Decisión nº 01 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 3 de Abril de 2014

el Abogado A.C., en su condición de Fiscal Primero del Ministerio Público del Segundo Circuito, de manera verbal ejerció recurso de apelación con efecto suspensivo, dejándose constancia en el Acta levantada de lo siguiente:

…omissis…

Acto seguido el Fiscal del Ministerio Publico anuncia el Recurso de Apelación con efecto suspensivo de conformidad con el articulo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, a lo que consideramos que si existen elementos de convicción para considerar la participación del imputado en los delitos imputados, haciendo oposición a la exposición de le Defensa Técnica y compartiendo parcialmente el criterio del Tribunal, nos reservamos el derecho de contestación del presente recurso una vez publica (sic) el auto fundado por el Tribunal, de conformidad con la parte infine del articulo 430 (sic) ,eiusdem. Es todo

.

Así mismo a tenor de lo establecido en el artículo 430 en su último aparte del Código Orgánico Procesal Penal, fundamentó su apelación en los términos siguientes:

…omissis…

CAPITULO IV

DE LOS FUNDAMENTOS DEL RECURSO

Impugna esta representación Fiscal la decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Segundo Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, extensión Acarigua, en fecha 10/02/2014, mediante la cual procedió a sustituir la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta a los mencionados ciudadanos L.Y.L.M., anteriormente identificados, por las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad previstas en los numerales 1 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal consistente en ARRESTO DOMICILIARIO, por las razones que a continuación se explanan:

a.- En relación al motivo expresado por el juzgador en este modo:

"por todo lo antes expuesto quien aquí decide razona que lo apegado a derecho es negar la solicitud de la medida de privación judicial preventiva de libertad en virtud de que puede ser razonablemente satisfecha con una medida menos gravosa y es por lo que decreta MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTTIVA DE LIBERTAD consistente en arresto domiciliario de conformidad con lo establecido en el articulo 242 numeral 1 del COPP

El Juez Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Segundo Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa incurrió en errónea interpretación y aplicación de la norma en relación al articulo 236 del Código Orgánico Procesal, que establecen:

Artículo 236. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de l.d.i. o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

El Juzgador asumió una posición valorativa apreciando indiscutiblemente solo los elementos de convicción que se sumaron a la presenta causa y que son, como lo ha establecido la doctrina y nuestro máximo tribunal, un cumulo (sic) inseparable y no valorados de manera separada, aunado a ello, la valoración a la cual nos referimos no esta permitida en esta fase del proceso, correspondiendo al Juez de causa conocer como HECHO NOTORIO las demás decisiones que anteceden al caso de marras, como lo son las causas principales PP11-P-2014-00326 Y PP11-P-2014-00336. seguidas (sic) a los ciudadanos LILIANAC DEL CARMEN RIVAS Y L.R.. (sic) propietarios de la empresa COMERCIALM L & L 878 y ha G.G.F.S.. a los cuales este Tribunal A quo conoció y dicto decisión distinta a la aquí recurrida, no entendiendo este recurrente, si existiendo las mismas condiciones los mismos elementos que los hace un solo acto y grupo organizado como es que en e este caso le impuso una calificación y una media distinta a los antes mencionados.

b.- Respecto al fundamento aducido por el juez manifestando:

"....Con relación al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la delincuencia organizada y Financiamiento al terrorismo (...)

a) la existencia de un grupo que estén dispuestos a delinquir

b) que esa agrupación sea permanente ...

(...)

la doctrina del ministerio publico de fecha 15/03/2011...

...deben acreditar en autos la existencia de una agrupación permanentes (sic) de sujetos que estén resueltos a delinquir....

(...)

en igual sentido la Corte de Apelaciones de este estado ha señalado:

...los sujetos que integran un grupo de delincuencia organizada hacen del delito su modo de vida...

...las actividades delictivas desplegadas por los miembros de un grupo organizado no constituyen hechos ocasionales sino reiterados y permanentes "

Existe Ilogicidad e incongruencia en dicha premisa, pues debemos recordar que en fecha 07/02/2014, es mismo Juzgador estimó suficientes los elementos de convicción para DECRETAR PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de los ciudadanos L.Y.L.M., delitos de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIER, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánico de precios Justos, así como el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la delincuencia organizada y Financiamiento al terrorismo, en perjuicio del estado venezolano y los interés colectivos y difusos. Ya que los supuesto que se exigen en el 236 y 237 del COPP se encuentran plenamente demostrados

Establecen los dichos artículos:

Artículo 236. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de l.d.i. o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal, el Juez o Jueza de Control resolverá respecto al pedimento realizado. En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado o imputada contra quien se solicitó la medida.

Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, el imputado o imputada será conducido ante el Juez o Jueza, para la audiencia de presentación, con la presencia de las partes, y de la víctima si estuviere presente y resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustituirla por otra menos gravosa.

Si el Juez o Jueza acuerda mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad durante la fase preparatoria, el o la Fiscal deberá presentar la acusación, solicitar el sobreseimiento o, en su caso, archivar las actuaciones, dentro de los cuarenta y cinco días siguientes a la decisión judicial.

Vencido este lapso sin que el o la Fiscal haya presentado la acusación, el detenido o detenida quedará en libertad, mediante decisión del Juez o Jueza de Control, quien podrá imponerle una medida cautelar sustitutiva.

En todo caso, el Juez o Jueza de Juicio a solicitud del Ministerio Público decretará la privación judicial preventiva de la libertad del acusado o acusada cuando se presuma fundadamente que éste o ésta no dará cumplimiento a los actos del proceso, conforme al procedimiento establecido en este artículo.

En casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, y siempre que concurran los supuestos previstos en este artículo, el Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, autorizará por cualquier medio idóneo, la aprehensión del investigado o investigada. Tal autorización deberá ser ratificada por auto fundado dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión, y en los demás se seguirá el procedimiento previsto en este artículo.

Peligro de Fuga

Artículo 237. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:

1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto .

2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.

3. La magnitud del daño causado.

4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.

5. La conducta predelictual del imputado o imputada.

Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.

En este supuesto, el o la Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 236 de este Código, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez o Jueza podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado o imputada una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el o la Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación.

Parágrafo Segundo: La falsedad, la falta de información o de actualización del domicilio del imputado o imputada constituirán presunción de fuga, y motivarán la revocatoria, de oficio a petición de parte, de la medida cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al imputado o imputada.

Siendo el caso que a- el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánico de precios Justos, que establece que la pena del delito es de 08 a 14 años de prisión y el delito de ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento establece una pena de prisión de seis a diez años; por lo que se verifica el peligro de fuga acorde a lo dispuesto por el legislador patrio y la posición que inicialmente adoptó el Juzgador a quo manifestándose conforme con la solicitud fiscal.

A mencionar:

Asociación Artículo 37. Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada para cometer uno ó más delitos graves, será castigado por el solo hecho de la asociación con pena de seis a diez años de prisión.

Es por lo que, de todo lo antes mencionado consideramos oportuno señalar, si bien es cierto que se acordaron diversas diligencias de investigación tanto para conseguir elementos de convicción que inculpen como los que exculpen, ello debido a los principios y garantías constitucionales que garanticen la igualdad entre las partes, no es menos cierto que de ese equilibrio de garantías no debe sujetarse la jurisdicción a lo que exclusivamente pueda beneficiar a los imputados, por lo contrario debe someterse a un sano equilibrio jurídico y sostener, en todo momento que, una apreciación objetivas de todo y cada uno de los elemento de convicción que se tienen desde la fase inicial de la audiencia de presentación como los obtenidos hasta la fase intermedia con la presentación del escrito acusatorio, es así que, consideramos que el sustento del juzgado recurrido no cubre las expectativas como para fundamentar una variación de las circunstancias que dieron origen a la privación judicial preventiva de libertad, esa apreciación objetiva se debió dejar sentada como elementos favorables y que la propia depuración del proceso las admitiera para su correspondiente evacuación en un eventual juicio oral y público, mas no debió ser tomada como el sustento para tomar tan cuestionable decisión, siendo, esta decisión, el motivo del presente recurso, es por ello que realizamos el siguiente pedimento.

CAPITULO V

PETITORIO

COMO PUNTO PREVIO:

Muy respetuosamente sírvase solicitar y verificar las causa penales PP11-P-2014-00326 Y PP11-P-2014-00336 (conocidas por el Tribunal A quo). (sic) seguidas a los ciudadanos L.D.C. RIVAS Y L.R., propietarios de la empresa COMERCIALM L & L 878 y ha G.G.F.S., ya que las acusas de marras guardan relación directa con el presente proceso

Por todo lo antes expuesto Ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, es por lo que esta Representación Fiscal solicita, primero que se ADMITA el presente RECURSO DE APELACIÓN, segundo que sea declarado CON LUGAR la solicitud interpuesta por esta Representación del Ministerio Público REVOCANDO de la decisión dictada por el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control No. 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa Extensión Acarigua, al decretar en fecha 10/02/2014, donde le otorga Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad contemplada en el artículo 256 numeral 1 (arresto domiciliario), del Código Orgánico Procesal, a favor de los acusados L.Y.L.M., solicitando se mantenga vigente la Decisión dictada en fecha 07/02/2014 por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control No. 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa Extensión Acarigua, donde decretó la Medida Judicial Privativa de Libertad en contra de los ciudadanos L.Y.L.M., por la comisión del delito de delitos de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIER, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de precios Justos, así como el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la delincuencia organizada y Financiamiento al terrorismo, en perjuicio del estado venezolano y los interés colectivos y difusos

.

Por su parte, el Abogado C.F.R., en su condición de Defensor Privado, dio contestación al recurso de apelación, en los siguientes términos:

…omissis…

III

DEL CAPITULO DENOMINADO POR EL RECURRENTE: "DE LA DECISIÓN RECURRIDA"

En este capítulo el recurrente No desarrolla de manera clara y concreta, la fundamentación del recurso, obligación legalmente establecida en el artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del tenor siguiente: "El recurso de apelación se interpondrá por escrito debidamente fundado ante el Tribunal que dictó la decisión..."

En mi criterio es pertinente analizar en que basa el Ministerio Público, el referido recurso de apelación.

Se lee en el escrito recursivo, lo siguiente:

"Impuga (sic) esta representación Fiscal la desición (sic) dictada por el Juzgador Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Segundo Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en fecha 10/02/2014, mediante la cual procedió a sustituir la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad impuesta a los (sic) mencionados (sic) ciudadanos (sic) LISANDO Y.L.M., anteriormente identificados, por las medidas cautelares Sustitutivas (sic) de Libertad previstas en los numerales (sic) 1 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal consistente en ARRESTO DOMICILIARIO, por las razones que a continuación se explanan:

a,- En relación al motivo expresado por el Juzgador en este modo:

"por todo lo antes expuesto quien aquí decide razona que lo apegado a derecho es negar la solicitud de la medida judicial preventiva de libertad en virtud que puede ser razonablemente satisfecha con otra medida menos gravosa y es por lo que decreta MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD consistente en arresto domiciliario de conformidad con lo establecido en el artículo 242 numeral 1 del COPP..."

Nótese que, el recurrente obvia que en el presente caso No existe en autos fundamentos serios para estimar que nuestro defendido ha sido contumaz o se ha negado de alguna manera a afrontar la investigación que se adelanta en su contra.

Todo lo contrario, L.L. se ha presentado voluntariamente ante el Tribunal, a los fines de someterse al proceso que se le sigue. Por otra parte, de los autos se evidencia que el Ministerio Público, No libró ni una sola citación en la cual requiriera la presencia de nuestro defendido, tampoco agotó la vía del mandato de conducción.

Ello, aunado al hecho que el Tribunal de instancia calificó los hechos imputados a nuestro defendido como CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN EN GRADO DE COMPLICIDAD SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 59 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Precios Justos en relación con el artículo 84 ordinal Io del Código Penal. Deja claro, que en el presente asunta es inexistente el peligro de fuga.

Siendo esto así, no tiene cabida en el caso de marras lo dispuesto en el Parágrafo Primero del artículo 237 del código Orgánico Procesal Penal; porque como se ha dicho anteriormente, el delito encartado a nuestro defendido no tiene asignada presunción legal de peligro de fuga. Así lo afirmamos, porque la COMPLICIDAD SIMPLE, tiene asignada "...la pena correspondiente al respectivo hecho punible, rebajada por la mitad...".

En tal sentido, mal podría el Tribunal haber ratificado la mas gravosa de las medidas cautelares, me refiero a la prisión preventiva y menos cuando, cuando el a quo observó, lo siguiente:

"Se observa que la fiscalía trae esos elementos de convicción que claramente señalan hechos ocurridos en fecha diciembre del año 2013, y pretende imputar el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN previsto y sancionado en el artículo 59 del Decreto con rango, valor y Fuerza de Ley Orgánica de Precios Justos, que fue publicada en fecha...omissis...23 de enero de 2014, lo que es totalmente ilegal en virtud del principio de la legalidad que prohíbe aplicar retroactivamente leyes penales.

Además de ello, ni siquiera presenta la fiscalía algún documento como sería (facturas, guíasde (sic) movilización y otro documento) que permita aplicar a los hechos alguna ley vigente al momento de los hechos."

De lo trascrito ut supra, se evidencia que no asiste la razón al recurrente cuando expresa que la Jueza primera de Control de la Extensión Acarigua, "incurrió en errónea interpretación y aplicación de la norma en relación al artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal".

Sin embargo, el recurrente no señala ni siquiera con meridiana claridad como debió La Jueza interpretar el artículo 236 ejusdem; ni como debió aplicarlo. Dicho de otro modo, el Fiscal no razona porqué en su criterio el Tribunal debió ratificar una medida judicial de privación preventiva de libertad, a mi defendido sin acreditar la contumacia o al menos la presunción legal de peligro de fuga, establecida en el Parágrafo Primero del artículo 237 del de la referida norma penal adjetiva. Por otra parte el recurrente expresa:

"El Juzgador asumió una posición valorativa apreciando indiscutiblemente solo los elementos de convicción que se sumaron en la presente causa y que son, como lo ha establecido la doctrina y nuestro máximo tribunal, un cumulo (sic) inseparable y no valorados de manera separada, aunado a ello, la valoración a la cual nos referimos no esta permitida en esta fase del proceso, correspondiendo al juez de causa conocer como HECHO NOTORIO las demás decisiones que anteceden al caso de marras, como lo son las causas principales PP11-P-2014-00326 Y PP11-P-2014-00336, seguidas a los ciudadanos LILIANAC DEL CARMEN RIVAS Y L.R., propietarios de la empresa COMERCIALM L & L 878 v ha (sic) G.G.F.S., a los cuales este Tribunal A quo conoció y dictó decisión distinta a la aquí recurrida, no entendiendo este recurrente, si existiendo las mismas condiciones los mismos elementos que los hace un solo acto y grupo organizado como es que e este (sic) caso le impuso una calificación y una medida distinta a los antes mencionados.".

Honorables Magistrados, asiste la razón al recurrente cuando expresa que NO entiende, ello tiene una razón de ser, y se debe a que obvió leer que en la recurrida el Tribunal de Instancia, es claro en señalar que:

"Es decir, no existe ningún elemento de convicción que señale ala participación del ciudadano L.Y.L.M. en los hechos ocurridos en febrero de 2014 y que se imputo al ciudadano G.F. Y LOS PROPIETARIOS DE LA EMPRESA MATERIALES LYL 878 C.A.

Ello hace estimar a esta juzgadora que si bien es cierto el delito imputado al ciudadano de nombre G.F. y los PROPIETARIOS DE LA EMPRESA L Y L 878 C.A acaecidos en 30 de enero de 2014 no se corresponde con las declaraciones testificales de los ciudadanos Ó.E.C.P. que riela al folio 8 y la declaración del ciudadano E.J.Z.S., no menos cierto es que es factible la participación del ciudadano L.Y.L.M. como medio para someter al proceso , es de complicidad simple prevista en el artículo 84.1 del Código Penal como lo es ayudar a los precitados ciudadanos para después de cometido el hecho, aunque los elementos que traen sean vagos e imprecisos. (Subrayado nuestro).

Es de hacer notar que, el Juez está obligado a decidir con lo que está acreditado en autos, y en el caso que nos ocupa el Fiscal presentó al Tribunal una inmotivada solicitud de Aprehensión acompañada de un acta policial y cuatro actas de entrevista, pero pretende que el Tribunal de la recurrida complementase su insustanciosa solicitud, buscando elementos de convicción en otras causas que en su oportunidad fueron conocidas por el a quo. No obstante, alega el recurrente que se basa en lo que supuestamente "ha establecido la doctrina y nuestro máximo tribunal.". Cabría preguntarse: ¿Cuál Doctrina, a que libros se refiere, quienes son los autores, que han señalado específicamente, y a que Tribunal se refiere, cual decisión sustenta lo alegado por el recurrente?. Nada de eso explana en su escrito recursivo, ni siquiera aclara cuales son sus cuestionamientos.

En otro orden de consideraciones, el recurrente alega una supuesta Ilogicidad e incongruencia; pero no señala cual de los principios de la lógica infringe la recurrida; tampoco motiva la "incongruencia". Solo se limita a "recordar que en fecha 07/02/2014, ese mismo Juzgador estimó suficientes los elementos de convicción para DECRETAR PRIVACIÓN PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra de L.Y.L.M., delitos de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR... en contra del estado venezolano y los intereses colectivos y difusos...".

De lo transcrito precedentemente, se evidencia que el recurrente OLVIDA que en su infundado escrito de solicitud de Orden de Aprehensión, señaló lo siguiente:

"PETITORIO FISCAL

En base a los razonamientos anteriormente expuestos y las disposiciones legales transcritas, solicito a ese Tribunal SE ACUERDE la Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano L.Y.L.M....omissis. "(...) de conformidad con lo previsto en los artículos 44, ordinal Io, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el 285 ordinal 2o ejusdem, y los artículos 111 ordinal 11 y 15° y 236 ambos del código Orgánico Procesal Penal y demás circunstancia que expondrán en forma oral en la audiencia. Así como los demás pedimentos conforme a la Ley especial y lo anexado...".

Es de subrayar que, el Fiscal del Ministerio Público, solicitó al Tribunal de instancia una medida judicial de privación preventiva de libertad, pero no señaló en su solicitud, que delito en concreto le atribuía a mi defendido L.L.M., sino que se reservó la precalificación jurídica para la audiencia de ratificación de orden de aprehensión. Dicho de otra manera, el Tribunal dictó una medida judicial de privación preventiva de libertad. Sin saber, cual era el tipo penal atribuido a mi defendido en total desapego e irrespeto a lo establecido en el artículo 49 ordinal Io de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como presupuesto del debido proceso.

Honorables Magistrados, la decisión recurrida no causa agravio alguno al Ministerio Público. Por el contrario, si alguien ha sido agraviado es mi defendido, a quien no le libraron ni una solo boleta de citación para que compareciera ante la Fiscalía o algún órgano de investigaciones penales; y como si fuera poco le dictan una orden de aprehensión sin especificar que delito se le atribuye. Y aun así, L.Y.L.M., confiando en la justicia se presentó voluntariamente al Tribunal de Control que lo requería.

Por todo lo antes expuesto, es de justicia solicitar como en efecto lo hago, que el presente Recurso de Apelación sea declarado INADMISIBLE. En caso de que esa Corte de Apelaciones ADMITA el presente recurso, es de justicia solicitar como en efecto lo hago sea declarado SIN LUGAR en la definitiva. Y así lo solicito

.-

El Abogado C.F.R., en representación de los intereses de su defendido L.Y.L.M., al fundar el agravio que denuncia, expone:

…omissis…

II

PRIMERA DENUNCIA

De conformidad con lo establecido en el artículo 439 numeral 4o del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio la violación del artículo 236 numerales 2 y 3o de la referida norma adjetiva penal, porque según el Tribunal de Instancia al referirse a los Fundados elementos de convicción exigidos en la referida norma adjetiva, señala que: "Se producen el argumento explicativo señalados en el numeral anterior relacionados a la escasa actividad probatoria que implique al ciudadano LISANDO Y.L.M., ya que dos de las declaraciones señaladas refieren a hechos ocurridos en diciembre de 2013 cuando ni siquiera el Decreto con Rango, valor y Fuerza de Ley Orgánica de Precios Justos había sido publicada en gaceta Oficial...omissis".

Nótese que, el mismísimo Tribunal afirma que no existen en el caso de marras, fundados elementos de convicción para estimar que nuestro defendido es autor o participe de los hechos a él atribuidos por el Ministerio Público.

Por otra parte, en cuanto al peligro de fuga, la recurrida es del tenor siguiente:

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

En el presente caso considera esta Juzgadora los siguientes elementos que hacen estimar que no existe peligro de fuga:

a) Se le imputan al imputado (sic) hechos ocurridos en fecha diciembre de 2013 cuando el decreto con rango, valor y fuerza de Ley de Ley (sic) Orgánica de Precios Justos ; (sic).

b) El imputado se presentó voluntariamente ante este Tribunal lo que se aprecia como interés de (sic) imputado de someterse al proceso;

c) Las declaraciones de los ciudadanos Y.B.S. V A.J.T.V., no señalan en ningún momento al ciudadano L.Y.L.M..

De los elementos anteriores no existe una presunción legal y razonable de peligro de fuga. omissis.".

De lo transcrito ut supra, se evidencia que No existe en autos fundamentos serios para estimar que nuestro defendido ha sido contumaz o se ha negado de alguna manera a afrontar la investigación que se adelanta en su contra.

Todo lo contrario, L.L. se ha presentado voluntariamente ante el Tribunal, a los fines de someterse al proceso que se le sigue. Por otra parte, de los autos se evidencia que el Ministerio Público, No libró ni una sola citación en la cual requiriera la presencia de nuestro defendido, tampoco agotó la vía del mandato de conducción.

Ello, aunado al hecho que el Tribunal de instancia calificó los hechos imputados a nuestro defendido como CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN EN GRADO DE COMPLICIDAD SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 59 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Precios Justos en relación con el artículo 84 ordinal 1º del Código Penal. Deja claro, que en el presente asunta es inexistente el peligro de fuga.

Siendo esto así, no tiene cabida en el caso de marras lo dispuesto en el Parágrafo Primero del artículo 237 del código Orgánico Procesal Penal; porque como se ha dicho anteriormente, el delito encartado a nuestro defendido no tiene asignada presunción legal de peligro de fuga. Así lo afirmamos, porque la COMPLICIDAD SIMPLE, tiene asignada "...la pena correspondiente al respectivo hecho punible, rebajada por la mitad...".

Es propicio traer a colación el criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 16/5/2005, en la cual ha dicho que "...toda orden de aprehensión tiene como presupuesto el análisis del cumplimiento de las exigencias legales para decretar la medida de privación judicial de libertad, dado que esa orden es una consecuencia inmediata de esa decisión judicial. Ese primer análisis que hace el juez, en virtud de la solicitud del Ministerio Público, no es absoluto, dado que puede surgir una circunstancia que alegue el imputado en la sede judicial, cuando sea capturado y oído en la audiencia oran, que amerite el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, o bien su libertad plena, aunque esto último no lo establezca el artículo 250 (ahora 236) del Código Orgánico procesal Penal".

En tal sentido, es dable afirmar que en el presente caso procede la Libertad sin restricciones de nuestro prenombrado defendido. Así lo afirmamos, porque una vez que L.L. se presenta en el Tribunal, surgieron unas circunstancias que echaron por tierra los argumentos con los cuales el Ministerio Público fundamentó la solicitud de Orden Judicial de Aprehensión.

Es de hacer notar que, para que proceda cualquier medida cautelar deben darse concurrente mente los supuestos establecidos en el referido artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Así lo aseguro, porque tanto para la prisión preventiva como para las medidas cautelares que la sustituyen, debe existir en autos, lo señalado en el ya referido artículo 236; a saber:

"Artículo 236. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de l.d.I. o Imputada siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no esté evidentemente prescrita.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el Imputado o imputada es autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación... omissis."

Ahora bien, siendo que el Tribunal de instancia en la recurrida ha' dejado constancia de que en contra de nuestro prenombrado defendido Ni existen Fundados Elementos de Convicción que estimen que es autor o partícipe del delito encartado; Ni existe en el presente caso presunción legal o razonable de peligro de Fuga u obstaculización en la búsqueda de la verdad. Lo ajustado a derecho es decretar la L.I. y sin restricciones de nuestro defendido.

Honorables Magistrados, una orden de aprehensión debe estar justificada en el "mundo real", no es un atajo jurídico para lograr a toda costa la prisión preventiva de un investigado como sucedió en el presente caso.

Al respecto, alzo mi voz para alertar que en casos como el de marras la orden de aprehensión es un castigo y no una medida procesal.

SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE

Por todo lo antes expuesto, es de justicia solicitar, como en efecto lo hago:

Primero: Se declare CON LUGAR el presente recurso con efecto de nulidad sobre el Punto Impugnado de la recurrida. Segundo: Se deje sin efecto la orden de aprehensión injustamente solicitada por el representante de la Fiscalía Primera del Ministerio Público con sede en Acarigua estado Portuguesa. Tercero: Se le garantice a nuestro defendido L.Y.L. el debido proceso y la tutela judicial efectiva, y se le restituya el goce del derecho a la libertad ambulatoria.

III

SEGUNDA DENUNCIA

De conformidad con lo establecido en el artículo 439 numeral 5o del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio la violación de los artículos 55 y 56 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, causando a nuestro defendido un gravamen irreparable. Así lo afirmamos, por las razones siguientes:

1.- El Tribunal de la recurrida desestimó el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada. Siendo esto así, se hace inoperante el aseguramiento o incautación de los bienes de nuestro defendido, porque no estamos en presencia de un delito perpetrado por la delincuencia organizada.

2.- No establece la recurrida de manera clara y determinada, cuál de los bienes muebles e inmuebles pertenecientes a nuestro prenombrado defendido, presuntamente se emplearon en la comisión del delito investigado.

3.- Tampoco señala el a quo sobre cuales bienes de nuestro defendido existen elementos de convicción que hagan presumir razonablemente que fueron obtenidos ilícitamente.

La decisión recurrida, lesiona a nuestro defendido el derecho a la Propiedad Privada, consagrado en el artículo 115 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, porque le incautan TODOS sus bienes y congelan TODAS sus cuentas bancarias de manera ligera y arbitraria. Así lo afirmo, porque de un solo plumazo lesiona el patrimonio de nuestro defendido sin explanar en el fallo el análisis de las normas jurídicas y los elementos de convicción que le hicieron llegar a tan ligera decisión.

SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE

Por todo lo antes expuesto, es de justicia solicitar, como en efecto lo hago:

PRIMERO: Se declare CON LUGAR el presente recurso con efecto de nulidad sobre el punto impugnado.

SEGUNDO: Se deje sin efecto la medida innominada de prohibición de enajenar y gravar los bienes muebles e inmuebles y estados financieros del imputado, en razón se ordena oficiar al Servicio Autónomo de Registros y Notarías (SAREN) y a la Superintendencia de Bancos (SUDEBAN).

TERCERO: Se le garantice a nuestro defendido L.Y.L.M. el debido proceso y la tutela judicial efectiva del derecho a la propiedad privada, y se le restituya el uso, goce y disposición sobre los bienes ilegalmente incautados y se ordene el desbloqueo de las cuentas bancarias.

Es justicia, en Acarigua a los diecisiete días del mes de febrero del año dos mil catorce

.

En este sentido el Abogado A.C., actuando en su condición de Fiscal Primero del Ministerio Público del Segundo Circuito, dio contestación al recurso de apelación, en los siguientes términos:

…omissis…

Fundamentó el Abogado defensor que, su apelación se basa, en primer lugar, en la infracción de los artículos 236 numerales 2 y 3, todos del Código Orgánico Procesal Penal (COPP), basando su petición principalmente en lo estatuido en el articulo 439 numerales 4 del COPP, obviando evidentemente, el recurrente, que dichas normas están sujetas tanto los elemento de convicción triados al proceso como el nexo causal del victimario y el propio hecho.

Se hace necesario, de ser procedente el recurso interpuesto, resaltar algunas consideraciones respecto a la privación preventiva de la l.d.L.Y.L.M., restringida esta, por estar lleno los extremos exigidos en la norma adjetiva consagrada en el artículo 236 del COPP, que es otra que:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Sostiene la defensa del acusado que, la decisión dictada por el Juez de Control N° 01 donde acordó privación preventiva de la l.d.L.Y.L.M., no observo las reglas de lo precitado, es decir, los requisitos de procedibilidad consagrados en el artículo 236 del COPP, entre otras expresiones del recurrente se puede observa las siguientes:

"...la escasa actividad probatoria, que implique al ciudadano L.Y.L.M. ya que dos de las declaraciones señaladas se refieren a hecho ocurridos e diciembre del 2013 cuando ni siquiera en decreto con fuerza y rango de ley orgánica de precios justos había sido publicada en gaceta oficial...

Sobre este particular, considera quien contesta el presente recurso que, los elemento de convicción llevados en fase inicial de la investigación son suficientes serios y fundados para relacionar a L.Y.L.M. y a otros con el hecho investigado, ya que claramente se deja ver la fase preparatoria de este ciudadano con los ya plenamente identificados en la presente investigación como los son L.D.C.R.S. Y L.J.R.S. quien se le sigue causa principal PP11-P-2014-00326 a quienes se les sigue investigación por los delitos CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIER. previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánico de precios Justos, así como el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Orgánica contra la delincuencia organizada y Financiamiento al terrorismo, en perjuicio del estado venezolano y los interés colectivos y difuso así como G.G.F.S., quien se le sigue causa principal PP11-P-2014-00336) a quienes se les sigue investigación por los delitos CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIER. previsto y sancionado en el articulo 59 de la Ley Orgánico de precios Justos, asi como el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la delincuencia organizada y Financiamiento al terrorismo, en perjuicio del estado venezolano y los interés colectivos y difuso.

Se hacer necesario recalcar, si es cierto que la libertad, en todas sus manifestaciones, es un derecho Constitucional y fundamental, que además es inviolable, no es menos cierto que la libertad tiene sus limites al momento de ejercerla como todo derecho, la libertad tiene una doble dimensión, en primer lugar una dimensión negativa que significa la ausencia de impedimentos de cualquier tipo (políticos, jurídicos, económicos) que interfieren o impiden la actuación del sujeto y en segundo termino una dimensión positiva que supone la posibilidad de participación responsable y activa del sujeto en la vida social, en todos sus ámbitos (Freddy Zambrano. Constitución de la República de Venezuela. Comentada.)

Dispone el Legislador que, la libertad es una garantía, más que un derecho Constitucional, pero además hace la salvedad que la privación a la libertad, las medidas cautelares y las de protección y seguridad son la excepción a esa garantía Constitucional y para eso dispone que ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial a menos que sea sorprendida in fraganti

Ciudadanos Magistrados, olvida el recurrente que, existen excepciones, tal como las cita en su exposición, la parte In Fine del numeral 1 de articulo 44 Constitucional y el encabezamiento del articulo 229 del COPP, las señalan:

"...Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código." (Subrayado y letra bastardilla nuestra); confirmándose el Principio de la AFIRMACIÓN DE LA LIBERTAD, dichas normas se fundan, en la disposición constitucional consagrada en el artículo 44.- "La libertad personal es inviolable; en consecuencia: 1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti...Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley

El legislador fue sabio, al indicar de manera precisa cuando procede la privación preventiva de la libertad, más aun cuando existe una presunción legal de fuga no desvirtuable y que no admite prueba en contrario, es así que lo dispuesto en el articulo 237 numeral 2° y 3o en concordancia con el parágrafo primero de la misma norma señala:

Artículo 237. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;

2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;

3. La magnitud del daño causado;

4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal;

5. La conducta predelictual del imputado.

Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.

En este supuesto, el fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las

circunstancias del artículo 236, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial

Preventiva de Libertad..."

Obsérvese que, el delito atribuido formalmente a L.Y.L.M., es el CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIER. previsto y sancionado en el artículo 59 de la L.O. de precios Justos, así como el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto v sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la delincuencia organizada y Financiamiento al terrorismo, en perjuicio del estado venezolano v los interés colectivos y difus. dispone: Artículo 59. Contrabando de Extracción Artículo 59. Incurre en delito de contrabando de extracción, y será castigado con pena de prisión de diez (10) a catorce (14) años, quien mediante actos u omisiones, desvíe los bienes declarados de primera necesidad, del destino original autorizado por el órgano o ente competente, así como quien intente extraer del territorio nacional los bienes regulados por la SUNDDE, cuando su comercialización se haya circunscrito al territorio nacional. El delito de contrabando de extracción se comprueba, cuando el poseedor de los bienes señalados en este artículo no pueda presentar, a la autoridad competente, la documentación comprobatoria del cumplimiento de todas las disposiciones legales referidas a la movilización y control de dichos bienes. En todo todo caso, una vez comprobado el delito se procederá al comiso del medio de transporte utilizado así como de la mercancía o productos correspondiente. En estrecha relación con el articulo 37 de la ley contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo, que expresa: Artículo37 Asociación (sic) Artículo 37. Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada para cometer uno ó más delitos graves, será castigado por el solo hecho de la asociación con pena de seis a diez años de prisión.. Superando esta pena los límites para presumir, IURIS ET DE IURE, que el imputado evadirá la justicia, quedando ilusoria la pretensión del estado en lograr la justicia mediante la aplicación del derecho.

Es por ello que, de lo antes transcrito se puede evidenciar que existen suficientes fundamentos para decretar la privación preventiva de la l.d.L.Y.L.M., considerando las circunstancias que lo acreditan, el medio de comisión y la forma en que se realizo, además de la manera como utilizan el producto (CEMENTO) que es de vital importancia para el proceso productivo del país, así como para el proceso de desarrollo de la colectividad, dejando hasta la presente fecha huellas imborrables para la colectividad, y que en estos casos el estado esta en la obligación de responderle a la sociedad, si no quedaría como letra muerta la presente cita, articulo 30 parte In Fine de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el mismo establece:

Artículo 30.

"...El Estado protegerá a las víctimas de delitos comunes y procurará que los culpables reparen los daños causados.

A todo evento, si existiese duda sobre la comisión del hecho atribuido a L.Y.L.M. no es otra que, la fase juicio, la que determinaría la culpabilidad o no del mismo, entre tanto, considera quien suscribe que la privación preventiva de la l.d.L.Y.L.M. esta ajustada a derecho y cumple con los requisitos exigidos en la norma adjetiva y así debe quedar ratificada.

En conclusión, se considera que, la presente decisión recurrida posee sustento adjetivo como para haber dictado la presente decisión, ya que se adecua y se perfecciona con cada uno cuando los elemento de convicción que acompañamos en la presente causa penal, aunado a los que ya se poseen en la actualidad y que afirman la tesis de la investigación que no es otra que CONTRABANDO DE EXTRACION Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIER realizado con los ciudadanos L.D.C.R.S. Y L.J.R.S. quien se le sigue causa principal PP11-P-2014-00326 a quienes se les sigue investigación por los delitos CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto v sancionado en el artículo 59 de la L.O. de precios Justos, así como el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la delincuencia organizada y Financiamiento al terrorismo, en perjuicio del estado venezolano y los interés colectivos y difuso así como G.G.F.S.. quien se le sigue causa principal PP11-P-2014-00336) a quienes se les sigue investigación por los delitos CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto v sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánico de precios Justos, así como el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la delincuencia organizada v Financiamiento al terrorismo, en perjuicio del estado venezolano y los interés colectivos v difuso, por tal motivo consideramos que el presente recurso no limita la actividad Jurisdiccional como para solicitar el enjuiciamiento de L.Y.L.M., por lo contrario existes los elementos probatorios suficientes como para demostrar la responsabilidad penal del antes mencionado con el delito que se le investiga y así lo consideramos

SOLICITUD FISCAL

En base a los fundamentos anteriormente esgrimidos, solicito muy respetuosamente al Tribunal de alzada que conozca del presente recurso declare la INADMISIBILIDAD del mismo, o de admitirlo, lo declare SIN LUGAR, de igual manera confirme la decisión del Tribunal de Control N° 01, al igual que, la privación preventiva de la l.d.L.Y.L.M. identificado suficientemente en autos, ya que la decisión que restringe su libertad cumple con los requisitos exigidos en el articulo 236 del COPP así como cumple con las excepciones que establece la parte In Fine del numeral 1 de articulo 44 Constitucional v el encabezamiento del articulo 229 del COPP .

En segundo lugar que confirme el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, desestimado por el tribunal de control N° 01, de igual manera que confirme las medidas reales acordadas (bienes), por guardar estrecha relación con los ciudadano L.D.C. R1VAS SERRANO Y L.J.R.S. quien se le sigue causa principal PP11-P-2014-00326 a quienes se les sigue investigación por los delitos CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIER, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánico de precios Justos, así como el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la L.O. contra la delincuencia organizada y Financiamiento al terrorismo, en perjuicio del estado venezolano y los interés colectivos y difuso así como G.G.F.S., quien se le sigue causa principal PP11-P-2014-00336) a quienes se les sigue investigación por los delitos CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIER. previsto v sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánico de precios Justos, así como el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto v sancionado en el articulo 37 de la L.O. contra la delincuencia organizada y Financiamiento al terrorismo, en perjuicio del estado venezolano v los interés colectivos v difuso…

.

El Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control Nº 1 de este Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, extensión Acarigua, fundamentó su decisión de fecha 12 de febrero de 2014, en los siguientes términos:

Omissis…

TERCERO

DE LOS FUNDAMENTOS DEL TRIBUNAL PARA DECIDIR

Seguidamente el Tribunal pasa a determinar si están llenos los extremos del Artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal que establece:

Artículo 236. Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de l.d.i. siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

A continuación se pasa a analizar si existen los elementos de convicción que acreditan el fumus bonis iurís exigidos en los dos primeros ordinales del artículo citado:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

En relación a los delitos imputados la fiscalía señala dos que son:

a) CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el articulo 59, del Decreto con fuerza y rango de la Ley Orgánica de Precios Justos, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y;

b) ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37, de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ORDEN PUBLICO.

A los efectos del análisis de las imputaciones de derecho, partiremos con el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37, de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ORDEN PUBLICO, exige como requisitos los siguientes:

a) la existencia de un grupo que estén dispuesto a delinquir;

b) que esa agrupación sea permanente;

La doctrina del Ministerio Público de fecha 15-03-2011 de la Dirección de Revisión y Doctrina ha señalado:

"para la imputación del delito de asociación para delinquir -previsto y sancionados en el articulo 06 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada- los representantes del Ministerio Público deben acreditar en autos la existencia de una agrupación permanente de sujetos que estén resuelto a delinquir. Consecuencia/mente, la simple concurrencia de personas en la comisión de un delito tipificado en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, no es un presupuesto suficiente para reconocer la consumación del delito en cuestión, pues es necesario que los agentes hayan permanecido asociados "por cierto tiempo" bajo la resolución expresa de cometer los delitos establecidos en dicha ley".

En igual sentido la Corte de Apelaciones de este estado ha señalado:

Es de destacar, que en la figura de la asociación para delinquir, los sujetos que integran un grupo de delincuencia organizada hacen del delito su modo de vida, por ende tales actividades delictivas, no constituyen hechos ocasionales sino reiterados y permanentes.

La doctrina ha indicado que el perfil criminológico de los sujetos que integran un grupo de delincuencia organizada apunta a miembros que hacen del delito su modo de vida, por ende, las actividades delictivas desplegadas por los miembros de un grupo organizado no constituyen hechos ocasionales sino reiterados y permanentes, siendo tales características fundamentales para diferenciarlos de los grupos de delincuencia común o eventual.

De modo pues, debe entenderse la delincuencia organizada como la acción u omisión de tres o más personas asociadas por ciento tiempo con la intención de cometer delitos para obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros, (sent. 5621-13 de fecha 13-06-2013).

De allí que de los elementos fácticos traídos a la audiencia de presentación por parte de la Fiscalía del Ministerio Público no establecerse la pluralidad de participes, ni tampoco que esa agrupación delictiva sea permanente en el tiempo en consecuencia se desestima esa imputación y así se decide.

En relación al delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el artículo 59, del Decreto con fuerza y rango de la Ley Orgánica de Precios Justos, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, la norma presenta el siguiente supuesto de hecho:

Art. 59. Incurre en el delito de contrabando de extracción y será castigado con pena de prisión de diez (10) a catorce (14) años, quien mediante actos u omisiones, desvíe los bienes declarados de primera necesidad, del destino original autorizado por el órgano o ente competente.. .omissis

El delito de contrabando de extracción se comprueba, cuando el poseedor de los bienes señalados no pueda presentar a la autoridad competente, la documentación comprobatoria del cumplimiento de todas las disposiciones legales referidas a la movilización y control de dichos bienes.

Del artículo anterior se despende que la norma in comento señala que es el poseedor de los bienes quien tiene que presentar la documentación de los bienes señalados, en el presente caso existen los siguientes elementos de convicción:

ACTA DE DE ENTREVISTA TESTIFICAL

En la fecha de hoy unes 03 de Febrero del presente año en curso, siendo las

04:45 horas de la tarde, compareció por ante este despacho, el ciudadano:

Ó.E.C.P., titular de la cédula de identidad Nro. V-10.640.452, de nacionalidad venezolana, natural de acarigua Estado Portuguesa, de 45 años de edad, fecha de nacimiento 03/05/1968, Estado Civil Soltero, Profesión u Oficio Chofer, Residenciado: en el Barrio El Milagro, calle principal, casa SIN, Sarare Estado Lara. Quién manifestó no proceder falsa ni maliciosamente en este acto y en consecuencia expuso lo siguiente: en el mes de diciembre del año 2013 no recuerdo el día, el señor R.B., me dio una orden de carga para cargar una gandola de cemento, en Puerto Cumarebo, recuerdo que llegue como a las 06:00 horas de la mañana, y la descargue en la Ferretería La Negra, sector Miraflores de Araure, el señor Lizandro dueño de la carga de cemento, me llamó por teléfono esa mañana y me dijo que si yo conocía la Ferretería La Negra que está en el retorno de Miraflores, yo le dije que sí, en ese momento que llegue a la Ferretería llego el Señor Lizandro, yo le entregue la guía, luego me fui para donde mi mama a esperar que descargaran la gandola y al rato me llamo el señor Lisandro diciéndome que la gandola ya estaba descargada, busque la gandola y la guarde en el estacionamiento. Es todo lo que tengo que exponer: PREGUNTADO: Diga usted, donde y cuando ocurrieron los hechos que acaba de narrar. CONTESTO: fue en diciembre del año 2013, no recuerdo el día, en la Ferretería La Negra, donde descargue la gandola cargada de cemento, PREGUNTADO: Diga usted, desde cuando está trabajando con el señor R.B.? CONTESTO: tengo como seis meses, yo trabajo de avance.

PREGUNTADO: Diga usted, desde cuando no ve al señor Lizandro? CONTESTO: la única vez que lo vi, fue ese día que descargue la gandola de cemento en la Ferretería La Negra. PREGUNTADO: Diga Usted, si recibió una llamada telefónica para desviar la ruta de entrega de la carga de cemento en el mes de diciembre del 2013?. CONTESTO: el señor Lizandro me llamó a mi teléfono y solo me dijo que le llevara la carga de cemento a la Ferretería La Negra. PREGUNTADO: Diga Usted, donde lo llamo el señor Lizandro el que e realizó el flete?. CONTESTO: me llamo casi llegando a Barquisimeto. PREGUNTADO: Diga usted, de lo espero el señor Lizandro para descargar la gandola cargada de cemento? CONTESTO: en la reteria (sic) La Negra. PREGUNTADO: Diga usted, si anteriormente había hecho viajes o fletes para Materiales L? CONTESTO: ese fue el único viaje que le he hecho al señor Lizandro. PREGUNTADO: Diga usted, seguidamente es desviado de su ruta, por orden del señor R.B. o los propietarios de las carga? CONTESTO: el señor Remigio nunca da esas órdenes, eso lo dice son los propietarios de las cargas. PREGUNTADO: Diga usted, si recuerda cual era el destino de descarga de la guía del cemento que descargo Ferretería La Negra. CONTESTO: no recuerdo solo sé que decía Acarigua estado Portuguesa. UNTADO: Diga usted, si desea agregar algo más a su entrevista. CONTESTO: No. Es todo. Terminó, y conformes firman.

ACTA DE DE ENTREVISTA TESTIFICAL

En la fecha de hoy lunes 03 de Febrero del presente año en curso, siendo las compareció por ante este despacho, el ciudadano: E.J.Z.S., Titular dé 1íla de Identidad Nro, V-1 1.748.823, de Nacionalidad Venezolana, Natural de Puerto Cabello Estado Carabobo, de 42 Años de Edad, Fecha de Nacimiento 12/02/1971, Estado Civil Casado, Profesión u Oficio Chofer, Residenciado: en la Urb. Villas del Medio, calle 5, casa Nro. 99, Araure Estado Portuguesa. Quién manifestó no proceder falsa ni maliciosamente en este acto y en consecuencia expuso lo siguiente: en el mes de diciembre del año 2013 no recuerdo los días le hice dos viajes al señor Lizandro, el señor R.B., me dio una orden de carga para cargar una góndola de cemento, en Puerto Cumarebo, llegue como a las 07:00 horas de la mañana y la descargue en un deposito que esta por la parte de atrás de Hielo El Toro de Acarigua, el señor Lizandro dueño de la carga de cemento, me llamo por teléfono esa mañana y me dijo que llevara la carga para la zona Industrial, no se pudo descargar allí el cemento porque no había suficiente espacio, por lo que Lizandro me escolto hasta un deposito que esta atrás de Hielo El Toro, al llegar al sitio Lizandro me quito la guía, descargue la gandola y me fui. El segundo viaje lo cargue en San Sebastián de los Reyes en el Guárico, fue el mismo procedimiento cuando llegue a Acarigua o llame y me dijo que lo esperara en la Ferretería La Negra, cuando Lizandro llego me pidió la guía, descargue y luego me fui a llevar la gandola para el estacionamiento. Es todo lo que tengo que exponer: PREGUNTADO: Diga usted, donde y cuando ocurrieron los hechos que acaba de narrar. CONTESTO: eso fue en diciembre del año 2013, no recuerdo los días, en la Ferretería La Negra y atrás de Hielo El Toro, donde se descargaron los dos viajes de cemento. PREGUNTADO: Diga usted, desde cuando está trabajando con el señor R.B. CONTESTO: yo no trabajo con él solo hice esos dos viajes en diciembre ya que los choferes me dieron unas semanas para ellos descansar. PREGUNTADO: Diga usted, desde cuando no ve al señor Lizandro? CONTESTO: desde el año pasado, cuando le hice los dos viajes de cemento. PREGUNTADO: Diga Usted, si recibió llamadas telefónicas para desviar la ruta de entrega de las cargas de cemento en el mes de diciembre del 2013?. CONTESTO: si, por parte del señor Lizandro, PREGUNTADO: Diga Usted, donde lo llamo el señor Lizandro el .ie le realizo los fletes?. CONTESTO: el me llamaba cuando venía en camino para decirme que lo Llamara llegara a Acarigua. PREGUNTADO: Diga usted, donde lo esperaba el señor Lizandro para descargar cargadas de cemento? CONTESTO: en la Ferretería La Negra y atrás de Hielo El Toro. PREGUNTADO: Diga usted, si anteriormente había hecho viajes o fletes para Materiales L y L? CONTESTO: únicamente esos dos viajes que le he hecho al señor Lizandro. PREGUNTADO: Diga usted, si temente (sic) es desviado de su ruta, por orden del señor R.B. o los propietarios de las CONTESTO: por parte de Remigio no, eso lo deciden los propietarios de las cargas. PREGUNTADO: usted, si recuerda cuales eran los destinos de descarga de las guía de cemento de los dos viajes que en el mes de diciembre del año pasado. CONTESTO: esos dos viajes no tenían esos dos destinos, la guía de cemento tenían como destino el Barrio 5 de diciembre de Acarigua. PREGUNTADO: Diga desea agregar algo más a su entrevista. CONTESTO: No. Es todo.

ACTA DE DE ENTREVISTA TESTIFICAL

En la fecha de hoy lunes 03 de Febrero del presente año en curso, siendo las 03:30 horas de la tarde, compareció por ante este despacho, el ciudadano: Y.B.S., Titular de la Cédula de Identidad Nro. V-14.676.740, de Nacionalidad Venezolana, Natural de Acarigua Estado Portuguesa, de 34 Años de Edad, Fecha de Nacimiento 07/10/1978, Estado Civil Soltero, Profesión u Oficio Chofer, Residenciado: en la Urb. Prados del Sol, sector Las Turaguas, calle 3, casa Nro. 23, Araure Estado Portuguesa. Quién manifestó no proceder falsa ni maliciosamente en este acto y en consecuencia expuso lo siguiente: en el día 09 de Enero del presente año, R.B., me dio una orden de carga para L y L, para cargar una gandola de cemento, en Puerto Cumarebo, el día 10 viernes como a las 04:00 horas de la tarde, la descargue detrás de la Clínica Cemell de Acarigua, el señor Gerardo me quitó la guía en la redoma de Araure y me escoltó hasta el sitio de descarga y desde esa fecha no le hecho más viajes. Es todo lo que tengo que exponer: PREGUNTADO: Diga usted, donde y cuando ocurrieron los hechos que acaba de narrar. CONTESTO: los días 9 y 10 de enero del presente año, desde Puerto Cumarebo hasta la Clínica Cemell que descargue la gandola cargada de cemento. PREGUNTADO: Diga usted, desde cuando está trabajando con el señor R.B.? CONTESTO: tengo alrededor de un año y ocho meses. PREGUNTADO: Diga usted, si había visto al señor Gerardo antes del día 30 de enero del presente año? CONTESTO: la última vez que lo vi fue el 10 de enero, en la redoma de Araure, PREGUNTADO: Diga Usted, si recibió una llamada telefónica para desviar la ruta de entrega de la carga de cemento el día 10 de enero del 2014?. CONTESTO: el señor Gerardo me llamo a mi teléfono de su celular 04 14-3557099, donde me dijo que me iba esperar en la redoma de Araure, para escoltarme hasta la zona de descarga. PREGUNTADO: Diga Usted, donde lo llamo el señor Gerardo el día que le realizo el flete?, CONTESTO: venia yo a la altura del Peaje S.P.. PREGUNTADO: Diga usted, donde lo espero el señor Gerardo que menciona en su entrevista? CONTESTO: en la Redoma de Araure y de ahí me escolto hasta la Clínica Cemell. PREGUNTADO: Diga usted, si anteriormente había hecho viajes o fletes para Materiales L y L? CONTESTO: ese fue el único viaje que le he hecho al señor Gerardo. PREGUNTADO: Diga usted, si frecuentemente es desviado de su ruta, por orden del señor R.B. o los propietarios de las cargas? CONTESTO: el señor Remigio no da esas órdenes, el señor Gerardo el día que le hice el viaje, me quito la guía en la Redoma de Araure y me escolto hasta la Clínica Cemell, lugar donde descargaron la carga de 720 sacos de cemento. PREGUNTADO: Diga usted, si recuerda cual era el destino de descarga de la guía que le quito el señor Gerardo. CONTESTO: tenía como destino el Barrio 5 de Diciembre de Acarigua. PREGUNTADO: Diga usted, si desea agregar algo más a su entrevista. CONTESTO: No. Es todo. Terminó, se leyó y conformes firman.

ACTA DE DE ENTREVISTA TESTIFICAL:

En la fecha de hoy martes 04 de Febrero del presente año en curso, siendo las 03:40 horas de la tarde, compareció por ante este despacho, el ciudadano: A.J.T.V., Titular de la Cédula de Identidad Nro. V-5.951.147, de Nacionalidad Venezolana, Natural de La Misión, Municipio Turen (sic) Estado Portuguesa, de 54 Años de Edad, Fecha de Nacimiento 10/05/1 959, Estado Civil Soltero, Profesión u Oficio Maestro de Obra, Residenciado; En la Urb. La Gomera, Calle 02, Casa Nro. 19, Acarigua, Municipio Páez Estado Portuguesa. Quién manifestó no proceder falsa ni maliciosamente en este acto y en consecuencia expuso lo siguiente: "en el día de hoy 04 de Febrero del presente año, como a las 10:00 hora de la mañana aproximadamente, me encontraba en el estacionamiento de Clínica de Especialidades Medica Los Llanos (CEMELL) construyendo una obra, cuando llego una comisión de la guardia nacional y me pregunto por la procedencia y la factura de compra de un cemento el cual yo vendió un señor de nombre Gerardo, y me dijeron que me trasladara hasta el Comando de la Guardia Nacional, para realizar una investigación. Es todo lo que tengo que exponer: PREGUNTADO: Diga usted, el lugar donde ocurrió los hechos que acaba de narrar. CONTESTO: en la Clínica CEMELL ubicada en la Av. 13 de

junio Barrio San Pablo de la ciudad de Araure Estado Portuguesa, el día de hoy Martes a las 10:00 de la mañana del presente Año. PREGUNTADO: Diga usted, cuando compro el cemento que estaba utilizando en la obra? CONTESTO: lo compre el día viernes 24 de enero del año 2014. PREGUNTADO: Diga usted, donde compro el cemento que utilizaba en la obra? CONTESTO: se lo compre al señor G.F.. PREGUNTADO: Diga usted, conoce de vista o trato al ciudadano G.F.? CONTESTO: si, lo conozco porque tiene negocio y le compro cabillas y cemento. PREGUNTADO: Describa usted, fisiológicamente al ciudadano G.F., CONTESTO: es un señor de baja estatura, de color blanco y un poco gordo. PREGUNTADO: Diga Usted, como contactó al ciudadano G.F. para negociar el cemento?, CONTESTO: me llamo por teléfono preguntando si necesitaba cemento y le conteste que sí. PREGUNTADO: Diga usted, el número de teléfono de donde lo llamo el ciudadano G.F.? CONTESTO: me llamo del número de Teléfono 0414-3557099. PREGUNTADO: Diga usted, cuantas veces le ha vendido cemento el ciudadano G.F.? CONTESTO: me vendió una sola vez. PREGUNTADO: Diga usted, el precio en que el ciudadano G.F. le vendió la unidad de cemento en sacos? CONTESTO: en Dos Cientos veinticuatro (22400) Bolívares cada uno. PREGUNTADO: Diga usted, cuantas unidades en sacos de cemento le compro al ciudadano G.F.? CONTESTO: setecientos veinte (720) sacos de cemento. PREGUNTADO: Diga usted, en qué forma le pago el cemento al ciudadano G.F.? CONTESTO: con un cheque del banco Mercantil por la cantidad total de ciento cuarenta y cuatro mil (144.000°°) Bolívares y diecisiete mil doscientos ochenta (17.280°°) Bolívares en efectivo. PREGUNTADO: Diga usted, el ciudadano G.F. le entrego Factura por la venta del cemento?. CONTESTO: No, porque me lo vendió a sobreprecio y me dijo que por ese motivo no me daría factura. PREGUNTADO: Diga usted, porque le compró el cemento al ciudadano G.F.?. CONTESTO: yo lo compre porque realice un contrato para la construcción de una obra y en vista de la necesidad y como no encontraba cemento en ninguna parte tuve que comprárselo al señor G.F.. PREGUNTADO: Diga usted, tiene conocimiento de la procedencia del cemento que le compro al ciudadano G.F.? CONTESTO: No. PREGUNTADO: Diga usted, ha comprado cemento a otra persona? CONTESTO: Si, a la ciudadana Noresky que tiene una comercializadora de nombre "Materiales el rodeo CA." PREGUNTADO: Diga usted, el precio en que la ciudadana Noresky le vendió la unidad de cemento en sacos? CONTESTO: me lo vendió en sesenta y siete (67°°) Bolívares. PREGUNTADO: Diga usted, la ciudadana Noresky le entregó Factura por la venta del cemento?, CONTESTO: Si. P UNTADO: Diga usted, si desea agregar algo más a su entrevista, CONTESTO: NO. Es todo. Terminó, se leyó y conformes firman.

De los anteriores elementos de convicción se extrae lo siguiente:

a) de la declaración del ciudadano O.E.C.P., se lee "en el mes de diciembre del año 2013 no recuerdo el día, el señor R.B., me dio una orden de carga para cargar una gandola de cemento, en Puerto Cumarebo, recuerdo que llegue como a las 06:00 horas de la mañana, y la descargue en la Ferretería La Negra, sector Miraflores de Araure, el señor Lizandro dueño de la carga de cemento, me llamó por teléfono esa mañana y me dijo que si yo conocía la Ferretería La Negra que está en el retorno de Miraflores, yo le dije que sí, en ese momento que llegue a la Ferretería llego el Señor Lizandro, yo le entregue la guía, luego me fui para donde mi mama a esperar que descargaran la gandola y al rato me llamo el señor Lizandro diciéndome que la gandola ya estaba descargada, busque la gandola y la guarde en el estacionamiento."

b) De la declaración del ciudadano E.J.Z.S. en el mes de diciembre del año 2013 no recuerdo los días le hice dos viajes al señor Lizandro, el señor R.B., me dio una orden de carga para cargar una gandóla de cemento, en Puerto Cumarebo, llegue como a las 07:00 horas de la mañana y la descargue en un deposito que esta por la parte de atrás de Hielo El Toro de Acarigua, el señor Lizandro dueño de la carga de cemento, me llamo por teléfono esa mañana y me dijo que llevara la carga para la zona Industrial, no se pudo descargar allí el cemento porgue no había suficiente espacio, por lo que Lizandro me escolto hasta un deposito que esta atrás de Hielo El Toro, al llegar al sitio Lizandro me güito la guía, descargue la gandola y me fui. El segundo viaje lo cargue en San Sebastián de los Reyes en el Guárico, fue el mismo procedimiento cuando llegue a Acarigua o llame y me dijo que lo esperara en la Ferretería La Negra, cuando Lizandro llego me pidió la guía, descargue y luego me fui a llevar la gandola para el estacionamiento. Es todo lo que tengo que exponer: PREGUNTADO: Diga usted, donde y cuando ocurrieron los hechos que acaba de narrar. CONTESTO: eso fue en diciembre del año 2013

Se observa que la fiscalía trae esos elementos de convicción que claramente señalan hechos ocurridos en fecha diciembre del año 2013, y pretende imputar el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN previsto y sancionado en el artículo 59 del Decreto con rango, valor y Fuerza de Ley de Ley Orgánica de Precios Justos, que fue publicada en fecha gaceta oficial en fecha 23 de enero de 2014, lo que es totalmente ilegal en virtud del principio de legalidad que prohíbe aplicar retroactivamente leyes penales.

Además de ello, ni siquiera presenta la fiscalía algún documento como seria (facturas, guías de movilización y otro documento) que permita a esta juzgadora en virtud del principio IURA NOVIT CURIA aplicar a los hechos alguna ley vigente al momento de los hechos.

los otros dos elementos son:

c) Declaración de Y.B.S., quien en la totalidad de sus declaraciones NO SEÑALA EN NINGÚN MOMENTO al ciudadano L.Y.L.M.;

d) Declaración de A.J.T.V., quien en la totalidad de sus declaraciones NO SEÑALA EN NINGÚN MOMETNO al ciudadano L.Y.L.M.;

Es decir, no existe ningún elemento alguno que señale la participación del ciudadano L.Y.L.M. en los hechos ocurridos en febrero de 2014 y que se imputo al ciudadano GERADO FALABELLA Y LOS PROPIETARIOS DE LA EMPRESA MATERIALES L Y L 878 C.A.

Ellos hace estimar a esta juzgadora que si bien es cierto el delito imputado al ciudadano de nombre G.F. y los PROPIETARIOS DE LA EMPRESA L y L 878 C.A acaecidos en 30 de enero de 2014 no se corresponde con las declaraciones testifícales de los ciudadanos Ó.E.C.P. que riela al folio 8 y la declaración del ciudadano E.J.Z.S., no menos cierto es que es factible la participación del imputado L.Y.L.M. como medio para someter al proceso, es de complicidad simple prevista en el artículo 84.1 del Código Penal como lo es ayudar a los precitados ciudadanos para después de cometido el hecho, aunque los elemento que traen sean vagos e imprecisos.

2-Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

Se reproducen el argumento explicativo señalados en el numeral anterior relacionados a la escasa actividad probatoria que implique al ciudadano L.Y.L.M., ya que dos de las declaraciones señaladas refiere a hechos ocurridos en diciembre de 2013 cunado ni siquiera el Decreto con rango, valor y Fuerza de Ley de Ley Orgánica de Precios Justos había sido publicada en gaceta Oficial, estos elementos son:

a) de la declaración del ciudadano Ó.E.C.P., se lee en el mes de diciembre del año 2013 no recuerdo el día, el señor R.B., me dio una orden de carga para cargar una gandola de cemento, en Puerto Cumarebo, recuerdo que llegue como a las 06:00 horas de la mañana, y la descargue en la Ferretería La Negra, sector Miraflores de Araure, el señor Lisandro dueño de la carga de cemento, me llamó por teléfono esa mañana y me dijo que si yo conocía la Ferretería La Negra que está en el retorno de Miraflores, yo le dije que sí, en ese momento que llegue a la Ferretería llego el Señor Lizandro, yo le entregue la guía, luego me fui para donde mi mama a esperar que descargaran la gandola y al rato me llamo el señor Lizandro diciéndome que la gandola ya estaba descargada, busque la gandola y la guarde en el estacionamiento."

b) De la declaración del ciudadano E.J.Z.S. en el mes de diciembre del año 2013 no recuerdo los días le hice dos viajes al señor Lizandro, el señor R.B., me dio una orden de carga para cargar una gandola de cemento, en Puerto Cumarebo, llegue como a las 07:00 horas de la mañana y la descargue en un deposito que esta por la parte de atrás de Hielo El Toro de Acarigua, el señor Lizandro dueño de la carga de cemento, me llamo por teléfono esa mañana y me dijo que llevara la carga para la zona Industrial, no se pudo descargar allí el cemento porgue no había suficiente espacio, por lo que Lizandro me escolto hasta un deposito que esta atrás de Hielo El Toro, al llegar al sitio Lizandro me güito la guía, descargue la gandola y me fui. El segundo viaje lo cargue en San Sebastián de los Reyes en el Guárico, fue el mismo procedimiento cuando llegue a Acarigua o llame y me dijo que lo esperara en la Ferretería La Negra, cuando Lizandro llego me pidió la guía, descargue y luego me fui a llevar la gandola para el estacionamiento. Es todo lo que tengo que exponer: PREGUNTADO: Diga usted, donde y cuando ocurrieron los hechos que acaba de narrar. CONTESTO: eso fue en diciembre del año 2013

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

En el presente caso considera esta Juzgadora los siguientes elementos que hacen estimar que no existe un peligro de fuga:

a) Se le imputan al imputado hechos ocurrido en fecha diciembre de 2013 cuando el Decreto con rango, valor y Fuerza de Ley de Ley Orgánica de Precios Justos;

b) El imputado se presentó voluntariamente ante este Tribunal lo que se aprecia como el interés de imputado de someterse al proceso;

c) Las declaraciones de los ciudadanos Y.B.S. y A.J.T.V., no señalan en ningún momento al ciudadano L.Y.L.M..

De los elementos anteriores no existe una presunción legal y razonable de Peligro de fuga en virtud que de la apreciación de las circunstancias del presente caso en particular.

Por lo anteriormente expuesto quien aquí decide, razona que lo apegado y ajustado a derecho es negar la solicitud de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en virtud que la misma puede ser razonablemente satisfecha con una medida menos gravosa y es por lo que se decreta la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD consistente en ARRRESTO DOMICILIARIO de conformidad con el articulo 242 ordinal 1 Código Orgánico Procesal y la Medida Innominada de prohibición de enajenar y gravar los bienes muebles e inmuebles y estados financiaros del imputado; en aras de garantizar las resultas del proceso y por cuanto se deben practicar diligencias de investigación tendientes al esclarecimiento de la verdad Y ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA:

En atención a los fundamentos antes que anteceden, este Tribunal Penal de Primera Instancia Municipal en funciones de Control N° 01, Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY Decreta:

PRIMERO: Ratifica la orden de Aprehensión dictada por este Tribunal en fecha 07/02/2014, en contra del imputado de autos L.Y.L.M., venezolano, mayor de edad, fecha de nacimiento 31/01/1973, titular de la cédula de identidad N°. 12.090.174, domiciliado en la calle 5, entre avenida 8, y 9, Barrio A.E.B., Turen Estado Portuguesa, y la continuidad del PROCEDIMIENTO ORDINARIO.

SEGUNDO: Se precalifica jurídicamente el hecho como CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN EN GRADO DE COMPLICIDAD SIMPLE, previsto y sancionado en el articulo 59, de la Ley Orgánica de Precios Justos, en concordancia con el articulo 84, ordinal 1, del Código Penal, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Se Desestima el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37, de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ORDEN PUBLICO.

TERCERO: Se acuerdan agregar copias certificadas de las actuaciones procesales y de la decisión que corresponde al asunto principal PP11-P-2014-000326 y PP11-P-2014-000336.

CUARTO Se impone la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de conformidad con el artículo 242, ordinal 1, del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en arresto domiciliario, al imputado L.Y.L.M..

QUINTA: Se ordena el reintegro del imputado L.Y.L.M. al Centro de Coordinación Policial N° 03, Ospino Estado Portuguesa.

SEXTA: Se acuerda la Medida Innominada de prohibición de enajenar y gravar los bienes muebles e inmuebles y estados financiaros del imputado, en razón se ordena oficiar al Servicio Autónomo de Registros y Notarías (SAREN) y a la Superintendencia de Bancos (SUDEBAN). SEXTO: Se acuerdan las copias simples solicitadas por la Defensa Privada.

SÉPTIMO: Se ordena levantar acta compromiso y librar boleta de reintegro. Acto seguido el Fiscal del Ministerio Publico anuncia el Recurso de Apelación con efecto suspensivo de conformidad con el articulo 430 del Código Orgánico Procesal Penal, a lo que consideramos que si existen elementos de convicción para considerar la participación del imputado en los delitos imputados, haciendo oposición a la exposición de le Defensa Técnica y compartiendo parcialmente el criterio del Tribunal, nos reservamos el derecho de contestación del presente recurso una vez publica el auto fundado por el Tribunal, de conformidad con la parte infine del articulo 430 eiusdem. Es todo. Inmediatamente se le cede el derecho de palabra al Defensor Privado ABG. C.F.R., quien manifestó lo siguiente: "... en este caso es improcedente el recurso de apelación con efecto suspensivo y abona a la posición de la defensa el criterio establecido en sentencia numero 1, de fecha 03/02/2014, expediente 5781-14, emanado de la Corte de Apelaciones del Estado Portuguesa; no es procedente el efecto suspensivo por cuanto no esta establecido el delito en cuestión en las excepciones establecidas del articulo, y la Corte de Apelaciones ha manifestado que si el delito no amerita pena privativa de libertad con una pena mayor de 12 años, por eso no estaría a derecho tramitar el recurso de apelación con efecto suspensivo, en este caso en concreto dicha apelación es improcedente, y si el Tribunal suspende la decisión dictada estaría violentado el articulo 44 del Código Orgánico Procesal Penal. Seguidamente el Juez le cedió la palabra al Defensor Privado ABG. A.A.H., quien argumento entre otras cosas lo siguiente: "...Vista la apelación con efecto suspensivo ejercida por el Ministerio Publico, solicito que se acuerde como sitio de reclusión la Comandancia de Policial del Municipio Ospino y se oficie al Centro de Coordinación Policial Nº 02, a los fines de que se materialice el traslado...".

Es todo. Inmediatamente el Tribunal ordena el ingreso del imputado hasta el JÉ Centro de Coordinación Policial Nº 01, Ospino Estado Portuguesa y la remisión del presunto recurso de apelación a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare Estado Portuguesa en el lapso establecido en Ley

.

II

DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran a resolver los miembros de esta Corte de Apelaciones el recurso de apelación con efecto suspensivo, interpuesto en fecha 10 de febrero de 2014 por el Abogado A.C., en su condición de Fiscal Primero del Ministerio Público del Segundo Circuito, en contra de la decisión dictada en fecha 10 de febrero de 2014 (Audiencia Oral de oír declaración) y publicada en fecha 12 de febrero de 2014, por el Tribunal de Primera Instancia Penal en función de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en la que decretó al ciudadano L.Y.L.M. la medida cautelar sustitutiva contenida en el artículo 242 ordinal 1º del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en su arresto domiciliario, desestimado el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, y acogiéndose a la preclasificación jurídica del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN EN GRADO DE COMPLICIDAD, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, así como impuso la medida cautelar innominada sobre los bienes muebles e inmuebles y estados financieros.

Ahora bien, bajo la premisa que en la presente causa existen dos recursos de apelación interpuestos, el primero por el Abogado A.C., en su condición de Fiscal Primero del Ministerio Público del Segundo Circuito, y el segundo por el Abogado C.F.R., en su cualidad de Defensor Privado del imputado L.Y.L.M., ambos contra la decisión dictada en fecha 10 de febrero del 2014 y publicada la parte motiva en fecha 12 de febrero de 2014, por el Tribunal de Primera Instancia Penal en función de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, es por lo que esta Alzada pasa a resolver de manera individual, en los términos siguientes:

1. Apelación interpuesta por el Abogado A.C., en su condición de Fiscal Primero del Ministerio Público del Segundo Circuito:

   Alega el representante del Ministerio Público, en primer orden, que debe precalificarse el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR con base a los elementos de convicción cursantes en el expediente, y como segundo alegato, manifestó su desacuerdo con la medida cautelar menos gravosa impuesta. Solicitando por último, sea admitido y declarado con lugar el recurso de apelación interpuesto, y revocada la decisión impugnada.

   Por su parte la defensa técnica del imputado L.Y.L.M., basó su contestación en afirmar que la decisión impugnada estaba ajustada a derecho, contradiciendo los alegatos del representante del Ministerio Público en cuanto al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, solicitando que sea desestimado el recuso de apelación interpuesto, se confirme el fallo impugnado y se materialice la medida cautelar impuesta a su defendido.

   De la lectura del escrito de apelación bajo examen, vislumbra esta Alzada en primer lugar, que sus alegatos se circunscriben a atacar los requisitos contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referido al fumus bonis iuris y al periculum in mora, esenciales para la imposición de cualquier medida de coerción personal. A tal efecto, dicha norma dispone lo siguiente:

   Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la l.d.i. o imputada siempre que se acredite la existencia de:

   1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.

   2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.

   3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

   En este sentido, para que el Juez de Control decrete cualquier tipo de medida de coerción personal, o en su defecto, para decretar la libertad plena, debe analizar la concurrencia de dos (02) requisitos o presupuestos que se traducen, en cuanto al fumus boni iuris a la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal de cierta gravedad, efectivamente realizado y atribuible al imputado (Art. 236 ordinal 1°); así como a la probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente, exigiéndose la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que el imputado ha sido el autor o partícipe en la comisión del hecho punible en cuestión (Art. 236 ordinal 2°).

   Al respecto, del texto de la recurrida, se desprende, que la Jueza de Control al imponerle la medida cautelar sustitutiva de libertad al ciudadano L.Y.L.M., dio por acreditado el fumus boni iuris, que como se indicó up supra, se encuentra contenido en los ordinales 1º y 2º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Al efecto, del texto de la recurrida en cuanto a la existencia de un hecho punible que amerite pena privativa de libertad, se lee textualmente:

   …omissis…

   De los anteriores elementos de convicción se extrae lo siguiente:

   a) de la declaración del ciudadano O.E.C.P., se lee "en el mes de diciembre del año 2013 no recuerdo el día, el señor R.B., me dio una orden de carga para cargar una gandola de cemento, en Puerto Cumarebo, recuerdo que llegue como a las 06:00 horas de la mañana, y la descargue en la Ferretería La Negra, sector Miraflores de Araure, el señor Lizandro dueño de la carga de cemento, me llamó por teléfono esa mañana y me dijo que si yo conocía la Ferretería La Negra que está en el retorno de Miraflores, yo le dije que sí, en ese momento que llegue a la Ferretería llego el Señor Lizandro, yo le entregue la guía, luego me fui para donde mi mama a esperar que descargaran la gandola y al rato me llamo el señor Lizandro diciéndome que la gandola ya estaba descargada, busque la gandola y la guarde en el estacionamiento."

   b) De la declaración del ciudadano E.J.Z.S. en el mes de diciembre del año 2013 no recuerdo los días le hice dos viajes al señor Lizandro, el señor R.B., me dio una orden de carga para cargar una gandóla de cemento, en Puerto Cumarebo, llegue como a las 07:00 horas de la mañana y la descargue en un deposito que esta por la parte de atrás de Hielo El Toro de Acarigua, el señor Lizandro dueño de la carga de cemento, me llamo por teléfono esa mañana y me dijo que llevara la carga para la zona Industrial, no se pudo descargar allí el cemento porgue no había suficiente espacio, por lo que Lizandro me escolto hasta un deposito que esta atrás de Hielo El Toro, al llegar al sitio Lizandro me güito la guía, descargue la gandola y me fui. El segundo viaje lo cargue en San Sebastián de los Reyes en el Guárico, fue el mismo procedimiento cuando llegue a Acarigua o llame y me dijo que lo esperara en la Ferretería La Negra, cuando Lizandro llego me pidió la guía, descargue y luego me fui a llevar la gandola para el estacionamiento. Es todo lo que tengo que exponer: PREGUNTADO: Diga usted, donde y cuando ocurrieron los hechos que acaba de narrar. CONTESTO: eso fue en diciembre del año 2013

   Se observa que la fiscalía trae esos elementos de convicción que claramente señalan hechos ocurridos en fecha diciembre del año 2013, y pretende imputar el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN previsto y sancionado en el artículo 59 del Decreto con rango, valor y Fuerza de Ley de Ley Orgánica de Precios Justos, que fue publicada en fecha gaceta oficial en fecha 23 de enero de 2014, lo que es totalmente ilegal en virtud del principio de legalidad que prohíbe aplicar retroactivamente leyes penales.

   Además de ello, ni siquiera presenta la fiscalía algún documento como seria (facturas, guías de movilización y otro documento) que permita a esta juzgadora en virtud del principio IURA NOVIT CURIA aplicar a los hechos alguna ley vigente al momento de los hechos.

   los otros dos elementos son:

   c) Declaración de Y.B.S., quien en la totalidad de sus declaraciones NO SEÑALA EN NINGÚN MOMENTO al ciudadano L.Y.L.M.;

   d) Declaración de A.J.T.V., quien en la totalidad de sus declaraciones NO SEÑALA EN NINGÚN MOMETNO al ciudadano L.Y.L.M.;

   Es decir, no existe ningún elemento alguno que señale la participación del ciudadano L.Y.L.M. en los hechos ocurridos en febrero de 2014 y que se imputo al ciudadano GERADO FALABELLA Y LOS PROPIETARIOS DE LA EMPRESA MATERIALES L Y L 878 C.A.

   Ellos hace estimar a esta juzgadora que si bien es cierto el delito imputado al ciudadano de nombre G.F. y los PROPIETARIOS DE LA EMPRESA L y L 878 C.A acaecidos en 30 de enero de 2014 no se corresponde con las declaraciones testifícales de los ciudadanos Ó.E.C.P. que riela al folio 8 y la declaración del ciudadano E.J.Z.S., no menos cierto es que es factible la participación del imputado L.Y.L.M. como medio para someter al proceso, es de complicidad simple prevista en el artículo 84.1 del Código Penal como lo es ayudar a los precitados ciudadanos para después de cometido el hecho, aunque los elemento que traen sean vagos e imprecisos…

   .

   Y en cuanto a los fundados elementos de convicción, la Jueza de Control indicó lo siguiente:

   …2-Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

   Se reproducen el argumento explicativo señalados en el numeral anterior relacionados a la escasa actividad probatoria que implique al ciudadano L.Y.L.M., ya que dos de las declaraciones señaladas refiere a hechos ocurridos en diciembre de 2013 cunado ni siquiera el Decreto con rango, valor y Fuerza de Ley de Ley Orgánica de Precios Justos había sido publicada en gaceta Oficial, estos elementos son:

   a) de la declaración del ciudadano Ó.E.C.P., se lee en el mes de diciembre del año 2013 no recuerdo el día, el señor R.B., me dio una orden de carga para cargar una gandola de cemento, en Puerto Cumarebo, recuerdo que llegue como a las 06:00 horas de la mañana, y la descargue en la Ferretería La Negra, sector Miraflores de Araure, el señor Lisandro dueño de la carga de cemento, me llamó por teléfono esa mañana y me dijo que si yo conocía la Ferretería La Negra que está en el retorno de Miraflores, yo le dije que sí, en ese momento que llegue a la Ferretería llego el Señor Lizandro, yo le entregue la guía, luego me fui para donde mi mama a esperar que descargaran la gandola y al rato me llamo el señor Lizandro diciéndome que la gandola ya estaba descargada, busque la gandola y la guarde en el estacionamiento."

   b) De la declaración del ciudadano E.J.Z.S. en el mes de diciembre del año 2013 no recuerdo los días le hice dos viajes al señor Lizandro, el señor R.B., me dio una orden de carga para cargar una gandola de cemento, en Puerto Cumarebo, llegue como a las 07:00 horas de la mañana y la descargue en un deposito que esta por la parte de atrás de Hielo El Toro de Acarigua, el señor Lizandro dueño de la carga de cemento, me llamo por teléfono esa mañana y me dijo que llevara la carga para la zona Industrial, no se pudo descargar allí el cemento porgue no había suficiente espacio, por lo que Lizandro me escolto hasta un deposito que esta atrás de Hielo El Toro, al llegar al sitio Lizandro me güito la guía, descargue la gandola y me fui. El segundo viaje lo cargue en San Sebastián de los Reyes en el Guárico, fue el mismo procedimiento cuando llegue a Acarigua o llame y me dijo gue lo esperara en la Ferretería La Negra, cuando Lizandro llego me pidió la guía, descargue y luego me fui a llevar la gandola para el estacionamiento. Es todo lo que tengo que exponer: PREGUNTADO: Diga usted, donde y cuando ocurrieron los hechos que acaba de narrar. CONTESTO: eso fue en diciembre del año 2013

   3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

   En el presente caso considera esta Juzgadora los siguientes elementos que hacen estimar que no existe un peligro de fuga:

   a) Se le imputan al imputado hechos ocurrido en fecha diciembre de 2013 cuando el Decreto con rango, valor y Fuerza de Ley de Ley Orgánica de Precios Justos;

   b) El imputado se presentó voluntariamente ante este Tribunal lo que se aprecia como el interés de imputado de someterse al proceso;

   c) Las declaraciones de los ciudadanos Y.B.S. y A.J.T.V., no señalan en ningún momento al ciudadano L.Y.L.M..

   De los elementos anteriores no existe una presunción legal y razonable de Peligro de fuga en virtud que de la apreciación de las circunstancias del presente caso en particular.

   Por lo anteriormente expuesto quien aquí decide, razona que lo apegado y ajustado a derecho es negar la solicitud de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en virtud que la misma puede ser razonablemente satisfecha con una medida menos gravosa y es por lo que se decreta la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD consistente en ARRRESTO DOMICILIARIO de conformidad con el articulo 242 ordinal 1 Código Orgánico Procesal y la Medida Innominada de prohibición de enajenar y gravar los bienes muebles e inmuebles y estados financiaros del imputado; en aras de garantizar las resultas del proceso y por cuanto se deben practicar diligencias de investigación tendientes al esclarecimiento de la verdad Y ASI SE DECIDE.

   Con base en lo señalado en el texto de la recurrida, de la revisión efectuada a la presente causa, se aprecian los siguientes actos de investigación:

   1. -) Acta de entrevista testifical de fecha 03/02/2014, correspondiente al ciudadano Ó.E.C.P., titular de la cédula de identidad Nro. V-10.640.452; quien expuso: “…en el mes de diciembre del año 2013 no recuerdo el día, el señor R.B., me dio una orden de carga para cargar una gandola de cemento, en Puerto Cumarebo, recuerdo que llegue como a las 06:00 horas de la mañana, y la descargue en la Ferretería La Negra, sector Miraflores de Araure, el señor Lizandro dueño de la carga de cemento, me llamó por teléfono esa mañana y me dijo que si yo conocía la Ferretería La Negra que está en el retorno de Miraflores, yo le dije que sí, en ese momento que llegue a la Ferretería llego el Señor Lizandro, yo le entregue la guía, luego me fui para donde mi mama a esperar que descargaran la gandola y al rato me llamo el señor Lisandro diciéndome que la gandola ya estaba descargada, busque la gandola y la guarde en el estacionamiento…”. (Folio 31de la pieza Nº 03 de las actuaciones).

   2. -) Acta de entrevista testifical de fecha 03/02/2014, correspondiente al ciudadano E.J.Z.S., titular de la cédula de identidad Nro. V-11.748.823; quien expuso: “…en el mes de diciembre del año 2013 no recuerdo los días le hice dos viajes al señor Lizandro, el señor R.B., me dio una orden de carga para cargar una góndola de cemento, en Puerto Cumarebo, llegue como a las 07:00 horas de la mañana y la descargue en un deposito que esta por la parte de atrás de Hielo El Toro de Acarigua, el señor Lizandro dueño de la carga de cemento, me llamo por teléfono esa mañana y me dijo que llevara la carga para la zona Industrial, no se pudo descargar allí el cemento porque no había suficiente espacio, por lo que Lizandro me escolto hasta un deposito que esta atrás de Hielo El Toro, al llegar al sitio Lizandro me quito la guía, descargue la gandola y me fui. El segundo viaje lo cargue en San Sebastián de los Reyes en el Guárico, fue el mismo procedimiento cuando llegue a Acarigua o llame y me dijo que lo esperara en la Ferretería La Negra, cuando Lizandro llego me pidió la guía, descargue y luego me fui a llevar la gandola para el estacionamiento…”.

   3. -) Acta de entrevista testifical de fecha 03/02/2014, correspondiente al ciudadano Y.B.S., titular de la cédula de identidad Nro. V-14.676.740; quien expuso: “…en el día 09 de Enero del presente año, R.B., me dio una orden de carga para L y L, para cargar una gandola de cemento, en Puerto Cumarebo, el día 10 viernes como a las 04:00 horas de la tarde, la descargue detrás de la Clínica Cemell de Acarigua, el señor Gerardo me quitó la guía en la redoma de Araure y me escoltó hasta el sitio de descarga y desde esa fecha no le hecho más viajes…”. (Folio 33 de la Pieza Nº 3 de las actuaciones principales).

   4. -) Acta de entrevista testifical de fecha 03/02/2014, correspondiente al ciudadano A.J.T.V., titular de la cédula de identidad Nro. V-5.951.147; quien expuso: “…en el día de hoy 04 de Febrero del presente año, como a las 10:00 hora de la mañana aproximadamente, me encontraba en el estacionamiento de Clínica de Especialidades Medica Los Llanos (CEMELL) construyendo una obra, cuando llego una comisión de la guardia nacional y me pregunto por la procedencia y la factura de compra de un cemento el cual yo vendió un señor de nombre Gerardo, y me dijeron que me trasladara hasta el Comando de la Guardia Nacional, para realizar una investigación…”. (Folio 34 de la Pieza Nº 3 de las actuaciones principales).

      La Juez a quo señaló como elementos de convicción para decretar en fecha 07/02/2014 la aprehensión y en consecuencia la medida judicial de privación de libertad correspondiente al ciudadano L.Y.L.M., los siguientes actos de investigación:

   1. -) Acta de Investigación Penal Nº GN-161-14 de fecha 30 de enero de 2014, suscrita por los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana del Comando La Lucía, que en esa misma fecha, siendo las 12:20 de la tarde, se presentó un ciudadano identificado como ROJAS ESCOBAR J.B., quien manifestó que transportaba la cantidad de SETECIENTOS VEINTE (720) SACOS DE CEMENTO en una gandola, ello a los fines de que le fuera firmada y sellada la guía de movilización, verificándose que la mercancía se encontraba amparada con la GUÍA DE CONTROL Nº 01-694146 Y Nº SAP N/E290750803 DE FECHA 29-01-2014, PROCEDENTE DE LA INDUSTRIA VENEZOLANA DE CEMENTO (INVECEM) S.A RIF. J-07500073-0, UBICADA EN PUERTO CUMAREBO ESTADO FALCÓN CON DESTINO A LA CASA “COMERCIAL L & L 878 C.A”, RIF J-40306028-2, UBICADA EN LA CALE 1, CON AV. 14, LOCAL II-A, BARRIO 5 DE DICIEMBRE, ACARIGUA, ESTADO PORTUGUESA, por lo que los funcionarios militares dándole cumplimiento a los lineamientos de la Gran Misión a Toda V.V., procedieron a conformar comisión integrada por tres (03) efectivos militares con el fin de hacerle seguimiento al lugar de destino para supervisar su venta. Seguidamente se presentó el ciudadano G.G.F.S., quien al darse cuenta de la comisión conformada para la supervisión de la venta del cemento, manifestó ser el propietario del mismo, ofreciendo la cantidad de Bs. 10.000 a cambio de que no fuera custodiada la mercancía, constituyéndose la comisión conjuntamente con el vehículo que transportaba la mercancía hasta el sitio de destino. Una vez en el lugar, la comisión militar verificó que la dirección de destino no era la misma que se indicaba en la guía de movilización, ya que en sitio se hallaba la casa comercial “MATERIALES EL TRINITARIO C.A”, Nº RIF. J-29583061-0, UBICADA EN LA CALLE 1, CON AV. 14, LOCAL II-A, BARRIO 5 DE DICIEMBRE, ACARIGUA, ESTADO PORTUGUESA, perteneciente al ciudadano W.G.L.G., quien manifestó que no estaba esperando despacho de cemento y que en su local no tiene a ninguna otra empresa alquilada ni arrendada y no tenía cupo en la Empresa Venezolana de Cemento (INVECEM) ya que no había realizado nunca dicho trámite para obtener el cupo. Así mismo, el ciudadano G.G.F.S., presentó un registro de comercio a nombre de CASA COMERCIAL L & L 878 C.A, RIF J-40306028-2 UBICADA EN LA CALLE 1, CON AV. 14, LOCAL II-A, BARRIO 5 DE DICIEMBRE, ACARIGUA ESTADO PORTUGUESA, donde aparecen como propietarios los ciudadanos L.D.C.R.S. y L.J.R.S. (folio 15 de la pieza 01 de las actuaciones originales).

   2. -) Orden de inicio de investigación de fecha 30/01/2014 suscrita por el Fiscal Primero del Ministerio Público del Segundo Circuito (folio 16 de la pieza 01 de las actuaciones originales).

   3. -) Se observa al folio 24, copia fotostática del Registro de Comercio, PERTENECIENTE A LA EMPRESA DENOMINADA COMERCIAL L & L 878 C.A., UBICADA EN EL BARRIO 05 DE DICIEMBRE, CALLE 01 CON AVENIDA 14, LOCAL 2A, ACARIGUA ESTADO PORTUGUESA.

   4. -) Acta de Entrevista Testifical levantada en fecha 30/01/2014 al ciudadano W.G.L.G., en el que señala, que en esa misma fecha, siendo la 01:00 de la tarde, recibió llamada telefónica del ciudadano LISANDRO, indicándole que le habían detenido una gandola de cemento en el Comando de la Guardia Nacional ubicado en el Peaje La Lucia, y ello los iban a vender a precio regulado y que si se podía vender en su negocio, a lo que le dijo que sí. A la hora llegaron LISANDRO y G.F. en una camioneta con la gandola cargada de cemento y dos (02) guardias nacionales, dándose cuenta el funcionario militar que el nombre de su negocio no cuadraba con el que aparecía en la guía de movilización. Así mismo, se desprende de las preguntas formuladas, que el entrevistado indicó que no tiene a ninguna persona natural o jurídica alquilada en su local, consignando copia de los documentos de registro de la empresa, y que comercializa con la empresa de cemento VENCEMOS, ya que nunca ha comercializado con la empresa INVENCEM ni ha tramitado lo necesario para un cupo en esa empresa (folio 28 de la Pieza Nº 1 de las actuaciones originales).

   5. -) Consta de los folios 32 al 34, copia fotostática del Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, referente al Acta Constitutiva y Estatutaria de la firma mercantil “MATERIALES EL TRINITARIO C.A”, conformada por los ciudadanos G.L. MORILLO, WINDER D.L.G., W.G.L.G. y D.E.L.G., inserta bajo el Nº 71, Tomo 238-A, en fecha 19 de febrero de 2008.

   6. -) Acta de Entrevista Testifical levantada en fecha 31/01/2014 al ciudadano J.R.E., en la que indicó que en fecha 28/01/2014 salió rumbo a Valencia y se llevó una orden de cemento para cargarlo en Puerto Cumarebo estado Falcón, que le dio el dueño de la gandola R.B.. Logró la carga del cemento en fecha 29/01/2014 y salió de la planta a las 05:00 de la mañana con rumbo para Acarigua, al llegar al Peaje del Cardenalito, fue detenido por funcionarios de la Guardia Nacional, por lo que llamó al ciudadano LISANDRO informándole la situación a los fines de que llevara los documentos del registro de comercio. El día 30/01/2014, los ciudadanos LISANDRO y GERARDO fueron a buscarlo al Peaje El Cardenalito y hablaron con los guardia, luego salieron y al llegar al Peaje La Lucía a las 09:00 de la mañana, los guardias le entregaron la guía de movilización a los funcionarios del Peaje La Lucía para que escoltaran la mercancía hasta el lugar de destino, al llegar al sitio los sargentos dijeron que la dirección era ficticia, ya que no existía el local comercial de la guía del cemento. En las respuestas dadas, se observa que el entrevistados manifestó que los dueños del cemento e.L. y GERARDO, y que era la primera vez que le realizaba un viaje de cemento a dichos ciudadanos (folio 47 pieza Nº 1 de las actuaciones originales).

   7. -) Acta de Entrevista Testifical levantada en fecha 31/01/2014 al ciudadano R.B.R., en el que señaló ser el dueño de la gandola que transportaba el cemento y que la guía de movilización le fue entregada por el ciudadano L.L., indicándole el chofer de la gandola, ciudadano J.R.E. que habían retenido y lo llevaban para el Comando de la Guardia Nacional, por lo que se comunicó con el ciudadano L.L., quien le dijo que se verían dentro de un rato en el comando que él estaba esperando a la señora Liliana propietaria de la Empresa. A preguntas formuladas, el entrevistado contestó que le presta servicio al señor L.L. de cargarle cemento desde hace 6 meses, y que los destinos de los viajes era para Acarigua con la misma empresa L & L 878 (folios 48 y 49).

   8. -) Orden de Aprehensión de fecha 07/02/2014, acordada por el Tribunal de Control Nº 01, Extensión Acarigua, en contra del ciudadano L.Y.L.M. (folios 41 al 46 de la pieza Nº 1 de las actuaciones originales).

   9. -) Guía de movilización N° CU-265701 DE FECHA 29/01/2014 debidamente expedida por la Empresa Industria Venezolana de Cemento S.A (INVECEM) a favor del Registro de Comercio denominado COMERCIAL L & L 878 C.A., UBICADA EN EL BARRIO 05 DE DICIEMBRE, CALLE 01 CON AVENIDA 14, LOCAL 2A, ACARIGUA ESTADO PORTUGUESA. (Folio 101 de la pieza Nº 2 de las actuaciones originales).

      Visto el iter procesal arriba referido, se desprenden suficientes elementos de convicción en contra del ciudadano L.Y.L.M., como para atribuirle la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN EN GRADO DE COMPLICIDAD, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, ello en razón de encontrarse la investigación en una primera facie que pudiera constituir la conducta requerida por la ley para calificar el delito.

      Es preciso destacar que el delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN establecido en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, señala:

      Incurre en delito de contrabando de extracción y será castigado con pena de prisión de diez (10) a catorce (14) años, quien mediante actos u omisiones, desvíe los bienes declarados de primera necesidad, del destino original autorizado por el órgano o ente competente…

      El delito de contrabando de extracción se comprueba, cuando el poseedor de los bienes señalados en este artículo no pueda presentar, a la autoridad competente, la documentación comprobatoria del cumplimiento de todas las disposiciones legales referidas a la movilización y control de dichos bienes

      …omissis…

      El primer elemento a determinar es la definición de contrabando, la cual se entiende de su propio articulado que incurre en el ilícito aquel que intenta desviar los bienes declarados de primera necesidad de su destino original autorizado por el ente competente. Así como intentar extraer del territorio nacional dichos bienes cuando su comercialización se haya establecido dentro del territorio nacional.

      Una vez establecido el objeto material protegido, será menester el análisis de las conductas sancionadas, las cuales difieren de la prevista por el Código Penal.

      Cualquier persona (sujeto activo) que intente desviar los bienes declarados de primera necesidad de su destino original autorizado por el ente competente, estaría cometiendo este delito.

      En el caso de productos de primera necesidad, refiere la defensa técnica que el cemento no se encuentra configurado por el Estado como un producto de primera necesidad, mas sin embargo, ha de considerarse que es un material sometido al control de precios, en virtud de la circunstancias que Venezuela atraviesa de escasez de alimentos y de productos básicos, no siendo ajeno la

      distribución del cemento.

      Ahora bien, en esta etapa embrionaria del proceso, el legislador considera como suficiente, a los fines de la determinación de la calificación jurídica y la imposición de una medida cautelar restrictiva de libertad, la acreditación por parte del Ministerio Público, de indicios serios y concordantes, que al ser estimados en su integralidad, hagan emerger sospecha racional acerca de la conducta ilícita desplegada por el agente, sin lo cual, carece el juzgador de elementos objetivos que le permitan encuadrar dicha conducta en el supuesto de hecho de una norma determinada.

      Con base a las consideraciones anteriores, en cuanto al tipo penal de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN EN GRADO DE COMPLICIDAD, se infiere entonces que en el presente caso quedó configurado tal delito de los actos de investigación arriba referidos, con la entrevista tomada al ciudadano W.G.L.G., co-propietario del registro de comercio denominado “Materiales El Trinitario C.A”, quien indicó que tiene relación comercial con los ciudadanos L.Y.L.M. y G.F. ya que les ha vendido materiales de construcción, y que recibió en fecha 30 de enero de 2014 una llamada telefónica del ciudadano L.L., donde le dijo que habían detenido una gandola con cemento y que la Guardia Nacional los vendería a precio regulado, y que si la podía vender en su negocio. Así mismo, señaló que con anterioridad les ha comprado cemento para realizar una construcción, pero no para revenderlo.

      Con base en dichas consideraciones, los ciudadanos L.L. y G.F., eran los dueños del cemento, según lo relata el chofer de la gandola J.R.E. y quien además precisó que estos lo habían ido a buscar al peaje El Cardenalito.

      Además, según lo señala el ciudadano R.B.R. en su entrevista, era el ciudadano L.L. quien le entregó la orden de carga del cemento y era el encargado de pagar el viaje.

      Así mismo, consta al folio 101 de la pieza N° 01, copia simple de la guía de movilización N° 01-694146 de fecha 29/01/2014, procedente de Industria Venezolana de Cemento (INVECEM), mencionada por los funcionarios militares en su acta de investigación, documento que a pesar que riela en copia fotostática simple se estima en esta primera fase, que es suficiente para que se considere como elemento de convicción, debiendo la Representación Fiscal durante el ascenso de la investigación y su respectivo acto conclusivo, contar con su documentación original, en el entendido que la guía de movilización es fundamental para determinar la procedencia y el destino de la mercancía retenida, la cantidad despachada y para establecer sin duda a nombre de quién fue realmente despachada; guía de movilización que aun cuando el Ministerio Público ya presentó escrito de acusación –como consta en el expediente–, respecto de los ciudadanos G.F., L.D.C.R.S. y L.J.R.S., tampoco fue consignada en original.

      De igual modo, los ciudadanos O.E.C.P. y E.J.Z.S., ciudadanos estos que en oportunidades distintas han realizado labores de carga con la empresa Transporte Bermúdez C.A, propiedad del ciudadano R.B., refieren que el cemento que era transportado a la ciudad de Acarigua, antes de llegar a su destino, recibían llamada telefónica de parte del ciudadano LISCANO, quien les pedía la guía de movilización y posteriormente les indicaba hasta qué lugar era desplazado el cargamento de cemento.

      De manera tal, que el ciudadano L.Y.L.M., conjuntamente con el ciudadano G.G.F.S., participaban en el traslado del cemento, en la cual para el momento de la ocurrencia del hecho fue presentado la correspondiente guía de movilización, como se desprende de las declaraciones rendidas por los funcionarios militares, respecto al cargamento de setecientos veinte (720) sacos de cementos transportada a la CASA COMERCIAL L & L C.A, ubicada en el Barrio 05 de Diciembre, calle 01 con Avenida 14, Local 2a, Acarigua Estado Portuguesa, y al ser custodiada la carga por efectivos castrenses destacados en el Comando Regional N° 04, Destacamento N° 41, Tercera Compañía, La L.d.A., se constató que los bienes (cemento) iba a ser descargados en un lugar distinto al autorizado en la guía de movilización N° CU-265701 de fecha 29/01/2014, la cual fuere expedida por la Empresa Industria Venezolana de Cemento S.A (INVECEM) a favor del Registro de Comercio denominado COMERCIAL L & L 878 C.A, configurándose así la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN EN GRADO DE COMPLICIDAD. Así se decide.-

      Se observa así mismo, que la disconformidad del representante fiscal va dirigida, a la pretensión de nulidad de la decisión mediante la cual se acuerda la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad del encartado L.Y.L.M., porque según su criterio, existen fundados elementos de convicción que vinculen al referido ciudadano como integrantes de una estructura criminal que permita establecer el delito de asociación para delinquir, sin cuya desestimación el tribunal de control no hubiese podido decretar la medida menos gravosa.

      En ilación a lo anterior, surge para esta Alzada la necesidad de revisar, si la a quo, efectuó la debida adecuación de los hechos investigados al supuesto fáctico que prevé el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, el cual dispone:

      Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penada por el solo hecho de asociación con prisión de seis a diez años de prisión.

      Se colige de la norma precedentemente transcrita, que de manera básica y general, a los fines del establecimiento del tipo penal por ella descrito, se requiere la acreditación que el investigado, pertenece o forma parte de una estructura criminal.

      En este propósito la recurrida, nada aporta a los fines de esta precalificación. Ahora bien, es criterio de esta Corte, que el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, que dispone: “Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penada por el solo hecho de la asociación con prisión de seis a diez años", debe armonizarse con la definición de “Delincuencia Organizada”, a que se contrae el literal 9º del artículo 4 de la citada Ley, que dispone:

      A los efectos de esta Ley, se entiende por: Delincuencia Organizada: La acción u omisión de tres o más personas asociadas por cierto tiempo, con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros. Igualmente, se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, con la intención de cometer los delitos previstos en esta Ley

      .

      De la anterior definición, se colige que, para la existencia de un grupo de delincuencia organizada, deben cumplirse tres supuestos: a) “tres o más personas asociadas por cierto tiempo”, no de manera circunstancial; b) que ese grupo tenga “la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley”; y c) “…obtener directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros”.

      Al respecto, la Jueza de Control en el fallo dictado, al desestimar el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, motivó de la siguiente manera:

      …omissis…

      A continuación se pasa a analizar si existen los elementos de convicción que acreditan el fumus bonis iurís exigidos en los dos primeros ordinales del artículo citado:

      1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

      En relación a los delitos imputados la fiscalía señala dos que son:

      a) CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN, previsto y sancionado en el articulo 59, del Decreto con fuerza y rango de la Ley Orgánica de Precios Justos, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y;

      b) ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37, de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ORDEN PUBLICO.

      A los efectos del análisis de las imputaciones de derecho, partiremos con el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37, de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del ORDEN PUBLICO, exige como requisitos los siguientes:

      a) la existencia de un grupo que estén dispuesto a delinquir;

      b) que esa agrupación sea permanente;

      La doctrina del Ministerio Público de fecha 15-03-2011 de la Dirección de Revisión y Doctrina ha señalado:

      "para la imputación del delito de asociación para delinquir -previsto y sancionados en el articulo 06 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada- los representantes del Ministerio Público deben acreditar en autos la existencia de una agrupación permanente de sujetos que estén resuelto a delinquir. Consecuencia/mente, la simple concurrencia de personas en la comisión de un delito tipificado en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, no es un presupuesto suficiente para reconocer la consumación del delito en cuestión, pues es necesario que los agentes hayan permanecido asociados "por cierto tiempo" bajo la resolución expresa de cometer los delitos establecidos en dicha ley".

      En igual sentido la Corte de Apelaciones de este estado ha señalado:

      Es de destacar, que en la figura de la asociación para delinquir, los sujetos que integran un grupo de delincuencia organizada hacen del delito su modo de vida, por ende tales actividades delictivas, no constituyen hechos ocasionales sino reiterados y permanentes.

      La doctrina ha indicado que el perfil criminológico de los sujetos que integran un grupo de delincuencia organizada apunta a miembros que hacen del delito su modo de vida, por ende, las actividades delictivas desplegadas por los miembros de un grupo organizado no constituyen hechos ocasionales sino reiterados y permanentes, siendo tales características fundamentales para diferenciarlos de los grupos de delincuencia común o eventual.

      De modo pues, debe entenderse la delincuencia organizada como la acción u omisión de tres o más personas asociadas por ciento tiempo con la intención de cometer delitos para obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros, (sent. 5621-13 de fecha 13-06-2013).

      De allí que de los elementos fácticos traídos a la audiencia de presentación por parte de la Fiscalía del Ministerio Público no establecerse la pluralidad de participes, ni tampoco que esa agrupación delictiva sea permanente en el tiempo en consecuencia se desestima esa imputación y así se decide…

      .

      Ante lo señalado, es de destacar, que en la figura de la asociación para delinquir, los sujetos que integran un grupo de delincuencia organizada hacen del delito su modo de vida, por ende tales actividades delictivas, no constituyen hechos ocasionales sino “reiterados y permanentes”.

      La doctrina ha indicado que el perfil criminológico de los sujetos que integran un grupo de delincuencia organizada apunta a miembros que hacen del delito su modo de vida, por ende, las actividades delictivas desplegadas por los miembros de un grupo organizado no constituyen hechos ocasionales sino reiterados y permanentes, siendo tales características fundamentales para diferenciarlos de los grupos de delincuencia común o eventual.

      De modo pues, debe entenderse la delincuencia organizada como la acción u omisión de tres o más personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, o todos aquellos contemplados en el Código Penal y demás leyes especiales, con el objeto de obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros.

      Así pues, al no evidenciarse prima facie de los actos de investigación aportados por el Ministerio Público, una organización delictiva con cierta permanencia en el tiempo, que se dedique al comercio o tráfico de dicho producto, y al no constar que el referido imputado haya planificado con antelación dicho acto, o más aun, que se encuentre involucrado en otros actos de la misma naturaleza, mal podría entonces precalificarse en esta fase primigenia del proceso, el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; en razón de lo cual, la motivación de la Jueza a quo para desestimar dicho delito se encuentra ajustada a derecho. En consecuencia, se declara SIN LUGAR el primer alegato formulado por el recurrente. Así se decide.-

      Establecidas las anteriores precisiones, corresponde a esta Corte de Apelaciones determinar, si la medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad impuesta al imputado, se encuentra ajustada a derecho y al respecto se observa:

      Que la conducta presuntamente desplegada por el imputado, puede ser calificada como CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN EN GRADO DE COMPLICIDAD, tal como fue establecido por el a quo, delito que según el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, prevé una pena de diez (10) a catorce (14) años.

      Ahora bien, dados por acreditados los dos primeros requisitos que prevé el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para que proceda la privación judicial preventiva de libertad, constituidos por la verificación de un delito – Contrabando de Extracción – que acarrea pena privativa de libertad y que dada su reciente data de comisión, no se encuentra evidentemente prescrito, así como por la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es autor de dicho delito, determinados de las actas de investigaciones cursantes en esta primera facie, lo que hacen surgir los plurales indicios, que en esta fase del proceso se reputan como suficientes para considerar que el imputado de autos, corresponde a esta Alzada determinar si se encuentra lleno el tercer requisito del artículo 236 eiusdem, en referencia, a saber, la existencia de una presunción razonable, derivada de la apreciación de las circunstancias del caso en particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

      Al respecto, procederá esta Corte al estudio del tercer ordinal del artículo 236 ibídem, en cuanto al periculum in mora, es decir, a la concurrencia o no del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, lo que determinará la procedencia de una medida de coerción personal o la libertad sin restricciones del imputado.

      Con base en lo anterior y de conformidad al artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, para desvirtuar el peligro de fuga, se aprecia, que el imputado L.Y.L.M. tiene arraigo en el país, y tómese en razón de la circunstancia que el mismo encausado se puso a derecho ante el Tribunal de Control N° 01 con sede en Acarigua, una vez que tuvo conocimiento que contra su persona preexistía una orden de aprehensión. De igual manera, en cuanto a la pena que podría llegar a imponerse en un eventual juicio oral, la misma no excedería de diez (10) años de prisión, tomando en cuenta que el respectivo hecho punible -contrabando de extracción- se encuentra precalificado bajo el grado de complicidad, conforme a lo previsto en el articulo 84.1 del Código Penal Venezolano, la cual establece que quien incurra en un hecho punible con la participación de los supuestos debidamente enunciados en el citado articulo, se le aplicará la pena al delito correspondiente, rebajada hasta la mitad.

      De modo pues, el parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, establece: “Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años”. En razón del carácter instrumental de la medida, verificados los extremos del fumus boni iuris, el Juez independientemente de que el Fiscal solicite la medida de privación de libertad, deberá de acuerdo con las circunstancias del caso, rechazar razonadamente la petición fiscal e imponer una medida cautelar menos gravosa.

      De igual forma, en cuanto a la magnitud del daño causado, debido al quantum del daño patrimonial producido, es de destacar, que dependiendo del daño producido, existen mayores razones para escapar a la acción de la justicia o impedir la marcha del proceso, circunstancia que no se verifica en el caso bajo examen.

      Respecto al peligro de fuga, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 181 de fecha 09 de marzo de 2009, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHÁN, dejó asentado que:

      …el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y ponderadas por el juez en cada caso en particular.

      Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos de convicción en su contra respecto a la comisión de un delito, así como el temor fundado de que el mismo no se someterá voluntariamente a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento de la potestad que tiene el Estado para aplicar las medidas restrictivas a la libertad personal en contra del procesado

      .

      De modo pues, en el caso de marras, no se acredita el temor fundado de que el imputado L.Y.L.M. no se someterá voluntariamente al proceso.

      Bajo esta premisa, el Ministerio Público no dejó asentado las circunstancias objetivas, relativas a los delitos que se averiguan y sus implicaciones (gravedad del hecho punible y expresiones concretas de su comisión), ni las circunstancias subjetivas (modus operandi y comportamiento del imputado desde el inicio y durante el desarrollo de la investigación), como para acreditar el tercer requisito exigido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, referido al periculum in mora.

      En razón de lo anterior, considera esta Corte que lo ajustado a derecho es declarar sin lugar la segunda denuncia formulada por el representante fiscal, y confirmar la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia Penal en función de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en la que se le impone al ciudadano L.Y.L.M., la medida cautelar sustitutiva establecida en el artículo 242 ordinal 1º del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en su arresto domiciliario. Así se decide.-

2. Apelación interpuesta por el Abogado C.F.R., en su cualidad de Defensor Privado del imputado L.Y.L.M..

   La Defensa Técnica, como primer alegato, manifiesta su desacuerdo con la medida cautelar menos gravosa impuesta, por considerar que ante un estado de derecho y de justicia, y en aras a la tutela judicial y efectiva, debe decretarse la libertad plena sin restricción a favor de su representado, en virtud que el mismo se ha presentado voluntariamente ante el Tribunal, a los fines de someterse al proceso que se le sigue, ello aunado al hecho que el Tribunal de Instancia calificó los hechos imputados como CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN EN GRADO DE COMPLICIDAD SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 59 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de Precios Justos en relación con el artículo 84 ordinal 1º del Código Penal, y como segundo alegato se deje sin efecto la medida innominada de prohibición de enajenar y gravar los bienes muebles e inmuebles y estados financieros del imputado, con fundamento a que la recurrida desestimó el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, lo que hace innocuo el aseguramiento o incautación de bienes. Solicitando por último, sea admitido y declarado con lugar el recurso de apelación interpuesto, y revocada la decisión impugnada.

   Por su parte el Abogado A.C., en su condición de Fiscal Primero del Ministerio Público del Segundo Circuito, en su derecho a contestar el recurso de apelación, alegó que no le asiste la razón a la defensa técnica, por cuanto existen fundados elementos de convicción para decretar la privación preventiva de libertad al ciudadano L.L.M., considerando las circunstancias que lo acreditan, el medio de comisión y la forma en que se realizó los delitos atribuidos como contrabando de extracción y asociación para delinquir, solicitando en base a sus argumentos se declare sin lugar el petitorio de la defensa, se confirme la decisión del Tribunal de Control N° 01, al igual que la privación preventiva de la libertad al imputado ut supra y se confirme el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, delito este desestimado por el tribunal de control N° 01, de igual manera que confirme las medidas reales acordadas.

   Ahora bien, se desprende de la primera denuncia, que la defensa disiente de la decisión dictada por la Jueza a quo en cuanto a la imposición de la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, por lo que observa esta Corte que la misma versa sobre los requisitos exigidos en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para determinar la procedencia de una medida cautelar, la cual ya fue analizado previamente por esta Alzada en el ítem anterior, cuyo contenido se da aquí por reproducido, en consecuencia se declara sin lugar el primer pedimento de la defensa técnica, así se decide.-

   En cuanto a la segunda denuncia referida a la medida cautelar innominada solicitada por el representante del Ministerio Público y acordada por la Jueza de Control, consistente en la prohibición de enajenar y gravar bienes muebles e inmuebles y estados financieros del imputado L.Y.L.M., esta Corte observa, que por cuanto dicha medida cautelar fue acordada conforme a la disposición contenida en el artículo 55 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y tomando en consideración que el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la referida Ley, no quedó acreditado en esta prima facie del proceso, tal y como se dijo en párrafos anteriores, lo ajustado a derecho es REVOCAR la imposición de dicha medida cautelar, ya que su finalidad es accesoria al tipo penal principal. Así se decide.-

   En razón de todo lo anterior, lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto con efecto suspensivo por el Abogado A.C., en su condición de Fiscal Primero del Ministerio Público del Segundo Circuito; y declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado C.F.R., en su condición de Defensor Privado del imputado L.Y.L.M.; en consecuencia se CONFIRMA PARCIALMENTE la decisión dictada en fecha 10 de febrero del 2014 y publicada la parte motiva en fecha 12 de febrero de 2014, por el Tribunal de Primera Instancia Penal en función de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, mediante la cual acordó imponerle al imputado L.Y.L.M. la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con el articulo 242 numeral 1° del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en su ARRESTO DOMICILIARIO, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN EN GRADO DE COMPLICIDAD, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, en concordancia con el artículo 84 ordinal 1º del Código Penal; REVOCÁNDOSE la medida cautelar innominada consistente en la prohibición de enajenar y gravar bienes muebles e inmuebles y estados financieros del imputado L.Y.L.M., en los términos arriba referidos. Así se decide.-

   Por último, se ordena la remisión inmediata de las presentes actuaciones al Tribunal de Control Nº 01, Extensión Acarigua, a los fines de que sea ejecutada la presente decisión. Así se decide.-

   DISPOSITIVA

   Por las consideraciones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto por el Abogado A.C., en su condición de Fiscal Primero del Ministerio Público del Segundo Circuito; SEGUNDO: Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Abogado C.F.R., en su condición de Defensor Privado del imputado L.Y.L.M.; TERCERO: Se CONFIRMA PARCIALMENTE la decisión dictada y publicada en fecha dictada en fecha 10 de febrero del 2014 y publicada la parte motiva en fecha 12 de febrero de 2014, por el Tribunal de Primera Instancia Penal en función de Control N° 01 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa; mediante la cual acordó imponerle al imputado L.Y.L.M. la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con el articulo 242 numeral 1° del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en su ARRESTO DOMICILIARIO, por la presunta comisión del delito de CONTRABANDO DE EXTRACCIÓN EN GRADO DE COMPLICIDAD, previsto y sancionado en el artículo 59 de la Ley Orgánica de Precios Justos, en concordancia con el artículo 84 ordinal 1º del Código Penal; CUARTO: Se REVOCA la medida cautelar innominada consistente en la prohibición de enajenar y gravar bienes muebles e inmuebles y estados financieros del imputado L.Y.L.M.; y QUINTO: se ORDENA la remisión inmediata de las presentes actuaciones al Tribunal de Control Nº 01, Extensión Acarigua, a los fines de que sea ejecutada la presente decisión.

   Publíquese, regístrese, déjese copia y líbrese lo conducente. Remítanse igualmente las actuaciones originales al Tribunal de procedencia.

   Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare, a los TRES (03) DÍAS DEL MES DE ABRIL DEL AÑO DOS MIL CATORCE (2014). Años 203° de la Independencia y 155° de la Federación.-

   La Jueza de Apelación (Presidenta),

   S.R.G.S.

   El Juez de Apelación, La Jueza de Apelación,

   J.A.R.Z.G.D.U.

   (PONENTE)

   El Secretario,

   R.C.

   Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-

   El Secretario.-

   Exp. Nº 5802-14

   ZGdU/.-