Decisión de Corte de Apelaciones Sala Uno de Merida, de 26 de Agosto de 2014

Declare CON LUGAR el presente recurso de apelación, el cual interpongo en contra del pronunciamiento contenido en la decisión dictada por este Tribunal de Ejecución el 21 de abril de 2014, según el cual, “la penada podrá optar a las formulas alternativas al cumplimiento de la pena, cuando cumpla tres cuartas partes de la pena impuesta a partir del 08-08-2016, conforme al artículo 488 del Código Orgánico Procesal Penal”

ANULE la decisión accionada, pero UNICAMENTE EN LO QUE RESPECTA AL REFERIDO PRONUNCIAMIENTO 3º, Y

Se ordene al Tribunal de Ejecución Número Dos de este Circuito Judicial Penal, verificar si la penada M.M.P., puede optar a una medida alternativa al cumplimiento de pena (Destacamento de Trabajo y Régimen Abierto), en aplicación del principio de retroactividad de la ley, de conformidad con el artículo 24 del texto constitucional, 500 del Código Orgánico Procesal Penal anterior al vigente y la disposición final quinta del Código Adjetivo Penal vigente. (…)”

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

Consta a los folios 31 al 34, escrito suscrito por el abogado E.T., en su condición de Fiscal Vigésimo Segundo del Ministerio Público, en el cual da contestación al recurso de apelación interpuesto por el defensor privado, en los siguientes términos:

(Omissis)

PRIMERO:Se observa que la penada: M.M.P., fue condenada por el Juzgado de Juicio Nº 02 del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, a cumplir la pena de diez (10) años de prisión, por la comisión de (sic) delito de Trafico (sic) Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en la modalidad de transporte, en grado de complicidad, previsto y sancionado en el articulo (sic) 149, en armonía con el articulo (sic) 163 numeral 11 de la Ley Orgánica de Drogas.

(…)

Ahora bien, el hecho cometido por la penada M.M.P., ocurrió el 24 de septiembre de 2010, por lo tanto, en el presente caso DEBE APLICARSE LA LEY VIGENTE PARA EL MOEMNTO DE LA COMISIÓN DEL HECHO PUNIBLE y en consecuencia el Código Orgánico Procesal Penal que se encuentra vigente en los actuales momentos como lo es publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N 6.078, Extraordinario del 15 de Junio de 2012, no le es aplicable, dado que el es favorable, tal como expresamente lo ordena la Disposición Final referido Código, cuando textualmente señala: “Este Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, se aplicara desde su entrada en vigencia aún para los procesos que se hallaren en curso, y para los hecios (sic) punibles cometidos con anterioridad, SIEMPRE QUE SEA MAS FAVORABLE AL IMPUTADO o IMPUTADA” (Las mayúsculas son mías)-

(…)

Luego de analizado el fondo de la apelación interpuesta por la Defensa de la penada: M.M.P., titular de la Cedula (sic) de Identidad V-22.143.986, correspondiente al asunto Nº LP01-P-2010-004609, y revisada las actuaciones, esta Representación Fiscal, considera que la decisión dictada por el Juez de Ejecución Nº 02 del estado Mérida, se encuentra ajustada a derecho, en virtud de las siguientes consideraciones:

(…)

Por todo lo antes expuesto esta Representación Fiscal, como garante del fiel cumplimiento de la ley, solicito a la Honorable Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Mérida, que sea declarada sin lugar la Apelación interpuesta por la Defensa del penado en base a los argumentos aquí esgrimidos. (…)

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 21 de abril de 2014, el Juzgado de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Ejecución Nº 02 de este Circuito Judicial Penal, publicó la siguiente decisión:

(Omissis)

Se recibió escrito N° 069, suscrito por D.M., en su condición de Director del Centro Penitenciario de la Región Andina, mediante el cual solicita la redención judicial de la pena por el trabajo y el estudio en favor de la penada M.M.P., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-22.143.987, remitiendo la correspondiente constancia laboral, mediante la cual se evidencia que la penada realizó actividades laborales en el área de mantenimiento en los siguientes períodos; del 17.10.2010 al 04.03.2012; del 19.03.2012 al 05.04.2012; del 23.04.2012 al 21.06.2012; del 27.07.2012 al 28.03.2014, de lunes a viernes, en un horario de ocho (8:00) de la mañana a doce (12:00) del mediodía y de una (1:00) a cinco (5:00) de de la tarde. Sumados los períodos de estudio indicados, se observa que la penada trabajó por tres (3) años, tres (3) meses y dos (2) días de prisión (jornadas completas) que según el artículo 3 de la Ley de Redención Judicial de la Pena por el Trabajo y el Estudio, equivalen a un (1) año, siete (7) meses y dieciséis (16) días de prisión. Así se decide.

Corresponde realizar un nuevo cómputo de la pena de conformidad con lo establecido en el artículo 474 del Código Orgánico Procesal Penal. En este orden de ideas, se evidencia que la penada M.M.P., actualmente recluida en el Centro Penitenciario de la Región Andina, cumple una condena de diez (10) años de prisión, por ser autora en la comisión del delito de Tráfico Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149, encabezamiento, de la Ley Orgánica de Drogas, en concordancia con el artículo 163.11 eiusdem, fue aprehendida 24.09.2010 permaneciendo en tales condiciones hasta el día de hoy 21.04.2014, lapso al que deberá sumarse la presente redención judicial de la pena por el trabajo realizado durante su reclusión. En total, se evidencia que la penada ha cumplido cinco (5) años, dos (2) meses y trece (13) días de prisión, que restados de su condena principal de diez (10) años de prisión, le restaría por cumplir cuatro (4) años, nueve (9) meses y diecisiete (17) días de prisión, que terminará de cumplir en fecha 08.02.2019. Así se decide.

Decisión: Por todas las consideraciones precedentes, este Tribunal de Ejecución N° 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad que le confiere la Ley, hace los siguientes pronunciamientos:

1°. A tenor de lo establecido en el artículo 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículo 471, numeral 1°, del Código Orgánico Procesal Penal, y llenos los extremos exigidos en los artículos 3, 5, 6, 7, 13 y 14 de la Ley de Redención Judicial de la Pena por el Trabajo y el Estudio, acuerda redimir en un (1) año, siete (7) meses y dieciséis (16) días de prisión, la pena impuesta a la penada M.M.P., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-22.143.987, actualmente recluida en el Centro Penitenciario de la Región Andina, por el trabajo realizado durante su reclusión en el Centro Penitenciario de la Región Andina.

2°. De conformidad con lo establecido en el artículo 474 del Código Orgánico Procesal Penal, se actualiza el cómputo de la pena impuesta a la penada M.M.P., quien ha cumplido hasta el día de hoy un total de pena de cinco (5) años, dos (2) meses y trece (13) días de prisión, que restados de su condena principal de diez (10) años de prisión, le restaría por cumplir cuatro (4) años, nueve (9) meses y diecisiete (17) días de prisión, que terminará de cumplir en fecha 08.02.2019.

3°. La penada podrá optar a las fórmulas alternativas al cumplimiento de la pena, cuando cumpla tres cuartas partes de la pena impuesta a partir del 08.08.2016, conforme al artículo 488 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la cantidad de droga incautada es de mayor cuantía. (…)

MOTIVACIÓN

Atañe a esta Corte emitir pronunciamiento de ley ante el recurso de apelación interpuesto por el abogado A.C.S., en su carácter de defensor de confianza de la ciudadana M.M.P., en contra de la decisión dictada en fecha 21 de abril de 2014, por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Ejecución N° 02 de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual procedió a redimir la pena impuesta a la penada, actualizar el cómputo de la misma y señalando que la penada podrá optar a las fórmulas alternativas al cumplimiento de la pena, cuando cumpla tres cuartas partes de la pena impuesta a partir del 08.08.2016, conforme al artículo 488 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la cantidad de droga incautada es de mayor cuantía.

Así las cosas, vislumbra esta Alzada que la disconformidad del recurrente va dirigida, que el Tribunal en su decisión señaló que la penada podrá optar a las fórmulas alternativas al cumplimiento de la pena, cuando cumpla tres cuartas partes de la pena impuesta a partir del 08.08.2016 y que el hecho cometido por la penada de autos ocurrió el 24 de septiembre de 2010, por tanto debe aplicarse la ley vigente para el momento de la comisión del hecho punible, sobre la base de lo antes expuesto es menester señalar que para el momento que sucedieron los hechos se encontraba vigente la Ley Orgánica de Drogas, publicada en Gaceta Oficial 37.510, de fecha 05/09/2010, la cual establece el tipo penal por el cual fue condenada la supra ciudadana, artículo 149, encabezamiento, el cual señalaba:

Él o la que ilícitamente trafique, comercie, expenda, suministre, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene o realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados a que se refiere esta Ley, aún en la modalidad de desecho, para la producción de estupefacientes o sustancias psicotrópicas, será penado o penada con prisión de quince a veinticinco años. Si la cantidad de droga no excediere de cinco mil (5000) gramos de marihuana, mil (1000) gramos de marihuana genéticamente modificada, mil (1000) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, sesenta (60) gramos de derivados de amapola o quinientas (500) unidades de drogas sintéticas, la pena será de doce a dieciocho años de prisión.

Si la cantidad de droga excediere de los límites máximos previstos en el Artículo 153 de esta Ley y no supera quinientos (500) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de marihuana genéticamente modificada, cincuenta (50) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, diez (10) gramos de derivados de amapola o cien (100) unidades de

Drogas sintéticas, la pena será de ocho a doce años de prisión.

Quien dirija o financie las operaciones antes mencionadas, con las sustancias, sus materias primas, precursores, solventes o productos químicos esenciales desviados, a que se refiere esta Ley, aun en la modalidad de desecho y drogas sintéticas, será penado o penada con prisión de veinticinco a treinta años.

Y el artículo 163.11, eiusdem, indica:

Circunstancias agravantes

Se consideran circunstancias agravantes del delito de tráfico, en todas sus modalidades, fabricación y producción ilícita y tráfico ilícito de semillas, resinas y plantas, cuando sea cometido:

(…)

11. En medios de transporte, públicos o privados, civiles o militares.

(…)

En los casos señalados en los numerales 2, 7, 9, 10 y 13, la pena será aumentada de un tercio a la mitad; en los restantes casos la pena será aumentada a la mitad.”

Ahora bien, el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra:

Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrar en vigencia, aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ya evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron.

Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie al reo o a la rea

.

(Subrayados Corte)

En este mismo orden de ideas, la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia número 232 de fecha 10-03-2005 en el Exp. 04-2602, y sentencia del 03-07-03, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, ha dejado sentado lo siguiente:

…Del principio de legalidad deriva el carácter irretroactivo de la Ley, y como excepción su retroactividad es admitida solo en materia penal, tanto en el orden sustantivo como adjetivo, únicamente en el caso de su mayor benignidad en relación al acusado.

La retroactividad obedece a la existencia de una sucesión de leyes penales que por emanar de seres humanos y estar destinadas a controlar la conducta de éstos, su validez o vigencia se encuentra sometida a la temporalidad, por lo cual se dan casos donde la situación fáctica acaecida en un determinado momento y bajo el imperio de una ley, al tiempo de ser sometida al juzgamiento se encuentra con que ha entrado en vigencia otro texto legal mas favorable y por ello se debe aplicar la nueva ley retrotrayendo su vigencia al momento de la comisión del delito…

.

Asimismo, el Código Adjetivo en sus disposiciones finales, numeral quinto, establece el principio de favorabilidad, al señalar: “Este Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, se aplicará desde su entrada en vigencia aun para los procesos que se hallaren en curso, y para los hechos punibles cometidos con anterioridad, siempre que sea más favorable al imputado o imputada.” Tal como lo refiere el recurrente en su escrito.

Ahora bien, en el caso que nos ocupa se hace necesario indicar que la penada fue juzgada por el delito de Tráfico Ilícito Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 149, encabezamiento, en concordancia con el artículo 163.11 de la Ley Orgánica de Drogas, donde la droga incautada según la experticia química resultó ser Clorhidrato de Cocaína con un peso de veintiocho (28) kilos con setecientos sesentaiocho (768) gramos (folio 55), lo que evidentemente constituye modalidad de tráfico de mayor cuantía, de conformidad con lo previsto en el artículo antes señalado.

El legislador establece en el artículo 488, parágrafo segundo, del Código Orgánico Procesal penal vigente, lo siguiente:

Excepciones. Cuando el delito que haya dado lugar a la pena impuesta, se trate de homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, las fórmulas alternativas previstas en el presente artículo sólo procederán cuando se hubiere cumplido efectivamente las tres cuartas partes de la pena impuesta.

(Subrayado Corte)

En tal sentido, el legislador al establecer que las fórmulas alternativas previstas en el artículo in comento sólo procederán cuando se hubiere cumplido efectivamente las tres cuartas partes de la pena impuesta, se puede inferir que se debe dejar transcurrir el referido lapso para otorgar alguna fórmula y por el tiempo señalado, sólo podrá optar a la libertad condicional, que ésta podrá ser acordada cuando el penado haya cumplido por lo menos con las tres cuartas partes de la pena impuesta, es decir que en los casos de tráfico de droga en mayor cuantía, sólo podrán optar de concurrir las demás circunstancias establecidas en el artículo 488 Código Orgánico Procesal Penal, a la referida fórmula (libertad condicional).

Así las cosas y una vez arribada a la conclusión anterior con respecto cuando se puede optar a la fórmula en los casos de “tráfico de drogas en mayor cuantía”, la Sala Constitucional en el fallo antes señalado, señala que el principio de retroactividad de la ley tiene como finalidad garantizar la legalidad y seguridad jurídica al débil jurídico, como lo es el imputado y/o penado, pues en el caso bajo examen se observa que el hecho ocurrió con anterioridad a la entrada en vigencia del Código Orgánico Procesal Penal, por lo cual el a quo debió tomar en cuenta el procedimiento establecido en el Código Orgánico Procesal Penal para el momento que ocurrieron los hechos (24-09-2010), es decir, el reformado, publicado en fecha 04-09-2009, Gaceta Extraordinaria 5.930, en concordancia con la ley que rige la materia; pues ese código establecía en el artículo 500, segundo aparte, que la libertad condicional, podrá ser acordada por el tribunal de ejecución cuando el penado haya cumplido, por lo menos con las dos terceras partes de la pena impuesta debiendo ser propuesta por el delegado de prueba, que sería finalmente el aplicable en el caso que nos ocupa, es ahí donde está la favorabilidad de la norma.

Siendo necesario destacar, que se deben observar los principios fundamentales en la fase de ejecución de la sentencia, que se encuentran recogidos en el artículo 272 Constitucional, pues el Estado debe asegurar la rehabilitación del interno y el respeto a sus derechos humanos a los fines de garantizar que el justiciable sea reinsertado en la sociedad, en el entendido que las fórmulas alternativas de cumplimiento de la ejecución de la pena vienen dada por la necesidad de adecuar las reglas del proceso penal al mandato constitucional y a la realidad que vive el país.

Para mayor abundamiento el Tribunal Supremo de Justicia, Sala Constitucional, en fecha 14-05-2007, sentencia Nº 907, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, ha dejado sentado:

(Omissis) En tal sentido, a los fines de la correcta comprensión y ejecución del alcance del dispositivo referido, precisa esta Sala, que las fórmulas alternativas de cumplimiento de la pena, constituyen verdaderas opciones de rehabilitación de las personas contra quienes pesa una sentencia condenatoria definitivamente firme, a la vez que constituyen paliativos del rigor que comporta el cumplimiento total de la pena, cuando éstas se encuentran privadas de su libertad.

Estas fórmulas alternativas de cumplimiento de la pena -o al cumplimiento de la pena- previstas originariamente en la Ley de Régimen Penitenciario, son: el trabajo fuera del establecimiento o destacamento de trabajo, el destino a establecimiento abierto y la libertad condicional.

La primera de dichas fórmulas, esto es, el trabajo fuera del establecimiento, conocido genéricamente como destacamento de trabajo, es la medida a través de la cual al penado recluido se le permite salir del recinto carcelario una vez cumplida una cuarta parte de la pena –junto con los otros requisitos establecidos en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, con la finalidad de trabajar en la localidad y debiendo pernoctar en un área del establecimiento penitenciario.

Por su parte, el régimen abierto consiste en la permanencia del penado, llamado residente, en un Centro de Tratamiento Comunitario, siempre y cuando éste haya cumplido una tercera parte de la pena impuesta y los demás requisitos del señalado artículo 500.

La libertad condicional -última de las fórmulas alternativas previstas en la legislación penitenciaria- consiste en el egreso definitivo del interno del establecimiento penitenciario, una vez cumplida las dos terceras partes de la pena impuestas, al igual que los demás requisitos del ya referido artículo 500 del texto adjetivo penal.

Estas alternativas a la reclusión constituyen un importante componente del sistema penitenciario, que no anula ni criminaliza; por el contrario, podrían ser consideradas como el ejercicio del Derecho penal mínimo, si se toma en cuenta que procuran reducir los efectos nocivos que produce la privación de libertad. De allí la razón por la cual el constituyente de 1999, en su artículo 272 estableció dentro de los principios que sirven de base para el desarrollo del sistema penitenciario “las fórmulas alternativas de cumplimiento de penas no privativas de libertad”, las cuales “se aplicaran con preferencia a las medidas de naturaleza reclusoria”.

El otorgamiento de una de estas fórmulas de libertad anticipada, radica en la necesidad de lograr la reinserción social del penado, a fin de hacer de él una persona capaz de dirigir su propia vida, organizarse, tomar sus propias decisiones; en fin, a valorizarse como ser humano y a asumir y cumplir en forma consciente sus responsabilidades, específicamente la responsabilidad de cumplir el contrato de libertad que comporta la alternativa del cumplimiento de pena. (…)

(Subrayado Corte).

De tal manera, queno le fue aplicado al caso bajo examen, la norma pertinente, esto es, la que se encontraba vigente para el momento de la comisión del hecho, de allí que se hace necesario que cada caso sea estudiado de forma particular, más aún cuando el fin último de la reforma del Código Orgánico Procesal penal es mejorar el funcionamiento de nuestro sistema de justicia, adecuándolo a nuestra idiosincrasia y a la realidad del país, sobre la base del respeto, tal como lo establece la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, considerando esta Alzada pertinente señalar, que según la doctrina vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, los delitos vinculados al Tráfico de Drogas se encuentran exceptuados de la aplicación de beneficios procesales o extraprocesales. De tal manera se declara con lugar el recurso de apelación de autos. Así se decide.

DECISIÓN

Es con fuerza en las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente explanadas, que esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos:

Declara CON LUGAR el recurso de apelación de autos sentencia interpuesto por el abogado A.C.S., en su carácter de defensor de confianza de la ciudadana M.M.P., en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Ejecución Nº 02 de este Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, en fecha 21/04/2014.

Se revoca el punto impugnado y en consecuencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal derogado, aplicable a los hechos analizados, se concluye, que para el caso que fuere pertinente, la penada de autos podría optar a la libertad condicional, como fórmula alternativa al cumplimiento de pena, una vez cumplidas las dos terceras partes de la pena impuesta, sin soslayar el criterio vinculante sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, según el cual, los delitos relacionados con el tráfico de drogas, se encuentra exceptuado de la aplicación de beneficios, bien sean procesales o extraprocesales.

Regístrese, diarícese, notifíquese a las partes, trasládese a la encartada de autos para imponerla de la presente decisión y remítase el presente recurso en la oportunidad legal al Tribunal. Cúmplase.

LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

ABG. E.J.C.S.

PRESIDENTE

ABG. A.S.M.

ABG. GENARINO BUITRAGO ALVARADO

(PONENTE)

LA SECRETARIA,

ABG. M.Q.G.

En fecha ______________ se libraron boletas de notificación Nos. ________________________________

Sria. -