado, si las circunstancias lo permiten podrán hacerse de 2 testigos, sin embargo, de lo supra transcrito se observa, que las personas que habitan el lugar se mostraron agresivas por lo tanto dicha actuación no es írrita, en tal sentido se desestima dicho alegato.

Finalmente, en relación a la prueba de orientación química de la sustancia incautada, observa éste Órgano Colegiado, que estamos en la etapa incipiente del proceso, por lo tanto en la investigación podrán determinar las características de dichas sustancias. Por otro lado, es menester destacar que las máximas de experiencia permiten inferir, si ciertamente estamos ante la presunta sustancia ilícita, lo que sumando a lo incautado, tal como la balanza y las bolsas plásticas, permite en esta primera etapa del proceso, considerar que son sustancias presuntamente ilícitas, en consecuencia, se desestima dicha infracción.

En virtud de los razonamientos antes expuestos, lo procedente y ajustado a derecho es declarar sin lugar el recurso de apelación incoado el 26 de mayo de 2015 por el abogado DUQUE G.J., Defensor Público Vigésimo Octavo (28°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de Defensor del ciudadano J.C.C.G., en contra de la decisión dictada el 21 de mayo de 2015 por el Juzgado Trigésimo Cuarto (34°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó en contra del antes mencionado ciudadano, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero, 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MAYOR CUANTÍA previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas. (Folio 16 del cuaderno de incidencia).

-V-

DECISIÓN

Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Sala Nº 6 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento:

PRIMERO

Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación incoado el 26 de mayo de 2015 por el abogado DUQUE G.J., Defensor Público Vigésimo Octavo (28°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de Defensor del ciudadano J.C.C.G., en contra de la decisión dictada el 21 de mayo de 2015 por el Juzgado Trigésimo Cuarto (34°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó en contra del antes mencionado ciudadano, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero, 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN EN MAYOR CUANTÍA previsto y sancionado en el primer aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas. (Folio 16 del cuaderno de incidencia).

Regístrese, publíquese y remítase en su oportunidad legal el presente cuaderno de incidencias.

La Juez Presidente

Dra. Y.C.M.

La Juez Ponente

Dra. G.P.

El Juez

Dr. John Parody Gallardo

La Secretaria

Abg. Ángela Atienza Clavier

En la misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado anteriormente.

La Secretaria

Abg. Ángela Atienza Clavier

YCM/GP/JPG/AAC/mariangel

exp. No-4071-15

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