Decisión nº 349-15 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 28 de Agosto de 2015

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Sala 2

Maracaibo, 28 de agosto de 2015

206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL : VP03-R-2015-001350

ASUNTO : VP03-R-2015-001350

DECISION N° 349-15

I

PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES DRA. N.G.R.

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por las abogadas KENA NAVA, EUDOMAR YANES y NEIDALITH JIMENEZ, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 6.88.528, 8.505.110 y 18.932.786, en su carácter de defensores de los imputados NUDRE J.C.N. y E.D.S.F., titulares de las cédulas de identidad Nros. 19.176.705 Y 25.458.355 respectivamente, en contra de la decisión N° 635-15, de fecha 10 de julio de 2015, emanada del Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 242 ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de PRIVACION ARBITRARIA DE LIBERTAD, previsto y sancionado en el artículo 174 del Código Penal, INSTAGACION PUBLICA, previsto y sancionado en el artículo 285 eiusdem, en perjuicio de la Colectividad el Estado Venezolano y del ciudadano J.P. y adicionalmente para el ciudadano J.L.A.B. la presunta comision del delito de POSESION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO

Se ingresó la presente causa en fecha 17 de agosto de 2015, y se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza Profesional Dra. N.G.R., quien suscribe la presente decisión.

Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones en fecha 19 de agosto de 2015, declaró admisible el presente recurso, por lo que encontrándonos dentro del lapso legal, se procede a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

II

DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR los abogados KENA NAVA, EUDOMAR YANES y NEIDALITH JIMENEZ, en su carácter de defensores de los imputados NUDRE J.C.N. y E.D.S.F..

Se evidencia en actas, que los recurrentes interponen su recurso en los siguientes términos:

En el aparte denominado “CAPITULO IV DEL RECURSO DE APELACIÓN”, alegaron que, en el caso sub-judice, no se encuentra acreditada la existencia de los requisitos concurrentes, para hacer procedente esta imputación por demás inmotivada.

Indicaron las recurrentes que no existentes razones jurídicamente valederas para que el Tribunal a quo, haya admitido esta imputación. Basta, examinar suficientemente el contenido de las actuaciones pertinentes que sean remitidas a esta alzada para constatar que nuestra posición se encuentra basada en una verdad axiomática, y que no existe en el caso que nos ocupa, fundados elementos de convicción para estimar que nuestros defendidos hayan sido autores de los delitos cuya comisión se le atribuye. Es cierto, que las pruebas deben ser apreciadas por el Tribunal, según las sana critica y observando las reglas de lógica, los conocimientos científicos, y las máximas de experiencia. Empero, nos preguntamos ¿Dónde se encuentra acredita la existencia de FUNDADOS ELEMENTOS de convicción, para estimar que nuestros defendidos son autores materiales del hecho que se les atribuye? ¿acaso nuestros defendidos fueron aprendidos en las circunstancias previstas en el artículo 234 del C.O.P.P? esta circunstancia no se infiere de las actas que conforman la presente causa, ¿acaso fueron aprehendidos en circunstancias de cuasi-flagrancia, con armas, instrumentos, u otros objetos que de alguna manera hicieran presumir con fundamento que son autores en el delito investigado en el caso bajo análisis?...La respuesta corresponde darla a la Jueza Octava de Control que dictó la decisión contra la cual se recurre, y la corrección del error inexcusable de derecho en la calificación del hecho investigado, cometido por el Tribunal a-quo, consideramos que toca pronunciarla a la Corte, que vaya a conocer de este recurso.

En el punto denominado “CAPITULO V FORMA Y TERMINO DEL RECURSO”, manifestó que ante la situación que agravia a sus defendidos, tanto en lo material, procesal y moral, hemos decidido interponer el presente recurso de apelación, con el fin que la ilustre Corte de Apelaciones resuelva sobre el asunto sometido a su consideración dentro del lapso legal correspondiente y corrija el entuerto jurídico cometido por el juzgado a-quo. el escrito contentivo del recurso de apelación, que se ejerce, se interpone cumpliendo la formalidad procesal exigida por el artículo 440 del COPP con el fin de obviar toda diligencia ante el Tribunal a-quo y evitarnos así nuevos desaguisados procesales, como lo hemos vivido en esta instancia juzgadora.

En el punto denominado “PETITORIO FINAL”, solicitó sea declarado con lugar los siguientes pedimentos: PRIMERO: Se tenga por presentado el escrito de Apelación, por constituido el domicilio procesal, ubicado en el Centro Comercial Puente Cristal, calle 96, entre avenida 14 y 14 A, planta baja, local 05, Parroquia Chiquinquira del Municipio Maracaibo, señalado y por legitimados, para recurrir en el presente RECURSO DE APELACIÓN; y SEGUNDO: sea declarado con lugar el Recurso interpuesto en el caso de especie y en consecuencia acuerde la revocatoria de la decisión recurrida, ordenando la l.s.r. de los encausados.

III

CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

El abogado C.D.H.S., actuando con el carácter de Fiscal Auxiliar Cuadragésimo Encargado de la Fiscalía Cuadragésima Octava del Ministerio Público, dio contestación al recurso de apelación de la siguiente manera:

Manifestó que, al revisar las actas del procedimiento practicado por los funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariano del estado Zulia, de fecha 08 de Julio de 2015, se observa que este proceso es iniciado de oficio, en virtud de que los oficiales en esa misma fecha encontrándose en labores de patrullaje fueron informados sobre la situación de disturbio que se llevaba a cabo en la Avenida Prolongación Circunvalación Nro, 02 del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, describiéndose de forma ciara y precisa ei vehículo automotor -retenido, y la conducta típica y antijurídica de quines se encontraban a bordo del mismo, procediendo de manera inmediata los funcionarios actuantes a realizar un cerco perimetral de seguridad y a su vez solicitaron apoyo para desviar el ubre paso vehicular y abocarse a la situación jurídica infringida; manifestando el conductor del vehículo de uso colectivo en su denuncia entre otras cosas lo siguiente " a /a altura de URBE de manera violenta varios sujetos encapuchados y sin camisa comenzaron a atracara tos pasajeras y los bajaron porque tenían ¡a intención de quemar el autobús y decidí apagarlo,.., Al notar la presencia de los policías decidieron mover el bus hacia delicias y me decían que montara a todas las personas que se encontraban en las paradas para atracarlos y casi llegando a la prolongación la policía llegó y agarró a varios sujetos que me habían sometido..."

Indicó el Fiscal del Ministerio Publico que los funcionarios policiales practicaron la aprehensión de los hoy imputados bajo una de las modalidades permitidas por la Constitución Nacional y por el Código Orgánico Procesal Penal, como lo es la flagrancia, ya que fueron sorprendidos por éstos al momento de consumarse el delito, estableciéndose además en el acta policial las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la detención conforme a lo previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual evidentemente no ameritaba una orden judicial, ni mucho menos alguna diligencia investigativa previa tal y como lo se indica en e! presente escrito recursivo; y por considerar que están en presencia de la comisión de un hecho punible en flagrancia proceden a practicar su aprehensión, informándole de los derechos que le asisten en ese momento, notificando al fiscal del Ministerio Público del procedimiento practicado.

Alego que, en relación a la decisión dictada por la Juez Octava de Control del Circuito Judicial Pena] del estado Zulia a decretar las medidas cautelares previstas en el articulo 242 ordinales 3 y 4 establecidas en el Código Orgánico Procesal, es importante destacar, que el dictamen de la misma no viola en ningún momento el principio de Afirmación de Libertad establecido en el artículo 44 de nuestra Carta Magna, pues, ante la comisión de un hecho punible la regia es que se juzgue a la persona en libertad y así lo garantizó la juez a quo en su decisión, permitiendo que durante el lapso establecido por el legislador en la norma penal adjetiva para que se lleve a cabo la investigación, se garanticen las resultas del proceso; y así poder garantizar la igualdad entre las partes» y la búsqueda de la verdad procesal y la presunción de inocencia que rema en el proceso penal.

Es menester resaltar que en el presente caso, el juez a quo no fundamento su decisión solo lo peticionado por la vindicta publica, sino que decretó las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad en razón de todos los elementos de convicción recabados hasta ese momento, los cuales al ser apreciados de manera conjunta demuestran que una presunción razonable de que los imputados de autos participaron en los hechos atribuidos por el Ministerio Público,

PETITORIO: solicito que el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho KENA NAVA, EUDOMAR YANES y NEIDALITH JIMÉNEZ, actuando en su carácter de defensores de los ciudadanos NUDRE J.C.N. y E.D.S.F., contra la decisión signada con el Nro. 635-2015 dictada por el Tribuna Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control en fecha 10 de Julio de 2015, en la causa signada con el No. 8C-16787-2015, mediante la cual el tribunal resuelve decretar las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, establecidas en ios numerales 3 y 4 de! Código Orgánico Procesal Penal, contra tos mencionados imputados por la presunta comisión de ios delitos de PRIVACIÓN ARBITRARIA DE LIBERTAD, previsto y sancionado en el articulo 174 del Código Penal e INSTIGACIÓN PUBLICA, previsto y sancionado en el articulo 285 ejusdem, cometidos en perjuicio de la COLECTIVIDAD y EL ESTADO VENEZOLANO, sea declarado sin lugar, y se mantengan las Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad decretadas, puesto que se evidencia que la decisión dictada por el Juzgado Octavo de Primera instancia en funciones de Control no violento los derechos constitucional es denunciados por la defensa de los imputados.

IV

CONSIDERACIONES DE LA DECISIÓN DE LA SALA

Una vez estudiados los argumentos del recurrente, la contestación al recurso de apelación, y revisadas las actuaciones que conforman la presente causa, esta Alzada observa:

Las Defensoras, apelaron en contra de la decisión N° 635-15, de fecha 10 de julio de 2015, emanada del Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, de las contenidas en el artículo 242 ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal a los ciudadanos NUDRE J.C.N. y E.D.S.F., por la presunta comisión de los delitos de PRIVACION ARBITRIA DE LA LIBERTAD, previsto y sancionado en el artículo 174 del Código Penal, INSTAGACION PUBLICA, previsto y sancionado en el artículo 285 eiusdem, en perjuicio de la Colectividad el Estado Venezolano, refutando los requisitos establecidos en la norma adjetiva penal y la falta de motivación en el fallo recurrido.

Consta a los folios sesenta y siete (67) al ciento uno (101) de la causa, decisión N° 635-15, de fecha 10 de julio de 2015, emanada del Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la cual entre otras cosas dejó constancia de los motivos por los cuales se dictó la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los imputados de autos, de la siguiente manera:

(Omissis) FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE ESTE TRIBUNAL

Por su parte, se observa que la detención de los imputados NICKOLPHS MATEHUS, B.G., C.P., CRISTIAN VALBUENA, KEMANUEL AGUIRRE, E.S.F., J.K., M.C., N.C. , ALVARO GALEA MATEHUS, KENDRI OVIDIO, S.G., NUDRE CHORIO, C.G., E.R.J.A., bajo la presunta comisión de los delitos de PRIVACIÓN ARBITRARIA DE LIBERTAD, previsto y sancionado en el articulo 174 del Código Penal e INSTIGACION PUBLICA, previsto y sancionado en el articulo 285 del Código Penal, delitos cometidos en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO y del ciudadano J.P., y adicionalmente para el ciudadano J.L.A.B. la comisión del delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el articulo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, lo ha puesto a la orden de este Tribunal, bajo el supuesto de la Flagrancia Real, prevista en el Artículo 234 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal y dentro de las 48 horas establecidas en el Artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, motivo por el cual, se decreta la APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA. Y ASÍ SE DECIDE. Por otra parte, se observa que la detención de los referidos Imputados de autos, fue practicada por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia; en las circunstancias de tiempo, lugar y modo, especificadas en el 1.- ACTA DE INVESTIGACION PENAL inserta en el folio (03 y su vuelto de la causa) , siendo las 11:45 horas de la Noche, de la presente fecha, compareció por ante este despacho el OFICIAL JEFE (CPBEZ) ROBERTH GUERRA, C.I: Nº V-17.181.352, en compañía del OFICIAL (CPBEZ) D.D., C.I: Nº V-23.449.120, a bordo de las Unidades Motorizadas M-967 Y M-968, como Cuadrante M-1.1 Coquivacoa. Adscrito a este Centro de Coordinación Policial Nº4 Maracaibo sur, quienes estando debidamente facultados de conformidad con lo establecido en los artículos 113, 114, 115, 116 y 153 del Código Orgánico Procesal Penal (C.O.P.P.) dejan constancia de la siguiente diligencia policial realizada en el ejercicio de sus funciones y en consecuencia expone: Siendo aproximadamente las 06:55 horas de la Tarde del día de hoy, encontrándonos en labores de Patrullaje Motorizado Nocturno, por la jurisdicción de la Parroquia Coquivacoa del Municipio Maracaibo, momento que nos desplazábamos por la avenida principal Prolongación Circunvalación Nº 2, a la altura de la entrada del ala de Humanidades de la Universidad del Zulia, fuimos reportados por el SUPERVISOR GENERAL DE PATRULLAJE MOTORIZADO SUPERVISOR AGREGADO (CPBEZ) J.M., C.I.V-10.416.083 indicándonos que nos trasladáramos hasta el Sector el Naranjal, con calle 15-Q, específicamente frente a la Universidad R.B.C., “URBE”, donde presuntamente se encontraban varios ciudadanos presuntos estudiantes, alterando el orden publico, y que los mismos retenían una unidad colectiva tipo AUTOBUS DE COLOR BLANCO DE LA LINEA CIRCUNVALACION Nº 2, trasladándonos al sitio en mención, donde al llegar y siendo las 07:00 visualizamos a distancia un gran numero de personas aglomeradas al lado de un AUTOBUS DE COLOR BLANCO el cual se visualiza en el frente del mismo que pertenece a La Línea Circunvalación Nº 2, procediendo de inmediato a realizar reporte al SUPERVISOR GENERAL DE PATRULLAJE MOTORIZADO SUPERVISOR AGREGADO (CPBEZ) J.M., solicitando apoyo mediante, radio portátil, para acordonar el lugar, ya que las vías se encontraban obstaculizadas por ciudadanos presuntos estudiantes, indicándole a la central de comunicaciones sobre la novedad, procediendo A mantenernos en el área en mención para evitar disturbios y daños a ciudadanos transeúntes, desviando el transito automotor, durante un periodo de tres horas, momento que y siendo las 10:40 Horas de la Noche, el vehículo AUTOBUS DE COLOR BLANCO DE LA LINEA CIRCUNVALACION Nº 2, comenzó a desplazarse, vía Prolongación Circunvalación Nº 2, con sentido Oeste-Este, observando que en el mismo se embarcaban una gran cantidad de ciudadanos, de manera alterada, procediendo a realizarle seguimiento, Solicitándole Mediante Señales De Cambio De Luces, Se Detuviera, haciendo este caso omiso al llamado policial, visualizando que del mismo decencia violentamente en marcha personas las cuales emprendieron veloz huida, siendo infructuosa su captura, acto seguido y a la altura de la avenida prolongación Nº 2, con Avenida 15 Delicias, específicamente frente al Local de comida rápida denominado MAC-DONAL, se procedió a detenerse el vehículo AUTOBUS Marca: M.B., Clase: AUTOBUS, Tipo: COLECTIVO, Uso. TRANSPORTE PUBLICO, Placas: 00AH7JV, Color: Blanco y Multi-color, acercándonos a este, solicitándoles a viva voz a los posibles tripulantes del mismos descendieran del vehículo, presentándose de apoyo, las Unidades Motorizadas M-969, M-970, los OFICIALES: OFICIAL AGREGADO (CPBEZ) D.P., C.I.V-17.833.833 OFICIAL (CPBEZ) S.O., C.I. V-18.662.142, procediendo a descender de la Unidad Auto Busera, varios ciudadanos a quienes se les notifico el motivo de nuestra presencia, momento que un ciudadano de tez Morena, contextura Gruesa, el cual nos informa ser el conductor de la unidad colectiva, manifestando a viva voz que se encontraba desde horas tempranas frente a la Universidad R.B.C., “URBE”, sometido bajo amenaza de muerte por manifestantes los cuales señalo estaban dentro de la Unidad Colectiva, motivo por el cual y debido a encontrarnos en presencia de un delito de acción publica, procedimos a solicitarle a los tripulantes de la Unidad Colectiva descendieran en su totalidad de la misma, pudiendo contabilizar a dieciséis personas en su totalidad, las cuales se les notifico el motivo de nuestra presencia, informándoles que serian objeto de una revisión corporal, de acuerdo a lo estipulado en el Articulo Nº 191, del Código Procesal Penal “COPP”, solicitándole que exhibieran cualquier objeto de interés criminalistico que pudieran tener adheridos a su cuerpo o entre sus ropas, manifestando los mismos no tener nada, procediendo el OFICIAL (CPBEZ) D.D., C.I: Nº V-23.449.120, a realizarles uno a uno la revisión corporal mientras los OFICIALES D.P., S.O., y mi persona custodiábamos el resto de los ciudadanos, el cual y luego de realizarles la revisión corporal, incauto en El Primero 01) quien se identifico como: NICKOLPHS Y.O.M., de 20 años, C.I: Nº V-26.780.933, en el bolsillo delantero derecho de su pantalón jean de color Azul, un (01) carnet estudiantil de material sintético resistente en colores blanco, azul y morado con las palabras impresas: UNIVERSIDAD R.B.C., “URBE”, LICENCIATURA DE ADMINISTRACION DE EMPRESAS, con el nombre y foto del ciudadano en mención, El Segundo 02) quien se identifico como: B.A.G., de 18 años, C.I: Nº V-26.092.807, en el bolsillo delantero Izquierdo de su pantalón jean de color Azul, un carnet estudiantil de material sintético resistente en colores blanco, azul y morado con las palabras impresas: UNIVERSIDAD R.B.C., “URBE”, DERECHO, con el nombre y foto del ciudadano en mención, El Tercero 03), quien se identifico como: C.A.P.T., de 18 años, C.I: Nº V-25.488.219, en el bolsillo delantero Izquierdo de su pantalón jean de color Azul, un carnet estudiantil de material sintético resistente en colores blanco, azul y morado con las palabras impresas: UNIVERSIDAD R.B.C., “URBE”, DERECHO, con el nombre y foto del ciudadano en mención, El Cuatro 04) quien se identifico como: C.A.V.C., de 19 años, C.I: Nº V-24.403.258, en el bolsillo delantero Izquierdo de su pantalón jean de color Azul, un carnet estudiantil de material sintético resistente en colores blanco, azul y morado con las palabras impresas: UNIVERSIDAD R.B.C., “URBE”, DERECHO, con el nombre y foto del ciudadano en mención, El Quinto 05) quien se identifico como: K.A.A.B., de 21 años, C.I: Nº V-25.295.442, en el bolsillo delantero Izquierdo de su pantalón jean de color Azul, un carnet estudiantil de material sintético resistente en colores blanco, azul y morado con las palabras impresas: UNIVERSIDAD R.B.C., “URBE”, INGIENERIA EN ELECTRONICA MENCION AUTOMATIZACION Y CONTROL, con el nombre y foto del ciudadano en mención, El Sexto 06), quien se identifico como: E.D.S.F., de 22 años, C.I: Nº V-25.458.355, en el bolsillo Trasero Izquierdo de su pantalón jean de color Azul, un carnet estudiantil de material sintético resistente en colores azul y naranja, con una franja y las palabras impresas: INSTITUTO UNIVERSITARIO POLITECNICO, S.M., INGIENERIA INGIENIERIA QUIMICA, con el nombre y foto del ciudadano en mención, El Séptimo 07), quien se identifico como: J.K.R.P., de 21 años, C.I: Nº V-22.146.967, en el bolsillo delantero Izquierdo de su pantalón jean de color Azul, un carnet estudiantil de material sintético resistente en colores blanco, azul y morado con las palabras impresas: UNIVERSIDAD R.B.C., “URBE”, LICENCIATURA EN CONTADURIA PUBLICA, con el nombre y foto del ciudadano en mención, El Octavo 8) quien se identifico como: M.A.C.B., de 19 años, C.I: Nº V-24.252.986, en el bolsillo delantero Derecho de su pantalón jean de color Gris, un carnet estudiantil de material sintético resistente en colores blanco, azul y morado con las palabras impresas: UNIVERSIDAD R.B.C., “URBE”, LICENCIATURA EN COMUNICACIÓN SOCIAL MENCION AUDIOVISUAL, con el nombre y foto del ciudadano en mención, El Noveno 09) quien se identifico como: NILXON J.C.T., de 19 años, C.I: Nº V-24.957.706, en el bolsillo delantero Derecho de su pantalón Casual de color Marrón, un carnet estudiantil de material sintético resistente en colores blanco, azul y morado con las palabras impresas: UNIVERSIDAD R.B.C., “URBE”, DERECHO, con el nombre y foto del ciudadano en mención, El Decimo 10) quien se identifico como: A.M.G.M., de 18 años, C.I: Nº V-25.778.484, entre su cuerpo y pantalón Tipo short de color Negro con rallas laterales de color Blancas, a la altura de su cintura del lado delantero derecho, un carnet estudiantil de material sintético resistente en colores blanco, azul y morado con las palabras impresas: UNIVERSIDAD R.B.C., “URBE”, LICENCIATURA EN DISEÑO GRAFICO, con el nombre y foto del ciudadano en mención, El Undécimo 11) quien se identifico como: KENDRI A.O.G., de 18 años, C.I: Nº V-25.196.350, en el bolsillo delantero Izquierdo de su pantalón jean de color A.P., un carnet estudiantil de material sintético resistente en colores blanco, azul y morado con las palabras impresas: UNIVERSIDAD R.B.C., “URBE”, DERECHO, con el nombre y foto del ciudadano en mención, El Duodécimo 12) quien dijo ser y llamarse: S.A.G.R., de 22 años, C.I: Nº V-21.223.916, en el bolsillo Trasero Izquierdo de su pantalón jean de color Azul, un carnet estudiantil de material sintético resistente en colores azul y naranja, con una franja y las palabras impresas: INSTITUTO UNIVERSITARIO POLITECNICO, S.M.I.D.M.M., con el nombre y foto del ciudadano en mención, El Decimo Tercero 13) quien Manifestó ser y llamarse: NUDRE J.C.N., de 25 años, C.I: Nº V-19.176.705, entre su cuerpo y pantalón Deportivo tipo mono de color Negro con rallas a sus lados de color blancas, a la altura de su cintura del lado delantero Izquierdo, un carnet estudiantil de material sintético resistente en colores blanco y azul con las palabras impresas: UNIVERSIDAD DEL ZULIA SECRETARIA-DIRECCION DOCENTE CARNET ESTUDIANTIL, Y en el mismo el apellido Chourio, nombre Nudre Javier, numero de cedula 19.176.705, núcleo Maracaibo, carrera Arquitectura y periodo activo Primero del 2015, del ciudadano en mención, El Decimo Cuarto 14) quien identificó como dijo ser y llamarse: C.J.G.B. de 22 años, C.I: Nº V-24.751.221, en el bolsillo delantero Izquierdo de su pantalón jean de color A.O., un carnet estudiantil de material sintético resistente en colores blanco, azul y morado con las palabras impresas: UNIVERSIDAD R.B.C., “URBE”, DERECHO, con el nombre y foto del ciudadano en mención, El Decimo Quinto 15) quien identificó como dijo ser y llamarse: E.J.R.S., de 22 años, C.I: Nº V-20.862.698, en el bolsillo delantero Derecho de su pantalón jean de color Azul, un carnet estudiantil de material sintético resistente en colores blanco, azul y morado con las palabras impresas: UNIVERSIDAD R.B.C., “URBE”, DERECHO, con el nombre y foto del ciudadano en mención, incautando dichos carnet estudiantiles como evidencia de interés criminalistico con su debida cadena de custodia, y El Decimo Sexto 16) ciudadano quien identifico como: J.L.A.B., de 20 años, C.I: Nº V-22.479.273, a quien no se incauto ningún objeto proveniente del delito, y por estar en presencia de un delito flagrante según lo establecido en el artículo 234 del código orgánico procesal penal, se procedió a practicar la detención de los ciudadanos, no sin antes respetarles sus derechos Constitucionales establecidos en el articulo 44 ordinal 2 y el artículo 49 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales quedaron identificados de la siguiente manera: El Primero 01) NICKOLPHS Y.O.M., de 20 años, C.I: Nº V-26.780.933, Residenciado en la Barrio El Gaitero, calle # 130, Casa # 70-52, Parroquia L.H.H., del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, de tez, blanca, contextura, delgada, de aproximadamente un metro con setenta (1.70cm) de estatura, el cual vestía: Franela de color Negro con estampado de colores celeste, rosado y morado, con letras blancas, pantalón jean de color Azul, calzado deportivo color azul a cuadros, El Segundo 02) J.L.A.B., de 20 años, C.I: Nº V-22.479.273, Residenciado en la URBANIZACION ALTOS DEL S.A., PRIMERA ETAPA, CASA # 223, Parroquia F.E.B., del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, de tez, Morena, contextura, delgada, de aproximadamente un metro con setenta y cinco (1.75cm) de estatura, el cual vestía: Franela de color Azul con estampado de color Verde y la letra “R” de color Verde, pantalón jean de color Azul, calzado tipo Casual de color Gris, El Tercero 03) B.A.G., de 18 años, C.I: Nº V-26.092.807, Residenciado en la Sector Cumbres De Maracaibo, calle # 87, Casa # 62-21, Parroquia R.L., del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, de tez, Blanca, contextura delgada, de aproximadamente un metro con setenta y cinco (1.75cm) de estatura, el cual vestía: Chemis de color Amarillo, pantalón jean de color Azul, calzado tipo Casual de color Negro. El Cuatro 04) C.A.P.T., de 18 años, C.I: Nº V-25.488.219, Residenciado en el Sector Cumbres De Maracaibo, Conjunto Residencial Vista Bella, Edificio El Ávila, Planta Baja C, Parroquia R.L., del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, de tez, Blanca, contextura delgada, de aproximadamente un metro con setenta y cinco (1.75cm) de estatura, el cual vestía: Franela de color Verde con estampado de color blanco, pantalón jean de color Azul, calzado tipo Casual de color Marrón, El Quinto 05) C.A.V.C., de 19 años, C.I: Nº V-24.403.258, Residenciado en La Urbanización Cuatricentenario, Segunda Etapa, Calle # 62, Casa # 14, Parroquia F.E.B., del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, de tez, Blanca, contextura delgada, de aproximadamente un metro con setenta y cinco (1.75cm) de estatura, el cual vestía: Camisa de vestir manga corta a rayas de colores blancos y celeste, pantalón jean de color Azul, calzado tipo Casual de color Marrón, El Sexto 06) K.A.A.B., de 21 años, C.I: Nº V-25.295.442, Residenciado en el Barrio Pradera Alta, Calle # 99K-2, Casa # 79-15, Parroquia: F.E.B., del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, de tez Morena, contextura Gruesa, de aproximadamente un metro con setenta y Ocho (1.78cm) de estatura, el cual vestía: Chemis de color Verde, pantalón de Vestir de color Marrón, calzado tipo Casual de color Negro, El Séptimo 07) E.D.S.F., de 22 años, C.I: Nº V-25.458.355, Residenciado en el Sector Cumbres De Maracaibo, Conjunto Residencial Vista Bella, Edificio El Ávila, Planta Baja C, Parroquia R.L., Parroquia L.H.H., del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, de tez Blanca, contextura Delgada, de aproximadamente un metro con setenta y Ocho (1.78cm) de estatura, el cual vestía: Franela de color Verde Claro, pantalón jean de color Azul, calzado Deportivo de colores azul y verde, El Octavo 8) J.K.R.P., de 21 años, C.I: Nº V-22.146.967, Residenciado en Urbanización San Rafael, casa # 61-57, Parroquia Cacique Mara, del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, de tez Morena, contextura Fuerte, de aproximadamente un metro con setenta y Ocho (1.78cm) de estatura, el cual vestía: Chemis de color Azul con estampados de color rojo y blanco, pantalón jean de color Azul, calzado tipo casual de colores azul y Blanco, El Noveno 09) M.A.C.B., de 19 años, C.I: Nº V-24.252.986, Residenciado en Sector Sabaneta, detrás de la antigua cárcel de Sabaneta, Avenida # 46, Parroquia M.D., del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, de tez Blanca, contextura Delgada, de aproximadamente un metro con setenta y Ocho (1.78cm) de estatura, el cual vestía: Camisa de vestir manga larga a cuadros de colores gris, blanco y vino tinto, pantalón jean de color Gris, calzado tipo casual de colores Marrón, El Decimo 10) NILXON J.C.T., de 19 años, C.I: Nº V-24.957.706, Residenciado en Urbanización El Trébol, Edificio nogal, Piso # 06, Apartamento # 18D, Parroquia M.D., del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, de tez Morena, contextura Delgada, de aproximadamente un metro con setenta y Seis (1.76cm) de estatura, el cual vestía: Franela de color Naranja con estampados de color Negro, pantalón Casual de color Marrón, calzado tipo Zapato casual de colores Marrón, El Undécimo 11) A.M.G.M., de 18 años, C.I: Nº V-25.778.484, Residenciado en la URBANIZACION ALTOS DEL S.A., PRIMERA ETAPA, CASA # 109, Parroquia F.E.B., del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, de tez Blanca, contextura Delgada, de aproximadamente un metro con sesenta y Cinco (1.65cm) de estatura, el cual vestía: Chaqueta de color Azul, pantalón Tipo short de color Negro con rallas laterales de color Blancas, Zapatos casuales de color Marrón, El Duodécimo 12) KENDRI A.O.G., de 18 años, C.I: Nº V-25.196.350, Residenciado en la URBANIZACION ALTOS DEL S.A. CUATRO, CUARTA ETAPA, CALLE 67-A CASA # 33, Parroquia F.E.B., del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, de tez Morena, contextura Delgada, de aproximadamente un metro con setenta y cinco (1.75cm) de estatura, el cual vestía: Chemis de color Celeste, pantalón Jean de color A.P., calzado tipo Zapato casual de colores Negro, El Decimo Tercero 13) quien dijo ser y llamarse: S.A.G.R., de 22 años, C.I: Nº V-21.223.916, Residenciado en Barrio Panamericano, Avenida # 72, Casa # 72-50, parroquia V.P., del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, de tez Morena, contextura Gruesa, de aproximadamente un metro con setenta y cinco (1.75cm) de estatura, el cual vestía: Franela de color Azul, pantalón Jean de color Azul, calzado tipo Zapato casual de colores Negro, El Decimo Cuarto 14) quien Manifestó ser y llamarse: NUDRE J.C.N., de 25 años, C.I: Nº V-19.176.705, Residenciado en el Sector J.A.P., Avenida # 60A con Calle # 95-2, Casa sin número, Parroquia F.E.B., del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, de tez Morena, contextura Gruesa, de aproximadamente un metro con setenta y Ocho (1.78cm) de estatura, el cual vestía: Franela de color Negra, pantalón Deportivo tipo mono de color Negro con rallas a sus lados de color blancas, calzado tipo Zapato casual de colores Marrón con rojas y beige, El Decimo Quinto 15) quien identificó como dijo ser y llamarse: C.J.G.B. de 22 años, C.I: Nº V-24.751.221, Residenciado en Barrio Panamericano, Avenida # 72, Casa sin Número, Parroquia V.P., del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, de tez Morena, contextura Delgada, de aproximadamente un metro con setenta y Cinco (1.75cm) de estatura, el cual vestía: Camisa de vestir a cuadros de colores azul, rojo y blanco, pantalón Jean de color A.O., calzado tipo Zapato casual de colores Marrón, El Decimo Sexto 16) quien identificó como dijo ser y llamarse: E.J.R.S., de 22 años, C.I: Nº V-20.862.698, Residenciado en el Sector Brisas del Sur, Calle # 127 Casa sin número, Parroquia M.D.d.M.M.d.E.Z., de tez Morena, contextura Delgada, de aproximadamente un metro con sesenta (1.60cm) de estatura, el cual vestía: Franela de color Blanca, con letras estampadas de color Negro, pantalón Jean de color Azul, calzado tipo Zapato Deportivo de color Blanco, los cuales quedaron bajo custodia policial, acto seguido y de acuerdo a lo establecido en el Articulo Nº 193, del Código Procesal Penal “COPP”, se procedió a realizar inspección técnica a la Unidad Colectiva, verificando que en la misma no se evidencian destrozos, ni daños a los vidrios, encontrando debajo del asiento detrás del conductor un (01) bolso tipo morral de material de tela de color predominante gris con estampados y letras y a sus lados tiras tipo cuerdas de color blancas, contentivo en su interior de un (01) carnet estudiantil de material sintético resistente en colores blanco, azul y morado con las palabras impresas: UNIVERSIDAD R.B.C., “URBE”, INGIENIERIA INDUSTRIAL, con el nombre y foto de uno de los ciudadanos detenidos que responde al nombre de quien se identifico como: J.L.A.B., de 20 años, C.I: Nº V-22.479.273, Treinta y cinco (35) envoltorios individuales de material sintético de color negro oscuro tipo cebollitas donde treinta y dos (32) envoltorios presentan un amarre en su único extremo cada uno con un material de hilo de color blancos, donde se le observa en su interior un material orgánico (Hierba) de color marrón con un olor penetrante, que se presume sea droga, tres (03) envoltorios presentan un amarre en su único extremo cada uno con un material de hilo de color verde, donde se le observa en su interior un material orgánico (Hierba) de color marrón con un olor penetrante, y treinta y cuatro (34) billetes de papel moneda Venezolanos de los que tres (03) son de la denominación de cincuenta (50Bs) Bolívares y Treinta y uno (31) son de la denominación de Cien (100Bs) Bolívares, los cuales presentan los siguientes seriales Alfa numéricos de manera ascendiente: los tres de la denominación de cincuenta (50Bs) Bolívares: 1) F87309239, 2) T73519043, 3) U06828424, Y de la denominación de Cien (100Bs) Bolívares: 1) AC53480609, 2) AC58065862, 3) AC68817857, 4) AC88947475, 5) AC88947496, 6) AD10412558, 7) AD10412561, 8) AD16615181, 9) AD18812526, 10) AD18812527, 11) C53934748, 12) D22773941, 13) D66026310, 14) E20996694, 15) F59476605, 16) J32637044, 17) J37000138, 18) K22979236, 19) L19174123, 20) L35140318, 21) M47515890, 22) M77116018, 23) N24810280, 24) N48321523, 25) Q26615237, 26) Q58023916, 27) R01375446, 28) R35529635, 29) T21472543, 30) T89176257, 31) V61559552, las cuales se incautaron como evidencia de interés criminalistico, con su cadena de custodia y fijación fotográfica anexas a la presente actuación policial, realizando una inspección técnica en el en aras de encontrar cualquier otra evidencia de interés criminalistico, siendo infructuosa, de igual manera y por encontrarse dos (02) ciudadanos merodeando por el lugar se les hizo del llamado, acercándose a nosotros, solicitándole a los mismos, se identificaran, manifestando estos, ser, el primero J.C., de 17 Años de edad, Titular de la cedula de identidad Nº V-26.200.829 y RAED EL DEBAL, de 17 Años de edad, Titular de la Cedula de Identidad Nº V-26.241.146, y debido a que los mismos son adolescentes y no se encontraban acompañados de sus representantes, por resguardo a los mismos, fueron trasladados hasta el Centro de Coordinación Policial Nº 2, Coquivacoa, donde fueron entregados por medida de caución a sus respectivos representantes. Ciudadana GISSELLY TEIXEIRA, representante del primero y Ciudadana R.H., anexa acta de entrega a la presente actuación, la cual se explica por si sola, se deja constancia que debido a la hora nocturno, no se pudo tomar entrevista a posibles testigos por no encontrarse en el lugar de los hechos, procediendo a trasladar las evidencias incautadas en la Unidad Motorizada M-967, CONDUCIDA POR MI PERSONA, así como también los detenidos quienes fueron trasladados custodiados por el OFICIAL JEFE (CPBEZ) R.G., y OFICIAL (CPBEZ) D.D., en el autobús, el cual fue conducido por el Ciudadano denunciante, ya descrito, y escoltado por las dos (02) restantes Unidades Motorizadas ya descritas, hasta la sede del Centro de Coordinación Policial Nº 2, Coquivacoa, desde donde al llegar al sitio, se le tomo denuncia al ciudadano denunciante anexa a la presente actuación policial acto seguido se procedió a verificar a los dieciséis (16) ciudadanos por el sistema integrado de información policial SIIPOL, siendo atendido por el OFICIAL AGREGADO (CPBEZ) A.P., Titular de la cedula de identidad Nº V- 15.254.692, el cual informo que los mismos se encontraban sin Novedad, acto seguido se procedió a verificar el peso de la presunta droga, la cual al ser pesadas juntas en un peso digital CAL, Capacidad 500g, graduación 0,1g, presento un peso aproximado de 6.6 gramos, acto seguido se efectuó llamada Telefónica al Fiscal Titular Noveno del Ministerio Publico en materia de Delito Común, Abogd. EUDOMAR GARCIA, a quien le hicimos del conocimiento de las actuaciones orientándonos la misma sobre los Pasos a seguir, tomándole denuncia narrativa e identificación de Victima y Testigo al conductor del Autobús de Transporte Publico, quien se identificó como J.P., del mismo modo se le realizo llamado al 0800-REGISTRO, 0800-73447876, siendo atendidos por el OFICIAL (CPBEZ) J.C., Titular de la Cedula de Identidad Nº V-16.622.775, a quien se le transmitió la novedad, seguidamente fueron trasladados el vehículo autobús, por el OFICIAL (CPBEZ) D.D., y los ciudadanos detenidos, hasta la Dirección de Inteligencia y Estrategia Policiales DIEP, 2.- ACTA DE DENUNCIA, por funcionarios adscritos al Cuerpo de Policía Bolivariana del estado Zulia de fecha 08JULIODE2015, interpuesta por el ciudadano J.P., yo me encontraba normalmente trabajando en un bus de transporte publico que cubre ruta en la circunvalación N° 2, cuando a la altura de URBE me abordaron de de manera violenta partieron los vidrios de la unidad varios sujetas encamisados y algunos sin camisa y comenzaron a atacar a todos los pasajeros, los bajaron ya que tenían la intención de quemar el bus por lo que me ordenaron apagarlos y mantuvieron bajo amenazaron de muerte que si corría me disparaban y yo por temor no sabia que hacer ya que todo era muy confuso al notar la presencia de los policías decidieron mover el bus hacia delicias y me decían que montara a todas las personas que me encontrara para atracarlas y casi llegando a la prolongación la policía llego y agarro a varios de los sujetos que me habían sometido y fuimos trasladados hasta la coordinación de esta policía a poner la denuncia, quienes refieren la manera como los hoy imputados, la misma inserta en los folios siete (06) 4.- ACTA DE INPECCION , de los ciudadanos NICKOLPHS MATEHUS, B.G., C.P., CRISTIAN VALBUENA, KEMANUEL AGUIRRE, E.S.F., J.K., M.C., N.C. , ALVARO GALEA MATEHUS, KENDRI OVIDIO, S.G., NUDRE CHORIO, C.G., E.R. y J.J.A., de fecha 09 DE JULIO 2015, insertas en los folios (22 y su vuelta ) del procedimiento policial, quien refiere ser testigos de la aprehensión de los hoy imputados, 5.- ACTA DE ASEGURAMIENTO , de fecha 09/07/2015, inserta al folio (26 y su vuelta ), 6.- REGISTRO DE CADENA Y CUSTODIA , de fecha 09/07/2015, inserta al folio (27, 28, 29, 30, 31, y su vuelta ), 7.- FIJACION FOTOGRAFICA , de fecha 09/07/2015, inserta al folio (27, 28, 29, 30, 31, y su vuelta ) a tal efecto, estudiadas como han sido todas y cada una de las actas que conforman la presente investigación, observa esta Juzgadora que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlo, como lo es el delito de PRIVACIÓN ARBITRARIA DE LIBERTAD, previsto y sancionado en el articulo 174 del Código Penal e INSTIGACION PUBLICA, previsto y sancionado en el articulo 285 del Código Penal, delitos cometidos en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO y del ciudadano J.P., y adicionalmente para el ciudadano J.L.A.B. la comisión del delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el articulo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita para perseguirlo, precalificación dada por el Ministerio Público y que es compartida por este Juzgador y por cuanto de actas se desprenden suficientes elementos de convicción para presumir que los Imputados NICKOLPHS MATEHUS, B.G., C.P., CRISTIAN VALBUENA, KEMANUEL AGUIRRE, E.S.F., J.K., M.C., N.C. , ALVARO GALEA MATEHUS, KENDRI OVIDIO, S.G., NUDRE CHORIO, C.G., E.R. Y J.A. , son autores o partícipe del delito que se le imputa. Con lo cual se configuran los presupuestos establecidos por el Legislador en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, tomando en cuenta las circunstancias del presente caso, así como los Principios de Presunción de Inocencia, de Afirmación de Libertad, Estado de Libertad y de Proporcionalidad establecidos en los artículos 8, 9, 229 y 230 del Código Orgánico Procesal Penal, y por cuanto los presupuestos que motivaron la detención pueden ser razonablemente satisfechos con la aplicación de una medida menos gravosa, y en virtud de lo incipiente que se encuentra la presente investigación, en la cual se ha de practicar una serie de pruebas técnicas que orientaran y determinarán la manera como se desarrollaron los hechos aquí narrados, por lo que considera quien aquí decide, declarar PARCIALMENTE CON LUGAR, lo solicitado por el Representante por el Ministerio Publico y CON LUGAR, Y SIN LUGAR lo solicitado por la Defensa Técnica en cuanto a la l.S.R., observando que el imputado de marras no posee documentación alguna que acredite su nacionalidad. en consecuencia se ACUERDA la imposición de la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD PREVISTA Y SNACIONADA EN EL ARTICULO 242 ORDINALES 3° Y 4°: 1.- La presentación periódica por ante el Departamento de Alguacilazgo del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, con Sede en este Municipio Autónomo Maracaibo Estado Zulia, cada TREINTA (30) DÍAS; y 2.- la prohibición de salida del país sin autorización previa del tribunal, a favor de los imputados NICKOLPHS MATEHUS, B.G., C.P., CRISTIAN VALBUENA, KEMANUEL AGUIRRE, E.S.F., J.K., M.C., N.C. , ALVARO GALEA MATEHUS, KENDRI OVIDIO, S.G., NUDRE CHORIO, C.G., E.R. Y J.A.; por la presunta comisión del delito de PRIVACIÓN ARBITRARIA DE LIBERTAD, previsto y sancionado en el articulo 174 del Código Penal e INSTIGACION PUBLICA, previsto y sancionado en el articulo 285 del Código Penal, delitos cometidos en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO y del ciudadano J.P., y adicionalmente para el ciudadano J.L.A.B. la comisión del delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el articulo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. De la misma forma se decreta el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, de conformidad con lo establecido en los Artículos 262, 234, 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECIDE…”

Analizada la decisión antes transcrita, quiere dejar sentado este Tribunal de Alzada que, si bien es cierto, que toda persona a quien se le atribuya la participación en un hecho punible, tiene derecho a permanecer en libertad durante su proceso, también es cierto que por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez en cada caso en particular, se establecen ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan en su contra fundados elementos de la presunta comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas dos condiciones constituyen el fundamento de derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.

Al respecto, el autor “Alberto Arteaga Sánchez”, en su obra “La Privación de Libertad en el P.P.V. (2ª edición actualizada), señala lo siguiente:

…La privación judicial preventiva de la libertad, según lo dispone el articulo 250 del COPP, podrá ser decretada por el Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público; y exige, como medida cautelar, de acuerdo a lo que ha señalado la doctrina y lo recoge la ley adjetiva penal, la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que se enuncian con la referencia al fumus boni iuris y al periculum in mora.

Con estos presupuestos, elaborados y desarrollados ampliamente en el ámbito procesal civil, se quiere aludir a la apariencia o presunción de fundadas razones que evidencian la existencia de un derecho que deberá ser reconocido en la decisión definitiva y a la constatación de una real posibilidad de perjuicio jurídico por el retardo inherente al procedimiento, lo que justifica que de alguna manera se anticipen los efectos de la resolución que se producirá en la sentencia futura.

En el proceso penal, estos presupuestos o requisitos se traducen en cuanto al fumus boni iuris, en el fumus delicti, esto es, en la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado, atribuible al imputado, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del Juez, el cual debe haber llegado a la Conclusión de que el imputado, probablemente, es responsable penalmente por ese hecho o pesan sobre él elementos indician razonables que, como lo ha señalado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en c.d.C., se basan en “hechos o informaciones adecuadas para convencer a un observador objetivo de que la persona de que se trata ha cometido una infracción”.

Se trata, entonces, de una razonada y razonable conclusión judicial que toma en Cuenta, de una parte, la existencia de un hecho con las notas o características que lo hacen punible o encuadrable en una disposición penal incrirninadora y la estimación asimismo, de que el sujeto pasivo de la medida es el autor o partícipe en ese hecho.

En cuanto al hecho, éste, perfecto precisado concreto y previo –no futuro-, debe llenar las exigencias típicas previstas en la ley para su perfeccionamiento debiendo quedar acreditada la materialidad de su realización o su aspecto objetivo lo que supone también la referencia a su carácter dañoso, a lo que debe añadirse la entidad de la conducta y persistencia de la Posibilidad de persecución por parte del Estado. Por ello, si el hecho no es típico, por faltar alguno de los elementos que la ley precisa al describirlo; o si se encuentra cubierto, en forma evidente, por una causa de justificación, que lo convierte en un no delito; o si la acción para la persecución del hecho se encuentra prescrita, habiendo cesado, por tanto, la potestad del Estado para imponer una sanción por ese comportamiento, no cabe la posibilidad de dictar la medida….

…En cuanto al segundo extremo del fumus delicti o probabilidad de que el imputado sea responsable penalmente se exige, como señala el COPP, la existencia de fundados elementos de convicción que conduzcan a estimar que 1ª persona contra la que se dirige la medida ha sido el autor partícipe en la comisión del hecho punible en cuestión.

En este caso, no se trata de la plena prueba de la autoría de la participación del sujeto en el hecho, sino, como señala el COPP, de fundados elementos de convicción. Entonces no es suficiente la simple sospecha de que el sujeto ha sido el autor o ha Participado en el hecho, ni tampoco puede fundarse el dictamen del Juez en un indicio aislado de autoría o participación, sino que se requiere algo más, un quid plus, que se concreta en la existencia de razones o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que permiten concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido el autor del hecho o ha participado en él. Así, como lo apunta A.M., no puede servir de base para la adopción de una medida de privación de libertad, de alguna manera anticipo de una pena no impuesta, una simple denuncia o querella siendo así que –como lo ha declarado el Tribunal Constitucional de España- de la misma manera que no basta la mera declaración del imputado para una sentencia condenatoria tampoco puede servir la del sujeto pasivo del delito, para el decreto de Prisión provisional dado que la denuncia o la querella simplemente, constituyen medios para trasmitir la notitia criminis al órgano jurisdiccional y sólo provocan que se inicie el proceso penal en el cual se verificar los hechos que constituyen su contenido.

En cuanto al periculum in mora, segundo presupuesto o condición para que pueda dictarse la medida judicial preventiva de la libertad, no es otra cosa que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso puede neutralizar la acción de la Justicia, ante la posible fuga del imputado o la obstaculización por su parte de la búsqueda de la verdad..

(p.45 al 48)

El Título VIII del Código Orgánico Procesal Penal establece las medidas de coerción personal; y específicamente en el Capítulo III se evidencia la privación judicial preventiva de libertad, en los artículos 236, 237 y 238 de la Ley Adjetiva Penal.

Quienes aquí deciden consideran, que en el presente caso se encuentran dados los tres supuestos que establece la norma para la procedencia de la medida otorgada, y; así mismo existen en actas fundados y plurales elementos de convicción necesarios para presumir la participación de los imputados NUDRE J.C.N. y E.D.S.F., de los cuales ejercieron las defensoras recurso de apelacion, en hecho ilícito los cuales se dan acá por reproducidos; por otra parte, se presenta la presunción legal del peligro de fuga, establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en función de la pena que pudiere llegar a imponerse, el daño ocasionado y la conducta desplegada por el imputado de autos, la cual ya fue referida, y el de obstaculización previsto en el artículo 237 eiusdem en función del ilícito penal imputado por la vindicta pública, es por lo que considera este Órgano Colegiado, que en el caso sub-judice, se encuentran acreditados los requisitos de procedencia de toda medida cautelar, como son el fumus bonis iuris y el periculum in mora, constituido, el primero de ellos por la existencia de un hecho punible perseguible de oficio, que no se encuentra prescrito y que merecen pena privativa de libertad, además de los fundados elementos para estimar la presunta participación de los ciudadano antes mencionados, en los ilícitos penales; y el segundo, en la posibilidad de fuga o de obstaculización de la investigación, todo de conformidad con el artículo 236 Código Orgánico Procesal Penal. Así se Decide.

Al hilo de lo anterior, la Sala la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia, mediante decisión N° 499, de fecha 14 de Abril de 2005, cuya ponencia a cargo del Magistrado Pedro Rondón Haaz, al referirse a la ausencia de motivación de los fallos, reflexionó así:

…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es características de otras decisiones…si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la audiencia preliminar o el juicio oral…

. (Subrayado y las negrillas son de la Sala).

Con fuerza en la motivación que antecede, considera esta Alzada que el fallo impugnado no presenta vicios de inmotivación por cuanto la Juzgadora A-quo, señaló la sucinta enunciación de hechos que se le atribuye al imputado, y, los elementos de convicción de la presunta autoría o participación de los ciudadanos NUDRE J.C.N. y E.D.S.F.; estimando esta Alzada que en las etapas sucesivas del proceso, tendrán el derecho los imputados traer al proceso el acervo probatorio que desvirtúe la presunta responsabilidad y participación en el hecho, al igual que el Ministerio Público tendrá la carga sucesiva de recabar pruebas y otros elementos necesarios para establecer con certeza la culpabilidad, no como opera en la presente etapa, en la que solo con elementos de convicción puede dictarse la privativa de libertad, pero con cualidad de precautelar es decir, preventiva, breve y no inmutable. Debiendo agregar que solo le esta facultada a esta Alzada revisar los fundamentos formales de la decisión y si esta debidamente motivada la misma, en consecuencia se desestima la presente denuncia de las apelantes. Así se declara.

Quienes aquí deciden observan de los folios 21 y su vuelto que los hechos que se indican en la denuncia realizada por el ciudadano J.P., identificado plenamente en actas, y de lo señalado en el acta policial de fecha 08 de julio 2015, inserta a los folios 2 al 4 suscrito por los funcionarios policiales R.G. y D.D., hechos estos que no se evidencian y que no se subsumen en la conducta antijurídica y típica, en la precalificación jurídica, atribuida a los hechos, que realizare el Ministerio Público en relación al delito de INSTIGACION PUBLICA, previsto y sancionado en el artículo 285 del Código Penal, por cuanto no se adecua ni se subsumen en el delito antes referido, es por ello; que quienes aquí deciden, consideran necesario realizar la desestimación del mismo, en razón de las siguientes consideraciones:

Considerando esta Alzada, que la fase preparatoria busca mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado, es por lo que la mencionada fase tiene por objeto, en opinión de la autora L.M.D. (extraído de la obra “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal. Sexta Jornadas de Derecho Procesal Penal”, pag 360):

a) Comprobar si existe un hecho delictuoso mediante las diligencias que conducen al descubrimiento de la verdad; b) establecer las circunstancias que califiquen el hecho, incluyendo atenuantes o agravantes; c) individualizar a los autores, cómplices y encubridores; d) verificar la edad, educación, costumbres, condiciones de vida, medios de subsistencia y demás antecedentes del imputado así como su condición psicológica, y los motivos que lo impulsaron a delinquir que revelen su mayor o menor peligrosidad y e) comprobar la extensión del daño causado por el injusto

.

En el caso venezolano todas las actuaciones realizadas durante la fase preparatoria tienen carácter procesal, sólo excepcionalmente tendrán carácter definitivo, por tanto los actos practicados en aquella etapa sólo pueden tener el valor que deviene de la ley, cual es, servir para fundar la acusación del fiscal. Atribuir eficacia probatoria a esos actos realizados sin contradicción y control judicial implica desnaturalizar el proceso adoptado por el legislador adjetivo”. (Las negrillas son de la Sala).

Igualmente, resulta interesante traer a colación a la autora M.V. en su ponencia “El Control de la Acusación” en la obra “La Vigencia Plena del Nuevo Sistema. Segundas Jornadas de Derecho Procesal Penal”. Pag 221.

Dado que la calificación jurídica de un hecho, es decir, la ubsuncion que de los hechos en el derecho, corresponde al juez con base al principio iura novit curia, éste estaría facultado para modificar esa calificación, pues, tal como afirma Ormazabal Sánchez, el examen del juez no se proyecta sobre la acusación en sentido técnico, sino en todo caso, sobre la imputación realizada en la instrucción. En efecto, el juez está vinculado a los hechos objetos de la acusación, más no a la calificación jurídica que el Ministerio Público y el querellante hubiere dado a esos hechos…

. (Las negrillas son de la Sala).

Los integrantes de esta Alzada consideran, que la calificación jurídica atribuida a los hechos por el Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe, por lo que el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción por todo hecho que revista carácter penal o delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar la acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar al objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores, esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuando propondrá la acusación, o en su defecto, podrá solicitar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.

En el caso de autos, el proceso penal se inició con la presentación de los imputados, con la precalificación jurídica que aportara la Representación Fiscal, en la audiencia de presentación prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En tal sentido consideran quienes aquí deciden que lo ajustado a derecho es desestimar el delito de INSTIGACION PUBLICA, previsto y sancionado en el artículo 285 del Código Penal; de la siguiente manera:

Es oportuno señalar en este punto la denuncia interpuesta por el ciudadano J.P., para reforzar y esclarecer como mayor detenimiento el punto relacionado con precalificación jurídica:

…yo me encontraba normal mente trabajado en bus de transporte público que cubre la ruta de la circunvalación numero dos (02) cuando a la altura de urbe me abordaron de manera violenta partiendo los vidrios de la unidad varios sujetos encapuchados y algunos sin camisas y comenzaron atacar a todos los pasajeros los bajaron ya que tenían la intención de quemar el bus por lo que me ordenaron apagarlo y mantuvieron bajo amenazaron de muerte que si corría me disparaba y yo por temor no sabía que hacer ya que todo era muy confuso al notar la presencia de los policías decidieron mover el bus hacia delicias y me decían que montara a todas personas que se encontraba en la parada para atracarlos y casi llegando a la prolongación la policía llego y agarro a varios de los sujetos que me habían sometido y fuimos trasladado hasta esta coordinación de policía a colocar la denuncia respectiva…

Visto lo anterior, esta Sala de Alzada, se pronunciará con respecto al delito de INSTIGACION PUBLICA, previsto y sancionado en el artículo 285 del Código Penal, el cual se encuentra contemplado en el ordenamiento jurídico, en los términos que a continuación se explanan:

Artículo 285.- Quien instigare a la desobediencia de las leyes o al odio entre sus habitantes o hiciere apología de hechos que la ley prevé como delitos, de modo que ponga en peligro la tranquilidad pública, será castigado con prisión de tres años a seis años.…

.

Al ajustar la forma como acaecieron los hechos en el presente asunto, concatenados con las disposiciones legales precedentemente transcritas, concluyen quienes aquí deciden, que hasta este estadio procesal, la precalificación jurídica aportada por el Ministerio Público, la cual fue avalada por la Jueza de Control, relativa al delito INSTIGACION PUBLICA, previsto y sancionado en el artículo 285 del Código Penal, no se encuentra encuadrada en ese tipo penal, evidenciando, quienes integran este Cuerpo Colegiado, que lo ajustado a derecho, es realizar la desestimación del delito antes mencionado a los imputados de autos 1.- NUDRE J.C.N.S, 2.- E.D.S.F., 3.- J.L.A.B., 4.- NILXON J.C.T., 5.- E.J.R.S., 6.- C.J.G.B., 7.- S.A.G.R., 8.- NICKOLPHS Y.O.M., 9.- KENDRI A.O.G., 10.- M.A.C.B., 11.- C.A. PARRA TORRES, 12.- J.K. RINCON PORTILLO, 13.- C.A.V.C., 14.- K.A.A.B., 15.- A.M.G.M., y 16.- B.A.G.H.. Así se decide.

Esta Sala de Alzada, destaca que tal situación no constituye una decisión definitiva y es producto del análisis de los hechos acontecidos, y así lo ha establecido la Sala Constitucional de nuestro M.T., en Sentencia Nº 52 de fecha 22-02-05, la cual expresa lo siguiente:

…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo

. (Las negrillas son de la Sala).

Criterio que fue reiterado mediante decisión N° 856, emanada de la misma Sala, en fecha 07 de Junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, en la cual se dejó sentado:

…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…

(Las negrillas son de la Sala).

Es preciso ratificar entonces, que una vez concluida la investigación, el Ministerio Público podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida primigeniamente a los sucesos objeto de la presente causa, si resultare necesario ajustarla a una imputación justa y conforme a derecho, por lo que hasta tanto, no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan inculpar o exculpar a los imputados de autos, de los hechos que actualmente les son atribuidos.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, quienes aquí deciden, consideran procedente declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por las abogadas KENA NAVA, EUDOMAR YANES y NEIDALITH JIMENEZ, en su carácter de defensores de los imputados NUDRE J.C.N. y E.D.S.F., y en consecuencia se debe confirmar la decisión N° 635-15, de fecha 10 de julio de 2015, emanada del Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 242 ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal, y consecuencialmente esta Alzada considera que de los hechos imputados solo se observa la presunta comisión del delito de PRIVACION ARBITRARIA DE LIBERTAD, previsto y sancionado en el artículo 174 del Código Penal, en perjuicio de la Colectividad y del ciudadano J.P. y adicionalmente para el ciudadano J.L.A.B. la presunta comision del delito de POSESION ILICITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y en consecuencia al no verificarse de los hechos indicados en la denuncia de la victima antes citada ni en las actas policiales en relación al delito de INSTIGACION PUBLICA, previsto y sancionado en el artículo 285 del Código Penal, se desestima el mismo corrigiéndose la referida decisión sobre este particular, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 435 ultimo aparte del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 2, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así Se Decide.

VI

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Z.A.J. en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR las abogadas KENA NAVA, EUDOMAR YANES y NEIDALITH JIMENEZ, en su carácter de defensores de los imputados NUDRE J.C.N. y E.D.S.F.;

SEGUNDO

CONFIRMA la decisión N° 635-15, de fecha 10 de julio de 2015, emanada del Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia y se corrige de conformidad con lo previsto en el artículo 435 ultimo aparte del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 2, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela;

CUARTO

SE DESESTIMA el delito de INSTIGACION PUBLICA, previsto y sancionado en el artículo 285 del Código Penal en la presente causa, y se corrige de conformidad con lo previsto en el artículo 435 último aparte del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Octavo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

LA JUEZA PRESIDENTA

Dra. N.G.R.

Ponente

LOS JUECES PROFESIONALES

Dra. JHOLEESKY VILLEGAS ESPINA Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA

LA SECRETARIA

ABOG. N.T.Q.

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 349-15 en el Libro de Decisiones llevado por esta Sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo.

LA SECRETARIA

ABOG. N.T.Q.

NGR/jd

ASUNTO: VP03-R-2015-001350

En cuanto al motivo referido a la falta de motivación, los miembros integrantes de esta Sala de Alzada, en primer lugar consideran pertinente destacar el pronunciamiento efectuado por el por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B., en la decisión N° 320-15 dictada en fecha 10-03-2015, estiman pertinente los integrantes de este Cuerpo Colegiado, realizar las siguientes consideraciones:

Con relación a los ciudadanos los ciudadanos DAYXI MARINA JAYALIYU, DAYXI COROMOTO VIERA JAYALIYU, YONEXY DE J.J.R., y GENIVERO R.J.R., identificados en actas, estos jurisdicentes proceden a a.s.l.J.A. atendió o no, el cumplimiento de los presupuestos legales previstos en las normas procesales, para dictar su correspondiente decisión, recordando que la libertad consagrada en nuestra Carta Magna es la regla y la privación de libertad o la restricción de ella durante el proceso constituye una medida excepcional, conforme lo previsto en el artículo 44 del citado texto Constitucional y el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, y en este orden de ideas, tenemos que el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, establece específicamente, los requisitos necesarios para proceder a decretarse la privación judicial preventiva de libertad en contra de algún ciudadano que se encuentre incurso en la presunta comisión de un ilícito penal, prescribiendo así lo siguiente:

…“Artículo 236. Procedencia. El Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal, el Juez de control resolverá respecto al pedimento realizado. En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado contra quien se solicitó la medida…

Consideran quienes aquí deciden, que si bien es cierto que de autos se desprende que se ha cometido un ilícito penal, así también existen elementos de convicción para estimar que los imputados de autos, ha sido presuntos autores o partícipes en la comisión de un hecho punible, tal como se evidencia a los folios 55 y 56 del cuaderno de apelación, específicamente del fallo recurrido; por lo que se acuerda mantener la medida cautelar sustitutiva de la privación judicial de libertad, decretada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B.d. conformidad con lo establecido en el artículo 242 ordinales 3° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal, dictada a los ciudadanos antes mencionados, quienes se encuentran incursos en la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE TENTATIVA EN GRADO DE COMPLICIDAD NECESARIA, previsto y sancionado en el artículo 405 en armonía con el artículo 84 numeral 3 ambos del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana DEIRY D.C.P., por considerar que eran suficientes para lograr la finalidad del proceso, el otorgamiento de unas medidas menos gravosas.

En este sentido, la Sala considera necesario citar el contenido del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual reza lo siguiente:

…Artículo 242. Modalidades. Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado o imputada, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado o imputada, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, algunas de las medidas siguientes: …

En este orden de ideas el autor A.L.M., en su obra “Texto y Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal”, sostiene lo siguiente:

…Las medidas cautelares sustitutivas de libertad son restrictivas ya que el sujeto no goza de plena libertad –derecho amparado en la CRBV artículo 44-, al estar limitado por alguna de las modalidades o medidas previstas en esta norma…

(p.355)

Por otra parte el autor C.M.B., en su obra “El P.P.V.”, señala lo plasmado en relación a las medidas cautelares, expresando lo siguiente:

…Consagra así entonces nuestra legislación procesal penal, de manera expresa, el principio de la libertad, y la privación o restricción de ella o de otros derechos del imputado, como medidas de carácter excepcional y de interpretación restrictiva, estableciendo, en consecuencia, como regla general el derecho del imputado a permanecer en libertad durante el proceso, con las excepciones que el propio Código contempla.

Excepciones establecidas por el Código Orgánico Procesal Penal referidas a las siguientes medidas de coerción personal:

La aprehensión por flagrancia.

La privación judicial preventiva de libertad.

Las medidas cautelares sustitutivas de la anterior…

(p.369 y 370).

Cabe destacar que, con el decreto de las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, se busca satisfacer los intereses de la justicia, mientras se efectúa la determinación de una verdad procesal que establecerá la culpabilidad o la no culpabilidad del procesado, en los hechos que se debaten en la presente investigación, por lo que, en aras de resguardar el principio de Inocencia, contenido en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal y el de Afirmación de Libertad contenido de los artículos 9 y 229 eiusdem: por lo que encontrándose determinada en actas que la presunta conducta desarrollada por la imputada se encuentra encuadrada en el caso sub-examine, por encontrarse llenos los supuestos contenidos en los artículos 236, 237 y 238, en tal sentido, esta Sala de Alzada mantiene la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, dictada a los mencionados ciudadanOS, no evidenciándose en el presente caso, vicio alguno de inmotivación de la resolución impugnada, ya que de la misma se desprenden los argumentos que la justifican, y lo sustentan con los elementos de convicción considerados por la Jueza A-quo; además tiene una argumentación ajustada al thema decidendum, lo que permite conocer las razones que condujeron al dispositivo del fallo, de manera tal que puede comprobarse que la solución dada a lo expuesto por las partes, es consecuencia de una interpretación racional de los asuntos sometidos al análisis del Juez ajustados al ordenamiento jurídico, sin que ello obste para que la Representante del Ministerio Público, continúe la investigación respectiva, en tal razón, el recurso de apelación debe ser declarado sin lugar en cuanto a este motivo. Así se Decide.

De otra parte, la Sala observa, una vez realizado el análisis al recurso de apelación, acerca de uno de los puntos que versa sobre los cuestionamientos efectuados por el Ministerio Público, en torno al pronunciamiento realizado por la Jueza de Control en la decisión recurrida y relativo a la calificación a la conducta desplegada por los imputados de autos; este Tribunal Colegiado considera pertinente, a fin de dar respuesta a este argumento hacer las siguientes observaciones:

En la fase preparatoria se busca mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado.

En tal virtud, durante esta etapa se tiene por objeto, en opinión de la autora L.M.D., (extraído de la obra “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal. Sexta Jornadas de Derecho Procesal Penal)”:

a) Comprobar si existe un hecho delictuoso mediante las diligencias que conducen al descubrimiento de la verdad; b) establecer las circunstancias que califiquen el hecho, incluyendo atenuantes o agravantes; c) individualizar a los autores, cómplices y encubridores; d) verificar la edad, educación, costumbres, condiciones de vida, medios de subsistencia y demás antecedentes del imputado así como su condición psicológica, y los motivos que lo impulsaron a delinquir que revelen su mayor o menor peligrosidad y e) comprobar la extensión del daño causado por el injusto

.

En el caso venezolano todas las actuaciones realizadas durante la fase preparatoria tienen carácter procesal, sólo excepcionalmente tendrán carácter definitivo, y podrán ingresar probando al juicio, por tanto los actos practicados en aquella etapa sólo pueden tener el valor que deviene de la ley, cual es, servir para fundar la acusación del fiscal. Atribuir eficacia probatoria a esos actos realizados sin contradicción y control judicial implica desnaturalizar el proceso adoptado por el legislador adjetivo. (Las negrillas son de la Sala). (pag 360)

En este mismo orden de ideas se cita a la autora “Magaly Vázquez en su ponencia “El Control de la Acusación” en la obra “La Vigencia Plena del Nuevo Sistema. Segundas Jornadas de Derecho Procesal Penal” quien afirma:

Dado que la calificación jurídica de un hecho, es decir, la subsunción que de los hechos en el derecho, corresponde al juez con base al principio iura novit curia, éste estaría facultado para modificar esa calificación, pues, tal como afirma Ormazabal Sánchez, el examen del juez no se proyecta sobre la acusación en sentido técnico, sino en todo caso, sobre la imputación realizada en la instrucción. En efecto, el juez está vinculado a los hechos objetos de la acusación, más no a la calificación jurídica que el Ministerio Público y el querellante hubiere dado a esos hechos.

…Es tal el poder del juez en la determinación de la calificación jurídica que si se estimare que los hechos imputados no encajan dentro de ningún tipo legal deberá dictar una decisión con fuerza de cosa juzgada como lo es el sobreseimiento, lo cual impediría que posteriormente pudiere solicitarse nuevamente la apertura a juicio por el mismo hecho

. (Las negrillas son de la Sala).

Por lo que estiman quienes aquí deciden que es indudable que si el Juez no pudiere controlar la determinación del hecho contenido en las actas, las fases del proceso, no serían más que una simple formalidad, lo que obligaría a aquél a homologar, en todo caso, el pedimento Fiscal, planteamiento totalmente incompatible con un sistema procesal acusatorio como el previsto en el Código Orgánico Procesal Penal.

Los miembros de esta Sala de Alzada consideran pertinente en razón de todo lo anteriormente expuesto, que sí están facultados los tribunales de control, cuando lo creyeren conveniente, para cambiar la precalificación dada a los hechos, y en el caso de autos la A-quo al estudiar las actas, dictaminó que el ilícito penal se adecua a los hechos descritos en la presente causa; no obstante también destacan los integrantes de este Órgano Colegiado que a través del desarrollo de la investigación, y mediante la recolección de todos los elementos probatorios, puede el Representante de la Vindicta Pública cambiar la precalificación dada a los hechos y el Juez de Control en la audiencia preliminar puede cambiar esta precalificación o el Juez de Juicio puede estimar que efectivamente está acreditada la comisión del hecho punible y que se trata de ese hecho imputado por el Ministerio Público, tal conducta garantiza a todos los ciudadanos el no ser perseguidos injustamente, y no ser llevados ante los tribunales y sometidos a un proceso sin fundamento, lo cual es característico de países donde no existe un verdadero estado de derecho.

Es necesario que los hechos encuadren en el tipo delictivo, por el cual se pretende condenar al acusado, tras un eventual juicio oral y público, de lo contrario será procedente el error en la calificación del delito, por lo que en concordancia con lo anteriormente explicado concluyen los miembros de esta Sala que el pronunciamiento efectuado por la Juez de Control constituye una precalificación provisional y ésta puede ser inclusive cambiada o modificada en la audiencia preliminar, no obstante la determinación de que si es correcta o no, será realizada por el tribunal de juicio de ser el caso. Así se declara.

Finalmente, concluyen los integrantes de esta Sala de Alzada que efectivamente, no se encuentran llenos todos los extremos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, considerando que los imputados de autos, tienen arraigo en el país, y por tanto con el otorgamiento de la medida cautelar pueden ser satisfechos con la aplicación de la misma, por ende, lo ajustado a derecho es mantener la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD otorgada a los ciudadanos DAYXI MARINA JAYALIYU, DAYXI COROMOTO VIERA JAYALIYU, YONEXY DE J.J.R., y GENIVERO R.J.R., identificados en actas, de conformidad con los artículos 242 ordinales 3° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal, por todo lo cual resulta procedente declarar sin lugar, el recurso de apelación interpuesto por el abogado R.J.M.G., Fiscal Provisorio, adscrito a la Fiscalía Décimo Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia; en consecuencia se debe confirmar la decisión N° 320-15, de fecha 10 de marzo de 2015, emanada del Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, de las contenidas en el artículo 242 ordinales 3° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal a los ciudadanos DAYXI MARINA JAYALIYU, DAYXI COROMOTO VIERA JAYALIYU, YONEXY DE J.J.R., y GENIVERO R.J.R., por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE TENTIVA EN GRADO DE COMPLICIDAD NECESARIA, previsto y sancionado en el artículo 405 en armonía con el artículo 84 numeral 3 ambos del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana DEIRY D.C.P.. Así se Decide.

V

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado R.J.M.G., Fiscal Provisorio, adscrito a la Fiscalía Décimo Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia;

SEGUNDO

Se CONFIRMA la decisión N° 320-15, de fecha 10 de marzo de 2015, emanada del Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, de las contenidas en el artículo 242 ordinales 3° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal a los ciudadanos DAYXI MARINA JAYALIYU, DAYXI COROMOTO VIERA JAYALIYU, YONEXY DE J.J.R., y GENIVERO R.J.R., por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE TENTIVA EN GRADO DE COMPLICIDAD NECESARIA, previsto y sancionado en el artículo 405 en armonía con el artículo 84 numeral 3 ambos del Código Penal, en perjuicio de la ciudadana DEIRY D.C.P.; y,

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente al Tribunal Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B.

LA JUEZA PRESIDENTA

Dra. N.G.R.

Ponente

LOS JUECES PROFESIONALES

Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA Dra. JHOLEESKY VILLEGA ESPINA

LA SECRETARIA,

ABOG. N.T.Q.

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº __-15 del libro copiador de autos llevado por esta Sala en el presente mes y año, se compulsó por Secretaría copia certificada en archivo, y se remite la causa en la oportunidad legal correspondiente.

LA SECRETARIA,

ABOG. N.T.Q.

NGR/jd.-

Causa Nº VP03-R-2015-000689