Decisión nº FG012007000823 de Corte de Apelaciones de Bolivar, de 27 de Noviembre de 2007

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar

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Sala Accidental de la Corte de Apelaciones

Ciudad Bolívar, 27 de Noviembre de 2007

197º y 148º

ASUNTO PRINCIPAL : FP01-R-2005-000203

ASUNTO : FP01-R-2005-000203

JUEZ PONENTE: DR. A.L.Q.

Nº DE LA CAUSA: FP01-R-2004-000167

Tribunal de Alzada FP01-P-2005-203

Tribunal de Control

RECURRIDO: TRIBUNAL TERCERO DE JUICIO,

Sede Ciudad Bolívar.-

RECURRENTES: ABOG. SUILMA M.B.,

Defensor Público Penal Tercero

IMPUTADO: R.A.C.

DELITO: HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA

MOTIVO: APELACIÓN DE SENTENCIA

I

Corresponde a esta Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, pronunciarse de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, sobre el recurso de Apelación de Autos Interpuesto en fecha 27/09/2005, por la ABOGADO SIULMA MEDOZA BASTARDO, en su condición de Defensor Público Penal Tercero, de este Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, en la causa seguida en contra del ciudadano R.A.C., Venezolano, mayor de edad, Titular de la Cedula de Identidad N° 5.558.639, del Tribunal de Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Sede Ciudad Bolívar, signada con la nomenclatura N° FP01-P-2004-000167 y por ante esta Instancia Superior N° FP01-R-2005-000203, donde Apela de la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Sede Ciudad Bolívar, de fecha 09/08/2005, en la cual el tribunal a quo condena al ciudadano arriba mencionado a cumplir la pena de Quince (15) años de Presidio, más las accesorias legales, por la comisión del delito de Homicidio Calificado con Alevosía, de conformidad a lo establecido en el Artículo 408 Ordinal 1° del Código Penal Vigente para el momento en que ocurrieron los hechos.

II

De la Decisión objeto de Impugnación

De los folios ciento cuarenta y siete (147) al ciento setenta (170) en la tercera pieza de la presente causa, cursa el pronunciamiento hecho por el Tribunal A Quo, el cual es del tenor siguiente:

(Omissis)...

HECHOS ACREDITADOS

Una vez concluido el Juicio este Tribunal estima suficientemente acreditado y probado lo siguiente:

En Primer lugar; que en fecha 15 de Abril del año 2004, como a las 7:00am aproximadamente desapareció físicamente de su entorno familiar y escolar el niño K.J.D. en el sector denominado Barrio Nueva Guayana, cuando se dirigía a su escuela C.M.P., donde cursaba estudios básicos.

En Segundo Lugar; Que en fecha 10 de Mayo del año 2004, en el sector Cabelum a 2 kilometros (sic) aproximadamente de la avenida Perimetral fue encontrado los restos cadavéricos así como prendas de vestir y útiles escolares, los cuales fueron identificados por familiares como pertenecientes al hoy occiso K.J.D..

En Tercer Lugar; Quedó igualmente demostrado en el contradictorio la participación del acusado R.A.C. en el hecho imputado por el Ministerio Público tal como se evidencia en la parte motiva de este fallo.

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

A los fines de establecer la responsabilidad penal del procesado es menester que a través del debido proceso y con especial atención a las pruebas en un juicio previo se determine de forma cierta y sin ningún tipo de duda dos (02) elementos; en primer lugar la ocurrencia del “Hecho” que este tipificado como punible y en segundo lugar la autoría por el hecho, es decir a quien corresponde la “culpabilidad”.

En cuanto al primer elemento o sea el hecho punible, no existe ningún tipo de duda de su ocurrencia, quedó plenamente determinado con los elementos probatorios siguientes:

De la declaración de médico forense L.G.S., Anatomo-Patólogo, quien debidamente juramentado ratificó en la Audiencia pública el protocolo de autopsia signado con el número 1255 de fecha 11-05-2004, el cual cursa al folio 145 de la primera pieza de las actuaciones de la etapa de investigación, y en el cual dejó constancia de que la causa de muerte fué traumatismo cráneo encefálico, ocasionado por objeto contundente y con una data de muerte superior a veinte (20) días.

Como se puede evidenciar del testimonio del experto se extrae que el sujeto pasivo del hecho murió a consecuencia de un acto violento como lo fué la causa de la muerte “traumatismo cráneo encefálico” y que esto se debió a un golpe recibido con un “Objeto contundente” por lo tanto, es perfectamente compatible con el elemento material del Homicidio, o sea la muerte ocasionada intencionalmente por un acto humano, y dado el carácter científico de esta prueba se aprecia en su totalidad en la determinación del “Homicidio” y así se valora por este Tribunal.

Aunado al elemento anterior se puede relacionar y agregar la declaración del experto J.B., funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Crimínalísticas, (sic) el cual bajo fe de juramento señaló lo siguiente “…Un día recibimos una llamada del 171, informando que en el sector Cabelum se encontró una osamenta, me trasladé con la funcionaria A.D., se practicó inspección técnica en el sitió la número 1177, de fecha 10 de Mayo de 2004…” (…)

….Igualmente se debe agregar y relacionar con la declaración anterior la rendida por la funcionaria A.D., quien bajo fe de juramento señaló en la Audiencia “…El día 10 de Mayo de 2004, a las 11: 00pm aproximadamente nos trasladamos al sitió donde se consiguió una osamenta, un bolso color verde…” (…)

…Y a estas evidencias debe agregarse la identificación del cadáver hallado en el sector Cabelum, a 2km, aproximadamente de la avenida perimetral, como perteneciente al niño hoy occiso K.D., por el reconocimiento que de él hizo la testigo E.M., tía del niño, quien bajo fue de juramento señaló a preguntas del Ministerio Público en la Audiencia “… Que reconoció a K.D. por la “Dentadura” y por la ropa que cargaba el día en que desapareció porque ella misma lo vistió, y a preguntas de la defensa describe la dentadura del hoy occiso, de la siguiente manera: Dos muelas picadas, un solo colmillo, le estaban saliendo los dientes delanteros, e igualmente por la ropa que cargaba el día que desapareció, es decir su uniforme escolar, un interior color negro que ella misma se lo coció… y un bolso verde donde cargaba los útiles escolares.”

Como se infiere del testimonio de la testigo E.M., se desprende que efectivamente la víctima, es decir el niño hoy occiso K.D. quien para el momento de su muerte tenía ocho (08) años de vida, en consecuencia este Tribunal le da pleno valor al dicho de la testigo, en cuanto a la identificación del sujeto pasivo del delito, por cuanto al ser prácticamente quien estaba presente en el crecimiento y cuidado del niño hoy occiso, puede dar fe de la forma de su dentadura, la cual sirvió de elemento de “reconocimiento” así como las pertenencias que se colectaron en el cadáver se demostró que pertenecían a la víctima y conforme a la lógica, a pesar de no contar para el momento del juicio con peritaje de antropología que fehacientemente identifique el cadáver, (resaltado de esta Sala) es lógico suponer que las circunstancias que para el momento de los hechos, ningún otro menor fue declarado desaparecido, los restos son compatibles con un niño de la edad de la víctima, los restos aparecen conjuntamente con las pertenecías de la víctima como lo es el uniforme, los zapatos, y útiles escolares con el nombre de K.D., en consecuencia este Tribunal le da pleno valor probatorio, en consecuencia este Tribunal da por probado que se trata del niño K.D., los restos encontrados en fecha 10 de Mayo del año 2004, en el sector Cabelum a 2 kilómetros de la Avenida perimetral. Y así se deja establecido. (…)

… constituye una prueba de certeza en contra del acusado y su participación en el hecho por pertenecer a él las huellas encontradas tanto en el cuaderno como en las bolsas plásticas, en el sitio del hallazgo del cadáver, y por lo tanto este Tribunal le da pleno valor, igualmente de la declaración del inspector jefe del área de Homicidio A.M. quien estuvo a cargo del allanamiento realizado en la casa del acusado Barrio Nazareth, casa sin numero, frente a Materiales Al Día, Ciudad B.E.B., en donde se recolectaron evidencias de interés criminalisticos (sic) como lo fueron una chemise blanca impregnada de manchas de color pardo rojizo, e igualmente, así como una cortina y una sabana.

Este testimonio debe compararse con el rendido por los testigos Dagni Martínez y N.C., quienes bajo fe de juramento deliraron en la Audiencia que sirvieron como testigos en el allanamiento realizado en el Barrio Nazareth, casa sin numero, frente a Materiales Al Día, Ciudad B.E.B., perteneciente a la casa del acusado, cuando un funcionario de apellido Morillo, del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Crimínalísticas (…) les pidió la colaboración y a preguntas tanto del Ministerio Publico como la defensa contestó que en el inmueble se incautaron una chemise blanca con manchas, una gorra, sabanas, y unos pantalones que estaban en un balde con agua.

Como se infiere del dicho del testigo ciertamente fueron incautados los objetos que luego fueron sometidos a experticia de luminol y comparadas con otras evidencias por lo tanto se le da valor al dicho del funcionario así como a los de los dos testigos del allanamiento.

Y estas pruebas debe relacionarse con la declaración de la experto B.V. quien bajo fe de juramento ratificó la experticia de reconocimiento legal, luminol hematológica y comparación de fecha 13-05-2004, y que cursa a los folios 199 al 200 de la primera pieza de las actuaciones, así como la experticia de reconocimiento legal luminol y hematológica de fecha 25 de Junio del 2004, que cursa al folio 240 de la primera pieza de las actuaciones, de la cual se concluye en la primera experticia que las manchas de color pardo rojizo presente en una prenda de vestir de las denominadas franelas, cuello en v, teñida en color gris, mangas cortas, talla pequeña, son de naturaleza hematica, y en la segunda experticia se concluye en que las manchas de color pardo rojizo presentes en la evidencia son de naturaleza hematica y pertenecen al grupo “A”, y la sangre hallada en la evidencia de la primera experticia también pertenece al tipo de sangre grupo “A”.

Como se puede inferir de la interior prueba de carácter científico, se desprende que efectivamente las manchas encontradas tanto en la prenda de vestir tipo franela que se colecto en el allanamiento en la casa del acusado, como las manchas que tenían las prendas de vestir del hoy occiso K.D., recolectadas en el sitio donde apareció el cadáver son de naturaleza hematica y pertenecen al mismo grupo sanguíneo tipo “A”, por lo tanto constituye un indicio grave en contra del acusado por la responsabilidad por el hecho. En consecuencia este Tribunal aprecia la evidencia conforme a la sana critica, como una prueba de certeza en demostrar que la evidencia recolectada en la casa del acusado y la evidencia recolectada en el sitió del hallazgo del cadáver de la víctima, constituyen manchas de sangre que pertenecen al mismo tipo “A”, en cuanto a la culpabilidad del acusado, constituye la referida evidencia un indicio grave en su contra que al ser adminiculado con las evidencias analizadas anteriormente como lo es la declaración de L.O. y J.B., en cuanto a los rastros o huellas del acusado en objetos pertenecientes a la víctima demuestran en su conjunto, que el acusado entre el 15 de Abril del 2004 y el 20 de Abril del mismo año participó en la muerte del niño hoy occiso K.D., por lo tanto es culpable del cargo de Homicidio imputado por el Ministerio Público. Razón por lo cual el presente fallo deviene en Condenatorio. Y así se decide.

En cuanto a la calificación del hecho este Tribunal considera que ciertamente como señala la defensa en las conclusiones no quedó plenamente establecido los motivos del hecho y como quiera que el Ministerio Público postulo como circunstancia calificante el motivo “Fútil”, no siendo suficiente esta postulación sino que es necesario, que quede establecida la circunstancia calificante del hecho en el Juicio.

No obstante lo anterior considera este tribunal que efectivamente la calificación del hecho debe ser por Homicidio Calificado, conforme al Artículo 408 Ordinal 1° del Código Penal, por estar presente como circunstancia calificante la “Alevosía”, y esta se desprende per se del mismo hecho, es decir, al ser el sujeto pasivo un niño de (08) años de edad, y el sujeto activo un adulto, surge una desproporcional ventaja a favor del ofensor del hecho en contra de la víctima, y a eso debe añadírsele la relación de confianza que existía entre víctima y víctimario (sic) ya que este último era padrastro de la víctima, en una relación de un tiempo promedio de ocho (08) años aproximadamente, lo que aumenta la confianza de la víctima hacía su víctimario, (sic) y si entendemos la “Alevosía” como el actuar a traición o sobre seguro, evidentemente debe entenderse conforme a la lógica que el acusado actuó sobre seguro, procurándose la mayor ventaja en su accionar, y sin riesgo alguno para su persona, en consecuencia este Tribunal considera que es culpable del delito de Homicidio Calificado con Alevosía, tipificado en el Artículo 408 Ordinal 1° del Código Penal del año 1964 derogado, vigente para el momento en que ocurre el hecho. Y así se deja establecido.

PENALIDAD

Como quiera que fue el acusado hallado culpable del delito de Homicidio Calificado con alevosía, tipificado en el Articulo 408 Ordinal 1° del Código Penal de 1964, derogado en fecha 16-03-2005, pero vigente, para el momento de los hechos, la pena a establecer será conforme a dicha disposición, la cual prevé una pena de (15) a (25) años de presidio, pero en aplicación del Artículo 37 del Código se establecerá el termino medio es decir 20 años de presidio. Y por cuanto el acusado no tiene antecedentes penales circunstancia que se toma en cuenta conforme al Artículo 74 ordinal 4° del Código Penal, se reduce la pena a 15 años de presidio, más las accesorias legales y así se deja establecido.

DISPOSITIVA

Por lo anteriormente expuesto este Tribunal Tercero de Primera Instancia en lo Penal en función de Juicio Unipersonal, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, y de conformidad con el artículo 365 y 367 del Código Orgánico Procesal Penal. Condena al Acusado R.A.C., Venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° 5558639, residenciado en el Barrio Nazareth, casa sin numero, frente a Materiales Al Día, Ciudad B.E.B. a cumplir la pena de Quince (15) años de presido, mas las accesorias legales, por la comisión del delito de Homicidio Calificado con Alevosia, tipificado en el Artículo 408 Ordinal 1° del Código Penal Derogado, vigente para el momento en que ocurren los hechos, por considerarlo culpable del dicho delito en perjuicio del niño hoy occiso K.D.. Se mantiene la Medida Privativa de Libertad decretada por el juez de Control hasta tanto el Juez de Ejecución decida lo conducente. …(…)…(Omissis)

III

Del Recurso de Apelación interpuesto por la Defensa

Contra la decisión antes referida, la Abogado SIULMA M.B., actuando en su condición de Defensor Público Penal Tercero de este Circuito Judicial Penal del Ciudadano R.A.C., en fecha 27/09/2005, según consta en los folios dos (02) al diez (10), del Cuaderno Separado, interpuso recurso de apelación de Autos por ante esta Corte de Apelaciones, estableciendo en su escrito recursivo, entre otras cosas, lo siguiente:

…(Omissis)… EL DERECHO

PRIMERA DENUNCIA: A tenor del artículo 452 ordinal 2°, primer supuesto, del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la falta de motivación de la sentencia, denuncio la infracción del artículo 364 ordinales 3 y 4 Ejusdem.

La inmotivación del fallo recurrido, se patentiza cuando el A quo, hizo un resumen análisis y comparación parcial e incompleto de las pruebas judicial izadas, y lo que trajo como consecuencia la falta de valoración de elementos que obraran a favor de mi representado. Dando un recorrido por los fundamentos de hecho y derecho del fallo cuestionado, observaremos el testimonio de D.D.B., madre del niño (occiso) el cual el sentenciador valoró parcialmente, no aprecio, menos comparo, el hecho de que esta testigo dijo (…) Todos estos elementos no estimados, no analizados ni comparados por el A quo, genera dudas de la participación del acusado R.C. en el homicidio. Así tampoco, expreso el juzgador las razones de hecho y derecho por los cuales desecho, estos dichos de la testigo D.D.B.. Es de utilidad destacar extracto de la Sentencia N° 067 de fecha 05 de abril del 2005, Sala de Casación Penal, del Tribunal Supremo de Justicia Magistrado Ponente: Héctor Coronado Flores; (…) Es absolutamente necesario advertir que, el Sistema de la sana crítica, no basta que el Juez se convenza así mismo, y lo manifieste en su sentencia, es imperioso que, mediante el razonamiento y la motivación el fallo tenga la fuerza de demostrar la razón de su convencimiento, basado éste, en las leyes de la lógica, los principios de la experiencia y los fundamentos científicos, solo así se destacaría la arbitrariedad de lo jueces. (sic).

También cae sobre la censura de la inmotivación en el fallo, al expresar el sentenciador lo de seguida: “como se infiere del testimonio de la madre de la victima se desprende elementos de valoración importantes a tener en cuenta como lo son que entre el acusado y la madre del niño hoy occiso existió una relación de pareja y que duró ocho (8) años, que la separación ocurre por maltrato físico y que ella quien abandona al acusado, que el lapso de desaparición del niño volvieron a tener relaciones sexuales … Todos estos elementos se dan por ciertos… además de ser corroborado por otros testimonios presentados en juicio” (…) notándose que en su análisis de los elementos resaltados por la Defensa, no los comparó con otros, muy a pesar, de decir que estaban corroborados. (…)

… De igual modo adolece de inmotivación la sentencia atacada, al decir la misma que el testimonio rendido por Yolimar Girón, quien dijo recibir una llamada telefónica de R.C., lo cual es totalmente conteste con el rendido por D.D.B., guardando perfecta armonía y coherencia lo que esta lejos de la realidad procesal y de la verdad, por que la testigo D.D.B. manifestó que las llamadas telefónicas las recibió ella, lo cual es coherente con lo que dijo E.M., que después que vino la mama del niño (…) era a ella que llamaban y así quedo plasmado en el acta de debate. (…)

…Existe inmotivación en la recurrida al no expresar en los fundamentos de hecho y derecho, de manera clara, concisa, la forma de participación del acusado R.C., en el delito de homicidio calificado con alevosía, siendo las formas de participación, cómplice, cooperador inmediato, auto, coautor, encubridor. (…)

… De igual modo, es atacada de inmotivación la decisión al establecer el juzgador en su fundamento de hechos o derechos elementos probatorios incongruentes, para determinar la culpabilidad del acusado, como es el caso del testigo A.M., (…) quien dijo que entre las evidencias de interés criminalístico, localizada en la casa del acusado, mediante allanamiento recolectaron una chemise blanca impregnada de mancha de color pardo rojizo (…) la cual relaciono con la declaración de la experto B.V., quien ratificó la experticia de reconocimiento legal, (…)

… Los requisitos que establece el Código Orgánico Procesal Penal para alcanzar una decisión justa sobre la base de la motivación, no se circunscriben solo a satisfacer textualmente el contenido de los seis numerales del artículo 364 Ejusdem., ello requiere una actividad mental tendiente a determinar el grado de certeza o verosimilitud que emerge del medio probatorio, más aún cuando el numeral 3 y 4 obliga a los jueces ser acuciosos en la determinación y circunstancia de los hechos debatidos en el juicio, para luego subsumirlos en el derecho.

Se Observa con meridiana claridad la inmotivación de la sentencia, cuando el juzgador al establecer los elementos probatorios demostrativos de la ocurrencia del hecho punible (…) Creando de esta manera una sentencia enrevesada, que incide marcadamente, sobre la garantía procesal a la tutela judicial efectiva de la cual está revestido mi asistido, la cual encuentra su razón de ser, en que la justicia es uno de los valores fundamentales presentes en todos los aspectos de la vida social, por lo cual debe impregnar todo ordenamiento jurídico y construir uno de los fines del Estado.

SEGUNDA DENUNCIA: A tenor del artículo 452 ordinal 4° segundo supuesto del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la violación de Ley por errónea aplicación, denuncio la infracción de los artículos 13, 22 y 339 Ejusdem. En el caso de marras el Juez sentenciador estableció la culpabilidad del acusado R.C., derivada de suposiciones, lo cual evidencia la existencia de la duda en la responsabilidad del mismo, al existir duda el Juez debe decidir a favor del acusado, en virtud del principio del indubio pro reo…En cuanto a la errónea aplicación del artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal, encuentra su razón de ser, en que el Juez decidor, valoro una experticia odontológica realizada a restos óseos que cursa a los folios 46 al 51 de la Segunda pieza de las presentes actuaciones, limitándose a expresar que fue leída de acuerdo al artículo 339 de la supra Ley Adjetiva Penal…Al estudiar con atención la norma transcrita, se observa que la única forma de valorar las experticias, mediante la lectura en la audiencia de juicio, son la recibidas conforme a las reglas de prueba anticipada, que no es el caso que ocupa la atención…

TERCERA DENUNCIA: A Tenor del artículo 42 ordinal 4° segundo supuesto del Código Orgánico Procesal Penal referido a la violación de Ley por inobservancia denuncio la infracción de los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 12 del Código Orgánico Procesal Penal. En la sentencia atacada al valorarse la experticia odontológica practicada a restos óseos, leída en la audiencia conforme al artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal. Añadiendo el A Quo, que dicho informe fue elaborado por la Dra. Roosvely Delgado M. y el Dr. P.V.F. en fecha 28 de mayo de 2004, profesionales de la medicina que no comparecieron al debate, a ratificar su informe pericial, concluyendo el juzgador que dicho informe estableció la compatibilidad de las muestras examinadas con los aportes de la testigo e identificándose el cadáver como perteneciente al niño K.D. victima del hecho. Para posteriormente desestimar el elemento probatorio ofrecido por la defensa consistente en un ejemplar del Diario El Progreso, de fecha 13 de mayo del 2004, por cuanto dicho artículo de prensa no fue corroborado por el periodista que reseñó la información. Lesionando de esta manera el derecho a la defensa del acusado y el principio de igualdad procesal de las partes, colocándolo en una situación de desventaja procesal...”.

PETITUM

Por todos los razonamientos antes expuestos solicito muy respetuosamente a esa alzad, que ha de conocer el presente Recurso de Apelación, admita, sustancie y en la definitiva declare con lugar, anulado el fallo recurrido y ordenando como único mecanismo para subsanar los vicios señalados supra, la realización de un nuevo juicio oral y público, ante un Juez distinto al que se pronunció es esta recurrida, tal como lo dispone el artículo 457 de la N.A.P.

...(…). ..(Omissis)…”

IV

De la Contestación presentada por la Representación Fiscal

En fecha 05 de Octubre de 2005, la Abogada R.D.C.P., actuando en su condición de Fiscal Octavo encargado, con Competencia Especial, del Ministerio Público, procede a realizar Contestación al Recurso de Apelación de Sentencia interpuesto por la Abogado SIULMA M.B., actuando en su condición de Defensor Público Penal Tercero de este Circuito Judicial Penal del Ciudadano R.A.C. en la que entre otras cosas alega:

…(Omissis)… CAPITULO I

CONTESTACION DE LAS DENUNCIAS

EL Ministerio Público rechaza en forma categórica lo señalado en las denuncias del Recurso por considerar lo siguiente:

Señala la defensa que existe en el referido fallo la infracción específica del artículo 364 ordinales 3° y 4° del Código Orgánico Procesal Penal.

Basándose para formular la denuncia que el “… Tribunal A Quo, hizo un resumen y comparación parcial e incompleto de las pruebas judicializadas y lo que trajo como consecuencia la falta de valoración de elementos que obraran a favor de mi representado (…)

… Todos estos elementos dan por cierto y fueron valorados en su totalidad y que demuestran en forma determinante la responsabilidad del acusado, ya que el mismo en todas las llamadas telefónicas realizadas informaba a la madre que él tenia el niño, aunado a los testimonios de las adolescentes que en fecha 14 de abril del 2004, en horas de la mañana observaron al acusado en compañía del niño y desde ese día nunca mas se supo del niño occiso. Así como también del testimonio de Yolimar Girón, los cuales no dejan ninguna duda de que, el acusado R.C., efectivamente siempre tuvo al niño y que fuera el acusado estando el niño, bajo su autoridad desde el 15 de abril del 2004, que diera muerte en la forma cruel e inhumana y que sin piedad por ser un niño indefenso.

Por lo que, no puede la defensa señalar que existe duda de la participación o autoría de su defendido en el presente caso. Todas las pruebas judicializadas en el debate oral y público al tribunal que el acusado R.C. siempre tuvo al niño (occiso) K.J.D. de ocho (8) años de edad y que fuera él quien le diera muerte…(…)

…Suficientemente demostrado en el presente caso la circunstancia de alevosía el Tribunal fue lo suficientemente claro en razones de hecho y de derecho para llegar a su pronunciamiento, y en consecuencia la respectiva condena (…)

…Cuando la defensa expone “…en el caso de marras el juez sentenciador estableció la culpabilidad del acusado R.C.” deriva de suposiciones lo cual evidencia la existencia de la duda en la responsabilidad del mismo…”. No existe tal duda, ya que la decisión esta fundamentada en los hechos ocurridos en fecha 15 de abril del 2004, al 20 de mayo del mismo años donde se desaparece el niño K.D., (occiso) y se ubica en el sector de cabelum una osamenta, cuadernos, morral y vestimenta que los familiares identifican como pertenencias del niño occiso. Esto es una realidad debatida en juicio y que la defensa no tuvo elementos para cambiar o señalar lo contrario, razón esta que el juzgador considero para llegar a la decisión impugnada en el día de hoy por la defensa. Todos estos elementos fueron considerados y llegar a la decisión de este digo Tribunal de condenar e imponer la pena correspondiente al imputado R.C., por el delito de Homicidio calificado, ordinal 1° con la circunstancia de “Alevosía”, en perjuicio de K.J.D. de (8) años de edad (occiso)…

PETITORIO

…por todo lo anteriormente expuesto y basado en los principios de Prioridad Absoluta e Interés Superior del Niño contemplado en la Ley especial, solicito declare sin lugar el escrito de apelación interpuesto por la defensa y en su lugar sea confirmada la sentencia impugnada por cuanto esta ajustada a derecho y cumple con los requisitos exigidos por la ley”.- …(Omissis)…

V

De la Ponencia.

La presente causa fue remitida a la Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, a cargo de los Abogados O.A.D.J., E.D.C. y A.L.Q., siendo Juez Presidente el Primero, y ponente el último de los mencionados que con tal carácter suscriben el presente fallo.

VI

De la Admisibilidad del Recurso de Apelación.

En cuenta la Sala del asunto, correspondió la ponencia al Juez que con tal carácter la refrenda, y habiéndose admitido el presente recurso por haberse incoado en su oportunidad legal y por no estar incurso en ninguna de las causales de inadmisibilidad contempladas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, admitiéndose la presente causa de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447 ejusdem.

VII

De la Motivación para Decidir.

PRIMER MOTIVO DE IMPUGNACIÓN

De la lectura de la Primera Denuncia presentada por la parte recurrente, se evidencia que la misma carece de la técnica apropiada para fundamentar su planteamiento, toda vez que plantea en una UNICA DENUNCIA, de manera conjunta, la Falta de Motivación de la Sentencia, haciendo mención por una parte a los Fundamentos de Hecho y de Derecho del fallo cuestionado previstos en los numerales del artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal y por otra parte, hace referencia de que el Sistema de la Sana Crítica, no basta para que el Juez se convenza a sí mismo o manifieste en su sentencia, que el juez debe demostrar su convencimiento en las leyes de la lógica, los principios de la experiencia y los fundamentos científicos, observando el Tribunal que si bien no menciona el dispositivo que regula la sana critica, el mismo esta previsto en el artículo 22 del Texto Adjetivo Penal, toda vez que son excluyentes entre sí.

En efecto, del repaso realizado al contenido del escrito, se desprende a todas luces que la parte recurrente pretende que esta Sala Accidental realice un análisis de pruebas presentadas en el juicio, tales como, por ejemplo: cuando alegó que el sentenciador no valoró parcialmente, no apreció, menos comparó, el testimonio de D.D.B., como también su exposición de que el juzgador estableció en su sentencia elementos probatorios incongruentes para determinar la culpabilidad del acusado, no obstante es de hacer notar, que de la revisión de la PRIMERA DENUNCIA, se decanta que la accionante requiere que esta Sala Accidental, realice un análisis de pruebas tanto de testigos como de documentales, que fueron debatidas suficientemente en el Juicio Oral y Público, por cuanto el A QUO – según su decir- incorporó por su lectura el Peritaje Antropológico, de conformidad con el artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal, percibiendo de tal pretensión quien decide que dicha PRIMERA DENUNCIA, de la manera como fue interpuesta, en cuanto a los puntos en comento, TENIAN QUE SER MOTIVADOS CADA UNO POR SEPARADO, por lo que al no hacerlo, ello obstaculiza la intención de la Ley Penal Adjetiva, prevista en el artículo 453 ejusdem, el cual en su parte pertinente dispone: Artículo 453: “…el Recurso deberá ser interpuesto en escrito fundado, en el cual se expresara concreta y separadamente cada motivo con sus fundamentos y la solución que se pretende fuera de esta oportunidad no podrá aducirse otro motivo..” por lo que, lo procedente y ajustado a derecho es declarar sin lugar la presente denuncia.

SEGUNDO MOTIVO DE IMPUGNACION:

De la lectura del escrito presentado por la recurrente, se evidencia igualmente que el mismo carece de la técnica apropiada para fundamentar su planteamiento. La recurrente a tenor por lo dispuesto en el artículo 452 numeral 4°, del Texto Procesal Penal, denuncia la violación de ley por errónea aplicación y la infracción de los artículos 13, 22 y 339 del Código Orgánico Procesal Penal, sin señalar de qué manera fueron infringidos los artículos 13 y 22 ejusdem , los cuales debía adminicularlos con la norma particular y concreta de los aludidos preceptos, y al no hacerlo, lo procedente y ajustado a derecho es declarar sin lugar la presente denuncia.

TERCER MOTIVO DE IMPUGNACION:

Señala la Recurrente como TERCER MOTIVO para su apelación, el supuesto contenido del artículo 42 ordinal 4° segundo supuesto del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual a juicio de la Sala debe apreciarse esta omisión como un error material, cuyo artículo no es otro que el 452 de Texto Adjetivo Penal, referido a violación de ley por inobservancia (..), de una norma jurídica, e infracción de los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 12 del Código Orgánico Procesal Penal.

En el caso bajo estudio, la recurrente ha denunciado principios constitucionales (artículo 49) y procesales (artículo 12), al fundamentar su pretensión, pero actuando muy similar a la segunda denuncia, tampoco explicó las razones por las cuales resultaron infringidos por inobservancia los artículos 49 Constitucional y 12 del Código Orgánico procesal Penal, aunado a ello, no indicó cómo fue violentado ese derecho previsto en el artículo 49, de la Constitución, el cual incluso INVOCO en forma genérica, sin adminicular e individualizar alguno de sus ordinales con la norma particular y concreta, por lo que la presente denuncia en voz de su ponente carece de la debida fundamentación. Y como consecuencia de ello se declara sin lugar la presente denuncia.

VICIO DE ORDEN PÚBLICO PROCESAL:

Esta Instancia Superior Accidental, ha revisado las actuaciones del expediente y constató que en la Audiencia del Juicio Oral, realizada por el Juzgado Tercero de Juicio de Ciudad Bolívar, se incurrió en un VICIO DE ORDEN PUBLICO PROCESAL, que hace procedente la REPOSICION DEL PROCESO, toda vez que EL AQUO, incorporó por su lectura “LA EXPERTICIA ODONTOLOGICA”, quebrantando el principio de inmediación y de contradicción de la prueba, con violación del debido proceso constitucional, lo cual se puede apreciar en la motivación que se implanta seguidamente :

El artículo 49 Constitucional, consagra el Derecho al Debido Proceso y en los numerales 1 y 2, explica en qué consiste el Derecho a la Defensa y la Presunción de Inocencia. Así se nota que “…serán nulas las pruebas obtenidas mediante Violación del Debido Proceso...”

El artículo 16 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone: “…los jueces que han de pronunciar la sentencia deberán presenciar ininterrumpidamente el debate y la incorporación de las pruebas de los cuales obtienen su convencimiento…”

El artículo 18 del mismo texto en estudio prevé “… El proceso tendrá carácter contradictorio…”

Así mismo el contenido del texto bajo análisis en el Título VII, Capítulo I, Sección Sexta, artículo 239, referido al Régimen Probatorio del Dictamen Pericial, exige que “…el dictamen se presentará por escrito firmado y sallado, sin perjuicio del informe oral en la audiencia...”.

Por otra parte, el artículo 197 del citado Código, establece que “...los elementos de convicción solo tendrán valor si han sido incorporados al proceso conforme a las disposiciones del citado Código Orgánico Procesal Penal..”.

De otra parte, el artículo 216 ejusdem expresa: “… los Médicos que practiquen la Autopsia o cualquier experticia medico forense, deberán concurrir al Debate cuando sean citados...” Respecto al contenido de la norma del artículo 216 ejusdem queda aclarada para esta Sala Accidental la obligación del perito o experto de comparecer a la Audiencia del Juicio Oral para el desarrollo de la prueba sometida al interrogatorio, lo que significa en opinión de ciertos autores, y que comparte esta Corte Accidental de Apelaciones, que “...debe existir un cambio de mentalidad del científico forense quien debe dejar su oficina y laboratorio para explicar sus conocimientos públicamente…”.

El Magistrado JESUS EDUARDO CABRERA ROMERO, señala en su Revista de Derecho Probatorio N° 11, Ediciones Homero, Caracas 1.999, Pág 100, lo siguiente. “…creemos que toda experticia practicada en la fase preparatoria que se pretende hacer valer en juicio y que por tanto se promueve, debe ser ratificada por quien dictamino, por lo tanto, la pericia, la autopsia o de cualquier otro tipo, emanada de la medicatura forense , a pesar que su autor es un funcionario publico, no se subsume en una prueba documental con valor probatorio prefijado, por lo que el autor del dictamen deberá concurrir a los autos como experto, para responder por la prueba de experticia promovida, la cual no es otra que el dictamen o informe. se tratara la mayoría de las veces de una pericia realizada a espaldas del imputado o del querellante, que solo después de su discusión y control en estrados, podrá ser apreciada, a menos que expresamente las partes la acepten como buena...”

Así mismo, se observa en la Pág 102 de la Revista ut supra, que “…el reo no tiene que hacer en principio nada, es el acusador quien tiene la carga de promover las pruebas para que se formen en el juicio oral y permitir el control de las mismas por el imputado, sin que existan para los documentos periciales tarifas legales de valoración de la prueba que exima a los expertos (médicos), de ratificar su dictamen u opinión y a ser controlado por los litigantes la contradicción con inmediación en la formación de la prueba es la clave del sistema oral..”

En el caso concreto que nos ocupa, el experto (…) quien suscribió la EXPERTICIA ANTROPOLOGICA, NO COMPARECIO A LA AUDIENCIA ORAL Y PUBLICA y la Defensa, como consta en LA DECISIÓN QUE SE REVISA se opuso a que dicha experticia fuera incorporada como prueba complementaria y por su lectura , afirmando que la misma (según sus alegatos) debía ser ratificada en el debate por el experto, a cuya objeción le agrega ésta Alzada Accidental, que ciertamente no fue realizada dicha experticia, conforme a las reglas de la “Prueba Anticipada”, tal como lo señala el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal y EL TRIBUNAL LA INCORPORO POR SU LECTURA, violentando los principios de inmediación y de contradicción de la prueba, y así mismo la disposición del artículo 339 numeral 1º del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que la referida experticia no fue realizada conforme a las reglas de la prueba anticipada, establecida en el artículo antes citado.

CONTENIDO PARCIAL DEL ACTA DE DEBATE RESPECTO A LA PRUEBA ODONTOLOGICA INCORPORADA POR SU LECTURA.

A los efectos de examinar lo relacionado con la incorporación por su lectura de la prueba de experticia mencionada éste Tribunal trae a colación un extracto pertinente del Acta de Debate y de la sentencia proferida, para establecer la existencia del vicio detectado de oficio con anterioridad, observándose en el contenido del Acta de Debate la siguiente actuación del fallo recurrido: “…el ministerio publico ratifico la acusación contra el ciudadano R.A.C., por la presunta comisión del delito de (..), ratificando para ello los medios de pruebas cursantes al escrito acusatorio y así mismo ofrece las resultas de la Antropología Forense, ya que la misma se recibió con posterioridad a la audiencia preliminar…..seguidamente el tribunal concede el derecho de palabra a la defensa quien se opuso a los medios de pruebas existentes, el primero fue incorporado en plena audiencia, la experticia antropológica y odontológica, en detrimento del derecho de igualdad de las partes, el juez de control fue mas allá y dijo que se admitían como prueba complementaria, en detrimento de la igualdad de las partes, el particular 18,19 y 20 del escrito acusatorio la defensa se opuso a la incorporación para su lectura, por no cumplir las condiciones establecidas en el articulo 339 del Código Orgánico Procesal Penal. … el Tribunal le dio la oportunidad a la Fiscalia a los fines de que expusiera lo que creyera conveniente en cuanto a la oposición hecha, y expuso: en cuanto al medio de prueba la Fiscalia va a traer a la sala a esos expertos, el proceso se debe guiar como norte a obtener la verdad de lo sucedido, al Ministerio Público al momento de consignar la Acusación, le faltaban las resultas antropológicas (…). Seguidamente se procedió a dar lectura al reconocimiento medico legal N° 1307, de fecha 14/0/04, suscrito por la doctora R.F., cursante al folio 171 y a prueba odontológica cursante a los folios 46 al 61...”

CONTENIDO PARCIAL DEL FALLO APELADO RESPECTO A LA PRUEBA ANTROPOLOGICA INCORPORADA POR SU LECTURA.

La sentencia recurrida, en relación a la incorporación de la Prueba Antropológica incorporada por su lectura expresó lo siguiente: “…a pesar de no contar para el momento del juicio con un Peritaje de Antropología que ciertamente identifique el cadáver, es lógico suponer que las circunstancias que para el momento de los hechos, ningún otro menor fue declarado desaparecido, los restos son compatibles con un niño de la edad de la victima, los restos aparecen conjuntamente con las pertenencias de la victima, como lo es el uniforme, los zapatos, y útiles escolares con el nombre de K.D., en consecuencia este Tribunal le da pleno valor probatorio…da por probado que se trata del niño K.D., los restos encontrados en fecha 10 de mayo del año 2.004, en el sector Cabelum a 2 kilómetros de la avenida perimetral. y así se deja establecido..”

Observa este Tribunal Superior Accidental que en el presente caso, la defensa OBJETÓ en la Audiencia Oral y Pública la circunstancia de que el experto no compareció a dar fé del contenido de la Experticia antropológica, por él suscrito, no obstante considera esta Sala Accidental que correspondía al Juez de Juicio, ante quien se celebró el Debate Oral y Público, darle cumplimiento a las mencionadas normas, toda vez que los INFORMES DE EXPERTICIAS NO PUEDEN SER APRECIADOS SOLO SI SE INCORPORAN POR SU LECTURA AL JUICIO ORAL Y PUBLICO, luego, al incorporarse la prueba en cuestión por su lectura, se violentaron los principios procesales de INMEDIACION DE LA PRUEBA Y EL PRINCIPIO DE CONTRADICCION, previstos en los artículos 16 y 18 del Código Orgánico Procesal Penal, con violación del debido proceso de ejercer su defensa contra esa prueba que se incorpora cercenando al justiciable la oportunidad de discutir su contenido en juicio. Es decir, el Principio de Inmediación de la Prueba, el cual es considerado como uno de los pilares del Sistema Acusatorio, por cuanto SOLO UN INFORME PUEDE SER CONSIDERADO PRUEBA, CUANDO ES INCORPORADO EN EL JUICIO ORAL Y DEBATIDO A TRAVES DE LA CONTRADICCION ANTE EL JUEZ DE CONOCIMIENTO.

A mayor abundamiento, el artículo 171 del Código Orgánico procesal Penal establece: Artículo 171 “… El testigo, el experto o intérprete regularmente citado, que omita, sin legítimo impedimento, comparecer en el lugar, día y hora establecidos, podrá, por DECRETO DEL JUEZ, ser conducido por la FUERZA PUBLICA a su presencia, quien podrá imponerle una multa del equivalente en bolívares de hasta veinte unidades tributarias, sin perjuicio de la aplicación de las sanciones a que haya lugar según el Código penal u otras leyes. De ser necesario, el Juez ordenará lo conducente a los fines de garantizar la integridad física del citado…”

En el caso de marras, observa esta Corte Accidental que el Juzgador de Juicio, no adecuó los presupuestos procesales del artículo supra transcrito al caso específico en cuestión, toda vez que la falta de comparecencia del experto al acto del Debate, revela que si no pudo ser localizado a los fines de su notificación, debió dicho Tribunal Unipersonal agotar las vías idóneas para hacer efectiva su aparición o en su defecto, DECRETAR SU CONDUCCION POR LA FUERZA PUBLICA y así lograr que el mismo rindiera su declaración, no obstante la omisión en que incurrió el tribunal A Quo fue advertida por la apelante en su oportunidad.

Así las cosas, el Juzgador de la Primera Jurisdicción, debió ordenar la comparecencia del experto para que declarara sobre los conocimientos del asunto examinado y NO INCORPORAR POR SU LECTURA una prueba, que fue admitida por el Tribunal de Control en la Audiencia Preliminar celebrada, donde el Ministerio Publico se comprometió mediante el principio de la carga de la prueba a traer a su experto al debate, cuestión que no se realizó, lo cual en voz de quienes deciden , la omisión del mencionado acto procesal y observado en la estructura silogística de la sentencia recurrida, QUEBRANTA EL DEBIDO PROCESO, esto es, si la referida prueba no fue producida conforme a las reglas de la Prueba Anticipada, por argumento a contrario, no debió ser incorporada por su lectura, al debate oral y público, ni valorada por el Tribunal de Origen, por lo que al existir inobservancias de las formalidades establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, esto es, las previstas en el artículo 339, numeral 1º Ejusdem, resulta forzoso declarar la nulidad absoluta del fallo, de conformidad con los artículos 190 y 191 de la Ley Adjetiva Penal.

VIII

Dispositiva.

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones Sala Accidental del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR, el Recurso de Apelación incoado por la Abogado SIULMA MENDOZA, en fecha 27/09/2005, procediendo en asistencia del ciudadano R.A.C., quien es venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Personal Nº 5.558.639, por la presunta comisión en la incursión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el artículo 408 Ordinal 1º Código Penal vigente. SEGUNDO: SE ANULA de oficio la Sentencia proferida dictada en fecha 09/08/2.005 por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Sede Ciudad Bolívar, como consecuencia de lo anterior se REPONE LA CAUSA al estado en que se celebre un NUEVO JUICIO con prescindencia del vicio que ha dado lugar a esta nulidad absoluta; TERCERO: como corolario se deja vigente la Medida Privativa de Libertad a la que se halla sujeto el justiciable de marras, y como secuela de ello se ordena la celebración de un nuevo juicio oral y publico ante otro juez en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Sede Ciudad Bolívar; distinto al que emitiese el fallo que hoy se anula.

Diarícese, Notifíquese, publíquese y regístrese

Dada, firmada y sellada en la Sede de la Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, a los Veintisiete (27) días del mes de Noviembre del año Dos Mil Siete (2007).Años 197° de la Independencia y 148° de la Federación.-

EL JUEZ PRESIDENTE DE LA CORTE DE APELACIONES,

DR. O.A.D.J.

JUEZ SUPERIOR,

DRA. E.D.C.

JUEZ SUPERIOR,

DR. A.L.Q.

(Ponente)

LA SECRETARIA DE SALA,

ABOG. B.M.

Causa Nº FP01-R-2005-000203

OADJ/EDC/ALQ/BM/yoli*gilda*-

Número de la Resolución: