Decisión nº 247 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 22 de Septiembre de 2016

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA

Nº 247

7074-16

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, resolver el recurso de apelación interpuesto en fecha 28 de junio de 2016, por la abogada I.C.M.G. en su condición de Defensora Publica Sexta de los imputados W.D.B.V. y J.J.B.V., en contra de la decisión interlocutoria dictada en fecha 17 de junio de 2016 y publicada en fecha 21 de junio de 2016 por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control Nº 02 de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare, con ocasión a la celebración de la audiencia oral de presentación, donde se le impuso a sus defendidos la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con la norma prevista en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de Hurto Calificado, previsto y sancionado en el articulo 453 numerales 1º y 5º del Código Penal en perjuicio del ciudadano E.A.C..

En fecha 14 de septiembre de 2016, se admitió el recurso de apelación.

Realizado los trámites procedimentales correspondientes, esta Corte de Apelaciones pasa a decidir y lo hace en los siguientes términos:

I

ANTECEDENTES DEL CASO

Por escrito de fecha 16 de junio de 2016, el Fiscal Primero del Ministerio Público del Primer Circuito del estado Portuguesa, Abogado J.J.U.T., dirigido al Juez de Control, expuso:

…Quien suscribe Abg. J.J.U.T., actuando con el carácter de Fiscal Primero Provisorio del Ministerio Público del Primer Circuito del Estado Portuguesa, ante su competente autoridad ocurro y expongo: De conformidad con lo establecido en los Artículos 130, 373 y 256 del Código Orgánico Procesal Penal, pongo a disposición de ese Juzgado de Control, al Ciudadano J.J.B., de 23 años dé edad, Fecha de Nacimiento 10-04-1992. Venezolano, Soltero, de profesión obrero Natural de Maracaibo estado Zulia y residenciado en el barrio la enriquera. final de la calle 02 casa sin número, del Municipio Guanare estado Portuguesa, y BARBOZA VILCHEZ W.D., de 20 años de edad, fecha de Nacimiento 01-10-1995, Venezolano, Soltero, de profesión obrero Natural de Guanare estado Portuguesa y residenciado en el barrio la enriquera final de la calle 02 casa sin numero Municipio Guanare estado Portuguesa, quienes fueron aprehendidos siendo aproximadamente a las seis y cuarenta y horas de la mañana (6:45 a.m.), del día catorce (14) de Junio de 2016, por funcionarios adscritos al C. I. C.P.C., del Municipio Guanare Estado Portuguesa.

Una vez practicada la aprehensión del imputado fue trasladado a la sede del Puesto de Comandancia General, del Municipio Guanare Estado Portuguesa, y puesto a la orden de este Representante Fiscal, a fin de e curso a los actos de investigación pertinentes al caso.

Por los hechos expuestos anteriormente, Ciudadana Juez, solicito respetuosamente a este Juzgado de Control que declare la Calificación de flagrancia en el presente caso, en razón a que la aprehensión la realizó funcionario actuante llenando los extremos establecidos en el Artículo 248 del Código Orgánico Procesal

No obstante el Ministerio Publico, expondrá directamente ante el Juez cíe Control respectivo y las (sic) en el momento de la realización de la Audiencia Oral de Presentación de Detenido, la precalificación jurídica que corresponda así como indicara el procedimiento a solicitar y la medida de coerción personal (sic), en cumplimiento del Memorándum Circular N° DGAP-351-11, de fecha 22-02-2011 emanada de la Dirección General de Actuación Procesal de la Fiscalía General de la República.

Solicito le sea designado al imputado un Defensor Publico, se le tome el Juramento de ley a los fines de que lo (sic), en los actos propios del proceso, y sea oído conforme a lo previsto en los artículos 130 y 131 del Código Orgánico Procesal Penal a los fines de garantizar su derecho a la defensa y hago del conocimiento del tribunal que el imputado se encuentra en la sede del C. I. C. P. C, del Municipio Guanare Estado Portuguesa

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En fecha 17 de junio de 2016, se realizó la audiencia de presentación, y en fecha 21 de junio de 2016, se publicó el correspondiente auto, en el cual se decidió:

Seguidamente a los fines de que se precalifique la aprehensión en flagrancia de conformidad con el articulo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido es pertinente señalar en el presente caso, analizadas las circunstancias de la aprehensión, este Juzgado estima que se está en uno de los supuestos de flagrancia, por cuanto tal como se aprecia del Acta de denuncia de fecha 18/04/2016, el hecho se produce a muy pocas horas de producirse la aprehensión del imputado, quien como lo expresare la situación en la que se despoja del bien a la víctima tiene lugar: El día martes a las 7 de la mañana le hacia la llamada a mi esposa de los trabajadores que trabajan en la finca, me estaban llamada desde las cuatro de la mañana e inmediatamente mi esposa me llama a mi y luego yo me voy a donde están ellos que estaban recibiendo atención medica, al llegar al hospital le pregunto a José que paso y me dice que llegaron cuatro hombres armados los sometieron y preguntaban si era la finca de Leandro y le respondió que era la finca de Alexander y vuelve y le preguntan lo mismo y el responde es la finca de Alexander y le pregunta donde esta la llave del tractor y el dice que no la tiene ingresan a la casa y cuando ve la caja fuerte donde tengo todas las llaves, le pide las llaves y le dice que no la tiene y luego el dice allí están y allí le cayeron a palo a los dos y el salio corriendo hacia la finca vecina y que no había nadie allí, yo miraba atrás y no veía a mi hermano Wilian cuando llegan al lugar se van corriendo nervioso y me dice que vio un carro pequeño yo le digo tranquilo menos mal que no le paso nada están con vida y ya le dieron atención medica y me dice que tenemos que comprar medicamentos, se los compro y les digo que hay que formular denuncia en el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, sub. Delegación Guanare para que digan que sucedió, cuando llegamos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, sub. Delegación Guanare los atendieron en recepción y nos informan que fuéramos a las 11 de la mañana porque no había luz, llegamos a esa hora y le preguntaron que se llevaron y ellos dicen se llevaron todo y salimos corriendo y dicen vayan hacer la inspección para saber que se perdió, le digo usted que tiene su esposa déjeme llevarlo a su casa para que formulemos denuncia, fui a mi finco cuando paso revista me encontré no vi las evidencias que ellos me dijeron, luego fui al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, sub. Delegación Guanare formulo la denuncia y los acuso a ellos y los funcionarios fue al lugar y cuando llegaron vimos que estaba el motor de agua de dos pulgadas e hicieron la experticia y en la finca reventaron la puerta principal y la caja de herramienta la reventaron para disimular que había sido un robo y cuando llegaron al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, sub. Delegación Guanare confesaron lo que se habían llevado, abusaron de la confianza, le di su salario, su cesta Ticket, se le apoyo el percance familiar, nunca fueron maltratados, le brindamos consejos y orientábamos a los dos, por nuestra parte tenían todo el apoyo, se le trato como seres humanos nunca se le falto el respeto a ninguno de los dos, desprendiéndose del acta de investigación las circunstancias de la aprehensión, “siendo las 07:30 horas de la noche, compareció por ante este Despacho, el inspector E.G., adscrito a esta Sub-Delegación y quién estando debidamente juramentado de conformidad con lo establecido en el Artículo 112 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo establecido en el artículos '115,153, 266 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 34, 35 y 50 de la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, deja constancia de la siguiente diligencia Policial efectuada en la presente Averiguación: "Continuando con las averiguaciones relacionadas a la causa K-16-0254-01417, aperturada ante este Despacho por uno de los Delitos Contra la Propiedad, me trasladé en compañía de los funcionarios. Inspector Almer Ramírez, Jeans Mahomen, Detective Jefe N.C. y Detective T.M., en unidad identificada de este Despacho, hacia el Barrio la Enriquera, final de la calle 02, frente a la Iglesia L.d.M., Guanare Estado Portuguesa; con el propósito de ubicar, identificar y citar a los ciudadanos J.B. y W.B. (ambos mencionados en actas de denuncia como víctimas en la presente causa); una vez en el lugar y luego de ubicar la casa en referencia, observamos adyacente a dicha vivienda específicamente frente a una vivienda tipo rancho, a dos sujetos y juntos a ellos un motora gasolina de color verde, quienes al notar la presencia policial tomaron una actitud sospechosa, motivo por el cual procedimos a abordarlos no sin antes identificarnos como funcionarios activos de este cuerpo de investigaciones y de manifestarles del motivo de nuestra presencia, optando estos por introducirse en la morada antes mencionad, dejando en el patio principal de la misma, objeto en referencia, por lo que nos vimos en la imperiosa necesidad de irrumpir a dicha vivienda amparados en lo establecido con artículo 196 ordinal 02 del Código Orgánico Procesal Penal, en su excepción, encontrando en el interior del inmueble a los ciudadanos requeridos y observado que en la misma se encontraban adicional a! motor descrito, una (01) desmalezadora marca DOMOPOWER, de color rojo, una (01) asperjadora, color azul, marca JACTO, los mismos con troquel de identificación donde se lee 132, un (01) cilindro de gas domestico de 10 kilogramos por lo que procedimos a solicitarles su identificación aportando los siguientes datos Barboza Vilchez J.J., venezolano, natural de Maracaibo Edo. Zulia, de 24 años de edad, nacido el 10-04-92, soltero, obrero, residenciado en el Barrio la Enriquera, final de la calle 02, casa S/n, Guanare Edo. Portuguesa, portador de la cédula V-25.424.654 y Barboza Vilchez W.D., venezolano, natural de esta ciudad, de 20 años de edad, nacido el 01-10-95, soltero, obrero, residenciado en el Barrio la Enriquera, final de la calle 02, casa S/n. Guanare Edo. Portuguesa, portador de la cédula V-25.938.985; percatándonos que dichos sujetos son los solicitados por la presente comisión y a su vez los objetos antes descrito que se encontraban bajo el poder de los mismo se tratan de los mencionados por la victima en su denuncia como presuntamente robados, motivo por el cual al solicitarle nos justificaran la legalidad de estos, optaron por tomar una actitud sumisa, por lo que en vista de lo sucedido pudimos determinar que dichos sujetos valiéndose de la confianza de la victima quien les había dado trabajo en su previo, optaron por simular un robo con la finalidad de apoderarse de dichos equipos, seguidamente nos encontrábamos en presencia de uno o varios ilícitos penales, por lo que procedimos a la detención de los sujetos por lo que nos encontramos en un delito flagrante como lo es uno de los delitos contra la Propiedad (Aprovechamiento de cosa proveniente del delito”, por los hechos ocurridos en: UNA FINCA DE NOMBRE LA FORTALEZA, UBICADA EN EL SECTOR NEGRO PRIMERO, VIA CURVA EL SAMURO A 06 KILÓMETROS DE LA BLOCUERA MUNICIPIO GUANARE ESTADO PORTUGUESA., siendo aprehendidos EN UNA VIVIENDA SIN NUMERO, UBICADA EN EL BARRIO LA ENRIQUERA, FINAL DE LA CALLE 2, FRENTE A LA IGLESIA L.D.M. MUNICIPIO GUANARE ESTADO PORTUGUESA., por ende se trata en consecuencia de aprehensión en flagrancia. Así se declara.

Habiéndose calificado como flagrante la aprehensión ya dicha, debe ordenarse la aplicación del procedimiento ordinario, tal y como lo requirió el Representante del Ministerio Público, quien ejerce la titularidad de la acción penal en representación del Estado Venezolano y la defensa al considerar que tienen actos de investigación pendientes por realizar.

El segundo requisito exigido en nuestro sistema penal para la procedencia de medida de coerción personal, es la existencia del peligro de que el imputado pretenda frustrar los f.d.p. (periculum in mora), para el cual se establecen pautas vinculadas a la magnitud del daño causado, a la gravedad de la pena a imponer y otras relacionadas a la personalidad del imputado, en el caso subjudice, el ilícito penal atribuido por el Ministerio Publico como Hurto Calificado, previsto y sancionado en el articulo 453 numerales 1, y 5 del Código Penal, en perjuicio de E.A.C., en tal sentido es necesario expresar que la coerción personal es la restricción o limitación que se impone a la libertad del imputado por razones estrictamente procesales, y sólo la necesidad, verificada en cada caso, de evitar que el imputado frustre los f.d.p. es lo que puede justificar las medidas coercitivas de quien goza de un estado jurídico de inocencia, de otro modo si existen razones de peligro, u obstaculización no pueden ser neutralizarse de otra forma, la medida privativa de libertad resulta proporcional, resultando del análisis precedente que lo ajustado a derecho en un Estado, es imponer a los imputados W.D.B.V. y J.J.B.V.; en razón a la comisión del delito de Hurto Calificado, previsto y sancionado en el articulo 453 numerales 1, y 5 del Código Penal, en perjuicio de E.A.C., acogiéndose parcialmente a la precalificación jurídica dada por considerar que no están llenos los extremos de procedencia de la calificante descrita en el numeral 4, debido a que no existen elementos de convicción para acreditar la misma, ahora bien, como ha sido solicitado por el Ministerio Público la privación judicial preventiva de libertad, en virtud a que se trata de un delito cuya pena a imponer es igual en su límite máximo a diez años razón por la que se presume el peligro de fuga y de obstaculización siendo por lo demás un delito de carácter pluriofensivo en el que dada la circunstancia de la aprehensión la cual ocurre en flagrancia entendido que en el delito Flagrante opera necesariamente una relación de causalidad entre el delito y la acción ejecutada por el sujeto activo del delito, “…el delito es de tal evidencia para quien lo aprehendió que, salvo excepciones no requiera de otra prueba del mismo…”, así lo ha sostenido la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de la Sala de Casación Penal de fecha 20-11-2.009, en la que además sostuvo: “…Se trata de una presencia inmediata y directa, la cual es necesaria que exista por igual tanto en la autoría como en las circunstancias que se perciben in situ del hecho…”, todo lo cual es estimado por este Juzgado para considerar que dado que el imputado fue aprehendido en el lugar en el que se encontró igualmente los objetos producto del hurto despojados a la víctima lo que configura uno de los supuestos o circunstancia fáctica que hace procedente el petitorio fiscal no sólo en cuanto a la calificación de la aprehensión como flagrante, de conformidad con las normas previstas en los artículos 234 y 373 del Código Adjetivo y la aplicación del procedimiento ordinario en virtud de la necesaria y pertinente investigación para el aporte de elementos de convicción que permitan fundar la acusación fiscal, sino de igual manera en la determinación consecuente de la responsabilidad penal de los imputados conforme a lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que efectivamente de los elementos de convicción se acredita en forma fundada la comisión de los hechos imputados, así como la participación de los encausados de autos en la comisión del mismo, y opera en igual forma la presunción legal del peligro de fuga primordialmente por la pena a imponer prevista para la comisión del delito antes calificado. Así se declara.

En otro orden de ideas, en relación a la solicitud de la defensa de decretar la nulidad de las actuaciones procesales que rielan en la presente causa, cabe destacar que es criterio reiterado de nuestra Corte de Apelaciones, como instancia superior, que no es procedente decretar nulidades de actuaciones de procesales, prima fase o en la fase inicial del proceso, por lo que se decreta sin lugar lo solicitado por la defensa en relación a las nulidades planteadas.

DISPOSITIVA

Con base a las consideraciones que anteceden, este Juzgado de Primera Instancia en lo Penal, en Función de Control No. 2 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa con sede en Guanare, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:

Como punto previo se declara sin lugar la solicitud de la defensa, en relación a la imposición de una medida menos gravosa para los imputados y sin lugar la nulidad de las actuaciones, en consecuencia

1.- Declara con lugar la aprehensión en flagrancia de los ciudadanos W.D.B.V. y J.J.B.V., conforme lo establecido en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.

2.-Se acuerda proseguir por el procedimiento ordinario 373 Código Orgánico Procesal Penal.

3.- Se comparte parcialmente la calificación jurídica del delito de Hurto Calificado, previsto y sancionado en el articulo 453 numerales 1, y 5 del Código Penal, en perjuicio de E.A.C., se desestima el Numeral 4° del articulo 453 del Código Penal por cuanto no esta acreditado los supuesto de procedibilidad.

4.- Se decreta Medida Privativa de Libertad conforme a los artículos 236 del Código Orgánico Procesal Penal a los imputados W.D.B.V. y J.J.B.V., acordando como sitio de reclusión la Comandancia General de Policía de Guanare, donde quedaran en calidad de detenido.

5.-) Se acuerda las copias solicitadas por la defensora Pública. Se acuerda librar la correspondiente boleta de privativa de Libertad…

II

DEL RECURSO DE APELACION

La recurrente con base en el numeral 4º del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, fundamento el recurso en los siguientes términos:

CAPITULO I

CONSIDERACIONES DE HECHO Y DE DERECHO QUE EMERGEN DE

LA AUDIENCIA DE PRESENTACIÓN

La decisión dictada por el juzgado de Control Primero, de fecha 17 de Junio del 2016, niega la solicitud de libertad, niega la solicitud de nulidad del acta de aprehensión y los actos consecutivos, planteada por la defensa en la audiencia oral de con conformidad con lo previsto en los artículo 174,175, 179, 180 y 187 del Texto Penal Adjetivo, y acordó la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por considerar que estaban llenos los extremos relativos al articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ante tal decisión dicta por el tribunal de Control Nº 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa esta defensa denuncia lo siguiente:

La Transgresión por parte del a quo de la disposiciones Constitucionales y legales relativa a la Inviolabilidad del domicilio de conformidad con el articulo 49 Constitucional, por no constar en las actuaciones la correspondiente acta de visita domiciliaria donde deba constar los motivos que determinaron el allanamiento suscrita por los presentes, constando en las actuaciones solo un acta policial donde se deja constancia de la aprehensión de mis defendidos, argumentando igualmente esta defensa que los funcionarios aprehensores no se hicieron acompañar de los dos (2) testigos hábiles que exige la norma, sirviéndose de un (1) testigo quien debió ser imputado en la investigación ante el presunto hallazgo ocurrido en su propio domicilio y no debió ser utilizado como testigo del procedimiento (lo que pone en dudas la actuación policial), los funcionarios actuaron en franca violación a las normas constitucionales y legales a! ingresar a una vivienda sin orden judicial y sin estar dados los extremos relativos a las excepciones ya que mis patrocinados no eran perseguidos para su aprehensión, ni para impedir la comisión de un delito y tal actuación constituye un vicio que acarrea la nulidad del acto y la prueba en cuanto a su obtención, en razón de que vulnera el articulo 196 de la norma adjetiva penal, por lo que esta defensa solicitó al a quo la nulidad de la aprehensión y en consecuencia la nulidad absoluta del procedimiento toda vez que se hizo vulnerando el articulo up supra sin embargo, tal petición fue declararla sin lugar y el a quo declaro la aprehensión en flagrancia, en procedimiento ordinario, la medida privativa de libertad. Dicha situación causa un gravamen irreparable a mis patrocinados, ya que contra de los mismos fue decretado por el tribunal, medida de privación ele libertad y en consecuencia la cualidad de imputado por no ejercer el a quo en su debida oportunidad el CONTROL JUDICIAL establecido en el articulo 264 del Código Orgánico Procesal Penal.

Si bien es cierto que la comisión de un hecho delictivo requiere el actuar tanto de los órganos de investigación, como la actuación del Ministerio Público y el Órgano Jurisdiccional a fin ele dar una respuesta a las victimas del ilícito cometido y la sanción de sus autores, ello no justifica que los funcionarios ante la presunta ejecución de delitos practiquen detenciones arbitrarias que violen o menoscaben derechos garantizados en la constitución y la leyes; y dichos elementos de convicción o elementos de pruebas no pueden servir de sustento para fundar decisiones judiciales. Para ello el Código Orgánico Procesal Penal establece la posibilidad de solicitar las correspondientes ordenes de allanamiento por necesidad y urgencia cuya actuación no fue practicada por los funcionarios actuantes, asi como la posibilidad de iniciar una investigación por la vía ordinaria a fin de garantizar los derechos de toda persona imputada. En tal sentido la defensa solicito en la audiencia la nulidad del acto contenido en el acta de aprehensión y los actos consecutivos, asi como la libertad plena de mis patrocinados.

Igualmente solicito la defensa pronunciamiento en cuanto a la licitud del procedimiento practicado en contravención a lo dispuesto en el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal por cuanto no se cumplió con los requisitos para la realización de la respectiva cadena de custodia de la evidencia incautada para garantizar su integridad y seguridad en pro del debido proceso de conformidad con lo previsto en los artículo 174,175, 179, 180 y 187 del Texto Penal Adjetivo.

Ante tal solicitud de nulidad la recurrida solamente en su decisión al momento de pronunciarse señaló lo siguiente:

",...en relación a la solicitud de la defensa de decretar la nulidad de ¡as actuaciones procesales que rielan a la presente causa, cabe destacar que en criterio reiterado de nuestra corte de apelaciones como instancia superior que no es procedente decretar nulidades de actuaciones procesales prima fase o en la fase inicial del proceso, por lo que se decreta sin lugar lo solicitado por la defensa .,"

Al respecto es oportuno citar parte de decisión recientemente dictada por la honorable Corte de apelaciones mediante decisión N°102, Exp. 6844-16 de fecha veintiocho (28) días del mes de marzo del año dos mil dieciséis (2016):

De tal modo, que la norma adjetiva penal preceptúa la posibilidad de realiza un allanamiento o registro de la morada previa orden emitida por un tribunal, mas a su vez se establecen dos excepciones a la referida orden, las cuales serian “para impedir la perpetración de un delito y "Cuando se trate de personas a quienes se persigue para su aprehensión", En tal sentido, se observa que no opera el segundo de los supuestos ya que las ciudadanas O.C.A.C. y RAMILYS L.T.R., no estaban siendo perseguidas al momento de su aprehensión. Ahora bien, partiendo de esa premisa negativa y, en consideración a que los recurrentes alegan que, los funcionarios actuaron en base a ¡as excepciones contenidas en el artículo 196 del Código adjetivo penal, es impretermitible analizar si, en el presente caso, nos encontramos en presencia del primer supuesto de la citada norma, es decir, si dicho allanamiento se practicó a fin de impedir la comisión de un delito. Al respecto, se ha establecido que esta frase traduce una situación análoga a la flagrancia, ya que amerita que se esté en presencia de la comisión de un hecho punible, en el caso de autos, se observa que la funcionarla que suscribe el acta, señala que: "Observamos un ciudadano caminando quien al ver la comisión mostró una actitud sospechosa y nerviosa donde se le dio la voz de alto haciendo caso omiso, emprendiendo la huida introduciéndose a una vivienda de bloque. Acto seguido por la urgencia de la flagrancia entramos donde el ciudadano salto la pared de la parte posterior de la vivienda evadiendo la comisión en mencionado lugar se encontraba dos ciudadanas". Por lo tanto, se debe concluir que, en el presente caso, no opera el primer supuesto del artículo 196 del Código adjetivo penal. Por otra parte, no consta en los autos la correspondiente "acta de visita domiciliaria" propiamente dicha, tal como lo exige la parte in fine del artículo 198 del Código Orgánico Procesal Penal, acta que debe ser levantada en el lugar de los hechos y suscrita por los presentes, dejándose constancia de lo actuado, solo existiendo un acta policial donde el funcionario actuante reseña lo sucedido; en consecuencia, esta Corte determina que los funcionarios actuantes, practicaron un allanamiento a espalda de ¡os mandatos procésales establecidos en el citado artículo, y con total desprecio a sus postulados, trasgrediéndose de tal forma el precepto constitucional de la inviolabilidad del domicilio, lo cual, hace que tal acto sea irrito, y las pruebas obtenidas constituyan pruebas ilícitas en cuanto a su obtención. Y así se declara"

Igualmente se hace necesario hacer referencia al criterio sostenido por la Magistrada BLANCA ROSA MÁRMOL DE LEÓN;

"Allanamiento sin flagrancia, considera que se vulnera la garantía constitucional de inviolabilidad de domicilio, en virtud que se ingreso a la habitación del imputado sin estar en presencia de in delito flagrante; y que por ello es necesario para los agentes policiales la solicitud la correspondiente orden de allanamiento. Precisa la magistrada ¡as condiciones que se requieren para que se establezca la flagrancia: 1) La inmediatez temporal, que se esté cometiendo el delito o que se haya cometido instantes antes; 2) inmediatez personal, que consiste en que el delincuente se encuentre en el lugar del hecho de la situación de relación con el objeto o instrumento del delito que constituya prueba de su participación; y 3) La necesidad urgente que justifique que los funcionarios actuantes se vean obligados de intervenir inmediatamente con el fin de determinar la actividad delictiva, deteniendo los autores y aprehendiendo los efectos del delito. El delito flagrante, es la situación táctica en que queda excusada aquella autorización judicial, precisamente porque la comisión de un delito se percibe con evidencia y exige inexcusable su intervención. A juicio de la doctrinaria ¡os funcionarios policiales, debe obtener la orden escrita emitida por el juez competente. Más aún cuando el Artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, indica que si la visita domiciliaria se realiza sin la correspondiente orden de allanamiento, "deberá expresar detalladamente en el acta de visita domiciliaria los motivos por los cuales procedió prescindiendo de la misma; y al extremo no se cumple deviene la nulidad por ilegalidad de la prueba

. Por otra parte, precisa que el artículo 49 de la Carta Magna establece en su ordinal 10º que:

Serán nulas las pruebas obtenidas mediante la violación del proceso".

En cuanto al registro de cadena de custodia, es importante resaltar lo que la doctrina ha definido corno cadena de custodia, y en tal sentido, el autor colombiano Vivas Botero, señala que se trata de "...Un procedimiento que consiste en la manipulación adecuada del elemento material de prueba o evidencia física, en procura de conservar su autenticidad y garantizar su inalterabilidad, para lo cual debe hacerse una rigurosa recolección, fijación, embalaje, etiquetado, movimiento, depósito y documentación, partiendo de quien la encuentra, hasta su disposición final...".

En ese sentido, es importante acotar que el registro de cadena de custodia, viene a resguardar el procedimiento que circunda la cadena de custodia, ésta es controlada únicamente por los organismos ele investigación penal, hasta que se produzca el acto conclusivo de la causa, y su fin principal es la presentación de la evidencia, estableciendo de forma obligatoria y objetiva la identificación detallada de la misma, a los fines de garantizar a las partes el cumplimiento de principios y postulados jurídicos que circundan el proceso. El establecimiento de ésta, corno un requisito esencial en la producción de indicios materiales en la comisión de un hecho delictivo objeto de investigación, se fundamenta en el numeral 1 del artículo 49 del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual señala que serán nulas las pruebas obtenidas mediante la violación del debido proceso. Observe que en el caso en estudio no nos encontramos ante una omisión de tipo formal que pueda ser subsanada con la posterior consignación de la cadena de custodia, si no que nos encontramos ante una,.ausencia absoluta de! registro de cadena de custodia dirigido a garantizar la integridad, autenticidad, originalidad y seguridad del elemento probatorio actuando en contravención a las disposiciones que regulan el proceso penal resultando ilícito el procedimiento policial practicado y los actos consecutivos que emanan de la misma de conformidad con lo previsto en los artículo 174,175, 179, 180 y 187 del Texto Penal Adjetivo y asi solicita esta defensa sea declarado por esta instancia.

Otro aspecto de la decisión que se impugna, y así lo solicitó esta defensa en la sala de audiencia, esta referido a la calificación jurídica fundamentada por la recurrida, en tal sentido esta defensa solicitó se desestime la calificación jurídica fiscal, por considerar que de acuerdo a las actuaciones de auto no se encuentra acreditado la circunstancia relativa al ordinal 5S del Articulo 453 del Código Penal, en cuanto al hurto con apertura de cerraduras, ya que dicha circunstancia establece: " ,.5°. Si para cometer el hecho o trasladar la cosa sustraída, el culpable ha abierto las cerraduras, sirviéndose para ellos de llaves falsas u otros instrumentos, ovaliendose (sic) de la verdadera llave perdida o dejada por su dueño, o quitada a este, o indebidamente habida o retenida.."

A criterio de esta defensa no opera tal circunstancia, por cuanto el representante fiscal imputó la circunstancia relativa al Hurto con abuso de confianza lo que supondría que las cosas se encontraban bajo el dominio y acceso de los presuntos autores; además de acuerdo a la interpretación de dicho numeral el mismo esta dirigido a llaves modernas similares a una tarjeta de crédito o a los instrumentos que poseen una clave para abrir cerraduras, así como se refiere este supuesto a las llaves perdidas por su dueño, quitada o retenida, que no es el caso de autos, aunado a que no consta en las actuaciones ningún elemento (llámese inspección ocular o experticia) con el cual se pueda establecer que las cosas que fueron sustraídas a la victima se encontraban bajo cerraduras, por lo que en consecuencia lo ajustado a derecho seria desestimar dicha calificación jurídica, y asi lo solicito sea declarado.

Por otro lado y entrando en lo que corresponde al análisis relativo a la procedencia de la medida privativa de libertad, esta defensa solicito en la audiencia ora! se desestime la solicitud de medida cautelar de Privación Ilegitima de la libertad por considerar que no se encuentran Henos los extremos del articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido, nuestra Carta Magna establece el derecho a ser juzgado en libertad, con las excepciones que establezca la ley apreciadas por el Juez de la causa. Esta garantía la entendemos como una sintonía con el principio universa! que consagra la presunción de inocencia. Cónsonas con estos principios constitucionales los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal afirman la expresada presunción de inocencia así como el carácter restrictivo de las normas que regulan la privación de la libertad. Al efecto recordemos que uno de los métodos de interpretación del Derecho es el Restrictivo en oposición al Amplio., y la restrictividad en este caso consiste en que no se aplican analogías, literalidades ni presunciones pues en todo caso debe decidirse en favor de mantener como prioridad la garantía constitucional de la libertad del ciudadano de la cual se le privará sólo en casos extremos de no haber otra solución más benigna. Concretando los Principios Generales de! régimen de las Medidas de Coerción Personal,, es decir, la medida cautelar de Privación de Libertad el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal repite la garantía de que toda persona imputada permanecerá en libertad durante el proceso, con las salvedades previstas en el Código.

Agrega esta norma que: "La privación de libertad es una medida cautelar que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sea insuficientes para asegurar las finalidades del proceso". En este sentido, el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal regula la procedencia de la privación de libertad y detalla los supuestos bajo los cuales el juez de Control debe acordar tal medida cautelar, creando las figuras de los peligros de Fuga y de Obstaculización, pero ha de recordarse que no solo basta realizar un análisis de los tres (3) numerales de dicha norma in comento, sino que debe admicularse al análisis de todos y cada uno de los numerales exigidos concurrentemente en los artículo 238 y 237.

Ahora bien, la Interpretación restrictiva del procedimiento, causas y ejecución de la Privación de Libertad nos lleva a la innegable conclusión de que la prisión del imputado, independientemente de las causales que al efecto señala expresamente el Código Orgánico Procesa! Penal, sólo procede cuando el Juez de Control, cumpliendo con el deber que le Impone el artículo 236 ejusdem ha analizado y descartado razonadamente la SUFICIENCIA de las otras medidas cautelares y de las capciones que no comportan la restricción de la libertad. De modo pues, que no basta la solicitud del Ministerio Público y la presencia de elementos presuntivos de fuga o de obstaculización para que inexorablemente el Juez decrete la Privación de Libertad. Tiene el juez el DEBERf aún cuando concurran los supuestos de peligrosidad de evasión a la acción de la justicia, de conceder, como cuestión previa y como primera medida cautelar, una de las que no implican la prisión, y SOLO en el caso de que expresa y motivadamente concluya en la INSUFICIENCIA de tales medidas sustitutivas es -que decretará la orden de encarcelación.

Ciudadanos Magistrados del análisis realizados al extracto extraído del auto de! cual recurro, considero que el juzgador no a.y.v.l.o. requisitos establecidos en los numerales 1º (Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo), 4º (El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro anterior, en la medida que se indique su voluntad de someterse a la persecución penal y 5º La conducta predelictual de los imputados: Aunado a ello, debió la recurrida a.c.l. requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de verificar la existencia de algún peligro in concreto que hubiese precisado el Ministerio Público, evitando hacer referencia en peligros "in abstractos", lo cual sería absurdo decretar una medida tan gravosa por la sola imaginación de que pueda existir el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, cuando ni siquiera, el propio Ministerio Público ha indicado en que consiste ese acto en concreto de investigación que se vea amenazado.

La verdad es, que de ser considerado el peligro de obstaculización de la investigación, un peligro procesal en abstracto y aplicable a todos los casos a los fines de neutralizar ese peligro procesal "en las primeras etapas de la investigación", pues el encarcelamiento preventivo, en esos supuestos, jamás se limita a ese período temporal, máxime cuando el delito por el cual la decisión recurrida decreta la medida privativa de libertad no supera en su limite máximo los diez (10) años.

En este orden de ideas, vale la pena, constatar que efectivamente mis defendidos, poseen cada uno arraigo en la jurisdicción del Estado Portuguesa, y como tal al observar y revisar la presente causa, consideramos que, cada caso se debe estudiar en particular, mis defendidos, TIENEN BUENA CONDUCTA PREDELICTUAL, ya que no consta en las Actas Procesales sus antecedentes penales ni entradas policiales. A todo evento, al igual que el peligro de fuga,'el peligro de obstaculización, debe ser deducido de las circunstancias del caso concreto. Debe analizarse las personas, el comportamiento, las relaciones, las condiciones de vida del imputado, todo en relación con el caso concreto y el interés y posibilidades que tenga el imputado de obstaculizar la prueba. Sin embargo, el peligro de obstaculización no se puede deducir de la simple posibilidad que tienen los imputados de realizar actos de obstaculización.

Es lamentable que mis patrocinados tengan que estar privados de sus libertades aún cuando gozan del principio fundamental como es LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA, de conformidad con el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal. Asimismo considera esta defensa que, NO EXISTE PELIGRO DE FUGA por cuanto poseen arraigo en el municipio Guanare; donde habitan con sus núcleos familiares; y en el peor de los casos estaríamos en presencia de un delito para el cual es PROCEDENTE LA FORMULA ALTERNATIVA A LA PROSECUCIÓN DEL PROCESO como los acuerdos repáratenos por tratarse de un hecho punible que recae sobre bienes jurídicos disponibles de carácter patrimonial, lo que conlleva a considerar que los supuestos que motivan la privación judicial Preventiva de Libertad pueden ser razonablemente satisfecho con el otorgamiento de una medida cautelar menos gravosa, ya que la medida cautelar privativa de libertad impuesta a mi defendido, es extrema.

CAPITULO II

PETITORIO

Por todos los razonamientos antes expuestos, y en ejercicio del derecho establecido en numeral 4o del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, procedo a interponer el presente recurso de apelación y solicito que el mismo sea declarado con lugar, comportando ello la nulidad de las actuaciones solicitadas por convalidar el a quo un allanamiento el cual se encuentra viciado de nulidad, por ser contraria a los principios y garantías consagrados en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y en las leyes sustantiva y procesal, tal como se ha fundamentado en cada una de las partes que conforman el presente recurso, en este sentido, solicito ante la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, le sea otorgada a mis defendidos la libertad plena, y en el supuesto negado se acuerde un cambio de calificación jurídica y una medida cautelar menos gravosa, de las previstas en el articulo 242 de nuestra Ley Adjetiva Penal, en virtud de haberse decretado contra mis representados medida privativa de libertad y causarle un gravamen irreparable.

III

DE LA CONTESTACION DEL RECURSO

Por su parte, la Representación Fiscal dio contestación al recurso de apelación, en los siguientes términos:

CONSIDERACIONES DE ESTA REPRESENTACIÓN FISCAL

Honorables Jueces miembros de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, acudo por ante su competente autoridad a los fines de contestar el recurso interpuesto por la defensa técnica de los ciudadanos: WILLLIANS DAVID BARBOZA VILCHEZ Y J.J.B.V., plenamente identificado en la causa, en virtud de que

la vindicta pública no comparte el criterio jurídico esgrimido por el recurrente, el cual alude, entre otras cosas, que:

alega la transgresión por parte del a quo de las disposiciones Constitucionales y legales relativa a la inviolabilidad del domicilio de conformidad con el articulo 49 Constitucional, por no constar en las actuaciones la correspondiente acta de visita domiciliaria, donde debe constar los motivos que determinaron el allanamiento suscrita por los presentes. Igualmente solicita la defensa pronunciamiento en cuanto a la licitud del procedimiento practicado en contravención a los dispuesto en el articulo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto no se cumplió con los requisitos para la realización de respectiva cadena de custodia de la evidencia incautada para garantizar su integridad y seguridad en pro del debido proceso. Otro aspecto de la decisión que impugna y solicita la defensa en la sala de audiencia , esta referido a la calificación jurídica con respecto al numeral 5 del articulo 453 del Código Penal, por la cual no opera esta circunstancia y por ultimo corresponde al análisis relativo a la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD.

Como es bien sabido, nuestro legislador patrio al consagrar el ordenamiento jurídico penal, propugnó como pilar fundamental de éste el Juzgamiento en Libertad de aquellas personas señaladas como autores de hechos punibles, sin embargo, también previo que existen ciertos casos en los cuales se hace necesaria la privación preventiva de la libertad de la persona o personas sindicadas de delito, a los fines de asegurar las resultas del proceso penal. Siendo en el caso que nos ocupa que la defensa técnica de los imputados: WILLLIANS DAVID BARBOZA VILCHEZ Y J.J.B.V. se limitó a realizar la solicitud de imposición de una medida cautelar menos gravosa a favor de su defendido, sin percatarse que en el caso en concreto operan una seria de supuestos que activan la procedencia de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, tales supuestos los encontramos advertidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala que podrá decretarse esta medida de coerción personal, siempre que se acredite la existencia de:

"...1.- Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita;

2.-Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación..."

De lo anterior se desprende que el juez, al momento de decidir sobre la imposición de la precitada medida de aseguramiento, debe analizar si se estas condiciones se encuentran plenamente satisfechas. En el caso in examine, se observa que uno de los argumentos que sostiene el recurrente contra la decisión proferida por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, es que, a su criterio, "...La tesis inquisitiva establecida por el Tribunal Primero de Control del Primer Circuito Judicial Penal del estado Portuguesa, obra en perfecta afrenta a los derechos fundamentales del prenombrado imputado, y esto adquiere sentido, ante su inexistente vinculación con el hecho jurídico investigado...", lo que Interpreta esta Representación Fiscal, que a criterio de la defensa técnica recurrente no existen fundamentos para sostener la aplicación de la medida de coerción personal decretada, por no estimar llenos los extremos de ley para su procedencia, sin embargo de la revisión del legajo de actuaciones que conforman la presente investigación, la cual vale la pena destacar SE ENCUENTRA EN FASE DE INVESTIGACIÓN DE CONFORMIDAD A LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 373 DEL TEXTO ADJETIVO PENAL, circunstancia esta que en virtud de lo alegado por la defensa técnica pareciera ser desconocida para la misma, toda vez que la finalidad de este procedimiento es justamente recabar elementos de convicción suficientes contra quienes se perfilen como autores o partícipes de un hecho punible cometido, teniendo como norte de la investigación el esclarecimiento de los hechos para llegar a la verdad del asunto, es por lo que en cuanto a la

responsabilidad penal de los imputados WILLLIANS DAVID BARBOZA VILCHEZ Y J.J.B.V., concurren plurales elementos de convicción que hasta la presente fecha comprometen la responsabilidad penal del mismo, y que en todo caso no debe pretenderla defensa técnica pasar por alto, y de los cuales se desprenden entre otras cosas los suficientes elementos de convicción los cuales rielan al respectivo expediente, aunado a la solicitud de orden de aprehensión decretada por la jurisdicción correspondiente, quien fue aprehendido a poco tiempo de cometido el hecho y señalado por la victimare la cual se desprende de manera inequívoca su vinculación con los hechos ocurridos.

En lo que respecta a la inviolabilidad del domicilio de conformidad con el articulo 49 Constitucional, por no constar en las actuaciones la correspondiente acta de visita domiciliaria, donde debe constar los motivos que determinaron el allanamiento. Es necesario señalar que en el presente caso, en fecha 14 de junio de 2016, los ciudadanos: J.J.B. y BARBOZA VILCHEZ W.D., procedieron a realizar llamada telefónica al ciudadano: CARREÑO E.A., quien es propietario de la finca la Fortaleza, donde los mismos le indican que se encontraban en su finca, lugar donde laboran como vigilantes de la referida finca, y según los mismos sujetos desconocidos ingresaron portando arma de fuego los sometieron y les llevaron varias pertenencias, entre las cuales se describen UN motor a gasolina de 2 pulgadas, marca Agro, de color verde, marca OHV, serial 132. . Una desmalezadora marca DOMOPOWER, de color rojo, serial 132, , Una asperjadora para veneno, marca Jacto, serial 132, valorado en la cantidad de Setenta mil bolívares Bs. 70.0000. Un cilindro de gas de 10 kilos, perteneciente a la empresa PDVSA GAS v otros objetos, razón por la cual el ciudadano CARREÑO E.A.. procede a dirigirse al CICPC con la finalidad de establecer la denuncia formal sobre los hechos, donde una vez realizada la misma procede en acompañamiento con la comisión a los fines de realizar las pesquisas e inspecciones del lugar, una vez realizada las diligencias la comisión se dirige hasta la residencia de los ciudadanos J.J.B. y BARBOZA VILCHEZ W.D., con la finalidad de que los mismos dieran su versión de los hechos, donde una vez en la referida vivienda los ciudadanos en cuestión, se encontraban a las afuera del inmueble, tomando una actitud sospechosa, es en ese instante cuando observan un motor a gasolina de color verde, el cual es reconocido por la víctima como de los sustraídos, procediendo los sujetos a ingresar al inmueble, por lo que la comisión previa autorización del ciudadano: M.R.F.H. v la excepciones del articulo 196 ingresan al lugar, logrando observar algunos objetos, que presuntamente habían sido robado de la finca, ante la situación los funcionarios proceden a materializar la aprehensión de los mismos, bajo el testimonio del propietario del lugar, guien manifiesta que los mismos habían llevado los objetos v gue pretendían llevárselos en horas de la noche. Igualmente solicita la defensa pronunciamiento en cuanto a la licitud del procedimiento practicado en contravención a los dispuesto en el articulo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto no se cumplió con los requisitos para la realización de respectiva cadena de custodia de la evidencia incautada para garantizar su integridad y seguridad en pro del debido proceso. Ante este alegato de la defensa, en la cual alega la falta de la cadena de custodia en las actuaciones, considera esta representación gue no le asiste la razón a la recurrente, ya que la referida cadena de custodia según el Manual de Procedimiento en materia de cadena de Custodia, deber permanecer con la evidencia física, la cual la existencia del objeto quedo acreditado con la experticia de reconocimiento técnico o avaluó real de los bienes recuperados, tal como constan en las actuaciones, en todo caso, la jurisdicción puede solicitar al órgano actuante, la evidencia la cual debe ser transferida al solicitante para cumplir con los requisitos de trasferencia y manejo adecuado de la evidencia. Otro aspecto de la decisión que impugna y solicita la defensa en la sala de audiencia , esta referido a la calificación jurídica con respecto al numeral 5 del articulo 453 del Código Penal. No le asiste la razón, ya que según lo que se establece en las actuaciones los hoy imputados gozaban de la confianza del lugar y que el propietario deja la llave donde se encontraba los objetos a la buena fe de los mismos, la cual utilizan para sustraer los objetos y simular un robo.

De tal manera, vemos que en el caso de marras, tal y como lo estableció el juzgado Ad Quo, existen plurales elementos de convicción que comprometen la responsabilidad penal de los imputados.WILLLIANS DAVID BARBOZA VILCHEZ Y J.J.B.V.,

como presuntos autores o participe de los punibles endilgados, por lo cual, debemos tener en cuenta y analizar, la totalidad de todos estos elementos ya que, como se constata de las actuaciones, tenemos la deposición de testigos y varios otros elementos de convicción, que indican directamente que los imputados en autos: WILLLIANS DAVID BARBOZA VILCHEZ Y J.J.B.V.,, tuvieron participación en el injusto.

DEL PETITORIO

En consecuencia, en virtud de todos y cada uno de los razonamientos anteriormente expresados, solicito muy respetuosamente a la Honorable Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, se sirva RATIFICAR en todas sus partes y contenido, la

decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, en fecha 06 de junio de 2016; y en todo caso se declare SIN LUGAR el Recurso de Apelación intentado por la defensa técnica de los imputados: WILLLIANS DAVID BARBOZA VILCHEZ Y J.J.B.V., y finalmente se MANTENGA LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, que hasta la fecha detenta el imputado de autos, por considerar que se encuentran llenos los extremos de ley para su procedencia.

IV

DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

En primer lugar, la recurrente alega la transgresión por parte del a quo de las disposiciones constitucionales y legales relativa a la inviolabilidad del domicilio de conformidad con el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

La Corte para decidir, observa:

1. Denuncia común inserta al verso y reverso del folio 20 del Cuaderno Especial de Apelación, formulada por el ciudadano E.A.C., en fecha 14 de junio de 2016, quien manifestó lo siguiente:

   "Resulta que el dia de hoy recibí llamada telefónica de parte de uno de los vigilantes de mí finca, donde me informo que cuatro sujetos desconocidos se habían introducida a mi propiedad, sometiéndolo, para así lograr robar cosas que roe pertenecen. Es todo.- SEGUIDAMENTE EL FUNCIONARIO RECEPTOR INTERROGA AL DENUNCIANTE DE LA SIGUIENTE MANERA: PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, lugar, hora y fecha del hecho que narra? CONTESTO: "Eso ocurrió en mí Finca de nombre la Fortaleza, ubicada en el sector Negro Primero, vía al caserío la Curva del Zamuro, Parroquia San Rafael de las Guasduas, Municipio Guanare Estado Portuguesa, en horas de la madrugada, del día de hoy 14-06-2016." SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, "mencione las características y valor aproximado de los objetos que le fueron despojados? CONTESTO: "Un (01) motor a gasolina, de 2” pulgadas, de color verde, marca OHV, como serial tiene troquelado los tres últimos números de mi cédula de identidad (132), valorado en la cantidad de doscientos mil bolívares (200.000Bs), una (01) desmalezadora, marca DOMOPOWER, de color rojo, como señal tiene troquelado los tres últimos números de mi cédula de identidad (132), valorada en la cantidad de doscientos mil bolívares (200.000Bs), una (01) asperjadora, color azul, marca JACTO, la misma fue marcada con mis tres últimos dígitos de mi cédula ya que no presenta serial, valorada en setenta mil bolívares (70.000BS), un (01) cilindro de gas, de diez kilos, de la empresa PDVESA GAS, valorada en treinta mil bolívares (30.000Bs)" TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento de alguna persona que se halla percatado del presente hecho? CONTESTO: "Si, los vigilantes de nombres J.B. y W.B. "CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, posee documentos que certifiquen la existencia de lo mencionado como despojado? CONTESTO: "en estos momentos no, pero posteriormente be consignare" QUINTA PREGUNTA: ¿Diga usted, los objetos que mencionan como despojqados se encuentran amparado bajo alguna poliza de seguro? CONTESTO: W SEXTA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento de donde pueden ser ubicados los ciudadanos antes mencionados como vigilantes? CONTESTO: "Ellos pueden ser ubicados en un rancho de bahareque ubicado en el Barrio la Enriquera, final de la calle 02, frente a la Iglesia L.d.M. o a través de mi persona". SÉPTIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, sospecha de alguna persona en particular como autora del hecho? CONTESTO: "No." OCTAVA PREGUNTA: ¿Diga usted, es primera vez que le ocurre un hecho similar al mencionado en la presente denuncia? CONTESTO: "Si" NOVENA PREGUNTA: ¿Diga usted, el lugar donde ocurrió el presente hecho cuenta con algún sistema de seguridad (cámaras)? CONTESTO: "No" DÉCIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, días anteriores a! presente hecho que narra, llegaron a observar en las adyacencias de la zona personas con actitud sospechosa? CONTESTO: "No". DECIMA PRIMERA PREGUNTA: /.Diga usted, tiempo aproximado que utilizaron dichos sujetos para perpetrar dicho hecho? CONTESTO: "Desconozco". DECIMA SEGUNDA PREGUNTA: Diga usted, tiene Conocimiento de quienes se encontraban presentes para el momento del presenté hecho? CONTESTO: "Solamente los dos vigilantes antes mencionados" DÉCIMA TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, cuanto tiempo tienen los ciudadanos J.B. y Williamns Barbosa laborando en su propiedad? CONTESTO: "Aproximadamente tres meses" DÉCIMA CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, desea agregar algo más a la presente denuncia? CONTESTO: "No, es todo…”

2. Acta de Investigación Penal de fecha 14 de junio de 2016, inserta al verso y reverso de los folios 16 y 17 del Cuaderno Especial de Apelación, en cuyo tenor se lee:

   "Continuando con las averiguaciones relacionadas a la causa K-16-0254-01417, aperturada ante este Despacho por uno de los Delitos Contra la Propiedad, me trasladé en compañía de los funcionarios. Inspector Almer Ramírez, Jeans Mahomen, Detective Jefe N.C. y Detective T.M., en unidad identificada de este Despacho, hacia el Barrio la Enriquera, final de la calle 02, frente a la Iglesia L.d.M., Guanare Estado Portuguesa; con el propósito de ubicar, identificar y citar a los ciudadanos J.B. y W.B. (ambos mencionados en actas de denuncia como víctimas en la presente causa); una vez en el lugar y luego de ubicar la casa en referencia, observamos adyacente a dicha vivienda específicamente frente a una vivienda tipo rancho, a dos sujetos y juntos a ellos un motor a gasolina de color verde, quiénes al notar la presencia policial tomaron una actitud sospechosa, motivo por el cual procedimos a abordarlos no sin antes identificarnos como funcionarios activos de este cuerpo de investigaciones y de manifestarles del motivo de nuestra presencia, optando estos por introducirse en la morada antes mencionad, dejando en el patio principal de la misma, objeto en referencia, por lo que nos vimos en la imperiosa necesidad de irrumpir a dicha vivienda amparados en lo establecido con artículo 196 ordinal 02 del Código Orgánico Procesal Pena!, en su excepción, encontrando en el interior del inmueble a los ciudadanos requeridos y observado que en la misma se encontraban adicional al motor descrito, una (01) desmalezadota marca DOMOPOWER, de color rojo, una (01) asperjadora, color azul, marca JACTO, los mismos con troquel de identificación donde se lee 132, un (01) cilindro de gas domestico de 10 kilogramos por lo que procedimos a solicitarles su identificación aportando los siguientes datos: Barboza Vilchez J.J., venezolano, natural de Maracaibo Edo. Zulia, de 24 años de edad, nacido el 10-04-92, soltero, obrero, residenciado en el Barrio la Enriquera, final de la calle 02, casa S/n, Guanare Edo. Portuguesa, portador de la cédula V-25.424.654 y Barboza Vilchez W.D., venezolano, natural de esta ciudad, de 20 años de edad, nacido el 01-10-95, soltero, obrero, residenciado en el Barrio la Enriquera, final de la calle 02, casa S/n, Guanare Edo. Portuguesa, portador de la cédula V-25.938.985; percatándonos que dichos sujetos son los solicitados por la presente comisión y a su vez los objetos antes descrito que se encontraban bajo el poder de los mismo se tratan de los mencionados por la victima en su denuncia como presuntamente robados, motivo por el cual al solicitarle nos justificaran la legalidad de estos, optaron por tomar una actitud sumisa, por lo que en vista de lo sucedido pudimos determinar que dichos sujetos valiéndose de la confianza de la victima quien les había dado trabajo en su previo, optaron por simular un robo con la finalidad de apoderarse de dichos equipos, seguidamente nos encontrábamos en presencia de uno o varios ilícitos penales, por lo que procedimos a la detención de los sujetos por lo que nos encontramos en un delito flagrante como lo es uno de los delitos contra la Propiedad (Aprovechamiento de la cosa proveniente del delito), no sin antes ser debidamente impuestos de sus derechos y garantía constitucionales, previstos en los artículos 44 y 49 de nuestra carta magna en concordancia con los artículos 127 y 132 del Código Orgánico Procesal Penal siendo las 06:45 horas de la tarde del día de hoy. Acto seguido procedimos a fijar la respectiva inspección técnica el sitio de sucesos siendo a las 06:50 horas de la tarde, suscrita la misma por el Detective T.M.. No obstante fuimos abordados por un ciudadano quien se nos identifico como: M.R.F.H., de nacionalidad Venezolana, natural de Acarigua Estado Portuguesa, de 57 años de edad, nacido el 23/03/1960, estado civil Soltero, de profesión u oficio vigilante, residenciado en el barrio la enriquera, final de la calle 2, casa sin numero, frente a la iglesia L.d.M., Parroquia Guanare Municipio Guanare, Estado Portuguesa, teléfono 0426-159.16.46, titular de la cédula de identidad V-8.655.556, quien nos manifestó ser propietario del inmueble, a quien le hicimos del conocimiento sobre los hechos suscitados, de igual forma nos informo ser familiar de la concubina de unos de los sujetos antes identificados y que estos habían introducido dichos objetos a su vivienda manifestándole que eran de su propiedad, en vista a tal información procedimos a solicitarle que nos acompañara hasta esta oficina con el objeto de recibirle entrevista a lo que accedió sin impedimento alguno; Prosiguiendo procedimos a retirarnos del lugar junto con las personas aprehendidas, el dueño del inmueble con el propósito de ser entrevistado en relación a la presente causa y los objetos incautados…”

3. Acta de Entrevista tomada al ciudadano F.H.M.R.d. fecha 14 de junio de 2016, constante al verso y reverso del folio 24 del cuaderno especial de apelación:

   "Resulta que el día de hoy martes 14/06/2016, en horas de la tarde, cuando llegué a la casa, me percaté sobre la presencia de unos funcionarios del CICPC a mi casa y luego que me explicaron el motivo de esta allí observé que detenían a Wuilliams y a su hermano José porque ellos en horas de la mañana había llevado un (01) motor, una (01) desmalezadora, una (01) bombona y otros objetos que no logré ver porque estaban cubiertos a mi casa, yo anteriormente le había dicho a esos muchachos que sacaran eso de mi casa y ellos me dijeron que se lo llevarían de allí en horas e la noche. Es todo".SEGUIDAMENTE ES ENTREVISTADO POR EL FUNCIONARIO RECEPTOR: PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, lugar, hora y fecha en que sucedió el hecho narrado? CONTESTO: "Eso ocurrió en el Barrio la Enriquera, final de la calle 2, casa sin número, frente a la Iglesia L.d.M., Parroquia Guanare, Municipio Guanare, Estado Portuguesa, en horas de la tarde, el día de hoy martes 14/06/2016". SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, como se percató del hecho narrado? CONTESTO: Porque para el momento en que llegué a la casa me percaté que habían varios objetos que no me pertenecían y que tampoco me habían pedido permiso para guardarlos allí". TERCERA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento sobre las características de los objetos que se encontraban en su residencia? CONTESTO: "Si, Un (01) motor a gasolina, de 2" pulgadas, de color verde, una (01) desmalezadora, marca DOMOPOWER, de color rojo, una (01) asperjadora, color azul y una bombona de gas, de diez kilos" CUARTA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento como llegaron dichos objetos a su residencia? CONTESTO: "Cuando le pregunte a W.B., me dijo que lo había guardado porque eran de su propiedad y de su hermano” QUINTA PREGUNTA:¿diga usted tiene conocimiento la procedencia de dichos objetos? CONTESTÓ: "Parar el momento en que me percate de los objetos, Wuiliian me dijo que se lo habían regalado que se los guardara allí hasta en la noche y le dije que no, luego los funcionarios aclararon todas mis dudas" SEXTA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento a quien pertenece los objetos en mención? CONTESTÓ: "Desconozco". SÉPTIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, los datos filiatorios de la persona que menciona como Wiiliams Barboza y José? CONTESTO: "Solo sé que su nombre es Wuiliian Barboza y su hermano se llama J.B., ellos viven al lado de mi residencia en la dirección antes mencionada, no se mas datos de ellos". OCTAVA PREGUNTA: ¿Diga usted, que parentesco tiene su persona con los sujetos antes mencionado? CONTESTÓ: "Wuiliian es esposo de mi sobrina de nombre A.M.". NOVENA PREGUNTA: ¿Diga usted, anteriormente los sujetos en mención habían incurrido en un hecho similar? CONTESTÓ: "No, es primera vez que guardan algo así en mi casa y seguro eso paso porque días anteriores le deje unas copias de la llave del candado de la puerta de mi rancho a mi sobrina para que me lo limpiara". DÉCIMA PREGUNTA: ¿Diga usted, tiene conocimiento que dichos sujetos hayan sido detenidos por algún organismo de seguridad? CONTESTÓ: "Desconozco". DECIMA PRIMERA PREGUNTA: ¿Diga usted, donde puede ser ubicada su sobrina A.M.? CONTESTO: "Desconozco para este momento" DECIMA SEGUNDA PREGUNTA: ¿Diga usted, desea agregar algo más a la presente entrevista? CONTESTO: "No". Es todo…”

   Ahora bien, de las actas antes identificadas, esta Corte de Apelaciones observa, que los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, sub-delegación Guanare se trasladaron el día 14 de junio de 2016, en horas de la tarde-noche a la dirección aportada por el denunciante E.A.C., a los fines de entrevistar a el ciudadano J.B. y W.B., quien para el momento figuraba como presunta víctima del hecho denunciado, y encontrándose en la dirección suministrada observan en las adyacencias de la vivienda a dos (02) sujetos y junto a ellos un motor que coincidía con el color descrito por la víctima en la denuncia; estos sujetos al notar la presencia de los funcionarios tomaron una actitud sospechosa, motivo por el cual ingresan a la vivienda y es por lo que antes de ser abordados, se identifican e irrumpen en la morada por imperiosa necesidad, constatando una vez dentro de la misma, que se encontraban los demás objetos señalados por el denunciante. Posteriormente, los funcionarios fueron abordados de manera voluntaria por el ciudadano F.H.M.R., manifestando ser propietario del inmueble y aportando datos de interés criminalístico correspondiente a los hechos objeto de debate.

   Por otra parte, cabe destacar que, esta Corte de Apelaciones, en su sentencia de fecha 25 de noviembre de 2014, en el Expediente Nº 6219-14, al a.s.l.r. que señala el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, constituyen formalidades esenciales o no, habida cuenta sus efectos jurídicos procesales, cuestión mutatis mutandi, se puede aplicar en el presente caso: determinó:

   “A ese tenor, se apunta que el actual Estado democrático y social de derecho y de justicia que caracteriza a esta República Bolivariana, patrocina como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, entre otros, y en general, la preeminencia de los derechos humanos, siendo un fin esencial del estado, la defensa y el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad humana, además de la garantía en el cumplimiento de los principios, derechos y deberes reconocidos y establecidos en el texto fundamental, conforme se infiere de los artículos 2 y 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   De manera que, existen valores axiológicos de diversos contenidos que constituyen los axiomas o principios de carácter general sobre los que gravita el Estado en sentido latu sensu, lo cual abarca tanto su estructura, órganos y régimen de actuación.

   Consecuente con esta idea, y a nivel estrictamente jurisdiccional, el proceso se plantea como el único instrumento fundamental para la realización de la justicia, donde no se podrá sacrificar por la omisión de formalidades no esenciales, conforme al artículo 257 constitucional. De allí que, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 03, de fecha 11 de enero del año 2002, dejó sentado:

   El proceso se presenta en consecuencia, como una garantía para todos los sujetos procesales y no tan sólo para el imputado, sino también para todos aquellos que intervienen en el conflicto penal planteado como consecuencia del hecho punible, en el cual pueden intervenir el imputado, la víctima, la sociedad y el mismo estado representado a través de cualquiera de sus órganos procesales

   . En: www.tsj.gov.ve.

   Bajo éste nuevo esquema constitucional, se coloca a relieve, el carácter meramente instrumental del sistema adjetivo, donde el fondo no está supeditado a la forma, salvo que se trate de formalidades esenciales, cuyo concepto jurídico no está explícitamente determinado por el texto constitucional. En todo caso debe señalarse, que aun cuando se infraccione una formalidad esencial, el sistema jurídico ofrece diversos mecanismos procesales dentro del contexto del debido proceso; tendentes a su regularidad para alcanzar la justicia, y sin que ello implique la impunidad del hecho delictual.

   Ahora bien, la mera existencia de un procedimiento preestablecido en la ley, sólo indica su legitimidad en el origen, pero además, el mismo, deberá reunir las garantías indispensables mínimas para la tutela judicial efectiva, y así poder afirmar con rigor técnico, estar frente a un debido proceso. Es así como, un procedimiento puede ser legal pero no debido, al tener legitimidad de origen por haber sido sancionado por el órgano legislativo, pero al margen de los principios que rigen la ciencia jurisdiccional; careciendo de legitimidad material o sustancial a nivel constitucional.

   Modernamente en la ciencia jurisdiccional, se distingue entre Derecho Procesal Constitucional y el Derecho del P.C., entendido por Montero, Juan. (1995, 310), el primero, como “Parte del derecho procesal que tiene por objeto el estudio del proceso constitucional”, y el segundo como “Aquel que estudia las normas procesales recogidas en las constituciones”. Derecho Jurisdiccional. Tomo I. Editorial Civitas. España.

   Tal distinción adquiere relevancia dado el evidente interés del Estado en el actual contexto constitucional, de elevar a su superior nivel de protección los diversos principios procesales inherentes al ser humano, lo cual indica su promoción cualitativa y cuantitativa, y lo más relevante, en virtud del principio de supremacía constitucional establecido en el artículo 7 del texto constitucional, blindado mediante todos los sistemas de protección establecidos para velar por la incolumidad de la Constitución de la República.

   Consecuente con lo expuesto, en toda clase de investigación y proceso, se observarán las mínimas garantías que permitan a los justiciables, el ejercicio efectivo de sus derechos sustanciales y procesales inherentes al ser humano, a fin que, en el marco de un proceso debido, se instrumentalice la realización de la justicia, mediante una decisión de mérito, oportuna y fundada en derecho, independientemente de la pretensión de las partes, pero con toda posibilidad de actuación procesal, lo que en suma caracteriza la tutela judicial efectiva. De allí que, se establezcan principios y reglas técnicas tendentes a resguardar los derechos y garantías constitucionales de los justiciables.

   Ciertamente, el sistema acusatorio penal venezolano, el cual es de diáfano corte garantista, contiene formalidades trascendentales, siendo el objetivo fundamental, el resguardo de los derechos y garantías que poseen los justiciables, estén o no positivados; pero siendo inherentes al ser humano, siendo que el estado se encuentra obligado, a velar por su integridad, a fin de salvaguardar el principio de supremacía constitucional establecido en el artículo 7 del texto fundamental.

   Al respecto, se exterioriza lo que debe comprenderse por formalidad esencial, ya que, si bien durante el proceso se exigen diversas formalidades para la validez del acto procesal, conforme se verá, no todas resguardan un derecho o garantía constitucional, y por ende, no serán esenciales o trascendentales. Y es allí donde surge la distinción entre una formalidad esencial y no esencial; lo cual le exige al juzgador, analizar si la formalidad tiene o no arraigo constitucional, esto es, si subyace un principio, derecho o garantía constitucional del justiciable, en cuyo caso, no cabe la más mínima duda que se está frente a una formalidad esencial, y cuya omisión, por quebrantar un aspecto medular del proceso, conlleva la ineficacia del acto, conforme al artículo 257 constitucional.

   Ahora bien, el punto neurálgico, en este argumento del recurso, recae en la particularidad, si las formalidades establecidas en el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, son o no esenciales, y además, convalidables por los sujetos procesales, es así como se tiene que el citado artículo del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente:

   (…omissis…)

   De la norma transcrita, se infiere la existencia de una disposición legal expresa que regula lo concerniente a la cadena de custodia de evidencias, estableciendo los requisitos procesales de legalidad para la eficacia jurídica del acto probatorio ejecutado. En efecto, para el manejo idóneo de las evidencias digitales, físicas o materiales, con el objeto de evitar su modificación, alteración o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso o lugar del hallazgo, su trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y forenses, la consignación de los resultados a la autoridad competente, hasta la culminación del proceso.

   Así mismo; de la citada norma, se pone de manifiesto, que la cadena de custodia comprende el procedimiento empleado en la inspección técnica del sitio del suceso y del cadáver si fuere el caso, debiendo cumplirse progresivamente con los pasos de protección, fijación, colección, embalaje, rotulado, etiquetado, preservación y traslado de las evidencias a las respectivas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y ciencias forenses, u órganos jurisdiccionales.

   De igual manera, indica la norma bajo comentario, que la planilla de registro de evidencias físicas deberá contener la indicación, en cada una de sus partes, de los funcionarios o funcionarias, o personas que intervinieron en el resguardo fotográfico o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y custodia de evidencias físicas, para evitar y detectar cualquier modificación, alteración, contaminación o extravío de estos elementos probatorios, siendo elaborado el manual de procedimiento en materia de cadena de custodia de evidencias físicas, por el Ministerio Público, conjuntamente con el Ministerio del Poder Popular con competencia en materia de Relaciones Interiores y Justicia.

   De este modo, se sostiene que el artículo 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; establece que el Estado tiene como fin esencial la defensa, el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad, así como la garantía del cumplimiento de los principios, derechos y deberes reconocidos y consagrados en la Constitución, que entre otros, constituyen los fines sustanciales del estado. De allí que, el respecto a la dignidad del ser humano sea la órbita fundamental en la que gravita el sistema de protección de los derechos humanos.

   En función a ello, el legislador estableció en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, la inspección de persona, señalando:

   (…omissis…)

   Y en el artículo 193 del Código Orgánico Procesal Penal, estableció:

   (…omissis…)

   En función a las formalidades contenidas en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, respecto de la advertencia previa sobre la sospecha y exhibición del objeto buscado, considera la Alzada que efectivamente, se resguarda un derecho fundamental del ser humano, como lo es, el respeto a su Dignidad e Integridad Personal, expresamente reconocido y garantizado en el encabezamiento del artículo 46 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por consiguiente son formalidades trascendentales o esenciales, cuya omisión afectan un derecho fundamental del ser humano. De allí que, a fin que el trato sea digno y por ende, no degradante a la propia condición de ser humano, antes de procederse a la inspección corporal deberá cumplirse con las formalidades establecida en el artículo 191 de la norma penal adjetiva, a fin que, prima facie, el requerido tenga la oportunidad de exhibir voluntariamente los objetos ocultados o adheridos a su cuerpo, en franco respeto a su dignidad personal; si por el contrario, se rehúsa a exhibirlos habiéndose cumplido con tal formalidad, se entiende autorizado el o los funcionarios para la práctica de la inspección corporal, mediante el uso de la fuerza física si fuere necesario.

   A los fines de garantizar la eficacia de los derechos fundamentales del ser humano, establecidos o no en el texto fundamental, el artículo 7 de la Constitución de la República establece el Principio de Supremacía Constitucional, según el cual, el texto constitucional es la norma suprema del ordenamiento jurídico, estando sujetos a ésta todas las personas, incluyendo a los órganos del Poder Público; de manera que, si se ejecuta algún acto que viole o menoscabe los derechos garantizados por la constitución o la ley, será nulo, sin perjuicio de las responsabilidades a que hubiere lugar, conforme lo establecido en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   Con base a lo expuesto, se infiere sin lugar a dudas que las formalidades establecidas en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, son esenciales o trascendentales en el proceso, cuales tiene como objeto el respeto a la integridad y dignidad del ser humano, establecidas como fines esenciales del Estado Venezolano, conforme al artículo 3 del texto constitucional, en consonancia con el encabezamiento del artículo 46 eiusdem, cuya omisión acarrea indefectiblemente la nulidad del acto viciado.

   En este orden de ideas, es preciso acotar que el Código Orgánico Procesal Penal, en su capítulo II del Título V, establece el régimen aplicable sobre “Las Nulidades” de los actos procesales, cual deberá interpretarse sistemáticamente con las disposiciones constitucionales citadas ut supra, de allí que, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sala accidental, mediante sentencia de fecha 10 de enero de 2002, sostuvo:

   El sistema acusatorio contemplado en el Código Orgánico Procesal Penal es de corte principista y no reglamentario, establece una serie de principios fundamentales que van a servir como norte a las normas que regulan los distintos institutos procesales. La anunciabilidad de un principio es suficiente para que sistemáticamente en la misma ley procesal penal se le busque la solución procedimental para salvaguardar el principio anunciado. Jamás podría concluirse que algunas de los principios que constituyen reglas del debido proceso dejen de aplicarse por carecer de procedimiento expreso que los conduzca al conocimiento del tribunal.

   Este principio de nulidad, expresamente establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso, concebido en un régimen democrático como un conjunto de reglas para la adopción de procedimientos y la toma de decisiones, tendentes a garantizar la igualdad entre las partes y la más amplia participación posible de los interesados en la solución del conflicto respectivo, es decir: el Estado, la sociedad, la víctima y el procesado

   . En: www.tsj.gov.ve.

   Este sistema de nulidades, establece un criterio de distinción, que atendiendo a su origen se distinguen entre textuales por estar explícitamente establecidas en la ley –verbigracia artículos 72, 82, 151, 153, 157 y 158 del Código Orgánico Procesal Penal- y virtuales, es decir, deducibles por el juzgador, -verbigracia artículo 174 eiusdem-. Simultáneamente, también se distinguen, atendiendo a sus efectos, entre nulidad saneable o convalidable y nulidad insaneable o absoluta, establecidas en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, respectivamente. Sobre el particular, la misma Sala de Casación Penal, en la sentencia citada ut supra, sostuvo:

   Lo que establece nuestro sistema procesal es que cuando las nulidades sean absolutas: todo aquello que tiene que ver con la nulidad de la actividad judicial donde esté presente la intervención, asistencia y representación del imputado, la forma en que se establezca, la inobservancia y violación de derechos y garantías en general, en estos casos las nulidades se hacen valer ex oficio y de pleno derecho; mientras que en los otros tipos de nulidades se requieren la instancia de parte y son normalmente saneable.

   Pero lo más importante es establecer que cuando el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal reformado establece el principio de que no podrá fundarse una decisión judicial ni utilizar como presupuesto de ella los actos cumplidos en contravención a la forma que prevé el Código, la Constitución, las leyes y los tratados y convenios internacionales suscritos por la República, se está estableciendo el tema de las nulidades de manera abierta, sólo atendiendo a la infracción de garantías constitucionales y aquellas que se encontraren planteadas por la normativa internacional de los derechos humanos, en cuyo caso se procederá a la nulidad de los actos procesales, con lo cual se está consagrando un sistema de nulidades implícitas o virtuales

   .

   Esta última distinción cobra importancia en el sistema procesal penal venezolano, habida cuenta la ineficacia absoluta o relativa del acto procesal viciado de nulidad y consecuente posibilidad de sanearlo o no. En efecto, un acto que padezca de un vicio subsanable, es posible sanearlo, renovando el acto mediante su repetición, rectificando el error cometido, o bien, cumpliendo el acto omitido, conforme al artículo 176 eiusdem, y dentro de un período de tiempo establecido, además, es susceptible a su convalidación conforme al artículo 178 eiusdem. Por el contrario, en el caso de nulidad absoluta por los supuestos establecidos en el artículo 175 eiusdem, no es posible convalidar el acto viciado, ni aun con el consentimiento expreso de las partes, siendo denunciable en cualquier estado y grado de la causa.

   La violación de una formalidad esencial, constituye un supuesto que da lugar a la nulidad absoluta del acto írrito, no siendo susceptible su convalidación expresa ni tácitamente…”

   De modo tal, los funcionarios policiales, no infringieron el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referido a la inviolabilidad del domicilio, ya que cuando se trata de personas a quienes se persigue para su aprehensión, se exceptúan las formalidades del artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, referente al allanamiento. Aunado a ello, que el propio propietario de la vivienda permitió el ingreso de la comisión policial a la misma. En consecuencia, no le asiste la razón a la recurrente en su primer alegato. Así se decide.-

   En segundo lugar, alega la recurrente sobre el pronunciamiento en cuanto a la licitud del procedimiento practicado en contravención a lo dispuesto en el artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto no se cumplieron con los requisitos para la realización de la respectiva cadena de custodia de la evidencia incautada para garantizar su integridad y seguridad en pro del debido proceso de conformidad con lo previsto en los artículos 174,175, 179, 180 y 187 eiusdem.

   En este orden de ideas, es necesario señalar las distintas actuaciones que guardan estricta relación con los objetos incautados por los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, sub-delegación Guanare, como lo son:

   • Oficio Nº 3466 de fecha 15 de junio de 2016, tal como consta en el sello húmedo de recepción de la Fiscalía del Ministerio Publico, ubicado en la parte inferior derecha, evidenciándose error de transcripción en relación a la fecha correspondiente al 04 de mayo de 2016; donde se notifica al Ministerio Publico que los objetos recuperados quedaran a disposición en el área de resguardo y custodia de evidencias físicas del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub-delegación Guanare. (Folio 15 del cuaderno especial de apelación).

   • Acta de Investigación Penal de fecha 14 de junio de 2016, donde se narran las circunstancias en las que se desarrolló la aprehensión de los imputados W.D.B.V. y J.J.B.V., así como los objetos recuperados (Verso y reverso de los folios 16 y 17 del cuaderno especial de apelación).

   • Memorándum de fecha 14 de junio de 2016, solicitando el avalúo real de los objetos recuperados. (Folio 27 del cuaderno especial de apelación).

   • Avalúo Real Nº 1047 de fecha 14 de junio de 2016 de los objetos recuperados (Folio 28)

   • Inspección Nº 1642 de fecha 14 de junio de 2016, correspondiente al lugar donde presuntamente, los hoy imputados, fueron victimas del supuesto robo, indicando que las cerraduras no presentaban signos de violencia. (Folio 22 del cuaderno especial de apelación).

   De tal manera, de las actas de investigación cursantes en el expediente, se desprenden las características de los objetos hurtados, los cuales fueron sometidos a la respectiva experticia.

   Con base a lo anterior, debe señalarse que esta Alzada, en sentencia de fecha 09/01/2015, Exp. Nº 239-14, en relación a la inexistencia de la planilla de evidencia físicas o sus enmendaduras, determinó que ello es materia de análisis del juez de juicio, en su sentencia de fondo, señalando que:

   Ahora bien, de la inteligencia del fundamento del recurso, se desprende que los dictámenes periciales no han sido cuestionados en relación a las conclusiones de los mismos, sino en relación a la no existencia de la planilla de registro de evidencias físicas, a que se contrae el tercer aparte del artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone: “La planilla de registro de evidencias físicas deberá contener la indicación, en cada una de sus partes, de los funcionarios o funcionarias, o personas que intervinieron en el resguardo, fijación fotográfica o por otro medio, colección, embalaje, etiquetaje, traslado, preservación, análisis, almacenaje y custodia de evidencias físicas, para evitar y detectar cualquier modificación, alteración, contaminación o extravío de estos elementos probatorios” De lo que se concluye, que lo alegado es la garantía de la autenticidad y legalidad de que las sustancias sobre las cuales recayó la peritación son las mismas que fueron incautadas en el momento del procedimiento policial que dio inicio a la investigación y/o las colectadas del cuerpo de la adolescente acusada, aunque esto no lo arguyen los apelantes.

   Lo anterior nos conduce a formularnos la siguiente interrogante: ¿la falta de la Planilla de registro de evidencias físicas descarta per se los medios de pruebas que se deriven de dichas evidencias físicas?

   Ahora bien, las actas en el proceso penal tienen por objeto documentar los actos que realizan las personas vinculadas a éste, con el fin de que a posteriori dichas actuaciones puedan ser reproducidas con mayor fidelidad o verificadas. La planilla de registro de evidencias físicas es un tipo de acta, es un documento que registra los actos a los cuales fue sometida una evidencia, desde el momento de su identificación como tal –generalmente en el escenario del hecho delictivo-, hasta el momento en que se almacena o se destruye, a efecto de poder verificar su manejo, los lugares en donde ha estado, las personas que han tenido acceso a ella y los cambios que ha sufrido –por efecto de su estudio o deterioro natural-, es decir la Cadena de Custodia responde sobre la autenticidad e inalterabilidad de la evidencia, es un instrumento de confiabilidad de la evidencia que más tarde se convertirá en un medio de prueba. Se le denomina “cadena” debido a que cada persona que tiene contacto con la evidencia es considerada un eslabón, teniendo la obligación de someterla al protocolo que corresponde al objeto de su custodia, así pues el investigador debe observar un protocolo determinado en la fijación, recolección, embalaje/rotulación y traslado del indicio, el perito debe observar un protocolo determinado en el análisis de la evidencia, etc., en fin un manejo adecuado de la evidencia por cada uno de los eslabones, en cada una de las fases de la cadena de custodia.

   Por otra parte, la Cadena de Custodia es un tema relacionado, no con la licitud o legalidad del medio de prueba, sino respecto a su valoración a partir de su confiabilidad, determinado así por las reglas de la sana crítica, conforme al artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Así las cosas, la respuesta a la pregunta planteada es negativa, un medio de prueba, llámese elemento de convicción o cualquiera que se derive de su análisis como el resultado de las pruebas periciales, no carecen de valor ipso iure, por la ruptura de la cadena de custodia o por el hecho de que no se presenta la Planilla de registro de Evidencias Físicas, tal situación deberá valorarse conforme a las reglas de la sana crítica, de tal manera que le corresponde al Juez de Juicio determinar que, si la falencia u omisión comprometió o no la autenticidad o la confiabilidad del medio de prueba.

   Al respecto, cabe señalar que el procedimiento penal venezolano se rige por el principio de libertad de prueba, conforme a las previsiones del artículo 182 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone:

   Salvo previsión expresa en contrario de la ley, se podrán probar todos los hechos y circunstancias de interés para la correcta solución del caso y por cualquier medio de prueba, incorporado conforme a las disposiciones de este Código y que no esté expresamente prohibido por la ley.

   (…)

   Un medio de prueba, para ser admitido, debe referirse, directa o indirectamente, al objeto de la investigación y ser útil para el descubrimiento de la verdad…

   Según se ha visto, que si bien es cierto que el Ministerio Público omitió presentar “la planilla de registro de evidencia físicas”, que forma parte de la cadena de custodia, también lo es, que esa omisión se subsana y se puede considerar sustituida con el acta policial del decomiso, el dictamen pericial (botánico y/o toxicológico), la declaración tanto de los expertos como de los funcionarios policiales que participaron en la detención y en el decomiso de la sustancia; de cuya análisis, en forma armónica, individual y concatenada, el Juez de Juicio, podrá determinar las circunstancias sobre la forma en que se produjo el hallazgo, el manejo y conservación de la droga incautada, las etapas o eslabones que se desarrollaron en forma legítima y científica durante la investigación con el fin de evitar la alteración y/o destrucción de los indicios materiales al momento de su recopilación, así como la garantía científica plena que lo analizado en el laboratorio es lo mismo que se obtuvo en el mismo escenario del hecho delictivo, de tal suerte que no exista duda alguna en cuanto a la garantía de autenticidad y legitimidad de la evidencia decomisada. Y así se declara.

   Cabe agregar, la opinión del tratadista colombiano Urazán Bautista, sobre la inexistencia o ruptura de la cadena de custodia, que señala:

   Cuando la cadena de custodia se rompe el elemento queda expuesto a que sea sustituido, alterado, deteriorado, destruido, pues precisamente la cadena de custodia existe para protegerlo de tales avatares. Pero que se haya roto la cadena de custodia no significa que el elemento haya sido sustituido, alterado, deteriorado, destruido, se debe diferenciar, por ende, dos aspectos: que la cadena de custodia se rompió y que el elemento haya sido suplantado, alterado, deteriorado o destruido. Que la cadena de custodia se haya roto no significa lo segundo: puede ser, como puede no ser; el juez lo determinará, porque es quien evalúa la prueba. En otro giro, que la cadena de custodia se encuentre rota, no significa la inutilidad del elemento, toda vez que el juez evaluará la trascendencia de la ruptura y, de acuerdo a ello, decidirá lo que corresponde. Ninguna norma contempla la inutilidad de la prueba por ruptura de cadena de custodia; entonces mal podría un juez excluirla de suyo

   (Urazán Bautista, J.C.L.C. de Custodia en el Nuevo Código de Procedimiento Penal, en Faceta Jurídica. Editorial Leyer, Bogotá, 2005).

   Asimismo, esta Instancia Superior, en decisión de fecha 26 de mayo de 2011, causa Nº 4680, determinó que no son pasibles de nulidad las actuaciones realizadas por el Ministerio Público, realizadas en la fase de investigación. En tal sentido, señaló:

   Necesario es precisar en cuanto las nulidades en fase de Investigación debido a que los elementos de convicción no constituyen órganos de pruebas propiamente tales sino que para que los mismos estén afectos a nulidad es indispensable que estos se hayan conformados de forma definitiva, a sabiendas que el Ministerio Publico podrá en todo caso estimar y sustanciar los elementos de convicción que a bien tenga para la conclusión de la investigación, valga decir declaraciones de los funcionarios aprehensores, testigos y experticias consideradas como pertinentes y necesarias para la demostración de sus pretensiones, por lo tanto no obra la nulidad aducida en dicha fase en atención a que el acervo probatorio no esta del todo definido, como bien lo ha sostenido la Sentencia dictada por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala constitucional de fecha 04 de marzo de 2011 exp. 11-0098 con ponencia del Magistrado Juan José Mendoza Jover. Con base a estas consideraciones es por lo que se declara SIN LUGAR la NULIDAD ABSOLUTA del Acta Policial, de fecha 17-03-2011, manteniéndose la legalidad de todos los actos de sustanciación de los elementos de convicción que obran en autos. ASÍ SE DECIDE

   .

   Finalmente, cabe destacar, que el Juzgado de Control, al no declarar la nulidad solicitada por el recurrente, en el acto de la audiencia de presentación, señaló lo siguiente:

   En otro orden de ideas, en relación a la solicitud de la defensa de decretar la nulidad de las actuaciones procesales que rielan en la presente causa, cabe destacar que es criterio reiterado de nuestra Corte de Apelaciones, como instancia superior, que no es procedente decretar nulidades de actuaciones de procesales, prima fase o en la fase inicial del proceso, por lo que se decreta sin lugar lo solicitado por la defensa en relación a las nulidades planteadas

   .

   De manera que, atendiendo a todas las consideraciones anteriormente establecidas, esta Corte de Apelaciones estima que la decisión emanada del Juzgado a quo, se encuentra ajustada a derecho, por cuanto la no declaratoria de la nulidad, solicitada por la recurrente, no violenta garantías constitucionales; por lo tanto, resulta procedente declarar SIN LUGAR el presente alegato. Y así se decide.-

   Además resulta oportuno indicar, que el aún cuando la recurrente, se basó en el numeral 4º del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, contra el auto que declaró con lugar la privación judicial preventiva de libertad, no es menos cierto que ningún alegato adujo para impugnar la decisión recurrida, en cuanto al análisis de los requisitos a que se contrae el artículo 236 eiusdem; que regula los requisitos que deben cumplirse para que proceda el decreto de la privación judicial preventiva de libertad. En tal sentido, dispone que debe acreditarse la existencia de: “1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita. 2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible. 3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación”

   No obstante, a los fines de garantizar el derecho a la doble instancia del imputado, se observa que la decisión recurrida, luego de enunciar los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, señaló:

   “… omisis…

   Habiéndose calificado como flagrante la aprehensión ya dicha, debe ordenarse la aplicación del procedimiento ordinario, tal y como lo requirió el Representante del Ministerio Público, quien ejerce la titularidad de la acción penal en representación del Estado Venezolano y la defensa al considerar que tienen actos de investigación pendientes por realizar.

   El segundo requisito exigido en nuestro sistema penal para la procedencia de medida de coerción personal, es la existencia del peligro de que el imputado pretenda frustrar los f.d.p. (periculum in mora), para el cual se establecen pautas vinculadas a la magnitud del daño causado, a la gravedad de la pena a imponer y otras relacionadas a la personalidad del imputado, en el caso subjudice, el ilícito penal atribuido por el Ministerio Publico como Hurto Calificado, previsto y sancionado en el articulo 453 numerales 1, y 5 del Código Penal, en perjuicio de E.A.C., en tal sentido es necesario expresar que la coerción personal es la restricción o limitación que se impone a la libertad del imputado por razones estrictamente procesales, y sólo la necesidad, verificada en cada caso, de evitar que el imputado frustre los f.d.p. es lo que puede justificar las medidas coercitivas de quien goza de un estado jurídico de inocencia, de otro modo si existen razones de peligro, u obstaculización no pueden ser neutralizarse de otra forma, la medida privativa de libertad resulta proporcional, resultando del análisis precedente que lo ajustado a derecho en un Estado, es imponer a los imputados W.D.B.V. y J.J.B.V.,; en razón a la comisión del delito de Hurto Calificado, previsto y sancionado en el articulo 453 numerales 1, y 5 del Código Penal, en perjuicio de E.A.C., acogiéndose parcialmente a la precalificación jurídica dada por considerar que no están llenos los extremos de procedencia de la calificante descrita en el numeral 4, debido a que no existen elementos de convicción para acreditar la misma, ahora bien, como ha sido solicitado por el Ministerio Público la privación judicial preventiva de libertad, en virtud a que se trata de un delito cuya pena a imponer es igual en su límite máximo a diez años razón por la que se presume el peligro de fuga y de obstaculización siendo por lo demás un delito de carácter pluriofensivo en el que dada la circunstancia de la aprehensión la cual ocurre en flagrancia entendido que en el delito Flagrante opera necesariamente una relación de causalidad entre el delito y la acción ejecutada por el sujeto activo del delito, “…el delito es de tal evidencia para quien lo aprehendió que, salvo excepciones no requiera de otra prueba del mismo…”, así lo ha sostenido la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de la Sala de Casación Penal de fecha 20-11-2.009, en la que además sostuvo: “…Se trata de una presencia inmediata y directa, la cual es necesaria que exista por igual tanto en la autoría como en las circunstancias que se perciben in situ del hecho…”, todo lo cual es estimado por este Juzgado para considerar que dado que el imputado fue aprehendido en el lugar en el que se encontró igualmente los objetos producto del hurto despojados a la víctima lo que configura uno de los supuestos o circunstancia fáctica que hace procedente el petitorio fiscal no sólo en cuanto a la calificación de la aprehensión como flagrante, de conformidad con las normas previstas en los artículos 234 y 373 del Código Adjetivo y la aplicación del procedimiento ordinario en virtud de la necesaria y pertinente investigación para el aporte de elementos de convicción que permitan fundar la acusación fiscal, sino de igual manera en la determinación consecuente de la responsabilidad penal de los imputados conforme a lo previsto en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que efectivamente de los elementos de convicción se acredita en forma fundada la comisión de los hechos imputados, así como la participación de los encausados de autos en la comisión del mismo, y opera en igual forma la presunción legal del peligro de fuga primordialmente por la pena a imponer prevista para la comisión del delito antes calificado. Así se declara…”

   Del análisis de la decisión, antes transcrita, se desprende que el auto de privación judicial preventiva de libertad, se encuentra ajustado a los extremos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se declara.-

   Por último, solicitó la recurrente que se desestimara la calificación jurídica fiscal, por considerar que no se encontraba acreditado la circunstancia relativa al ordinal 5º del artículo 453 del Código Penal, en cuanto al hurto con apertura de cerraduras, ya que dicha circunstancia establece: ".. 5°. Si para cometer el hecho o trasladar la cosa sustraída, el culpable ha abierto las cerraduras, sirviéndose para ellos de llaves falsas u otros instrumentos, valiéndose de la verdadera llave perdida o dejada por su dueño, o quitada a este, o indebidamente habida o retenida..."

   A tal efecto, esta Corte observa, que los imputados W.D.B.V. y J.J.B.V., laboraban como vigilantes en la Finca La Fortaleza, perteneciente al ciudadano E.A.C., por lo que se acredita el numeral 1º del articulo 453 del Código Penal por haberse cometido por el abuso de la confianza que nació del cambio de buenos oficios entre el ladrón y su victima, por lo que se presume que los prenombrados imputados, al ser empleados, poseían las llaves de acceso y salida, acreditándose el numeral 5º del referido articulo, valiéndose así de las verdaderas llaves dejadas por el dueño. En consecuencia, se declara sin lugar el alegato formulado por la recurrente, al encontrarse ajustada a derecho la calificación jurídica acogida por el Juez de Control Nº 02. Así se decide.-

   Por las razones de hecho y de derecho, antes señaladas, se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Abogada I.C.M.G. en su condición de Defensora Pública Sexta de los imputados W.D.B.V. y J.J.B.V., en contra de la decisión interlocutoria dictada en fecha 17 de junio de 2016, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare, con ocasión a la celebración de la audiencia oral de presentación, donde se le impuso a sus defendidos la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con la norma prevista en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de Hurto Calificado, previsto y sancionado en el articulo 453 numerales 1º y 5º del Código Penal en perjuicio del ciudadano E.A.C.. Y así se decide.-

   DISPOSITIVA

   Por los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 28 de junio de 2016, por la Abogada I.C.M.G. en su condición de Defensora Publica Sexta de los imputados W.D.B.V. y J.J.B.V., en contra de la decisión interlocutoria dictada en fecha 17 de junio de 2016, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, Sede Guanare, con ocasión a la celebración de la audiencia oral de presentación, donde se le impuso a sus defendidos la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con la norma prevista en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de Hurto Calificado, previsto y sancionado en el articulo 453 numerales 1º y 5º del Código Penal en perjuicio del ciudadano E.A.C..

   Regístrese, diarícese y déjese copia.

   Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, en la ciudad de Guanare, a los VEINTIDOS (22) DÍAS DEL MES DE SEPTIEMBRE DEL AÑO DOS MIL DIECISÉIS (2016). Años 206° de la Independencia y 157° de la Federación.-

   El Juez de Apelación (Presidente),

   J.A.R.

   El Juez de Apelación, La Jueza de Apelación,

   R.Á.G.G.S.R.G.S.

   (PONENTE)

   El Secretario,

   R.C.L.R.

   Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en autos. Conste.-

   El Secretario.-

   Exp.-7074-16

   RAGG/.-