Decisión nº HG212015000038 de Corte de Apelaciones de Cojedes, de 19 de Febrero de 2015

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO COJEDES

CORTE DE APELACIONES

San Carlos, 19 de febrero de 2015.

204° y 155°

N° HG212015000038.

ASUNTOS: HP21-R-2015-000002 y HP21-R-2014-000203 (Acumulados).

ASUNTO PRINCIPAL: HP21-P-2014-005301.

JUEZA PONENTE: M.H.J..

FISCAL: ABOG. I.S.L.N., FISCAL AUXILIAR OCTAVO DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL ESTADO COJEDES.

ACUSADOS: V.A.G.S. y Y.O.P.P..

DEFENSAS: ABOGS. A.J.N.P., defensor privado de V.A.G.S. y W.J.L. y A.M., defensores privados de Y.O.P.P. (RECURRENTES).

VÍCTIMAS: J.G.P., F.R.M.G., J.R.V.A. (OCCISOS) y A.J.G.M..

DECISIÓN: SIN LUGAR RECURSO DE APELACIÓN.

I

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

FISCAL: ABOG. I.S.L.N., FISCAL AUXILIAR OCTAVO DEL MINISTERIO PÚBLICO DEL ESTADO COJEDES.

ACUSADOS: V.A.G.S. y Y.O.P.P..

DEFENSAS: ABOGS. A.J.N.P., defensor privado de V.A.G.S. y W.J.L. y A.M., defensores privados de Y.O.P.P. (RECURRENTES).

VÍCTIMAS: J.G.P., F.R.M.G., J.R.V.A. (OCCISOS) y A.J.G.M..

Según se evidencia de listado de distribución emanado de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, en fechas 20 y 30 de enero de 2015, correspondió a esta Corte de Apelaciones el conocimiento de los presentes recursos de apelación de autos, ejercidos por los ABOGS. A.J.N.P., defensor privado de V.A.G.S. y Y.A.G., defensora privada de Y.O.P.P., en el asunto seguido a los acusados V.A.G.S. y Y.O.P.P., contra decisiones dictadas en fechas 17 de diciembre de 2014, por el Tribunal Penal de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 01, San Carlos, estado Cojedes y 14 de octubre de 2014, por el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control N° 02, San Carlos, estado Cojedes, en el asunto identificado con el alfanumérico HP21-P-2014-005301, seguido al ciudadano V.A.G.S., por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DE ROBO y ASOCIACION ILÍCITA PARA DELINQUIR, y al ciudadano Y.O.P.P., por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DE ROBO EN GRADO DE CÓMPLICE NECESARIO y ASOCIACION ILÍCITA PARA DELINQUIR.

En fecha 21 de enero de 2015, se dio cuenta en la Corte de la causa HP21-R-2015-000002 y se designó ponente a la Jueza M.H.J.; en fecha 30 de enero de 2015 se dio cuenta de la causa HP21-R-2014-000203 y se designó ponente al Juez GABRIEL ERNESTO ESPAÑA GUILLÉN.

En fechas 22 de enero de 2015 y 04 de febrero del mismo año, se admitieron los recursos de apelación mencionados, respectivamente.

En fecha 22 de enero de 2014, esta Corte acordó solicitar el asunto principal Nº HP21-P-2014-005301 al Tribunal Penal de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 01, San Carlos, estado Cojedes.

En fecha 29 de enero de 2015, se dictó auto de abocamiento de la jueza Daisa M.P.L.; en esa misma fecha se recibió asunto principal solicitado y se acordó no agregar al asunto principal, por cuanto ha de ser devuelto una vez revisado el mismo.

En fecha 09 de febrero de 2015, se acumuló el recurso HP21-R-2014-000203 al HP21-R-2015-000002, con la finalidad de evitar decisiones contradictorias, quedando la ponencia en la Jueza M.H.J., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 19 de febrero de 2015, se dictó auto de abocamiento del juez Francisco Coggiola Medina; en esa misma fecha se devolvió asunto principal N° HP21-P-2014-005301, al Tribunal Penal de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 01, San Carlos, estado Cojedes.

Cumplidos los trámites procedimentales del caso la Sala pasa a decidir en los términos siguientes:

II

DE LA DECISIÓNES RECURRIDAS

Según consta en la actuación, el Tribunal Penal de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 01, San C.e.C., dictó resolución en fecha 17 de diciembre de 2014, a través de la cual negó las peticiones de nulidad efectuadas por la defensa, así como la solicitud de sobreseimiento de la causa peticionada a favor del ciudadano V.A.G.S., en los siguientes términos:

“…JUZGADO PRIMERO DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO COJEDES, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA acuerda: PRIMERO: SE NIEGA la solicitud del Abogado A.J.N.P. en su carácter de defensor privado del ciudadano V.A.G.S., a quien se le sigue el presente asunto por el presunto delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1 y ASOCIACIÓN ILICITA PARA DELINQUIR previsto en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la delincuencia organizada y Financiamiento al terrorismo, en perjuicio de los ciudadanos J.G.P., F.R.M.G., A.J.G. y J.R.V.A. (occiso) y el Estado Venezolano, de NULIDAD ABSOLUTA de la prueba (Experticia de Vaciado de información) ofrecidas por el ministerio publico ya que lo señalado por el peticionante no constituye un acto írrito en nuestro sistema Probatorio de libertad de la prueba, dado que la limitación vendría dada por las condiciones de ilicitud o ilegalidad de la misma para su promoción o incorporación dentro del proceso, hechos que evidentemente sí causarían indefensión y serían objeto de nulidad y conforme el artículo 182 del Código Orgánico Procesal Penal se consagra el Principio de L.d.p.. SEGUNDO: SE NIEGA la solicitud de NULIDAD ABSOLUTA de la orden de aprehensión, orden de inicio de la investigación, y de la cadena de Custodia, ya que la defensa privada reclama la nulidad de actuaciones verificadas durante la fase de investigación después de celebrada la audiencia preliminar, petición esta contraria a lo preceptuado en el tercer aparte del artículo 177 del Código Orgánico Procesal Penal: “En ningún caso podrá reclamarse la nulidad de actuaciones verificadas durante la fase de investigación después de la audiencia preliminar.” TERCERO: SE NIEGA la solicitud de SOBRESEIMIENTO del asunto y la Libertad sin restricciones del ciudadano V.A.G.S. siendo que en esta fase – De la sustanciación del juicio y de la preparación del debate artículo 325 del Código Orgánico Procesal Penal- se prohíbe debatir cuestiones propias del desarrollo del juicio oral, aunado al hecho de que las pruebas no están sujetas a la contradicción y control pleno por las partes, y las mismas no pueden ser utilizadas para fijar o desvirtuar los hechos del fondo del juicio y Así se decide …” (Copia textual y cursiva de la Sala)

Según consta en la actuación, el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control N° 02, San Carlos, estado Cojedes, dictó resolución en fecha 14 de octubre de 2014, a través de la cual, entre otras decisiones, declaró sin lugar la petición de nulidad y las excepciones opuestas por la defensa del ciudadano Y.O.P.P., en los siguientes términos:

…este TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA PENAL EN FUNCIONES DE CONTROL ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, pasa a decidir las solicitudes de las partes y lo hace de la siguiente manera; ACUERDA: PRIMERO: Respecto del numeral 1, revisadas como han sido las actuaciones de la presente causa y, en relación a la Acusación presentada por la ciudadana Fiscal del Ministerio Público en fecha 25-06-2014, no existe defecto de forma por cuanto cumple con los requisitos de ley artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara. Se declara sin lugar las nulidades y las excepciones interpuestas por la defensa. SEGUNDO: Respecto del numeral 2, se admite totalmente la acusación formulada por el Ministerio Público en contra de V.A.G.S. y Y.O.P.P.. Así se declara. TERCERO: Respecto del numeral 9, el Tribunal procede a informar a las partes que se pronuncia en relación a la incorporación de las pruebas en el proceso, es decir si son lícitas, pertinentes y necesarias, seguidamente SE ADMITE todos los medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Público ofrecidas en forma oral en la presente audiencia y contenidas en el respectivo escrito de acusación, por considerarse legales, lícitos, pertinentes y necesarias, para el Juicio Oral y Público, tales como: A los fines de ser debatidos en la oportunidad de celebrarse el juicio oral y público, por cuanto fueron obtenidas a través de medios lícitos. Se admiten todas las pruebas promovidas por las defensas técnicas. CUARTO: En cuanto a la medida SE MANTIENE LA MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por lo cual se acuerda se ACUERDA LA ENCARCELACION DEL ACUSADO V.A.G.S., para el Centro Penitenciario de Uribana, Estado Lara. Ofíciese lo Conducente, y al acusado Y.O.P.P. para Centro Penitenciario de los Llanos Occidentales con sede en Guanare, Portuguesa (previa solicitud calara y manifiesta en sala de audiencias de los acusados). Ofíciese lo Conducente. SEXTO: Se acuerda agregar a la causa lo consignado por la defensa privada. Se acuerda remitir las actuaciones originales al Tribunal de Juicio en el lapso legal establecido…

(Copia textual y cursiva de la Sala)

III

PLANTEAMIENTO DE LOS RECURSOS

PRIMER RECURSO:

El ABOG. A.J.N.P., DEFENSOR PRIVADO, planteó el recurso in comento, en los siguientes términos:

“CAPITULO I DEL CONTROL JUDICIAL Y DE LOS DERECHOS DEL IMPUTADO

Regulación Judicial (Articulo 107 del COPP)

Los jueces o juezas velarán por la regularidad del proceso, el ejercicio correcto de las facultades procesales y la buena fe. No podrán, bajo pretexto de sanciones disciplinarias, restringir el derecho de defensa o limitar las facultades de las partes.

Presupuesto de la Apreciación (Articulo 183 del COPP)

Para que las pruebas puedan ser apreciadas por el tribunal, su práctica debe efectuarse con estricta observancia de las disposiciones establecidas en este Código.

Establece textualmente el artículo 264 del COPP, que corresponde a los jueces de esta fase controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidas en este código, en la Constitución de la República, Tratados, Convenios o Acuerdos Intencionales suscritos por la República.

Por otra parte, el sistema de Garantías establecido por la vigente Constitución en el Pacto de San J.d.C.R., y en el mismo COPP, opera de modo concreto específico e igualmente a favor de la persona, que es objeto de una atribución delictiva que de modo genérico implica el juzgamiento de ese individuo a través de un proceso regular o DEBIDO PROCESO, garantía esta que a nuestro juico constituye el principio rector que informa el sistema penal Venezolano, el cual lo encontramos consagrado en el articulo 1º de COPP, en tal sentido podemos puntualizar como derechos fundamentales a favor del imputado, entre otros, lo siguiente:

PRINCIPIO DE INOCENCIA

Este principio consagrado en el artículo 8 del COPP, establece que 10 hasta tanto no se establezca culpabilidad mediante sentencia firme, el imputado se encuentra investido de ESTADO JURIDICO DE INOCENCIA, debiendo ser tratado como tal: " ... La presunción de inocencia, para la profesora y jurista venezolana, Magaly V ásquez González, más que un derecho, es "una garantía" la cual "releva al imputado de la obligación de demostrar su inculpabilidad", en consecuencia, por exigencia constitucional, "será el órgano encargado de la persecución penal (en el CEC, el Juez; en el COPP, el fiscal del Ministerio Público) quien deberá demostrar su responsabilidad en el hecho que se le imputa".

En el Artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, se acopia el principio de la presunción de inocencia:

"Cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme."

GARANTIA AL SECRETO E INVIOLA VILIDAD DE LAS

COMUNICACIONES

La constitución de la República Bolivariana de Venezuela, argumentó lo siguiente: Articulo (sic) 48. Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

"Se garantiza el secreto e inviolabilidad de las comunicaciones privadas en todas sus formas. No podrán ser interferidas sino por orden de un tribunal competente, con el cumplimiento de las disposiciones legales y preservándose el secreto de lo privado que no guarde relación con el correspondiente proceso."

Articulo (sic) 49. El debido Proceso se aplicara (sic) a todas las actuaciones judiciales y administrativas; y en consecuencia:

... Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso... "

En el mismo tenor, los artículos, 204, 205 Y 206 del Código Orgánico Procesal Penal...,

De la Ocupación e Interceptación de Correspondencia y Comunicaciones

Artículo 204

Incautación

En el curso de la investigación de un hecho delictivo, el Ministerio Público, con autorización del juez o jueza de control, podrá incautar la correspondencia y otros documentos que se presuman emanados del autor o autora del hecho punible o dirigido por él o ella, y que puedan guardar relación con los hechos' investigados.

De igual modo, podrá imponer la incautación de documentos, títulos, valores y cantidades de dinero, disponibles en cuentas bancarias o en cajas de seguridad de los bancos o en poder de terceros, cuando existan fundamentos razonables para deducir que ellos guardan relación con el hecho delictivo investigado. En los supuestos previstos en este artículo, el órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al Juez o Jueza de Control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, la cual deberá constar en la solicitud. "Resaltado nuestro"

Interceptación o Grabación de Comunicaciones Privadas

Podrá disponerse igualmente, conforme a la ley, la interceptación o grabación de comunicaciones privadas, sean éstas ambientales, telefónicas o realizadas por cualquier otro medio, cuyo contenido se transcribirá y agregará a las actuaciones. Se conservarán las fuentes originales de grabación, asegurando su inalterabilidad y su posterior identificación.

A los efectos del presente artículo, se entienden por comunicaciones ambientales aquéllas que se realizan personalmente o en forma directa, sin ningún instrumento o dispositivo de que se valgan los interlocutores o interlocutoras.

Artículo 206

Autorización

En los casos señalados en el artículo anterior, el Ministerio Público, solicitará razonadamente al Juez o Jueza de Control del lugar donde se realizará la intervención, la correspondiente autorización con expreso señalamiento del delito que se investiga, el tiempo de duración, que no excederá de treinta días, los medios técnicos a ser empleados y el sitio o lugar desde donde se efectuará. Podrán acordarse prórrogas sucesivas mediante el mismo procedimiento y por lapsos iguales, medios, lugares y demás extremos pertinentes.

El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, que deberán ser debidamente justificados, podrá solicitar directamente al Juez o Jueza de Control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud, en la cual, además, se harán los señalamiento s a que se contrae el aparte anterior. La decisión del Juez o Jueza que acuerde la intervención, deberá ser motivada y en la misma se harán constar todos los extremos de este artículo.

Ahora bien, la representación fiscal esta obligada por ley, a solicitar la autorización al Juez de control para practicar la experticia de cuya nulidad hablamos, pues, tiene a su entera disposición no sólo la evidencia incautada, sino el tiempo necesario para hacerse de la misma; ante el juez de control la autorización que fuese necesaria.

Sin embargo, y aún cuando, el legislador tomó la previsión (por vía de excepción) de practicar las experticia con la premura que en el caso en particular requiera; no es menos cierto, que para que sea procedente es indispensable la autorización del juez de control, pues la excepción no va dirigida directamente a practica de la misma sino a la autorización del juez para practicarla.

Por lo que no queda a criterio del Ministerio Publico (sic), el cumplimiento o no, de las reglas básicas, sobre cumplimiento de los actos, y los actos mismos que estén adecuadamente realizados, ya que el principio rector que debe gobernar a la justicia es el efectivo cumplimiento del debido proceso.

En síntesis, los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y su validez, el incumplimiento de los presupuestos procesales o el error en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de normas de cardinal de observancia, comportan la nulidad.

La Ley Sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas...

Sometimiento a la Constitución y la ley Articulo (sic) 5. "Los mensajes de datos estarán sometidos a las disposiciones constitucionales y legales que garantizan los derechos de privacidad de las comunicaciones y de acceso a la información personal"

El legislador ha sido cauteloso en garantizar se preserve en derecho a la intimidad de las comunicaciones por encima de cualquier circunstancias, evitando con ello procedimientos arbitrarios; lo cual quedó reforzado con la publicación de la ley de delitos informáticos, de fecha 30/10/01, en la cual se establece una pena de prisión de dos a seis años, a quien incurra en la violación de la privacidad de las comunicaciones, delito que consiste en acceder, capturar, interceptar, interferir, reproducir, modificar, desviar o eliminar, mediante el uso de tecnologías de información, cualquier mensaje de datos o señal de transmisión o comunicación ajena ...

Respecto de la obtención ilegal de los medios probatorios, Caferrata Nores, en su obra La Prueba en el P.P., 3ª edición, señaló:

…La legalidad del elemento de prueba será presupuesto indispensable para su utilización en abono de un convencimiento judicial válido. ( ... )

La tutela de las garantías individuales constitucionalmente reconocidas exigirá que cualquier dato probatorio que se obtenga en violación de ellas sea considerado ilegal y, por ende, carezca de valor para fundar la convicción del juez... "

DE LAS NULIDADES ABSOLUTAS

En relación al instituto procesal de las nulidades, el Código Orgánico Procesal Penal

establece:

Artículo 174

Principio

Los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las condiciones previstas en este

Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, no podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.

Artículo 175

Nulidades Absolutas

Serán consideradas nulidades absolutas aquéllas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela.

Ello así, la nulidad es entendida como una sanción procesal por la cual se declara inválido un acto procesal, privándolo de sus efectos por haber sido cumplido sin observar los requisitos exigidos por la ley, así lo señala el doctrinario F.L.R. en su obra LA CASACIÓN PENAL, editorial Depalma. Buenos Aires, 1994, principio que rige en todas las etapas del p.p. y que guarda estrecha vinculación con la posibilidad de requerir del Estado el restablecimiento o reparación ante cualquier situación viciada por error judicial, retardo u omisión justificada acarreando ineficacia, nulidad del acto viciado y de aquéllos que de él se deriven así como responsabilidad individual del funcionario, así lo ha establecido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal con ponencia del Magistrado JULIO ELÍAS MAYAUDÓN Sentencia N° 003 de fecha 10 de octubre de 2002, por lo que al evidenciarse un vicio de naturaleza constitucional el cual conlleva la nulidad absoluta, el juez que la advierte debe decretarla de oficio como garante de la Constitución en ese asunto sometido a su conocimiento, jurisprudencia sentada por nuestro m.T. en Sala Constitucional, mediante Sentencia N° 2910 de fecha 04 de Noviembre de 2003 al señalar:

"( ... ) la nulidad establecida en los procesos penales, se interpone, de acuerdo con el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando las partes observan que existen Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales, suscritos por la república, en donde el Juez de la causa, una vez analizada la solicitud, o bien de oficio, procederá a decretar la nulidad absoluta o subsanará el acto objeto del recurso." (Resaltado del Tribunal)

Que la Sala de Casación Penal, en sentencia número 3 del 11 de enero de 2002, estableció:

"Como ya lo hemos señalado en el capítulo anterior nuestro sistema procesal penal vigente establece una serie de principios fundamentales, los cuales van a ser desarrollados en la normativa que regula los distintos institutos procesales; que basta la anunciabilidad de la violación del principio para que sistematicámente se aplique el procedimiento que ha de servir para subsanar el vicio, decretando la nulidad del acto procesal infringido por violación del principio anunciado. En el caso concreto de las nulidades, cuando éstas son de los tipos denominadas absolutas han de llevarse a la instancia superior quien decretará la nulidad mediante cualquiera de los trámites procesales de impugnación que establece la ley.

En nuestro sistema procesal penal cualquier acto nulo puede llegar al conocimiento del juez a través de los recursos de: revocación, apelación, casación y del recurso de revisión; así como también a través de la posibilidad de aclaración o aclaratoria, del planteamiento de las excepciones, y también mediante el A.C.. Pero si fuera el caso de que al plantear la nulidad del acto procesal viciado mediante algunos de éstos (sic) procedimientos y se declarara la inadmisibilidad del mismo por no plantearse siguiendo las formalidades establecidas conforme a la ley, el Tribunal que haya tenido conocimiento del acto viciado cuya nulidad se está pidiendo deberá acordarla por aplicación del principio establecido en el artículo 191 del COPP en concordancia con el artículo 190 eiusdem cuando se trate de nulidades absolutas. Esto consagra la condición de deducibilidad de las nulidades referidas por el maestro G.L. y referido a que las partes pueden invocar la nulidad en cualquier instante del Juicio.

Esta misma Sala ha venido aplicando en forma reiterada la nulidad de oficio fundamentándose en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:

'El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales'

En otras decisiones también complementan el argumento para la nulidad de oficio en la disposición del artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal que consagra la finalidad del proceso: 'Finalidad del proceso. El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez al adoptar su decisión'

Lo importante es resaltar que ha sido criterio reiterado de ésta (sic) Sala el aplicar la nulidad de oficio en beneficio del imputado o en interés de la ley, para distinguir los dos supuestos de violaciones del debido proceso según se refiera a los principios o garantías a favor del imputado o según se trate de actos cumplidos en contradicción o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, demás leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales, las cuales son garantías aplicables a cualquiera de las partes que intervengan en el proceso".

CAPITULO II

De la decisión recurrida

"Considera este tribunal de juicio que las nulidades señaladas por la defensa se refiere a los elementos recabados durante el desarrollo de la fase de investigación del proceso a efectos de demostrar el hecho, la presunta acción desplegada por el imputado (s) y la consecuencia jurídica obtenida a través de la experticias y dictamen periciales , observamos claramente que tanto los hechos descritos en las actuaciones que conforman el presente asunto y de los elementos de convicción como de prueba que han sido explanados en el escrito acusatorio fueron analizados por el juez de control a través del control formal y material del escrito de acusación presentado por el ministerio publico, de modo que resulta imprescindible que en la sustanciación de un proceso concurra el habeas provatiamen, es decir las piezas de convicción que nos permitan apreciar la existencia de un evento en función de la reconstrucción que se efectúa del enlace que se lleva a cabo de los elementos recabados en la investigación, en cuanto a la solicitud de nulidad de la experticia de vaciado de información de fecha 12 de mayo de 2014 que riela 1 folio 37 y Vto de la pieza 1, experticia que fue admitida por el juez de control por cuanto considero que dicha experticia Es pertinente y necesaria y guarda estrecha relación con los hechos del juicio, con la comparecencia del experto que la suscribe al debate oral y publico quien expondrá a viva voz su labor así como las técnicas o métodos empleados para lo cual arribo a dicho dictamen y serán susceptibles de ser preguntada y repreguntadas por las partes garantizándosele el principio de oralidad, inmediación y derecho de control de la prueba, al ser admitida este medio de prueba por el juez de control se presume que el mismo determino su legalidad, licitud y pertinencia; ya que se encuentra establecido dentro de nuestro ordenamiento juridicola posibilidad de afectar este instrumento como órgano de prueba y de las fase anteriores referida a la preparación del debate se obtuvo esta experticia sin menoscabo a ningúna disposición que afecte el debido proceso o derecho del acusado . Por tanto, siendo que en esta fase- de la sustanciación del juicio y de la preparación del debate arto 325 del Código Orgánico Procesal Penal - se prohíbe debatir cuestiones propias del desarrollo del debate oral, aunado al hecho de que las pruebas no están sujetas a la contradicción y control pleno por las partes, y las mismas no pueden ser utilizadas par fijar o desvirtuar los hechos del fondo del juicio, necesariamente deberá el juez tener en cuenta, la distintas causales del sobreseimiento contenidas en el articulo 300 del Código orgánico procesal penal y tomar tal decisión, cuando resulte evidente el supuesto que el sentenciador haya determinado de la valoración de los medios de pruebas conforme a los principios de inmediación contradicción y oralidad, no es posible realizar una valoración de las pruebas durante la preparación del debate (articulo 325 del COPP), ya que esto escapa de las funciones que son propias de la audiencia y desarrollo del juicio oral y publico una vez declarado serrado el debate conforme al articulo 343 y 344 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que hace improcedente en esta oportunidad procesal la solicitud de sobreseimiento. La solicitud de nulidad intentada por la defensa dirigidas a: " ... una orden de inicio de fecha 10 de mayo de 2014, dictada antes de la fecha que ocurren los hechos sin nombre de los ciudadanos imputados, y sin el presunto delito cometido, de la experticia de vaciado de información de fecha 12 de mayo de 2014 según oficio 9700-0258226 realizado a un teléfono celular marca huawei, de color negro y plateado incautado presuntamente a su defendido, la nulidad de la cadena de custodia de dicho teléfono celular y nulidad de la orden de aprehensión ... " Considera este tribunal de juicio que en la audiencia preliminar, ciertamente nuestro código orgánico procesal penal en su articulo 175 es muy claro al detallar cuando es procedente una nulidad, solo cuando existe inobservancia o violación a derechos y garantías constitucionales y legales. En el presente asunto NO existe violación alguna ni al debido proceso ni al derecho a la defensa, los actos de investigación cumplen con las exigencias legales de licitud, pertinencia y necesidad ya que fueron apreciados por el juez de control en la audiencia preliminar y donde acordó admitir totalmente la acusación ya se fundo en medios lícitos incorporados al proceso conforme a las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal. Establece el articulo 291 Código Orgánico Procesal Penal las facultades del ministerio publico Artículo 291 Facultades del Ministerio Público El Ministerio Público puede exigir informaciones de cualquier particular, funcionario Público o funcionaria pública, emplazándolos o emplazándolas conforme a las circunstancias del caso, y practicar por sí o hacer practicar por funcionarios o funcionarias policiales, cualquier clase de diligencias. Los funcionarios o funcionarias policiales están obligados u obligados a satisfacer el requerimiento del Ministerio Público. Cualquier empresa u organismo público o privado, que preste servicios de telecomunicaciones, bancarios o financieros, está obligado a suministrar las informaciones requeridas por el Ministerio Público, o en caso de necesidad y urgencia, por el órgano de investigaciones penales, previa autorización por cualquier medio del Ministerio Público, las cuales deberán ser suministradas en el plazo requerido o en tiempo real. En caso de omitir el suministro de la información en el tiempo indicado o de suministrar una información no veraz, el Ministerio Público ejercerá las acciones conducentes para aplicar las sanciones establecidas en las leyes respectivas. Los entes públicos o privados que presten servicios de telecomunicaciones, bancarios o financieros, están obligados a mantener unidades permanentes las veinticuatro horas del día y los siete días de la semana, encargadas de procesar y suministrar el registro de ubicación y la data requerida por el Ministerio Público. Para los efectos de este artículo, se entiende por data, información o registro de ubicación, en tiempo real, aquélla que pueda ser suministrada al Ministerio Público o a las autoridades encargadas de la investigación, de manera inmediata al momento en que el hecho objeto de investigación se encuentra en desarrollo. (subrayado del tribunal primero de juicio). Del contenido del articulo transcrito se desprende que el Ministerio Publico esta Facultado para desarrollar actos de investigación que considere necesario a los fines de esclarecer los hechos, no encontrándose ilegalidad en los actos de investigación desarrollados. Al igual en el articulo 514 del Código Orgánico Procesal Penal en sus numerales 7,8 y9 establece claramente que: 7. El Ministerio Público tendrá una unidad administrativa conformada por expertos o expertas, asistentes de investigación y auxiliares especializados o especializadas, cuya función será de asesoría técnico-científica. 8. Todos los órganos con atribuciones de investigación penal son auxiliares directos del Ministerio Público en el ejercicio de sus funciones. Podrá dar a los investigadores asignados o investigadoras asignadas en cada caso las instrucciones pertinentes, las cuales deberán ser cumplidas estrictamente. 9. Los funcionarios o funcionarias de investigación penal que incumplan o retarden indebidamente una orden del Ministerio Público serán sancionados o sancionadas según las leyes que les rijan, Y el Fiscal general podrá aplicar las sanciones allí establecidas si la autoridad correspondiente no cumple con su potestad disciplinaria. De lo anteriormente trascrito se deja claro que el ministerio publico se encuentra facultad o para desarrollar la investigación y tener a su disposición los medios y expertos para llevar la misma de igual manera las partes podrán solicitar al Ministerio publico la practica de las diligencias de investigación que considere necesaria a los fines que la vindicta publica emita pronunciamiento y ordene la practica de lo solicitado. Artículo 175 Nulidades Absolutas Serán consideradas nulidades absolutas aquéllas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o... imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela. Artículo 176 Renovación, Rectificación o Cumplimiento Los actos defectuosos deberán ser inmediatamente saneados, renovando el acto, rectificando el error, o cumpliendo el acto omitido, de oficio o a petición del interesado. Bajo pretexto de renovación del acto, rectificación del error o cumplimiento del acto omitido, no se podrá retrotraer el proceso a períodos ya precluidos, salvo los casos expresamente señalados por este Código. Artículo 177 Saneamiento Excepto los casos de nulidad absoluta, sólo se podrá solicitar el saneamiento del acto viciado mientras se realiza el acto o dentro de los tres días después de realizado. Si por las circunstancias del acto ha sido imposible advertir oportunamente su nulidad, el interesado o interesada deberá reclamada dentro de las veinticuatro horas después de conocerla. La solicitud de saneamiento describirá el defecto, individualizará el acto viciado u omitido, al igual que los conexos o dependientes del mismo, cuáles derechos y garantías del interesado afecta, cómo los afecta, y propondrá la solución. El saneamiento no procederá cuando el acto irregular no modifique, de ninguna manera, el desarrollo del proceso, ni perjudique la intervención de los interesados. En ningún caso podrá reclamarse la nulidad de actuaciones verificadas durante la fase de investigación después de la audiencia preliminar. La solicitud de nulidad presentada extemporáneamente, o sin llenar los requisitos exigidos en el segundo aparte de este artículo, será declarada inadmisible por el propio tribunal ante el cual se formula. Contra lo decidido no procederá recurso alguno. Artículo 178 Convalidación Salvo los casos de nulidad absoluta, los actos anulables quedarán convalidados en los siguientes casos: 1. Cuando las partes no hayan solicitado oportunamente su saneamiento. 2. Cuando quienes tengan derecho a solicitado hayan aceptado, expresa o tácitamente, los efectos del acto. 3. Si, no obstante la irregularidad, el acto ha conseguido su finalidad. Es de resaltar que al hacer la referencia la defensa a los actos de investigación desarrollados en la etapa de investigación cuando manifiesta: "Observa esta defensa una orden de inicio de fecha 10 de mayo de 2014, ante de la fecha que ocurrieron los hechos sin nombre de los ciudadanos imputados, y sin el presunto delito cometido, en el presente caso el fiscal no indico quienes eran los presuntos investigados, tampoco indico el órgano policial investigados y mucho menos las diligencias necesarias y urgentes creándose con este un vicio de nulidad. Que el vaciado se realizó viciado de nulidad absoluta no cumple con los requisitos de legalidad de la prueba, siendo que fue incorporada al proceso contraviniendo preceptos legales y constitucionales, se observa una cadena de custodia sin numero de registro, donde el funcionario que fija, colecta y realiza dicha experticia es el funcionario C.A., el cual nunca fue el funcionario actuante y ya dicha experticia fuere realizada por el detective Qenny Casadiego según se desprende del acta levantada en fecha 12-05-2014 suscrita por el mismo a las 06:00 de la tarde, solicito la nulidad del vaciado del contenido de teléfono celular marca Huawey Modelo Hbg7300 color Negro y plateado, numero 0424-4604687 y del teléfono 04120383894, la nulidad de la cadena custodia de dicho teléfono celular y la nulidad de la orden de aprehensión ... " concluyendo este tribunal luego de un exhaustivo análisis de las actas en la presente causa que; de las actuaciones que conforman la causa se desprende lo licito de las misma y las cuales dieron como resultado elementos de convicción, fundamentos de imputación y en consecuencia pruebas que sustentan la acusación presentada por la vindicta pública, acusación que fue admitida en su totalidad por el juez de control, considerando este tribunal primero de juicio que la defensa privada reclama la nulidad de actuaciones verificadas durante la fase de investigación después de celebrada la audiencia preliminar, petición esta contraria a lo preceptuado en el tercer aparte del articulo 177 del Código Orgánico Procesal Penal: " En ningún caso podrá reclamarse la nulidad de actuaciones verificadas durante la fase de investigación después de la audiencia preliminar". En el mismo sentido la Sentencia N° 1303 emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia el 2005, se indico con carácter vinculante que la fase intermedia del procedimiento penal: tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y de permitir que el juez ejerza el control de la acusación… Este tribunal tomando en consideración los planteamientos anteriores observa que no existe fundamento para considerar procedente las nulidades planteadas por el defensor privado ya que no cumple con lo exigidos por las normas antes descritas que permitan considerar a esta juzgadora que se a lesionado algún derecho principio garantía constitucional o legal en el presente asunto. El 181 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala: Los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este Código. No podrá utilizarse información obtenida mediante tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, indebida intromisión en la intimidad del domicilio, en la correspondencia, las comunicaciones, los papeles y los archivos privados, ni la obtenida por otro medio que menoscabe la voluntad o viole los derechos fundamentales de las personas. Asimismo, tampoco podrá apreciarse la información que provenga directa o indirectamente de un medio o procedimiento ilícitos. Del análisis de la causa penal se evidencia que la planilla de cadena de custodias utilizadas por los funcionarios fueron incorporadas por medios lícitos al ser obtenidos de manera legal y cumpliendo las reglas de manejo de evidencias penales, vigentes; por su parte la solicitud de orden de aprehensión realizada por el ministerio publico se hizo por extrema necesidad y urgencia conforme al articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, cuyos fundamentos fueron informados al acusado así como a su defensa tal como se evidencia del acta de presentación de imputado de fecha 13 de mayo 2014; la misma cumplió con los requisitos formales y garantizándole el derecho a la defensa, dado que el ciudadano V.A.G.S. así como su defensa, suscribió la misma libre de toda coacción o apremio y estuvo en todo momento acompañado por su abogado defensor, quien lo asistió en las facetas del acto. Asimismo, considera este tribunal que conjuntamente con el principio máximo de la libertad de la prueba, consagrado actualmente en el artículo 182 del Código Orgánico Procesal Penal, es claro al permitir la utilización e incorporación del proceso de cualquier elemento que permita lograr su finalidad que no es otra que la búsqueda de la verdad a través de las vías jurídicas. Siendo ello así, el articulo 182 citado precedentemente prevé el cumplimento de ciertos supuestos para que un medio de prueba sea admitida y por ende no este viciado de nulidad alguna, los cuales son 1) el medio de prueba debe referirse dire4cta o indirectamente al objeto de la investigación. 2) debe ser útil para el descubrimiento de la verdad. Al observa el medios de prueba impugnado por la defensa la cual versan sobre un informe pericial de vaciado de información a cargo de un experto adscrito al cuerpo de investigaciones científica y criminalísticas, se evidencia que cumplen con los requisitos indicados en los puntos anteriores, dado que se refieren directamente al objeto de investigación, tal medio fue obtenido legalmente al ser recabados por las autoridad encargadas de la investigación, de manera inmediata al momento en que el hecho objeto de investigación se encontraba en desarrollo, tal como lo dispone el articulo 291 del Código Orgánico Procesal Penal; en este orden de ideas, la utilización de los teléfonos celulares sin la autorización previa de un tribunal o conseguimiento de la defensa o del imputado tal como lo señala el peticionante no constituye un acto irrito en nuestro sistema probatorio de libertad de la prueba, dado que la limitación vendría dada por las condiciones ilicitud o ilegalidad de la misma para su promoción o incorporación dentro del proceso, hechos que evidentemente causarían indefensión y serian de Penal se consagra el principio de la libertad de la prueba, en consecuencia, salvo previsión expresa en contrario de la ley, se podrán probar todos los hechos y circunstancias de interés para la correcta solución del caso y por cualquier medio de prueba, incorporado conforme a las disipaciones del código y que no este expresamente prohibido por la ley. Es necesario, conocer y admitir las probanzas de las partes en litigio, siempre que sean licitas, libres y pertinentes a los hechos debatidos en el juicio, a los fines de establecer reflexiones a cerca de la autenticidad y eficacia probatoria de los hechos alegados por las partes en litigio y las pruebas aducidas por ellas, con el objetivo de conocer la verdad históricas de lo acontecido en el juicio penal. De tal manera que, la admisión de los elementos probatorios por parte del tribunal de control viene dada por verificar si estos no son contrarios a la ley, y a su vez son pertinente con los .hechos que se van a ventilar en el juicio oral y publico, por lo que al revisar los hechos debatidos involucran una serie de circunstancia que a todo evento debe ser apreciado por el Tribunal Juicio mediante la inmediación y el contradictorio de las partes, por lo que al no ser procedente la petición del defensor debe declararse sin lugar por las consideraciones antes señaladas JUZGADO PRIMERO DE JUCIO DEL CIRCUITO JUDICUIAL PENAL DEL ESTADO COJEDES, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA DE VENEZUELA acuerda: PRIMERO: SE NIEGA la solicitud del abogado A.J.N.P. en su carácter de defensor privado del ciudadano V.A.G.A.S., a quien se le sigue el presente asunto por el presunto delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCION DE ROBO previsto y sancionado en el articulo 406 ordinall y ASOCIACION ILICITA PARA DELINQUIR previsto en el articulo 35 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia organizada y Financiamiento al terrorismo, en perjuicio de los ciudadanos J.G.P., F.R.M.G., A.J.G. y J.R.V.A. (OCCISO) y el estado venezolano, de NULIDAD ABSOLUTA de la prueba (experticia de vaciado de información) ofrecidas por el Ministerio Publico ya que lo solicitado por el peticionante no constituye un acto irrito en nuestro sistema probatorio de libertad de la prueba, dado que la limitación vendría dada por las condiciones de ilicitud e ilegalidad de las mismas para SU PROMOCIO O INCORPORACION DENTRO DEL PORCESO, hechos que evidentemente si causaría indefensión y serian objeto de nulidad y conforme del articulo 182 del código orgánico Procesal penal se consagra el principio de l.d.p. SEGUNDO: SE NIEGA la solicitud DE NULIDAD ABSOLUTA de la orden de aprehensión orden de inicio de la investigación, y de la cadena de custodia ya que la defensa privada reclama la nulidad de actuaciones verificadas durante la fase de investigación después de celebrada la audiencia preliminar, petición esta contraria a lo preceptuado en el 3er aparte del articulo177 del Código Orgánico Procesal Penal: "En ningún caso podrá reclamarse la nulidad de actuaciones verificadas durante la fase de investigación después de la audiencia preliminar". TERCERO: SE NIEGA la solicitud de SOBRESEIMIENTO del asunto y la libertad sin restricciones del ciudadano V.A.G.S., siendo que en esta fase - De la sustanciación del juicio y de la preparación del debate articulo 325 del Código Orgánico Procesal Penal - se prohíbe debatir cuestiones propias del desarrollo del juicio oral, aunado al hecho de que las pruebas no están sujetas a la contradicción y control pleno por las partes, y las mismas no pueden ser utilizada para fijar o desvirtuar los hechos del fondo del juicio y así se decide. CUARTO: Notifíquese a las partes de la presente decisión. Así se decide. Cúmplase lo ordenado... "

CAPITULO III

INTERPOSICION DEL RECURSO:

Con ocasión del PRESENTE RECURSO hago constar los siguientes particulares:

1.- La decisión de la cual recurro, fue pronunciado por el Tribunal de la Causa, en

auto fundado 17 de diciembre de 2014

2.- El presente Recurso de Apelación, se evidencia que ha sido presentado dentro del

término hábil,

3.-Esta defensa solicita la NULIDAD ABSOLUTA, de la EXPERTICIA DE VACIADO DE INFORMACIÓN de fecha 12 de mayo de 2014 según oficio N° 9700- 0258-226 realizado a un teléfono celular maraca HUA WEI, modelo HUA WEI G7300 el mismo de color negro y plateado, serial numero C3L4CC1281780683, serial IME! 861132005292676, con su respectiva Batería color Negro marca HUA WEI, modelo HBG7300 y SIM CARD proveniente de línea Movistar serial 895804120006456977 tarjeta MICRO SD de 2 GBS incautado presuntamente a mi defendido V.A. GUEVARA, LA NULIDAD DE LA CADENA DE CUSTODIA DE DICHO TELEFONO CELULAR QUE SE ENCUENTRA VICIADO DE NULIDAD ABSOLUTA Y EN CONSECUENCIA LA NULIDAD DE LA ORDEN DE APRENSION QUE CORRE EN CONTRA DE MI REPRESENTADO, por cuanto esta defensa no solo, se limita a dejar en evidencia la manera en la que la prueba se obtuvo, peor aun (sic); es la manera en que la misma se pone a disposición de las partes, y que la prueba en cuestión fue ofrecida como fundamento a la orden de aprehensión de dos ciudadanos, presuntamente involucrados en la comisión de un echo punible, con una cadena de custodia viciada desde todo punto de vista, suscrita por un funcionario que colecto la evidencia (teléfono celular) que ni siquiera estuvo en la detención como parte de la comisión Judicial que se constituyo según acta procesal de fecha 12 de mayo de 2014 para continuar con las investigaciones del homicidio y se desprende la proferida Cadena de Custodia N° K-14-0258-01009 que fue colectada DE FECHA 11-05-2014 un día antes de la fecha de detención de mi representado donde se desprende que dicho teléfono celular fue fijado por el Funcionario C.A. CRED. 36.899, fue colectada por el Funcionario C.A. CRED. 36.899, fue embalada por Funcionario C.A. CRED. 36.899, fue etiquetado por el Funcionario C.A. CRED. 36.899, fue entregado para el resguardo y custodia por el Funcionario C.A. CRED. 36.899 al funcionario Betancourt Ricardo. Y finalmente el mismo Funcionario C.A. CRED. 36.899 quien realiza el vaciado de la Información del teléfono por lo que se observa que dicha experticia esta viciada de nulidad absoluta. Y que finalmente dieron pie a una eventual acusación presentada por el Ministerio público contra mí representado a quien le han sido violentados todos sus derechos y garantías constitucionales entre ellos:

Le garantía Establecida en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela,

Articulo (sic) 48. "Se garantiza el secreto e inviolabilidad de las comunicaciones privadas en todas sus formas. No podrán ser interferidas sino por orden de un tribunal competente, con el cumplimiento de las disposiciones legales y preservándose el secreto de lo privado que no guarde relación con el correspondiente proceso."

Articulo (sic) 49. El debido Proceso se aplicara (sic) a todas las actuaciones judiciales y administrativas; y en consecuencia:

... Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso ... " En el mismo tenor, los artículos, 219 y 220 del Código Orgánico Procesal Penal...,

La Ley Sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas...

Sometimiento a la Constitución y la ley

Articulo (sic) 5. "Los mensajes de datos estarán sometidos a las disposiciones constitucionales y legales que garantizan los derechos de privacidad de las comunicaciones y de acceso a la información personal"

Ello se establece así, en atención que en el caso de marras, no existe autorización previa a la formación de la prueba cuestionada, que haya sido expedida por el Tribunal de Instancia, así como tampoco motivos racionales que justifiquen una necesidad como única alternativa para la formación de la prueba bajo los supuestos en que fue realizada, huelga decir, de autos no se desprende una causa cierta que permita, justificar el allanamiento de la intimidad del imputado sin la orden previa del Tribunal de Control, toda vez que, se reitera, no se efectuó bajo autorización expresa, y menos aún ante la concurrencia de un conjunto de circunstancias ciertas que acrediten la necesidad y urgencia que dispone el artículo 220 del Texto Adjetivo Penal Venezolano.

Esta defensa solicita no se admitida la prueba de experticia identificada como "Resultado de Experticia de Vaciado de Información", por encontrarse viciada de nulidad absoluta, en virtud de que la misma fue incorporada al proceso, de manera irrita, contraviniendo con ello, lo previsto en el articulo (sic) 49 ordinal 10 de la norma constitucional; en concordancia con lo previsto en el articulo (sic) 197 de la ley adjetiva, pues, la prueba cuestionada pierde toda validez al ser obtenida contraviniendo, como el hecho ocurrió, garantías constitucionales.

Sobre este punto, esta defensa considera oportuno insistir en que toda acusación fiscal o querella presentada ante el órgano jurisdiccional, debe sustentarse en medios de prueba legalmente obtenidos y suficientes para arrojar elementos de convicción sobre la responsabilidad penal del acusado

De allí pues que, en el caso de autos, hay un desacierto jurídico por parte del referido Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio al negar en su auto fundado que tal solicitud de nulidad no es cierta por cuanto a su criterio explana.

Omisis ... " Considera este tribunal de juicio que las nulidades señaladas por la defensa se refiere a los elementos recabados durante el desarrollo de la fase de investigación del proceso a efectos de demostrar el hecho, la presunta acción desplegada por el imputado (s) y la consecuencia jurídica obtenida a través de la experticias y dictamen periciales , observamos claramente que tanto los hechos descritos en las actuaciones que conforman el presente asunto y de los elementos de convicción como de prueba que han sido explanados en el escrito acusatorio fueron analizados por el juez de control a través del control formal y material del escrito de acusación presentado por el ministerio publico, de modo que resulta imprescindible que en la sustanciación de un proceso concurra el habeas provatiamen, es decir las piezas de convicción que nos permitan apreciar la existencia de un evento en función de la reconstrucción que se efectúa del enlace que se lleva a cabo de los elementos recabados en la investigación, en cuanto a la solicitud de nulidad de la experticia de vaciado de información de fecha 12 de mayo de 2014 que riela 1 folio 37 y Vto de la pieza 1, experticia que fue admitida por el juez de control por cuanto considero que dicha experticia Es pertinente y necesaria y guarda estrecha relación con los hechos del juicio, con la comparecencia del experto que la suscribe al debate oral y publico quien expondrá a viva voz su labor así como las técnicas o métodos empleados para lo cual arribo a dicho dictamen y serán susceptibles de ser preguntada y repreguntadas por las partes garantizándosele el principio de oralidad, inmediación y derecho de control de la prueba, al ser admitida este medio de prueba por el juez de control se presume que el mismo determino su legalidad, licitud y pertinencia, ya que se encuentra establecido dentro de nuestro ordenamiento jurídico la posibilidad de ofertar este instrumento como órgano de prueba y de las fases anteriores referidas a la preparación del debate se obtuvo esta experticia sin menoscabo a ninguna disposición que afecte el debido proceso o derecho del acusado.

Es de de hacer notar que a mi representado se le violento la GARANTIA AL SECRETO E INVIOLA VILIDAD DE LAS COMUNICACIONES

Consagrado en nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela,

Articulo (sic) 48. Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

"Se garantiza el secreto e inviolabilidad de las comunicaciones privadas en todas sus formas. No podrán ser interferidas sino por orden de un tribunal competente, con el cumplimiento de las disposiciones legales y preservándose el secreto de lo privado que no guarde relación con el correspondiente proceso."

Además es lo establecido en:

La Ley Sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas ...

Sometimiento a la Constitución y la ley

Articulo (sic) 5. "Los mensajes de datos estarán sometidos a las disposiciones constitucionales y legales que garantizan los derechos de privacidad de las comunicaciones y de acceso a la información personal"

El legislador ha sido cauteloso en garantizar se preserve en derecho a la intimidad de las comunicaciones por encima de cualquier circunstancia, evitando con ello procedimientos arbitrarios; lo cual quedó reforzado con la publicación de la ley de delitos informáticos, de fecha 30/10/01, en la cual se establece una pena de prisión de dos a seis años, a quien incurra en la violación de la privacidad de las comunicaciones, delito que consiste en acceder, capturar, interceptar, interferir, reproducir, modificar, desviar o eliminar, mediante el uso de tecnologías de información, cualquier mensaje de datos o señal de transmisión o comunicación ajena ...

Mal podría la juez de juicio que lo establecido en el código orgánico procesal penal en su articulado en la sección Cuarta de la Ocupación Interceptación de Correspondencia y Comunicaciones no ha sido violentado por los órganos de investigación al contravenir dicho mandato exigido en el proceso

Articulo 204 incautaciones

En el curso de la investigación de un hecho delictivo, el Ministerio Público, con autorización del juez o jueza de control, podrá incautar la correspondencia y otros documentos que se presuman emanados del autor o autora del hecho punible o dirigidos por él o ella, y que puedan guardar relación con los hechos investigados ...

... En los supuestos previstos en este artículo, el órgano de policía de investigaciones penales, en

casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al Juez o Jueza de Control la respectiva

orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, la cual deberá constar en la solicitud.

Ciudadanos magistrados es imprescindible la orden judicial porque se trata de una restricción de un derecho fundamental como lo es Inviolabilidad de las comunicaciones que protege los bienes jurídicos intimidad y privacidad, en caso de necesidad y urgencia como lo argumenta la ciudadana jueza de juicio según articulo 291 atribuciones del ministerio Publico haciendo énfasis en que ... para los efectos de este articulo se entiende por data información o registro de ubicación en tiempo real aquella que puede ser suministrada o a las autoridades en cargada de la investigación , de manera inmediata al momento en que el hecho objeto de investigación se encuentra en desarrollo (subrayado del tribunal primero de juicio) ...

Por lo que existe una interpretación errónea de la ciudadana jueza,- ya que una cosa es la solicitud y otra la orden, esta debe ser pro escrito. La orden tiene que ser motivada, en donde se debe incluir los motivos racionales que fundamentan la necesidad de limitar este derecho. Es un sistema garantista la medida que tiene que dictarse con base en la necesidad en correspondencia con la proporcionalidad e idoneidad.

Igualmente la ciudadana jueza de juicio hace referencia al artículo 182 del Código Orgánico procesal penal relativo a la libertad de la prueba, pero el mismo código establece en su articulado 183 Presupuesto de la Apreciación. Para que las pruebas puedan ser apreciadas por el tribunal, su práctica debe efectuarse con estricta observancia de las disposiciones establecidas en este Código. El cual no es nuestro caso.

En relación a la solicitud de nulidad solicitada por esta defensa la ciudadana jueza de juicio numero 1 de este circuito judicial penal niega tal solicitud motivada de la siguiente manera:

Omisis ... "siendo que en esta fase de la sustanciación del juicio y de la preparación del debate arto 325 del Código Orgánico Procesal Penal - se prohíbe debatir cuestiones propias del desarrollo del debate oral, aunado al hecho de que las pruebas no están sujetas a la contradicción y control pleno por las partes, y las mismas no pueden ser utilizadas par fijar o desvirtuar los hechos del fondo del juicio, necesariamente deberá el juez tener en cuenta, la distintas causales del sobreseimiento contenidas en el articulo 300 del Código orgánico procesal penal y tomar tal decisión, cuando resulte evidente el supuesto que el sentenciador haya determinado de la valoración de los medios de pruebas conforme a los principios de inmediación contradicción y oralidad, no es posible realizar una valoración de las pruebas durante la preparación del debate (articulo 325 del COPP), ya que esto escapa de las funciones que son propias de la audiencia y desarrollo del juicio oral y publico una vez declarado serrado el debate conforme al articulo 343 y 344 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que hace improcedente en esta oportunidad procesal la solicitud de sobreseimiento. La solicitud de nulidad intentada por la defensa dirigidas a: " ... una orden de inicio de fecha 10 de mayo de 2014, dictada antes de la fecha que ocurren los hechos sin nombre de los ciudadanos imputados, y sin el presunto delito cometido, de la experticia de vaciado de información de fecha 12 de mayo de 2014 según oficio 9700-0258226 realizado a un teléfono celular marca huawei, de color negro y plateado incautado presuntamente a su defendido, la nulidad de la cadena de custodia de dicho teléfono celular y nulidad de la orden de aprehensión ... " Considera este tribunal de juicio que son actos de investigación y actos de prueba (experticia) debidamente admitido en la audiencia preliminar, ciertamente nuestro código orgánico procesal penal en su articulo 175 es muy claro al detallar cuando es procedente una nulidad, solo cuando existe inobservancia o violación a derechos y garantías constitucionales y legales. En el presente asunto NO existe violación alguna ni al debido proceso ni al derecho a la defensa, los actos de investigación cumplen con las exigencias legales de licitud, pertinencia y necesidad ya que fueron apreciados por el juez de control en la audiencia preliminar y donde acordó admitir totalmente la acusación ya se fundo en medios lícitos incorporados al proceso conforme a las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal.

En el caso que nos ocupa esta viciado de nulidad absoluta, por cuanto se esta violando derechos y garantías constituciones de conformidad con lo previsto en el articulo 179 del código orgánico procesal penal consagrándose la teoría del fruto del árbol envenenado

"Esta doctrina postula el principio que toda prueba obtenida mediante el quebrantamiento de una norma constitucional, aun cuando lo sea por efecto reflejo o derivado, será ilegítima como el quebrantamiento que la originó. La exclusión de la prueba abarca no sólo a la prueba en sí, sino la fruto de la misma. Esta tesis se fundamenta en la preponderancia que debe existir en el respeto de los derechos fundamentales de las personas, lo que no se lograría en forma efectiva, si se le da validez al fruto de la violación constitucional. (Pereira et al, 1996, p.7)."

Desde una perspectiva distinta,

La doctrina viene distinguiendo, según se trate de derechos fundamentales absolutos y derechos fundamentales relativos. Los primeros son aquellos que no son susceptibles de limitación o restricción alguna (por ejemplo, el derecho a la vida o integridad física) por lo que cualquier violación de la misma es inconstitucional. Los segundos son aquellos susceptibles de restricción o limitación, siempre y cuando se cumplan los presupuestos, condiciones y requerimientos exigidos por ley (por ejemplo, el derecho a la intimidad, al secreto de las comunicaciones, a la inviolabilidad del domicilio. La vulneración de los derechos fundamentales pueden tener lugar no sólo en el momento de la obtención de las fuentes de prueba, sino también en el momento de su incorporación y producción en el proceso. (Miranda, 1999, págs. 48-49).

A mayor abundamiento, en sentencia proferida SENTENCIA N° 1146 SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA DEL 09 DE AGOSTO DEL 2000

Omisis " ... Este procedimiento efectuado por parte de los funcionarios del Cuerpo Técnico de Policía Judicial constituye a toda luz un allanamiento viciado, violatorio de el derecho a la defensa del imputado, lo cual conlleva a asentar que el mismo y todas las pruebas derivadas de éste son nulas; por lo que mal podría condenarse a persona alguna con base a pruebas obtenidas ilegalmente en virtud de su origen irrito ... "

A mayor abundamiento, en sentencia proferida SENTENCIA N° 1768 SALA CONSTITUCIONA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA DE FECHA DEL 23 DE NOVIEMBRE DEL 2011

El régimen garantista establecido en la legislación penal adjetiva venezolana, comporta un régimen probatorio que aun cuando contiene el sistema de la l.d.p.s, deben ser pertinentes, necesarias, obtenidas lícitamente, y ser incorporadas al proceso de acuerdo a las formas previstas en el Código Orgánico Procesal Penal, lo que permite afirmar que, las pruebas obtenidas e incorporadas al proceso sustrayéndose de las reglas previstas al respecto, en los artículos 197 y siguientes de dicha legislación procesal, no podrán ser apreciadas dentro del proceso. Ciertamente, como se ha venido sosteniendo, en la fase de juicio oral, las partes tienen la oportunidad de contradecir las pruebas admitidas en la fase preliminar, y de allí deriva la convicción que sólo es permisible la impugnación, por vía de apelación, de la negativa de la admisión de uno o varios medios de prueba, mas no la de su admisibilidad. Entendiéndose, erradamente, que, el contradictorio de una prueba sólo es posible en aquella fase, y no en alguna otra del proceso. En tal sentido, se debe apuntalar que el régimen probatorio penal, al igual que el civil, (artículo 392; Código de Procedimiento Civil) tiene dos momentos en los cuales debe desarrollarse la actividad de las partes y del juez; una referida a la aportación o promoción de la prueba ante el juez de control y la otra a su evacuación o recepción ante el juez de juicio. En ambos momentos interviene el contradictorio entre las partes que no es más que la fiscalización o el control de las pruebas de la contraparte. Por lo que, no es posible aseverar que el interponen entre la promoción y evacuación, llamados por la doctrina patria: lapso de oposición y lapso de admisión de las pruebas, que originan un examen preliminar por las partes y por el juez de la legalidad y pertinencia de las pruebas que conducen a un pronunciamiento interlocutorio sobre la admisión de las que resulten légales y procedentes y el desecho de las que aparezcan ilegales o impertinentes. Tanto la negativa como la admisión de alguna prueba, son recurribles en apelación, la cual es oída a un sólo efecto; de tal forma que no impide la continuación del procedimiento civil instaurado, (artículo 402 del Código de Procedimiento Civil). Estos llamados lapsos de oposición y lapsos de admisión de la prueba, se ubican en el p.p. en la fase intermedia y se traducen en el examen preliminar de la legalidad y pertinencia de los medios probatorios ofrecidos, tanto por la representación fiscal y/o la víctima querellada, así como por el imputado, que, finalmente, dan lugar al pronunciamiento del juez de control, al culminar la audiencia preliminar, sobre su admisibilidad o no, lo que quedará plasmado en el auto de apertura a juicio, de acuerdo a lo previsto el artículo 331 de la normativa adjetiva penal. Todo lo cual, configura el contradictorio del legajo probatorio en esta fase y cuya oposición debe materializarse no sólo durante el desarrollo de la audiencia preliminar, sino mediante la posibilidad de la impugnación de su admisión al finalizar esta etapa intermedia, con la admisión de la acusación fiscal. De lo que se colige que, si en el proceso civil se permite que tanto la negativa como la admisión de una prueba sea objeto de impugnación, resulta ilógico que, en el p.p. acusatorio, caracterizado por ser eminentemente garantista, se niegue la posibilidad de acudir a la segunda instancia, para recurrir la decisión que le resulte adversa a alguna de las partes, con ocasión de la admisión de una prueba; que si bien es cierto, forma parte del auto de apertura a juicio, que por mandamiento legal, es inapelable, no forma parte de aquellas decisiones consideradas de mero trámite o mera sustanciación, que no causan un gravamen irreparable, habida cuenta que tal admisión que, pudiera resultar al margen de la ley, sobrevendría una incorporación ilegal de esa prueba viciada al proceso, y ser objeto de valoración, a los fines de la resolución final del asunto controvertido, que, aun cuando haya pasado por el filtro depurativo jurisdiccional en la fase intermedia, debe estar sujeto a una posible revisión de segunda instancia, sin necesidad de esperar hasta la culminación del proceso, mediante una sentencia definitiva, para ser recurrido, de acuerdo a lo establecido en el artículo 452, cardinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal. Mantener esta afirmación final, resulta contrario a la estabilidad y certeza del procedimiento, que sólo es posible si se despeja, preliminarmente lo atinente a la admisibilidad del medio de prueba, lo que evitaría lo dispendioso que puede resultar en tiempo y economía, la admisión y evacuación de una prueba, que luego en la definitiva el juez de juicio considere no debió admitirse por inconducente, ilegal o impertinente, o, aún más peligroso, la valoración en la definitiva, de una prueba ilícita, cuya obtención se llevó a cabo, por medios ilícito s, habida cuenta que la misma pudiera constituirse decisiva para las resultas del proceso. En resumen, una o varias pruebas obtenidas ilícitamente y admitidas en la fase preliminar, que formen parte de los pronunciamientos emitidos al final de la misma, podrían comportar su incorporación indebida al proceso en la fase de juicio oral y público, contraviniendo lo expresado en el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, representando el grave riesgo que sea indebidamente tomada en cuenta como fundamento de la decisión definitiva. De allí deviene la necesidad de depurar en la fase preliminar, no solamente los fundamentos que sirvieron de base para la acusación fiscal, sino además los medios de prueba ofertados para el juicio oral y público, siendo preciso que el juez de esta fase hurgue sobre la necesidad, legalidad, licitud y pertinencia de los mismos, más aún si la admisión de estos medios probatorios pudieran ser fundamentales o definitivos en las resultas finales del proceso, o, dicho de otra manera, representar un pronóstico de condena o de absolución. Resultando ilógico que, en el supuesto en que el Tribunal de Juicio correspondiente funde su decisión en una o unas pruebas admitidas en la fase intermedia, obtenidas ilegalmente por alguna de las partes o incorporadas al proceso con violación a los principios establecidos en la norma penal adjetiva, deba esperarse hasta el final del proceso para intentar el recurso de apelación contra sentencia definitiva, conforme a lo dispuesto en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal. Así las cosas, es evidente que, el pronunciamiento que versa sobre la admisibilidad de una prueba, no puede ser considerado como de aquellos que no causan un gravamen, y por ende irrecurribles, máxime cuando el p.p. acusatorio es de corte garantista, lo que implica la obtención de los medios probatorios lícitamente y su incorporación legal al proceso, así como evitar reposiciones como las que originaría la declaratoria con lugar de una apelación ejercida contra una sentencia definitiva, cimentada en una prueba obtenida ilegalmente. De manera que, las violaciones constitucionales en materia de garantía del derecho a la defensa, pueden producirse cuando se coarta injustamente la defensa procesal de un derecho o se hace imposible o muy restringido el contradictorio, tal como ocurre cuando se limita el acceso a la revisión de segunda instancia en lo atinente a la admisión de medios probatorios que pudieren resultar impertinentes, inútiles o, peor aún, ilícito s, y por ende conducir el proceso a una decisión fundamentada en la valoración de una prueba viciada. Y así se decide.

Por lo que ciudadanos magistrados de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial penal del Estado Cojedes solicito reparen el daño Procesal inferido por el juez de Control y el juez de juicio al no ejercer el control Constitucional del Proceso y acuerden la nulidad absoluta del proceso seguido a mi representado por violación de derechos y garantías constitucionales al incorporar al proceso pruebas viciadas de nulidad absoluta. De igual modo, al no constar en las actuaciones la certeza de la prueba madre y determinante que NO HA Y NINGUN elemento de convicción que vincula a mi defendió con los hechos, puesto debe imperar el principio de presunción de inocencia a su favor, puesto al no existir ninguna prueba fehaciente que demuestre su participación o culpabilidad pues es una razón mas demostrar su inocencia, y para presumir su inocencia, puesto que no estamos en presencia de un sistema inquisitivo, donde se creen culpables a los enjuiciables hasta tanto se demuestres u inocencia, nos encontramos en un proceso acusatorio donde se presume su inocencia hasta tanto el ministerio publico logre demostrar su culpabilidad en los hechos, lo cual no ha sido demostrado por los representantes de la vindicta publica.

Reitero que Los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este Código. (subrayado propio) No podrá utilizarse informaciÓn obtenida mediante tortura, maltrato, coaccion, amenaza, engaño, indebida intromisión en la intimidad del domicilio, en la correspondencia, las comunicaciones, los papeles y los archivos privados, ni la obtenida por otro medio que menoscabe la voluntad o viole los derechos fundamentales de las personas. Asimismo, tampoco podrá apreciarse la informaciÓn que provenga directa o indirectamente de un medio o procedimiento ilícitos.

El contenido de dicha norma es claro, al no permitir la admisión de las pruebas o elementos de convicción obtenidos ilícitamente, contraviniendo las disposiciones previstas en la norma penal adjetiva; en el presente caso es evidente la contravención de dicha norma, al pretender incorporar pruebas obtenidas ilícitamente con cadenas de custodia viciada, con inexistencia de cadena de custodia, y esperando un resultado de una prueba de certeza evidentemente contaminado.

La Sala Constitucional del tribunal Supremo de Justicia ha dejado plasmado en fecha 04 días del mes de marzo de dos mil once Exp. N° 11-0098:

" ... los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez, el cumplimiento de los presupuestos procesales o el error en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de normas de cardinal observancia, comportan la nulidad.

En nuestro sistema procesal penal como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal -la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penaL Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto.

De allí. que la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación. no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio re cursivo ordinario. toda vez que va dirigida fimdamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso -artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Pena1- y, por ello. es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio ... "

En atención a lo expuesto se puede evidenciar que la decisión aquí recurrida si vulnera el debido proceso ya que causa indefensión y afecta el debido proceso, ya que si la decisión va referida a ordenar un saneamiento y a su vez el órgano encargado de hacerlo que en el caso que nos ocupa es el Ministerio Público, no cumple con tal condición, termina por crear un estado de inseguridad jurídica que permite vulnerar derechos y garantías esenciales del p.p. tales como ha sido referido, razón por la cual surge la necesidad de recurrir ante esa instancia superior para restituir los derechos vulnerados, en el sentido de acordar la nulidad requerida, conforme al principio de la legalidad.

(Copia textual y cursiva de la sala).

Finalmente solicitó se declare con lugar el recurso interpuesto y se decrete la nulidad absoluta de la decisión impugnada.

SEGUNDO RECURSO:

La ABOG. Y.A.G., DEFENSORA PRIVADA, planteó el recurso in comento, en los siguientes términos:

“…DE LA DECISIÓN Y LA INTERPOSICION DEL RECURSO:

Con ocasión del PRESENTE RECURSO hago constar los siguientes particulares:

1. - La decisión de la cual recurro, fue pronunciado por el Tribunal de la Causa, en forma oral y recogido en la correspondiente Acta de Audiencia Preliminar celebrada en fecha 03-09-2013, (más de un mes) auto fundado que hasta la presente fecha aún no se ha publicado y por ende no ha sido debidamente notificado a las partes.

2. - El presente Recurso de Apelación tiene la fecha del mismo día de su presentación, de lo cual se evidencia que ha sido presentado dentro del término hábil, por cuanto aun no se ha publicado el auto motivado de la decisión proferida en la fecha anteriormente citada, la cual se recogió en la debida acta de audiencia preliminar, no habiéndose realizado aun la debida notificación del mismo, interponiéndolo de manera adelantada antes de los cinco (5) días hábiles previstos en el artículo 164, 166 del Código Orgánico Procesal Penal, concatenado con el articulo 313 ord. 6 Eiusdem.

FUNDAMENTOS FACTICOS Y JURÍDICOS DE LA APELACIÓN

CAPITULO I

PUNTO PREVIO:

En fecha 03 de Septiembre del año que discurre se celebro Audiencia Preliminar en el asunto seguido a mi defendido YENSY O.P.P., ut supra identificado; cabe destacar que, es en la audiencia preliminar el momento procesal oportuno para imponer al acusado sobre figura de autocomposición procesal como lo es la ADMISION DE LOS HECHOS, ASI COMO DEL PRICIPIO DE OPORTUNIDAD, ACUERDO REPARATORIO, Y SUSPENSION CONDICIONAL DEL PROCESO, ( el cual debe en caso de imponerse a los acusados, quedar plasmada en el acta recogida por el tribunal para tal efecto; lo cual no se encuentra inserta en la misma por cuanto jamás fueron impuestos de dichos principios), lo cual afecta de NULIDAD ABSOLUTA dicha audiencia preliminar, por cuanto afecta directamente al Derecho a la Defensa y al debido Proceso, contenido en los artículos 44 y 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. Razón por la cual solicito de este honorable tribunal colegiado se pronuncie y declare las consecuencias jurídicas que del mismo se derivan, tal como lo prevé el articulo 175 y siguientes del COPP.

Se hace necesario resaltar que desde el título II, capítulo IV, del Código Orgánico Procesal, a partir del artículo 309, es dedicado a la FASE INTERMEDIA, Y EL DESARROLLO DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR, donde en coda de sus artículos señalan la facultad que tienen cada una de las partes, así como también regula la forma de realización y requisitos esenciales y formales que deben aplicarse en el desarrollo de la audiencia preliminar, siendo una de ellas la contenida en su artículo 312, en su segundo aparte referido a que “que el juez informara a las partes sobre las medidas alternativas a la prosecución del proceso". Siendo ellas, el principio de oportunidad, la suspensión condicional del proceso, y acuerdos reporatorios, (obviamente no fueron propuestos en la presente audiencia por cuando las partes están consientes de los requisitos para proponerlos, los cuales no encuadran en el presente caso por la naturaleza del delito y el bien afectado); no siendo menos cierto que es deber del juez de control informar a las partes ( especialmente a los imputados) en qué consiste la figura de autocomposición procesal como lo es la ADMISION DE LOS HECHOS; siendo un requisito FORMAL, dejar sentado en acta el contenido y alcance del mismo, el cual no fue ni propuesto ni recogido en el acta destinada para tal efecto en la audiencia preliminar.

De la misma manera cabe destacar, que señala el artículo 313 del Código Orgánico Procesal penal (en lo sucesivo COPP); la forma de cómo el juez debe dictar la decisión basado en el desarrollo de la audiencia preliminar, es decir señalamiento expreso, formal y esencial que debe plasmarse en el acta destinada para tal efecto, todas los ordinales contenidos en el artículo 313, especialmente la contenida en su ordinal 6to, el cual es referido a "sentenciar conforme al procedimiento por admisión de los hechos".

De tal manera que a falta de este requisito FORMAL debe de manera indubitable declararse la NULIDAD ABSOLUTA DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR, como en efecto lo solicita esta defensa se declare, y se ordene la nueva realización de la misma, prescindiendo de los vicios de la anterior, de conformidad con lo establecido en el articulo 175 y siguientes de la norma penal adjetivo.

De igual modo, cabe destacar que la defensa interpuso en tiempo útil y oportuno, escrito de descargas de pruebas a favor del mismo, donde entre otras cosas se propusieron excepciones, se solcito nulidades de algunas de las pruebas ofrecidas por el ministerio público, fiscalía 1era, por cuanto se encontraban viciadas de NULIDAD ABSOLUTA, por cuanto las mismas fueron ilegalmente incorporadas al proceso y posteriormente ilegalmente admitidas, como lo son cadena de custodia del teléfono móvil incautado al co imputado V.G., y resultado de cruces de llamadas realizadas a un teléfono presuntamente incautado a mi defendido YENSY PAEZ, (por cuanto no existe cadena de custodia de la incautación del mismo), y así se solicito se declararan las mismas con los efectos que de ella se derivan, tal como lo señala el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, (en lo sucesivo COPP), con ocasión de dicha audiencia preliminar, en la que el juez de Control Nro 02, acordó negar y declarar sin lugar solicitud de la defensa relativa a nulidad absoluta, la cual fue requerida por esta defensa destacándose en ese sentido, tal como lo plasma el acta de dicha audiencia a saber las siguientes:

DEL CAPITULO III del escrito de descarga de la defensa:

En primer lugar esta defensa se opone al ofrecimiento de la prueba de registro de cadena de custodia de evidencias físicas de fecha 11-05-2014, a un teléfono marca Huawey, modelo G-7300, color negro y plateado, colectada por el funcionario A.C., por cuanto la misma ha sido incorporada al proceso de manera a ILICITA , por cuanto no cumplieron con los parámetros establecidos en el articulo 205 y siguiente del COPP, lo cual la vicia de NULIDAD ABSOLUTA, de conformidad con lo establecido en el articulo 175 Eiusdem, y así solicita la defensa se declare. Por cuanto en la misma acta policial que riela al folio 32 de la causa y su vuelto, se desprende que la comisión actuante en conocimiento y disposición de ir en búsqueda de una persona, no solicita al fiscal de proceso, tramite la debida orden judicial para apoderamiento de objetos interesantes o indispensables para la investigación, a los fines de ofrecerla de manera licita, sino que dejan constancia en el acta policial que dicho teléfono se le sustraído al ciudadano V.G. en el instante, no existiendo ningún testigo imparcial de los dichos de los funcionarios, lo cual pone en duda la verocidad y legalidad de dicha prueba. Razón por la cual se solicita la nulidad absoluta de la misma y las consecuencias jurídicas que de ella se deriven.

De igual manera se opone la defensa a la incorporación del acta de investigación policial de fecha 12-05-2014, realizada por el ciudadano K.C., promovida en el punto n 16, ( en el ofrecimiento de los elementos de convicción) donde el fiscal señala que en dicha acta se deja constancia de que le fue incautado un teléfono celular a mi defendido YENSY PAEZ, y se desprende en la misma acta policial que riela al folio 35 y su vuelto de la causa, que a mi defendido NO LE FUE INCAUTADO NINGUN OBJETO DE INTERES CRIMINALISTICO, razón por la cual se pregunta la defensa, de donde sale dicho teléfono mencionado?, POR CUANTO NO EXISTE UNA CADENA DE CUSTODIA QUE ASI LO CERTIFIQUE; ya que en la única cadena de custodia existente en el procedimiento, (la cual se encuentra viciada de NULIDAD ABOSOLUTA, es la del teléfono presuntamente incautado a V.G.. De igual modo, LA DEFENSA SE OPONE A LA INCOPORPORAClON Y REFEClMIENTO DEL VACIADO DE CONTENIDO Y CRUCE DE LLAMADAS, (ofrecido como punto G en el escrito fiscal) realizado por el funcionario adscrito al CICPC DE Portuguesa, por cuanto ni siguiera se menciona su nombre, lo cual causa duda e indefensión a mi defendido por cuanto se desconoce la identidad de dicho funcionario, a fin de verificar si el mismo existe dentro de ese cuerpo detectivesco o no, así como tampoco existe una cadena custodia que certifique la obtención del teléfono mencionado en el escrito fiscal un vaciado de llamadas practicado al teléfono presuntamente incautado a i defendido; aunado al hecho de que aun no consta en las actuaciones el resultado del mismo, lo cual sustenta el principio de presunción de inocencia que ampara a mi defendido, por cuanto el representante fiscal tuvo a su disposición 45 días para investigar y dar resultas de dicha investigación, no pudiendo aportar nada comprometedor en contra de mi defendido YENSY PAEZ, por cuanto el único elemento presuntamente vinculante entre mi defendido y la investigación presente era un presunto mensaje de texto emanado presuntamente de un teléfono celular que poseía el co imputado V.G., y al no existir ningún resultado de dicho vaciado, pues no hay elemento alguno que demuestre la participación de mi defendido en los hechos alegados por el ministerio publico. Por las razones antes expuestas esta defensa solicita respetuosamente al tribunal se declare la NULIDAD ABOSULUTA DE LA MISMA, de conformidad con el artículo 175 del COPP y las consecuencias jurídicas que de ella se desprendan por cuanto, la misma no fue incorporada de manera licita al proceso, no existe incautación de la misma, tampoco existe una cadena de custodia de la misma.

Según establece la normativa de cadena de custodia deberían ser funcionarios y personas distintas las que colecten, embalen, etiqueten y preserven la evidencia, todos los fines de evitar manipulación y contaminación de la evidencia, lo cual pone en duda sobre la sustancia incautada, así como causa la contaminación de la cadena de custodia, la cual puede ser perfectamente manipulada en contra de mi defendido, escapando de esa manera la verdad procesal, la verdad verdadera, el control de la prueba; contraviniendo las reglas del manual de manipulación de evidencias y cadena de custodia. Aunado al hecho de la INEXISTENCIA DE DICHA CADENA DE CUSTODIA a la hora de colectar presuntamente un segundo teléfono, presuntamente propiedad de mi defendido, y al no existir dicha cadena de custodia, opera la teoría de la (ruta del árbol envenenado, por tanto si no existe dicha cadena de custodia puesto no debe tomarse como valida el resultado de cruces de llamadas y vaciado de contenido de dichos teléfonos.

Es el caso, señores magistrados, que en Audiencia preliminar, celebrada fecha 03 de Septiembre de 2014 en la Causa sub judice, el Juez de Control Nro. 2, de este Circuito Judicial Penal, acordó sin lugar la solicitud formulada por esta defensa, relativa a declarar la nulidad absoluta del acta contentiva de cadena de custodia inserta en la causa la cual le fue practicada al teléfono presuntamente incautada al co imputado V.G., ASI COMO TAMBIEN DECLARO SIN LUGAR LA SOLCITUD DE NULIDAD ABSOLUTA SOLCITADA del resultado que arrojara la prueba de cruce de llamadas y de vaciado de contenido

De lo expresado por el juez en la audiencia preliminar en su decisión se verifican 2 situaciones a saber: 1.- que el registro de cadena de custodia, practicado al teléfor'1o incautado al co imputado v.G., sirvió como un elemento de convicción mas para dar motivos a la privación de libertad de mi defendido YENSY PAEZ (aun estando viciada de nulidad por cuanto no fue colectada de conformidad con las reglas previstas en el artículo 205 del COPP, por lo cual se solicita la nulidad de la misma). Razón por la cual se ratifica la solicitud de nulidad absoluta ante esta corte.

A TAL EFECTO EL artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal cuando en su aparte 3ero prevé:

...la planilla de registro de evidencia físicas deberá contener la indicación, en cada una de sus partes, de los funcionarios o funcionarias, o personas que intervinieron en el resguardo, ... colección... traslado, preservación, análisis, almacenaje y custodia de evidencias físicas, para evitar y detectar cualquier modificación, alteración, contaminación o extravío de estos elementos probatorios ..."

De igual modo, LA CADENA DE C.D.E., del teléfono incautado, fue contaminada al no ser incorporada de manera licita, ni el primer teléfono, ni el segundo teléfono presuntamente incautado a mi defendido, aunado al hecho que en ninguna de las actas que conforman la presente causa, así como tampoco en vaciado de contenido de llamadas y mensajes se menciona que los mismos provienen de la cadena de custodia, y que el funcionario que realizo la cadena de custodia le haya hecho entrega al funcionario que practica la prueba de certeza de vaciado de contenido, por cuanto hasta su nombre se desconoce. Lo cual pone en duda la legalidad de la evidencia y de la manera como ha sudo incomparada al proceso, así como su resultado.

Este mismo artículo prevé que todo funcionario o funcionaria que colecte evidencias físicas debe cumplir con la cadena de custodia, por lo que lo que se busca es el ejercicio de la legalidad y licitud del procedimiento que nos ocupa, en esta particular materia de cadena de custodia, se trata del ejercicio del derecho a la defensa y por ende del debido proceso, ya que en el asunto que nos ocupa se puede evidenciar que no solo no se cumplió la formalidad esencial del procedimiento de cadena de custodia; sino que también incorporan un nuevo elemento sin la debida cadena de custodia, esperándose un resultado de certeza que aun no consta en las actuaciones, lo cual se reputa a favor de mi defendido YENSY PAEZ.

EN CUANTO A LAS TESTIMONIALES OFRECIDAS POR EL MINSITERIO PUBLICO:

PRIMERO: J.A. Y D.F., adscritos a la Sub Delegación San C.d.C.d.I.C.P. y Criminalísticas del Estado Cojedes, quienes practicaron la Inspección Técnica Criminalística S/N de fecha 04/06/2013, efectuada en la siguiente dirección: "BARRIO M.M., CALLE B, CASA N 136, SAN C.E.C.", lugar donde ocurrieron los hechos.

Esta prueba, no representa un elemento de convicción que de manera precisa sin temor a dudas vinculen a mi representado con el supuesto hecho ocurrido y el delito por el cual la representación fiscal está acusando, ya que si bien es cierto en la inspección técnica criminalística realizada por estos funcionarios se señala q lo ocurrido el día del suceso, no deja de ser menos cierto, que mi defendido jamás estuvo presente en el lugar donde ocurrieron los hechos, ni conoce o las víctimas, ni a los autores materiales del hecho que hoy nos ocupa, por cuanto de las mismas actas procesales se desprende que mi defendido jamás estuvo presente en el sitio del suceso, razón por la cual le acusa el ministerio publico en calidad de COMPLICE, NO NECESARIO. Así mismo no sabe la defensa a cual Inspección Técnica Criminalística del Sitio del Suceso se refiere el fiscal en su ofrecimiento en los medios de pruebas mencionados en su capítulo V, 5.1, por cuanto se evidencia de las actuaciones procesales que componen la presente causa dos (o2) actas de inspección técnica criminalísticas del sitio del suceso; la primera riela al folio nueve (09) y sus vueltos de la causa, distinguida bajo el N° 1006, de fecha 11 de mayo 2014, y la segunda riela al folio once (11) y su vuelto de la causa, distinguida bajo el N° 1015. Razon por la cual la defensa se opone al ofrecimiento de la misma por cuanto genera incertidumbre a la defensa a la hora del testimonio de los funcionarios actuantes, y causa indefensión a mi defendido YENSY PAEZ. Entonces mal podría esta prueba atribuirle responsabilidad a mi representado por cuanto la convicción viene dada por aspectos concretos que vinculen de manera inequívoca al imputado con el hecho.

SEGUNDO: DOCUMENTAL OFRECIDA DE VACIADO DE CONTENIDO DE CRUCE DE LLAMADAS, suscrito por los funcionarios adscritos al CICPC DE Acarigua estado Portuguesa, la cual se enviara al tribunal de manera complementaria.

Es necesario resaltar para la exhibición, promoción y evacuación de una prueba documental debe promoverse el testimonio del funcionario actuante, funcionario que hasta la presente fecha se desconoce su identidad, por cuanto no fue aportado su nombre ni número de placa de funcionario, a los fines de la defensa tener conocimiento pleno de dicha experto, así las cosas la defensa considera necesario recalcar, que no existe cadena de custodia para el segundo teléfono mencionado por el ministerio público, por cuanto solo existe en las actas una cadena de custodia para un teléfono presuntamente incauta al ciudadano V.G., mas en ninguna de las actuaciones riela una segunda cadena de custodia, lo cual contamina la obtención y resultado de dicha prueba, razón por la cual defensa solicita su nulidad absoluta.

De igual modo, al no constar en las actuaciones la certeza de la prueba madre y determinante que es el único elemento de convicción que vincula a mi defendió con los hechos, puesto debe imperar el principio de presunción de inocencia a su favor, puesto al no existir ninguna prueba fehaciente que demuestre su participación o culpabilidad pues es una razón mas demostrar su inocencia, y para presumir su inocencia, puesto que no estamos en presencia de un sistema inquisitivo, donde se creen culpables a los enjuiciables hasta tanto se demuestres u inocencia, nos encontramos en un proceso acusatorio donde se presume su inocencia hasta tanto el ministerio publico logre demostrar su culpabilidad en los hechos, lo cual no ha sido demostrado por los representantes de la vindicta publica.

La Sala de Casación Penal, ha expresado lo siguiente: “...la audiencia preliminar, es la oportunidad procesal que tienen las partes, para denunciar irregularidades de la investigación penal, vicios de la acusación fiscal (subrayado de la defensa), oponer excepciones, entre otros, por cuanto es la fase del proceso, que tiene como finalidad, la depuración y el control del procedimiento penal instaurado, todo esto, en atención al principio del control jurisdiccional, estipulado en el artículo 104 del Código Orgánico Procesal Penal, donde se establece la obligación de los jueces, de velar por la regularidad en el proceso...”. (Sentencia Nº 119, del 31 de marzo de 2009).

Cabe destacar que es la audiencia preliminar el filtro del p.p., a los fines de asistir ante el tribunal de juicio con pruebas licitas, libres de errores y vicios procesales, aun cuando es perfectamente viable solicitar la nulidad absoluta en cualquier estado y grado del proceso, la fase por excelencia es la audiencia preliminar. El juez de control debe advertir los vicios aun de oficio y no convertirse en un observador mudo y ciego del proceso.

EL CONTENIDO DEL ARTICULO 181 DEL COPP SEÑALA

LA LICITUD DE LA PRUEBA:

Los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este Código. (subrayado propio)

No podrá utilizarse información obtenida mediante tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, indebida intromisión en la intimidad del domicilio, en la correspondencia, las comunicaciones, los papeles y los archivos privados, ni la obtenida por otro medio que menoscabe la voluntad o viole los derechos fundamentales de las personas. Asimismo, tampoco podrá apreciarse la información que provenga directa o indirectamente de un medio o procedimiento ilícitos.

El contenido de dicha norma es claro, al no permitir la admisión de las pruebas o elementos de convicción obtenidos ilícitamente, contraviniendo las disposiciones previstas en la norma penal adjetivo; en el presente caso es evidente la contravención de dicha norma, al pretender incorporar pruebas obtenidas ilícitamente con cadenas de custodia viciada, con inexistencia de cadena de custodia, y esperando un resultado de una prueba de certeza evidentemente contaminado.

Por otra parte el artículo 182 COPP señala la L.d.P.:

Salvo previsión expresa en contrario de la ley, se podrán probar todos los hechos y circunstancias de interés para la correcta solución del caso y por cualquier medio de prueba, incorporado conforme a las disposiciones de este Código y que no esté expresamente prohibido por la ley.

Regirán, en especial, las limitaciones de la ley relativas al estado civil de las personas.

Un medio de pruebo, para ser admitido, debe referirse, directa o indirectamente, al objeto de la investigación y ser útil para el descubrimiento de la verdad. Los tribunales podrán limitar los medios de prueba ofrecidos para demostrar un hecho o una circunstancia, cuando haya quedado suficientemente comprobado con las pruebas ya practicadas.

El tribunal puede prescindir de la prueba cuando ésta sea ofrecida para acreditar un hecho notorio.

Presupuesto de la Apreciación

Artículo 183. Para que las pruebas puedan ser apreciadas por el tribunal, su práctica debe efectuarse con estricta observancia de las disposiciones establecidas en este Código.

De igual manera la defensa considera que evidentemente cambiaron los elementos de convicción que dieron lugar a la privación de libertad del imputado, razón por la cual presento constancias de trabajo, firmas de la comunidad a favor de mi defendido, carta de buena conducta, constancia de residencia, firmas de la comunidad, firmas de las asociaciones deportivas, a los fines de desvirtuar el peligro, de fuga, demostrando tener arraigo en el país, domicilio en el estado, señalando no poseer bienes de fortuna lo cual pudiera utilizarse como una manera de evadir el proceso; por cuanto han variado los elementos de convicción que tomo ciertos a la hora de decidir, que dieron lugar a su privación judicial, por cuanto en la fase de investigación ya expiro y no se encuentra en peligro, así como también cabe resaltar que no hay testigos en los cuales pudiera influir en la búsqueda de la verdad, de la misma manera no hay posibilidad de influir sobre las victimas indirectas. De igual manera el fin social perseguido por el estado a través de la implementación de las nuevas políticas penitenciarias de descongestionamientos de las cárceles del país, en donde se ha verificado en toda la nación que a través del plan cayapa implementado por el sistema penitenciario se han materializados innumerables decisiones de otorgamientos de medidas cautelares en similares al presente, incluso existen sentencias absolutorias en casos similares, que han sido decisiones que también ha confirmado esta digna corte. No puede existir divorcio entre las decisiones de política criminal llevada por el estado con 105 tribunales de justicia y los justiciables, así como tampoco por los representantes del ministerio público, puesto que el estado hace enormes esfuerzos a favor de la política criminal y en la práctica estos deben materializarse. Y si las políticas van en beneficio del procedimiento seguido en materia ordinaria,, en donde debe presumirse la inocencia por ser el principio rector del p.p.v., dándole la oportunidad a los acusados de incorporarse al nuevo sistema social que implementa la nación a través de sus diferentes misiones sociales.

Así mismo, la defensa desvirtúa el peligro de fuga por cuanto mi defendido posee residencia fija en el estado, es de escasos recursos económicos lo cual le impide evadirse del proceso: de igual modo no existe peligro de obstaculización de la investigación por cuanto la misma ya concluyo y no existen testigos ni victimas en los cuales se pudiera influir; aunado al hecho de que existe certeza hasta el presente momento de las resultas de alguna prueba que demuestre efectivamente su participación; por el contrario, al no existir las resultas de un presunto cruce de llamadas, que en el caso de considerarlos validos (lo cual sería contrario a derecho, por cuanto el principio de l.d.p.s no es para admitir pruebas obtenidas ilícitamente ofrecidas), no existiendo resultado de alguno de dicha prueba debe reputarse a favor de mi defendido en base al principio de presunción de inocencia; dejando de imperar el principio de presunción de culpabilidad que existe en contra de mi defendido. Así como se desprende de las actuaciones que componen la presente causa, de que mi defendido no posee antecedentes ni registros policiales ni penales, así como se desprende del sistema iuris de que mi defendido no tiene en trámite ninguna otro investigación penal. Y en ocasión al operativo que actualmente se encuentra realizando a nivel nacional la ministra del poder popular para los servicios penitenciarios ABG I.V.R., llamado plan cayapa, (el cual se llevo a cabo recientemente en esta región) y al despliegue ordenado por el presidente de la republica bolivariana de Venezuela, N.M.M., acordado por los órganos de administración de justicia, con el objetivo de atender la celeridad procesal, en aras de garantizar el acceso a la justicia, siendo un hecho notorio y comunicacional, publicado en el portal de la pagina del tribunal supremo de justicia el 28-06- 2013, donde la finalidad de este programa es buscar a través de sistema de justicia hasta los justiciables, donde jueces y juezas de control, juicio y ejecución de los diferentes estados del país, ejerzan sus funciones de la mano de fiscales, defensores públicos y los funcionarios del MPPSP. La celeridad procesal se ha convertido en uno de los objetivos de la actual directiva del poder judicial, en aras de garantizar el acceso a la justicia de cada sector del pueblo venezolano, haciendo que el poder popular partícipe de forma activa de las actividades judiciales". Y en estricta aplicación de los derechos humanos y de lo consagrado en los artículos 2,22,43,51,257, de nuestra CRVB, y tomando en cuenta la sobrepoblación que actualmente atraviesa el sistema penitenciario venezolano, en cada uno de los diferentes centros penitenciarios, ( y los que sin serlo fungen como tal), lo cual acentúa el grave problema de hacinamiento carcelario en los centros donde han sido internado los privados de libertad, aunado al retardo procesal que manifiesta al a hora de realizar los traslados desde los centros penitenciarios hasta la sede del palacio de justicia en Cojedes.

Establece el artículo 242 del COPP, que siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad pueden ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otro medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente de OFICIO o a solicitud del ministerio publico o del imputado o su defensa, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada alguna de dichas medidas, es por lo que efectivamente solicito a este tribunal colegiado la imposición de una medida cautelar menos gravosa para mi defendido YENSY PAEZ.

CAPITULO II

DERECHOS FUNDAMENTALES A FAVOR DEL IMPUTADO

PRIMERO: DE I.P.D.P.

Este principio está consagrado en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal (en lo adelante C. O. P. P.), que establece que "hasta tanto no se establezca la culpabilidad mediante sentencia definitivamente firme, el imputado se encuentra investido del ESTADO JURIDICO DE INOCENCIA, debiendo ser tratado como tal, correspondiendo al órgano de la Acusación acreditar la autoría culpable".

SEGUNDO: Tener la posibilidad de RECURRIR de las decisiones que lo afectan o les causen agravio y de contar con los órganos de control de la legalidad del procedimiento y de la aplicación del derecho sustantivo, todo conforme a los principios y garantías que informan el P.P.V..

TERCERO: Afirmación de la LIBERTAD previsto en los artículos 9 y 243 del C.O.P.P.

La Sala Constitucional del tribunal Supremo de Justicia ha dejado plasmado en fecha 04 días del mes de marzo de dos mil once Exp. Nº 11-0098:

"...los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez, el cumplimiento de los presupuestos procesales o el error en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de normas de cardinal observancia, comportan la nulidad.

En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal -la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa¬ dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto.

De allí, que la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso -artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio..."

En atención a lo expuesto se puede evidenciar que la decisión aquí recurrida si vulnera el debido proceso ya que causa indefensión y afecta el debido proceso, ya que si la decisión va referida a ordenar un saneamiento y a su vez el órgano encargado de hacerla que en el caso que nos ocupa es el Ministerio Público, no cumple con tal condición, termina por crear un estado de inseguridad jurídica que permite vulnerar derechos y garantías esenciales del p.p. tales como ha sido referido, razón por la cual surge la necesidad de recurrir ante esa instancia superior para restituir los derechos vulnerados, en el sentido de acordar la nulidad requerida, conforme al principio de la legalidad.

-INVOCO LA JURISPRUDENCIA DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, FALLO N 894, DE FECHA 30-05-2008... (Las medidas cautelar sustitutivas de libertad no pueden ser consideradas como beneficios que conllevan a la impunidad)...

-INVOCO LA JURISPRUDENCIA DE LA SALA CONSTITUCUIONAL DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA FALLO N 1592- DE FECHA 09-07-2002, PONENCIA DEL MAGISTRADO ANTONIO J. GARCIA GARCIA... (Siempre que los supuestos que motiven la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado...

(Copia textual y cursiva de la sala).

Finalmente solicitó se declare con lugar y decrete la nulidad absoluta, de la decisión impugnada mediante el presente recurso de apelación.

IV

DE LA CONTESTACIÓN DE LOS RECURSOS

Siendo la oportunidad legal correspondiente para contestar el recurso interpuesto por la defensa del ciudadano V.A.G.S., la Fiscalía Octava del Ministerio Público dio contestación en los siguientes términos:

…RELACIÓN DE LOS HECHOS A QUE SE CONTRAE EL PRESENTE

ESCRITO DE CONTESTACION DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

POR LA DEFENSA.

Es el caso Honorables Magistrados, que el libelo recursivo impetrado, se fundamente en las siguientes razones, la cuales fueron esgrimidas de la siguiente manera:

Observa esta defensa una orden de inicio de fecha 10 de mayo de 2014, antes de la fecha que ocurren los hechos sin nombre de los

ciudadanos imputados, y sin el presunto delito cometido, en el presente caso el fiscal no indico quienes eran los presunto investigados, tampoco indico el órgano policial investigador y mucho menos las diligencias necesarias y urgentes creándose con este un vicio de nulidad. Que a su representado se le violentaron todos sus derechos constitucionales al ser detenido sin orden judicial previa, que le fue retenido su vehículo y su celular sin previa autorización por un tribunal de control de los cuales no riela ninguna cadena de custodia, dicho procedimiento fue viciado de nulidad absoluta, que luego se realiza según el dicho de los funcionarios un enfrentamiento con el ciudadano de nombre Miguel dentro de su vivienda sin orden de allanamiento, ni orden de aprehensión donde se recaba un arma de fuego que no aparece en la cadena de custodia en la referida causa. Que el vaciado se realizo viciado de nulidad absoluta no cumple con los requisitos de legalidad de la prueba ... "

II

CONSIDERACIONES DE ESTA REPRESENTACION FISCAL PARA DAR

CONTESTACIÓN AL FONDO DEL RECURSO DE APELCIÓN INTERPUESTO POR

LA DEFENSA TÉCNICA.

Honorables Jueces miembros de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, me permito dar contestación al referido recurso de apelación de autos, en virtud de que esta Representación Fiscal no comparte el criterio jurídico sostenido por el recurrente, pues se hace necesario esgrimir los siguientes argumentos:

Finalidad del Proceso. Artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal:

"El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez al adoptar su decisión".

Las nulidades señaladas por la defensa se refieren a los elementos recabados durante el desarrollo de la investigación ejercida por el Ministerio Público, las cuales fueron debidamente admitidas por el Juez de Control quien ejerció el Control material y formal de la acusación presentada por la Vindicta Pública, toda vez que consideró que tales elementos de convicción fueron recabados de manera lícita, y son pertinentes y necesarios por cuanto guardan estrecha relación con los hechos objetos del juicio.

Es por ello que se hace necesario mencionar la finalidad del proceso, toda vez que es a través de los órganos de prueba que fueron lícitamente incorporados, los que brindaran al proceso las vías jurídicas para establecer la verdad.

Así las cosas, la Sala de Casación Penal en sentencia de fecha 02 de octubre de 2000, expediente N° 00-1089, estableció "en el p.p. también rige el principio de la búsqueda de la verdad material como meta imprescindible de la justicia el cual impone asegurar que no se pierdan datos o elementos de convicción valiosos para le proceso" (negrita y subrayados nuestros)

Ciertamente nuestro norma adjetiva penal, en su artículo 175 es muy claro al detallar cuando es procedente una nulidad, estableciendo así que es viable jurídicamente solo cuando existe inobservancia o violación a derechos y garantías

constitucionales y legales, en el presente asunto no existe conculca alguna ni al debido proceso ni al derecho a la defensa. Aunado a estas consideraciones, el artículo 291 del Código Orgánico Procesal Penal, faculta al Ministerio Público para desarrollar actos de investigación que considere necesarios a los fines de esclarecer los hechos.

En el presente caso el quejoso, reclama la nulidad de actuaciones verificadas durante la fase de investigación, después de celebrada la audiencia preliminar, petición esta contraria a derecho según lo preceptuado en el artículo 177 del Código Orgánico Procesal Penal; de igual manera se observa, que los fundamentos que hoy día sustentan la acusación fueron comunicados al imputado así como a su defensa técnica desde la fase inicial del proceso dando como resultado que no fue violentado el debido proceso, pues en todas las fases el imputado ha sido asistido por defensores de confianza, lo que conlleva a la necesidad de mencionar el contenido de la sentencia N° 1303 emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 02 de junio de 2005, en la cual se indico con carácter vinculante: "la fase intermedia del procedimiento penal tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y de permitir que el Juez ejerza el control de la acusación, esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos del escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias. En atención del principio de autoridad del Juez y en aras de una tutela judicial efectiva es improcedente acordar una nulidad en tales circunstancias y en ningún caso pensar que se implante una nulidad que va en detrimento del derecho, garantizando con esto, que no sea interferido de manera inoficiosa un proceso cuyo fin es precisamente la búsqueda de la verdad, la realización de la justicia. Es deber del Estado Venezolano. democrático, social de derecho y de justicia, salvar los actos que efectivamente se ha efectuado con las garantías de ley" ... (negritas y subrayados nuestros).

Es claro, que nuestro sistema acusatorio garantiza la igualdad entre las partes y la más amplia participación posible de los interesados en la solución del conflicto respectivo, es decir, Estado, Sociedad, Víctima, Procesado y Defensor. En consecuencia el proceso se presenta como una garantía para todos los sujetos procesales y no tan sólo para el imputado, sino también para todos aquellos que intervienen en el conflicto penal plateado como consecuencia del hecho punible; es importante resaltar que la mayoría de la doctrina hoy en día se inclina por la opinión de que en los actos procesales no se fije de manera expresa y exhaustiva cada causal de nulidad, ya que lo que se busca es que el acto pueda ser salvado para darle paso a una sanatoria distinta a la invalidez.

De tal manera, se vislumbra que lo alegado por la defensa no tiene asidero jurídico, pues no le asiste de manera alguna la razón, ya que tal solicitud de nulidad no cumple con lo exigido por nuestras leyes, toda vez que no se ha conculcado algún derecho, principio, garantía constitucional o legal en el presente asunto penal, siendo así, la admisión de los elementos de probatorios por parte del Tribunal de Control viene dada por verificar si estos no son contrarios a la ley, y a su vez son pertinentes con los hechos que se van a ventilar en el juicio oral y público, por lo que al revisar los hechos debatidos involucran una serie de circunstancia que a todo evento deben ser apreciados por el Tribunal de juicio mediante la inmediación y el contradictorio de las partes, por lo cual lejos de los argumentos esgrimidos por el Defensor, se deduce que la decisión adoptada por el Tribunal Ad qua, convergen a un punto serio, cierto y seguro.

De estas circunstancias, se determina que no hubo arbitrariedad alguna en la decisión examinada, pues la jueza explana las razones jurídicas que condujeron a la misma, constituyendo así una garantía para las partes del proceso, y guardando así la fidelidad de la Juez con el Derecho y la Ley Venezolana.

Ya para finalizar, se hace necesario tomar en cuenta que en el caso de marras, debe destacarse que de manera concomitante, se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que nos encontramos frente a la comisión de hechos punibles que merecen penas privativas de libertad, como lo HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO, previsto y sancionado en el Código Penal Venezolano, así como el delito de ASOCIACIÓIN ILICITA PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en la Ley Orgánica Contra la delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, de igual manera existen suficientes y fundados órganos de pruebas, tendentes a demostrar la responsabilidad penal del acusado, en relación a los delitos endilgados, así como también se acredita la existencia concurrente tanto del principio denominado por la doctrina patria como el "FOMUS BONIS IURIS", principio de prueba y que en el p.p. se traduce en que el hecho investigado tenga efectivamente carácter de delito y la probabilidad de que el imputado haya participado en su comisión, de allí deriva la potestad del estado a perseguir el delito y también esta configurado el "PERICULUM IN MORA" principio que en el p.p. traduce que el imputado, valiéndose de su libertad pueda obstaculizar, entorpecer o vulnerar de alguna manera la búsqueda de la verdad y la realización de la justicia; se evidencia igualmente en el presente caso que la pena que podría llegar a imponérsele al acusado supera los diez (10) años de prisión, por lo que conforme a lo establecido en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, numeral 2 y parágrafo primero es contundente en el caso concreto aquí analizado, la existencia, del peligro de fuga del acusado, en este sentido el Estado será garante de evitar en posible la sustracción o evasión del imputado del p.p. que se le sigue, motivos estos por los cuales el acusado debe permanecer sujeto al proceso, a los fines de evitar que la acción del Estado en la realización de la Justicia pueda quedar ilusoria, a los fines de garantizar las resultas del proceso y que de manera efectiva se aplique el Estado de Derecho y de Justicia, inmerso en la efectividad de combatir la impunidad de los hechos delictivos

Es por lo anteriormente expuesto, que esta Representación Fiscal, no tiene la menor duda, que la decisión de la Jueza ad quo, estuvo ajustada a derecho…

(Copia textual y cursiva de la Sala).

Solicitando finalmente la declaratoria sin lugar el recurso y se mantenga la medida de privación judicial preventiva de libertad.

Siendo la oportunidad legal correspondiente para contestar el recurso interpuesto por la defensa del ciudadano Y.O.P.P., la Fiscalía Octava del Ministerio Público dio contestación en los siguientes términos:

…Visto el recurso de apelación interpuesto por la defensa privada, mediante el cual la misma recurre de la decisión dictada por el Tribunal de Control N° 2 de esta Circunscripción Judicial, en la cual acuerda el mantenimiento de la medida de Privación Judicial Preventiva De Libertad, considera esta Vindicta Publica que lo alegado por la defensa mediante escrito de apelación presentado por ante ese d.T. carece de lógica, en virtud que la decisión del tribuna Ad Quo se encuentra ajustada a derecho, así las cosas, en su decisión explana de forma clara que se encuentran llenos de manera concurrente los tres supuestos establecidos en el articulo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, al respecto esta Representación Fiscal considera: una vez analizadas las actas procesales que conforman la presente causa que en el caso concreto, esta acredito de forma concurrente la existencia de los tres presupuestos señalados por el legislador en el articulo 236 del código orgánico procesal penal, es decir, en primer lugar nos encontramos frente a la comisión de hechos punibles que merecen penas privativas de libertad como lo son: HOMICIDIO CALIFICADO EN EJECUCION DE UN ROBO, EN GRADO DE COMPLICE NO NECESARIO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° en concordancia con el Articulo 84 primer aparte del Código Orgánico Penal; y ASOCIACION ILICITA PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 en concordancia con los articulas 27 y 29 ordinal 4°. todos de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; en lo que se refiere al segundo supuesto del artículo in comento, existen en las actas que conforman el expediente fundados medios probatorios para estimar que el acusado ha sido autor o partícipe en la comisión de los hechos punibles ya mencionados, y en relación al tercer supuesto que establece el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es evidente que existe el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto a este proceso, ello en razón de la pena que podría llegarse a imponer en el presente asunto la cual exime de los diez años de prisión.

Ahora bien no sólo se encuentran llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, sino que en relación al peligro de fuga establecido en el artículo 237 eiusdem, en lo que respecta a los numerales 2,3 y 4; en primer lugar para decidir acerca del peligro de fuga se debe tener en cuenta que el imputado de autos incurrió en la presunta comisión de un delito cuya pena supera los diez años de prisión, lo que por lógica es razonable que el acusado quiera evitar dicha sanción penal, en referencia al numeral 3, cabe resaltar que es evidente que tal hecho punible atenta contra las condiciones de existencia y el buen desarrollo de la sociedad; en consecuencia, es menester de todo Juzgador garantizar y proteger a los ciudadanos en su derecho a la propiedad, integridad física, la vida misma y la paz social; y por último en cuanto al numeral 4, se vislumbra que el acusado ha desplegado una voluntad de someterse a la persecución penal, ello a tenor que se observa del dossier que integra el asunto penal que efectivamente el justiciable, no cumplió con las presentaciones periódicas que el Tribunal Ad quo acordó, y así mismo se sustrajo del proceso al hacer caso omiso a los llamados del Tribunal.

En este sentido ciudadanos magistrados, debe destacarse que se encuentra acreditado la existencia concurrente tanto del principio denominado por la doctrina patria como el "FOMUS BONIS IURIS", principio de prueba y que en el p.p. se traduce en que el hecho investigado tenga efectivamente carácter de delito y la probabilidad de que el acusado haya participado en su comisión, de allí deriva la potestad del estado a perseguir el delito y también esta configurado el "PERICULUM IN MORA" principio que en el p.p. traduce que el acusado, valiéndose de su libertad pueda obstaculizar, entorpecer o vulnerar de alguna manera el proceso, tal y como esta ocurriendo en el presente asunto; en este sentido el Estado será garante de evitar en lo posible la sustracción o evasión del imputado del p.p. que se le sigue, motivos estos por los cuales el acusado debe permanecer sujeto al proceso, a los fines de evitar que la acción del Estado en la realización de la Justicia pueda quedar ilusoria, a los fines de garantizar las resultas del proceso y que de manera efectiva se aplique el Estado de Derecho y de Justicia, inmerso en la efectividad de combatir la impunidad de los hechos delictivos. Debiendo indicar que el derecho a obtener del Órgano Jurisdiccional protección cautelar para la pretensión del Estado, forma parte esencial del derecho a la TUTELA JUDICIAL EFECTIVA consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; siendo que los supuestos que motivaron la Medida de Privación de Libertad decretada por el Juez en Funciones de Control, se encuentran plenamente ajustados a Derecho.

Ciertamente honorables Magistrados, es universalmente reconocido que la regla general es el régimen de libertad personal del imputado, claro está siempre que esa libertad no afiance el peligro que la comisión de un punible quede impune, igualmente observa esta Vindicta Pública que en reiteradas oportunidades ha sido diferida la audiencia de juicio oral por la incomparecencia del acusado, encontrándose en la actualidad, a la espera de realizar el debate oral y público. Tal circunstancia no se puede permitir para que queden impune los delitos en nuestro país, más aún cuando existen elementos que evidentemente hacen presumir que el encartado tiene responsabilidad penal en los delitos endilgados.

En el mismo orden de ideas, y a los efectos de fundamentar el alegato realizado por esta vindicta pública en el párrafo anterior, me permito traer a colación, extracto de la sentencia No. 256, de la Sala de Casación Penal, de fecha 08/07/2010:

"...Por último, el principio de proporcionalidad contenido en el artículo 244, obliga al operador de justicia, a calibrar cuando se trata de una medida de coerción personal, todos los elementos y circunstancias inmanentes al caso: la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión, la sanción probable, resguardando los derechos del imputado, pero sin quebrantar los derechos de la víctima, propendiendo también a su protección y garantizando la reparación del daño causado a la víctima, como se ha estudiado en el presente caso, que es el fin perseguido del p.p., tal cual lo afirman los artículos 23 y 118 del Código Orgánico Procesal Penal, y a ello debe ceñirse el juez al adoptar su decisión..."

Es por todas las consideraciones anteriormente expuestas, que esta representación fiscal opina que la decisión pronunciada por el Tribunal de Primera Instancia, en funciones de Control No. 02 de este Circuito Judicial Penal, en fecha 13 de mayo de 2014, se encuentra ajustada a derecho.

Ciertamente honorables Magistrados, es universalmente reconocido que la regla general es el régimen de libertad personal del acusado, claro está siempre que esa libertad no afiance el peligro inminente de que el imputado se sustraiga del p.p. y en consecuencia se genere impunidad en el asunto penal en cuestión, circunstancia ésta que funda la excepcionalidad de la PRIVACIÓN JUDICIAL EFECTIVA DE LIBERTAD, decretada por el Tribunal de Control N° 02, de este Circuito Judicial Penal…

(Copia textual y cursiva de la Sala).

Solicitando finalmente la declaratoria sin lugar el recurso y se mantenga la medida de privación judicial preventiva de libertad.

V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Admitidos como han sido los recursos de apelación interpuestos por los ABOGS. A.J.N.P., defensor privado del ciudadano V.A.G.S. y Y.A.G., quien ejercía la defensa del ciudadano Y.O.P.P., contra decisiones dictadas en fechas 17 de diciembre de 2014, por el Tribunal Penal de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 01, San Carlos, estado Cojedes, a través de la cual negó las peticiones de nulidad efectuadas por la defensa de V.A.G.S.; y 14 de octubre de 2014, por el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control N° 02, San Carlos, estado Cojedes, mediante la cual entre otras decisiones, declaró sin lugar la petición de nulidad y las excepciones opuestas por la defensa del ciudadano Y.O.P.P., siendo esta la oportunidad legal para pronunciarse en torno a la cuestión planteada, al respecto la Sala observa:

Consta en la actuación que los hechos que originaron el presente p.p. y por los que se aperturó la causa a juicio oral y público, son los siguientes:

…Del estudio y análisis de las actas que conforman la presente investigación está demostrado que siendo las del día Domingo 11/05/2014, aproximadamente a las 00:20 horas de la madrugada los ciudadanos J.G.P., F.R.M.G., A.J.G. S y J.R.V.A. (OCCISOS), se encontraban reunidos en una vivienda en el barrio M.M., donde llegaron a bordo de una moto los ciudadanos M.D.A.A. y V.A.G.S., allí bajo amenaza de muerte con armas de fuego intentaron someter a las victimas para que les entregaran sus pertenencias, pero los mismos opusieron residencia y los imputados abrieron fuego contra las victimas, disparándoles en múltiples oportunidades, falleciendo en el lugar tres de las victimas, posteriormente en el centro de salud falleció el ciudadano A.J.G., luego los imputados se fueron del lugar, donde contactaron mediante mensajes telefónicos al otro cómplice Y.O.P.P., para que les guardara las armas de fuego utilizadas en el hecho y notificándole sobre lo que había ocurrido, luego mediante las investigaciones los autores de este hecho fueron identificados por testigos y pesquisas realizadas. Motivo por el cual en fecha 11/05/2014, los funcionarios Detective J.A., Detective D.F. y Detective J.M., adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, Sub Delegación San C.E.C., quienes se encontraban en labores de servicios en oficialía de guardia de su comando, cuando se recibió llamada telefónica de parte del funcionario de la Policía del Estado Cojedes, Oficial Jefe L.P., quien les informo que en Barrio M.M., Calle B, casa numero 1-36, San C.E.C., se encontraban los cuerpos sin vida de tres personas de sexo masculino presentando heridas producidas por armas fuego, desconociendo mas detalles motivo por el cual se constituyo la mencionada comisión policial, a bordo de una unidad de su comando, hacia la dirección antes mencionada a fin de verificar lo antes expuesto; Una vez en el sitio del suceso, sostuvieron entrevistas con el funcionario de la Policía del Estado Cojedes, quien se encontraba al mando de la comisión y resguardando el lugar donde ocurrió el hecho, así mismo le solicitaron que les indicara la dirección exacta del sitio, motivo por el cual se procedió a realizar Inspección Técnica Criminalística quedando fijada a las 00:40 horas de la mañana, donde se observo sobre el pavimento del suelo, los cadáveres de tres personas de sexo masculino, quienes presentaban una heridas por disparos de armas de fuego, practicando el levantamiento de los cadáveres a fin de ser trasladados hasta la morgue de su despacho, a fin de realizar la respectiva Inspección corporal. Una vez en dicha Morgue se realiza la inspección corporal, quedando fijada a las 02:00 horas de la mañana, donde se pudo apreciar las características Físicas de los ciudadanos y las heridas que presentaban, además identificaron a los ciudadanos de la siguiente manera: J.G.P., F.R.M.G. y J.R.V.A., posteriormente se trasladaron hasta el área Técnica a fin de verificar los posibles registro o solicitudes que pudieran presentar los hoy occisos, corroborando que los mismos no presentan registros ni solicitud alguna. Culminada las diligencias se deja plasmado en acta lo antes expuesto; por lo que inmediatamente la comisión policial inicio las investigaciones, donde procedieron a realizar Inspección Técnica Criminalistica, Recolección de evidencias de interés criminalisticos, remoción de cadáver, entrevistas a testigos, entre otros, realizando a su vez múltiples diligencias a fin de individualizar a los autores del hecho con las entrevistas y pesquisas realizadas, donde obtuvieron como resultado que los autores materiales de este hecho fueron los ciudadanos M.D.A.A. (AUTOR MATERIAL), V.A.G.S. (AUTOR MATERIAL), Y.O.P.P. (COMPLICE NO NECESARIO) Y L.M.A. (COMPLICE NO NECESARIO). De igual forma en fecha 13/05/2014, se solicito Orden de aprehensión contra los ciudadanos V.A.G.S. y Y.O.P.P., siendo aprehendidos los mismos para esa fecha, por el cual fueron puestos a la Orden del Tribunal Segundo de Control que los requería, quien realizo la Audiencia de Imposición de Orden de Aprehensión, materializándose la misma y dictándose la Medida cautelar de Privación Judicial Preventiva de libertad de los imputados…

. (Copia textual y cursiva de la Sala).

La inconformidad de los recurrentes se circunscribe a los siguientes aspectos:

PRIMER RECURSO:

Argumenta la defensa del ciudadano V.A.G.S. que se violentaron garantías y derechos fundamentales de su defendido, por cuanto, en su apreciación, existe un desacierto jurídico por parte del Juzgado de Primera Instancia en funciones de Juicio, al negar la solicitud de nulidad que interpusiera la defensa, ya que la experticia de vaciado de información de fecha 12/05/2014 realizada a un teléfono celular, incautado presuntamente a su defendido, es nula, así como la cadena de custodia de dicho teléfono y en consecuencia la orden de aprehensión dictada en contra de su defendido. En el mismo orden de ideas, señala el recurrente que se violentó la garantía constitucional contemplada en el artículo 48 de nuestra Carta Magna, que garantiza el secreto e inviolabilidad de las comunicaciones privadas, por cuanto no existió autorización de Tribunal de Instancia para la formación de dicha prueba, conforme lo establece el Código Orgánico Procesal Penal.

SEGUNDO RECURSO:

Argumenta la defensa del ciudadano Y.O.P.P., que en la oportunidad de celebrarse la audiencia preliminar no se le impuso a su defendido de la figura de autocomposición procesal de la admisión de los hechos; y que se declararon sin lugar las nulidades absolutas y las excepciones propuestas. Indicando también que fueron incorporadas ilegalmente al proceso algunas pruebas, como la cadena de custodia de un teléfono móvil presuntamente incautado al ciudadano V.A.G.S., que no cumple con las exigencias del artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, y el resultado de cruce de llamadas realizada a un teléfono presuntamente incautado a su defendido que aún no consta en las actas y que se indica que se enviará al Tribunal de manera complementaria. En el mismo orden de ideas señala la recurrente, que fueron admitidos los testimonios de los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y criminalísticas, J.A. y D.F., quienes practicaron inspección técnica criminalística s/n de fecha 04/06/2013 en el lugar donde ocurrieron los hechos, desconociendo la defensa de qué inspección se trata, por cuanto en actas rielas dos inspecciones distinguidas con los Nos. 1006 y 1015.

Establecido lo anterior, y en ejercicio del marco de competencia funcional que le atribuye a esta Sala el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, revisadas como han sido las actuaciones contenidas en el presente cuaderno, así como en la causa principal, y en específico los pronunciamientos de la decisiones impugnadas, la Sala efectúa las siguientes consideraciones:

RECURSO INTERPUESTO POR EL ABOG. A.J. NELO, DEFENSOR PRIVADO DE V.A.G.S.:

En decisión dictada en fecha 17 de diciembre de 2014 por el Tribunal Penal de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 01, San C.e.C., la recurrida negó las peticiones de nulidad efectuadas por la defensa, así como la solicitud de sobreseimiento de la causa peticionada a favor del ciudadano V.A.G.S., argumentando respecto a la experticia de vaciado de información de fecha 12/05/2014 realizada a un teléfono celular, incautado presuntamente al mencionado ciudadano, que esta experticia se obtuvo sin menoscabo a ninguna disposición que afecte el debido proceso o derecho del acusado; así como respecto a la cadena de custodia de dicho teléfono y la orden de aprehensión dictada en contra del mismo, consideró el Tribunal de Juicio que no existió violación alguna ni al debido proceso, ni al derecho a la defensa; que dichos actos de investigación cumplen con las exigencias legales de licitud, pertinencia y necesidad ya que fueron apreciados por el juez de control en la audiencia preliminar, en la que acordó admitir totalmente la acusación, que se fundó en medios lícitos e incorporados al proceso conforme a las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal, considerando igualmente la recurrida que la defensa reclama la nulidad de actuaciones verificadas durante la fase de investigación después de celebrada la audiencia preliminar, petición esta contraria a lo preceptuado en el tercer aparte del artículo 177 del Código Orgánico Procesal Penal, que contempla que en ningún caso podrá reclamarse la nulidad de actuaciones verificadas durante la fase de investigación, después de la audiencia preliminar.

Así consta en la resolución recurrida en los siguientes términos:

…Considera este Tribunal de Juicio que las nulidades señaladas por la defensa se refiere a los elementos recabados durante el desarrollo de la Fase Investigativa del proceso a efectos de demostrar el hecho, la presunta acción desplegada por el imputado (s) y la consecuencia jurídica obtenida a través de las experticias y dictamen periciales, observamos claramente que tanto los hechos descritos en las actuaciones que conforman el presente asunto y de los elementos de convicción como de prueba que han sido explanados en el escrito acusatorio fueron analizados por el Juez de Control a través del control formal y material del escrito de acusación presentado por el ministerio público, de modo que resulta imprescindible que en la sustanciación de un proceso concurra el habeas provatiamen, es decir, las piezas de convicción que nos permite apreciar la existencialidad de un evento en función de la reconstrucción que se efectúa del enlace que se lleva a cabo de los elementos recabados en la investigación, en cuanto a la solicitud de nulidad de la experticia de vaciado de información de fecha 12 de mayo de 2014 que riela al folio 37 y vto de la pieza 1, experticia que fue admitida por el juez de control por cuanto considero que dicha experticia Es Pertinente y Necesaria, y guarda estrecha relación con los hechos objetos del juicio, con la comparecencia del experto que la suscribe al debate oral y público, quien expondrá a viva voz su labor así como las técnicas o métodos empleados para lo cual arribo a dicho dictamen y serán susceptibles de ser preguntadas y repreguntadas por las partes, garantizándose el principio de oralidad, inmediación y el derecho de control de la prueba, al ser admitido este medio de prueba por el juez de control se presume que el mismo determino su Legalidad, licitud y pertinencia, ya que se encuentra establecido dentro de nuestro ordenamiento jurídico la posibilidad de ofertar este instrumento como órgano de prueba y de las fase anteriores referidas a la preparación del debate se obtuvo esta experticia sin menoscabo a ninguna disposición que afecte el debido proceso o derecho del acusado. Por tanto, siendo que en esta fase – De la sustanciación del juicio y de la preparación del debate artículo 325 del Código Orgánico Procesal Penal- se prohíbe debatir cuestiones propias del desarrollo del debate oral, aunado al hecho de que las pruebas no están sujetas a la contradicción y control pleno por las partes, y las mismas no pueden ser utilizadas para fijar o desvirtuar los hechos del fondo del juicio, necesariamente deberá el Juez tener en cuenta, las distintas causales de sobreseimiento contenidas en el artículo 300 del Código Orgánico Procesal Penal, y tomar tal decisión, cuando resulte evidente el supuesto que el sentenciador haya determinado de la valoración de los medios de pruebas conforme a los principios de inmediación contradicción y oralidad, no es posible realizar una valoración de las pruebas durante la preparación de debate (art. 325 del copp) ya que esto escapa de las funciones que son propias de la audiencia y desarrollo de juicio oral y público una vez declarado cerrado el debate conforme los artículos 343 y 344 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que hace improcedente en esta oportunidad procesal la solicitud de Sobreseimiento.

De los autos se observa que existe expresión de los fundamentos de la acusación, de los hechos debatidos e investigados por el Ministerio Publico como titular de la acción penal en el presente asunto; que fueron comunicados al imputado así como a su defensa técnica desde la fase inicial del proceso dando como resultado que no fue violentado el debido proceso ni el derecho a la defensa por cuanto el imputado en todo momento ha sido asistido por defensores de confianza desde el inicio de la investigación.

La solicitud de nulidad intentada por la defensa dirigidas a: “…una orden de inicio de fecha 10 de mayo de 2014, dictada antes de la fecha que ocurren los hechos sin nombre de los ciudadanos imputados, y sin el presunto delito cometido, de la experticia de vaciado de información de fecha 12 de mayo de 2014 según oficio 9700-0258226 realizado a un teléfono celular marca Huawei, de color negro y plateado incautado presuntamente a su defendido, la nulidad de la cadena de custodia de dicho teléfono celular y la nulidad de la orden de aprehensión…” Considera este Tribunal de Juicio que son actos de investigación y actos de prueba (experticia) debidamente admitido en la audiencia preliminar, ciertamente nuestro Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 175 es muy claro al detallar cuando es procedente una nulidad, solo cuando existe inobservancia o violación a derechos y garantías Constitucionales y legales. En el presente asunto NO existe violación alguna ni al debido proceso ni al derecho a la defensa, los actos de investigación cumplen con las exigencias legales de licitud, pertinencia y necesidad ya que fueron apreciados por el juez de control en la audiencia preliminar y donde acordó admitir totalmente la acusación ya que se fundó en medios lícitos e incorporados al proceso conforme a las disposiciones del Código Orgánico Procesal Penal. Establece el artículo 291 del Código Orgánico Procesal Penal entre las facultades del Ministerio Publico lo siguiente:

Artículo 291. El Ministerio Público puede exigir informaciones de cualquier particular; funcionario público o funcionaria publica, emplazándolos o emplazándolas conforme a las circunstancias del caso, y practicar por sí o hacer practicar por funcionarios o funcionarias policiales, cualquier clase de diligencias. Los funcionarios o funcionarias policiales están obligados u obligadas a satisfacer el requerimiento del Ministerio Público. Cualquier empresa u organismo público o privado, que preste servicios de telecomunicaciones, bancarios o financieros, está obligado a suministrar las informaciones requeridas por el Ministerio Público, o en caso de necesidad y urgencia, por el órgano de investigaciones penales, previa autorización por cualquier medio del Ministerio Público, las cuales deberán ser suministradas en el plazo requerido o en tiempo real. En caso de omitir el suministro de la información en el tiempo indicado o de suministrar una información no veraz, el Ministerio Público ejercerá las acciones conducentes para aplicar las sanciones establecidas en las leyes respectivas. Los entes públicos o privados que presten servicios de telecomunicaciones, bancarios o financieros, están obligados a mantener unidades permanentes las veinticuatro horas del día y los siete días de la semana, encargadas de procesar y suministrar el registro de ubicación y la data requerida por el Ministerio Público. Para los efectos de este artículo, se entiende por data, información o registro de ubicación, en tiempo real, aquella que pueda ser suministrada al Ministerio Público o a las autoridades encargadas de la investigación, de manera inmediata al momento en que el hecho objeto de investigación se encuentra en desarrollo. “(Subrayado del Tribunal Primero de Juicio)

Del contenido del artículo trascrito se desprende que el Ministerio Publico esta facultado para desarrollar actos de investigación que considere necesarios a los fines de esclarecer los hechos, no encontrándose ilegalidad en los actos de investigación desarrollados. Al igual en el artículo 514 del Código Orgánico Procesal Penal en sus numerales 7, 8 y 9 establece claramente que: 7. El Ministerio Público tendrá una unidad administrativa conformada por expertos, asistentes de investigación y auxiliares especializados cuya función será de asesoría técnico - científica; 8. Todos los órganos con atribuciones de investigación penal son auxiliares directos del Ministerio Público en el ejercicio de sus funciones. Podrá dar a los investigadores asignados en cada caso las instrucciones pertinentes, las cuales deberán ser cumplidas estrictamente; 9. Los funcionarios de investigación penal que incumplan o retarden indebidamente una orden del Ministerio Público serán sancionados según las leyes que les rijan, y el Fiscal General podrá aplicar las sanciones allí establecidas si la autoridad correspondiente no cumple con su potestad disciplinaria.

De lo anteriormente trascrito, se deja claro que el Ministerio Publico se encuentra facultado para desarrollar la investigación y tener a su disposición los medios y expertos para llevar la misma. De igual manera las partes podrán solicitar al fiscal del Ministerio Publico la práctica de las diligencias de investigación que considere necesarias a los fines que la vindicta pública emita pronunciamiento y ordene la práctica de lo solicitado.

El artículo 175. Nulidades absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República Bolivariana de Venezuela.

Artículo 176. Renovación, rectificación o cumplimiento. Los actos defectuosos deberán ser inmediatamente saneados, renovando el acto, rectificando el error, o cumpliendo el acto omitido, de oficio o a petición del interesado. Bajo pretexto de renovación del acto, rectificación del error o cumplimiento del acto omitido, no se podrá retrotraer el proceso a períodos ya precluidos, salvo los casos expresamente señalados por este Código.

Artículo 177. Saneamiento. Excepto los casos de nulidad absoluta, sólo se podrá solicitar el saneamiento del acto viciado mientras se realiza el acto o dentro de los tres días después de realizado. Si por las circunstancias del acto ha sido imposible advertir oportunamente su nulidad, el interesado deberá reclamarla dentro de las veinticuatro horas después de conocerla. La solicitud de saneamiento describirá el defecto, individualizará el acto viciado u omitido, al igual que los conexos o dependientes del mismo, cuáles derechos y garantías del interesado afecta, cómo los afecta, y propondrá la solución. El saneamiento no procederá cuando el acto irregular no modifique, de ninguna manera, el desarrollo del proceso, ni perjudique la intervención de los interesados. En ningún caso podrá reclamar se la nulidad de actuaciones verificadas durante la fase de investigación después de la audiencia preliminar. La solicitud de nulidad presentada extemporáneamente, o sin llenar los requisitos exigidos en el segundo aparte de este artículo, será declarada inadmisible por el propio Tribunal ante el cual se formula. Contra lo decidido no procederá recurso alguno.

Artículo 178. Convalidación. Salvo los casos de nulidad absoluta, los actos anulables quedarán convalidados en los siguientes casos:1. Cuando las partes no hayan solicitado oportunamente su saneamiento; 2. Cuando quienes tengan derecho a solicitar lo hayan aceptado, expresa o tácitamente, los efectos del acto; 3. Si, no obstante la irregularidad, el acto ha conseguido su finalidad. Es de resaltar que al hacer referencia la defensa a los actos de investigación desarrollados en la etapa de investigación cuando manifiesta: .- “Observa esta defensa una orden de inicio de fecha 10 de mayo de 2014, antes de la fecha que ocurren los hechos sin nombre de los ciudadanos imputados, y sin el presunto delito cometido, en el presente caso el fiscal no indico quienes eran los presuntos investigados, tampoco indico el órgano policial investigador y mucho menos las diligencias necesarias y urgentes creándose con este un vicio de nulidad. Que el vaciado se realizo viciado de nulidad absoluta no cumple con los requisitos de legalidad de la prueba, siendo que fue incorporada al proceso contraviniendo preceptos legales y constitucionales, se observa una cadena de custodia sin número de registro, donde el funcionario que fija, colecta y realiza dicha experticia es el funcionario C.A., el cual nunca fue el funcionario actuante y ya dicha experticia fue realizada por el detective Quenny Casadiego según se desprende del acta levantada en fecha 12-05-2014 suscrita por el mismo a las 06:00 de la tarde, solicito la nulidad del vaciado del contenido de teléfono celular marca Huawey modelo Hbg7300, color negro y plateado, numero 0424-4604687 y del teléfono 0412-0383894, la nulidad de la cadena de custodia de dicho teléfono celular y la nulidad de la orden de aprehensión ...”.- , concluyendo este Tribunal luego de un exhaustivo análisis de las actas en la presente causa que; de las actuaciones que conforman la cusa se desprende lo licito de las mismas y las cuales dieron como resultado elementos de convicción, fundamentos de imputación y en consecuencia pruebas que sustentan la acusación presentada por la vindicta pública, acusación que fue admitida en su totalidad por el Juez de Control, considerando este Tribunal Primero de Juicio que la defensa privada reclama la nulidad de actuaciones verificadas durante la fase de investigación después de celebrada la audiencia preliminar, petición esta contraria a lo preceptuado en el tercer aparte del artículo 177 del Código Orgánico Procesal Penal: “En ningún caso podrá reclamarse la nulidad de actuaciones verificadas durante la fase de investigación después de la audiencia preliminar.” En el mismo sentido, la Sentencia Nº 1303 emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia el 2 de junio de 2005, se indicó con carácter vinculante que la fase intermedia del procedimiento penal: tiene por finalidades esenciales lograr la depuración del procedimiento, comunicar al imputado sobre la acusación interpuesta en su contra, y de permitir que el Juez ejerza el control de la acusación, esta última finalidad implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos un aumenta el escrito acusatorio, fungiendo esta fase procesal entonces como un filtro, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias. En atención al Principio de autoridad del juez y en aras de una tutela judicial efectiva es improcedente acordar una nulidad en tales circunstancias y en ningún caso pensar que se implante una nulidad que va en detrimento del derecho, Garantizando con esto, que no sea interferido de manera inoficiosa un proceso cuyo fin es precisamente la búsqueda de la verdad, la realización de la justicia. Es deber del Estado venezolano, democrático, social de derecho y de justicia, salvar los actos que efectivamente se han efectuado con las garantías de ley.

El sistema acusatorio contemplado en el Código Orgánico Procesal Penal es de corte principista y no reglamentario, establece una serie de principios fundamentales que van a servir como norte a las normas que regulan los distintos institutos procesales. La anunciabilidad de un principio es suficiente para que sistemáticamente en la misma ley procesal penal se le busque la solución procedimental para salvaguardar el principio anunciado. Jamás podría concluirse que algunos de los principios que constituyen reglas del debido proceso dejen de aplicarse por carecer de procedimiento expreso que los conduzca al conocimiento del tribunal. Debe entenderse que el principio de nulidad, expresamente establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso, concebido en un régimen democrático como un conjunto de reglas para la adopción de procedimientos y la toma de decisiones, tendentes a garantizar la igualdad entre las partes y la más amplia participación posible de los interesados en la solución del conflicto respectivo, es decir: el Estado, la sociedad, la víctima, el procesado y su defensa. El proceso se presenta en consecuencia como una garantía para todos los sujetos procesales y no tan sólo para el imputado, sino también para todos aquellos que intervienen en el conflicto penal planteado como consecuencia del hecho punible; en el cual pueden intervenir el imputado, la defensa, la víctima, la sociedad y el mismo Estado representado a través de cualquiera de sus órganos procesales. Es importante destacar, que la mayoría de la doctrina hoy en día se inclina por la opinión de que en los actos procesales no se fije de manera expresa y exhaustiva cada causal de nulidad, ya que lo que se busca es que el acto pueda ser salvado para darle paso a una sanatoria distinta a la invalidez. Este Tribunal tomando en consideración los planteamientos anteriores, observa que no existe fundamento para considerar procedente las nulidades planteadas por el defensor privado ya que no cumple con lo exigido por las normas antes descritas que permitan considerar a esta juzgadora que se ha lesionado algún derecho, principio, garantía constitucional o legal en el presente asunto. El artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala: “Los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenido por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este Código. No podrá utilizarse información obtenida mediante tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, indebida intromisión en la intimidad del domicilio, en la correspondencia, las comunicaciones, los papeles y los archivos privados, ni la obtenida por otro medio que menoscabe la voluntad o viole los derechos fundamentales de las personas. Asimismo, tampoco podrá apreciarse la información que provenga directa o indirectamente de un medio o procedimiento ilícitos.”

Del análisis de la Causa penal se evidencia que las planillas de cadena de custodias utilizadas por los funcionarios fueron incorporadas al proceso por medios lícitos al ser obtenidas de manera legal y cumpliendo las reglas de manejo de evidencias, penales vigente; por su parte, la solicitud de orden de aprehensión realizada por el ministerio publico se hizo por extrema necesidad y urgencia conforme el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, cuyos fundamentos fueron informados al acusado así como a su defensa tal como se evidencia del acta de presentación de imputado de fecha 13 de mayo de 2014, y la misma cumplió con los requisitos formales y garantizándole el derecho a la defensa, dado que el ciudadano V.A.G.S. así como su defensa, suscribió la misma libre de toda coacción o apremio y estuvo en todo momento acompañado por su abogado defensor, quien lo asistió en las facetas del acto. Asimismo, considera este Tribunal que conjuntamente con el Principio m.d.L.d. la Prueba, consagrado actualmente en el artículo 182 del Código Orgánico Procesal Penal, es claro al permitir la utilización e incorporación al proceso de cualquier elemento que permita lograr su finalidad que no es otra que la búsqueda de la verdad a través de las vías jurídicas. Siendo ello así, el artículo 182 citado precedentemente prevé el cumplimiento de ciertos supuestos para que un medio de prueba sea admitido y por ende no esté viciado de nulidad alguna, los cuales son:

1) El medio de prueba debe referirse directa o indirectamente al objeto de la investigación.

2) Debe ser útil para el descubrimiento de la verdad. Al observar el medios de prueba impugnado por la defensa, la cual versan sobre un informe pericial de vaciado de información a cargo de un experto adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, se evidencia que cumplen con los requisitos indicados en los puntos anteriores, dado que se refieren directamente al objeto de la investigación, tal medio fue obtenido legalmente al ser recabados por las autoridades encargadas de la investigación, de manera inmediata al momento en que el hecho objeto de investigación se encontraba en desarrollo, tal como lo dispone el artículo 291 del Código Orgánico Procesal Penal; en este orden de ideas, la utilización de los teléfonos celulares sin la autorización previa de un Tribunal o consentimiento de la Defensa o del imputado tal como lo señala el peticionante no constituye un acto írrito en nuestro sistema Probatorio de libertad de la prueba, dado que la limitación vendría dada por las condiciones de ilicitud o ilegalidad de la misma para su promoción o incorporación dentro del proceso, hechos que evidentemente sí causarían indefensión y serían objeto de nulidad. Conforme el artículo 182 del Código Orgánico Procesal Penal se consagra el Principio de L.d.p., en consecuencia, salvo previsión expresa en contrario de la ley, se podrán probar todos los hechos y circunstancias de interés para la correcta solución del caso y por cualquier medio de prueba, incorporado conforme a las disposiciones del Código y que no éste expresamente prohibido por la ley. Es necesario, conocer y admitir las probanzas de las partes en litigio, siempre que sean licitas, libres y pertinentes a los hechos debatidos en el juicio, a los fines de establecer reflexiones acerca de las autenticidad y eficacia probatoria de los hechos alegados por las partes en litigio y las pruebas aducidas por ellas, con el objetivo de conocer la verdad histórica de lo acontecido en el juicio penal. De tal manera que, la admisión de los elementos probatorios por parte del tribunal de Control viene dada por verificar si estos no son contrarios a la ley, y a su vez son pertinentes con los hechos que se van a ventilar en el juicio oral y público, por lo que al revisar los hechos debatidos involucran una serie de circunstancia que a todo evento deben ser apreciados por el Tribunal de Juicio mediante la Inmediación y el contradictorio de las partes, por lo que al no ser procedente la petición del defensor debe declararse sin lugar…

(Copia textual y cursiva de la Sala).

Observa esta alzada que al folio treinta y siete (37) de la pieza 1 de la causa principal, consta reconocimiento legal y de vaciado de información N° 9700-0258-226 de fecha 12/05/2014 practicada por el experto C.A. a un teléfono celular marca Huawei, modelo G-7300, serial IMEI 861132005292676; igualmente consta al folio treinta y ocho (38) de la misma pieza, Registro de Cadena de Custodia y Evidencias Físicas de fecha 11/05/2014 sobre el mismo teléfono; observando esta alzada, tal como lo estableció la recurrida, que no se evidencia violación alguna a derecho o garantía constitucional del acusado V.A.G.S., siendo importante resaltar que si bien es cierto conforme al artículo 48 de nuestra Carta Magna, se garantiza el secreto e inviolabilidad de las comunicaciones privadas, las que no podrán ser interferidas sino por orden de un Tribunal competente, con el cumplimiento de las disposiciones legales; al revisar y analizar esta alzada el contenido de los artículos 205 y 206 del Código Orgánico Procesal Penal, observamos que el legislador exige autorización judicial para interceptar o grabar comunicaciones privadas, situaciones estas que no configuran el hecho del vaciado de información de mensajes de texto, ya que a través de dicho vaciado no se está interceptando o grabando una comunicación, razón por la cual estima esta alzada que no asiste la razón al respecto al recurrente. En el mismo orden de ideas se observa que el Registro de Cadena de Custodia y Evidencias Físicas de fecha 11/05/2014, cumple con las exigencias del artículo 187 eiusdem, evidenciándose en el mismo la identificación de los funcionarios que participaron en dicho registro de cadena de custodia, desde su colección por el funcionario C.A., hasta su entrega en el área de resguardo y custodia al funcionario R.B., razón por la cual estima esta alzada que no asiste la razón al recurrente al respecto, debiendo así declararse sin lugar el recurso interpuesto por el mismo. Así se decide.

RECURSO INTERPUESTO POR LA ABOG. YENIFER ARTEAGA, DEFENSORA PRIVADA DE Y.O.P.P.:

Se evidencia en acta de fecha 03/09/2014 contentiva de la celebración de la audiencia preliminar celebrada ante el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control N° 02, San Carlos, estado Cojedes, que ciertamente como lo señala la defensa del ciudadano Y.O.P.P., el mismo no fue impuesto de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, conforme lo pauta el artículo 312 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que no tuvo el acusado la oportunidad de manifestar su voluntad de admitir los hechos y solicitar la imposición inmediata de la pena; sin embargo conforme al artículo 375 eiusdem, dicha oportunidad de admitir los hechos se encuentra abierta hasta antes de la recepción de pruebas en etapa de juicio, razón por la cual reponer la causa a los fines de que se celebre nueva audiencia preliminar y se le imponga de tal procedimiento por admisión de hechos, resultaría una reposición inútil, razón por la cual estima esta alzada que no asiste la razón a la recurrente al respecto.

Respecto a la presunta incorporación ilegal al proceso de la cadena de custodia de un teléfono móvil presuntamente incautado al ciudadano V.A.G.S., por cuanto en apreciación de la recurrente, no cumple con las exigencias del artículo 187 del Código Orgánico Procesal Penal, ya esta alzada efectuó el pronunciamiento al respecto en la resolución del recurso ut supra resuelto.

Con relación a la incorporación ilegal al proceso de la prueba de resultado de cruce de llamadas realizada a un teléfono presuntamente incautado a su defendido que aún no consta en las actas y que se indica que se enviará al Tribunal de manera complementaria, esta alzada observa que en escrito acusatorio de fecha 26 de junio de 2014, la Representación Fiscal ofreció como prueba para el juicio oral y público, entre otras, el testimonio de funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, estado Portuguesa, a quien no se identifica, indicando que la necesidad y pertinencia de dicha prueba tenía su fundamento en que este experto había realizado vaciado de contenido y cruce de llamadas, a los teléfonos celulares incautados en el procedimiento.

Así se observa en el escrito acusatorio:

…g) Funcionario CICPC Portuguesa.

El mencionado funcionario se encuentra adscrito al Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub Acarigua Estado Portuguesa, donde puede ser notificado.

La necesidad y pertinencia de la prueba, tiene su fundamento, en el hecho que este experto, realizo el VACIADO DE CONTENIDO Y CRUCE DE LLAMADAS, practicado a los teléfonos celulares incautados en el procedimiento, dejando constancia en actas. Motivado a lo anterior solicito sea incorporado en el proceso para su exhibición de conformidad con el Articulo 228 del COPP y pueda ser incorporado al proceso para su lectura de conformidad con el articulo 322 del COPP…

(Copia textual y cursiva de la alzada)

Observándose igualmente que en el ofrecimiento que el Ministerio Público efectúa de las pruebas documentales, hace referencia a dicha experticia, indicando que había sido ordenada en auto de apertura de investigación de fecha 11/05/2014, y que se enviará como actuación complementaria.

Así se observa en el escrito acusatorio:

…i) VACIADO DE CONTENIDO Y CRUCE DE LLAMADAS, suscrito por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Acarigua Estado Portuguesa, cual fue ordenada en Auto de Apertura de investigación de fecha 11/05/2014 y Oficio N° 09.F1-0879-14, de fecha 12-05-2014, donde se dejara constancia de los mensajes y llamadas telefónicas efectuados y recibidos en los teléfonos incautados. Pertinencia: En virtud de que el mismo será el encargado de determinar las características y contenidos de las evidencias. De la prueba: ya que es importante su testimonio para demostrar la comisión del hecho punible sucedido. Licitud: De la prueba, no causa indefensión que el Ministerio Publico ofrezca una experticia ordenada al momento de las investigaciones pero practicadas con posterioridad a la audiencia preliminar. Sala Penal. Ponencia B.R.M., de fecha 11-08-2005. Exp Nro 04-0377, sentencia 543 y en el presente caso su obtención e incorporación al proceso es ajustada a derecho. (Folio se enviara como actuación complementaria.)

Igualmente, considero de utilidad y pertinencia estos ofrecimientos por cuanto, durante el desarrollo del debate, servirán de ilustración al Tribunal, para tomar conocimiento de las circunstancias de tiempo, modo y lugar, en la que ocurrieron los hecho…

(Copia textual y cursiva de la alzada)

De lo que se evidencia que el Ministerio Público al momento de presentar el acto conclusivo de acusación, no contaba con el resultado de dicha prueba, por lo que mal podía el Juzgado de Primera Instancia en funciones de Control haber admitido en la oportunidad de la audiencia preliminar, como lo hizo, tanto el testimonio de funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Portuguesa, que practicara vaciado de contenido y cruce de llamadas, así como la prueba documental de vaciado de contenido y cruce de llamadas. Dicha prueba cuando sea efectivamente obtenida por la Representación Fiscal, podrá ser ofrecida por las partes como prueba complementaria, conforme a las previsiones del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal; estimando así esta alzada que asiste la razón a la recurrente al respecto, ordenándose que se tenga como no admitidas dichas pruebas, consistentes en testimonio de funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Portuguesa, que practicara vaciado de contenido y cruce de llamadas, así como la prueba documental de vaciado de contenido y cruce de llamadas; sin que la presente decisión impida que dichas pruebas sean ofrecidas en el curso del proceso como pruebas complementarias, conforme al artículo in comento y los criterios jurisprudenciales al respecto.

En relación a la admisión como prueba de los testimonios de los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, J.A. y D.F., quienes según la recurrente practicaron inspección técnica criminalística s/n de fecha 04/06/2013 en el lugar donde ocurrieron los hechos, indicando que desconoce de qué inspección se trata, por cuanto en actas rielan dos inspecciones distinguidas con los Nos. 1006 y 1015. Al respecto observa esta alzada en el escrito acusatorio in comento, que el Ministerio Público ofreció el testimonio de los mencionado funcionarios, indicando que la necesidad y pertinencia de dichas pruebas se fundamentaba en la participación de estos funcionarios en la realización de inspección técnica criminalística, en el lugar donde ocurrieron los hechos y a los cadáveres de las víctimas.

Así se observa en el escrito acusatorio:

…5.1- EL TESTIMONIO DE LOS EXPERTOS:

a) Detective J.A..

b) Detective D.F..

Los mencionados funcionarios, se encuentran adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas, Sub Delegación San C.E.C., donde deben ser citados en calidad de expertos.

La necesidad y pertinencia de la prueba, se fundamenta en la participación de estos funcionarios en la realización de la Inspección Técnica Criminalistica, al lugar donde ocurrieron los hechos y a los cadáveres de las victimas en el presente caso, dejando constancia de que el mismo existe, por lo que sus testimonios son lícitos, necesarios y pertinentes. Y solicito que sean incorporados en el proceso para su exhibición de conformidad con el Artículo 228 del COPP y pueda ser incorporado al proceso para su lectura de conformidad con el artículo 322 del COPP…

(Copia textual y cursiva de la alzada)

Y en el mismo escrito, en la oportunidad de ofrecimiento de las pruebas documentales, indicó la Representación Fiscal que ofrecía la inspección técnica Criminalística N° 1001 de fecha 11/05/2014 realizada en el lugar de los hechos; la inspección técnico criminalística N° 1006 de fecha 11/05/2014 realizada a los cadáveres de las víctimas y la inspección técnica criminalística N° 1015 de fecha 11/05/2014 realizada en el lugar de los hechos.

Así se observa en el escrito acusatorio:

…a) - INSPECCION TECNICA CRIMINALISTICA N° 1001, de fecha 11/05/2014, suscrita por los funcionarios: Detective J.A. y Detective D.F., adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub Delegación San C.E.C.; donde deja constancia del tiempo modo y lugar cuando se trasladaron hasta el lugar de los hechos, es decir: SECTOR M.M., CALLE B, CASA NUMERO 1-36, SAN C.E.C., lugar en el cual se acuerda efectuar una inspección Técnica Criminalísticas, donde se observo sobre el pavimento del suelo los cuerpos sin vida de tres personas de sexo masculino presentando heridas producidas por armas fuego, desconociendo mas detalles motivo por el cual se constituyo la mencionada comisión policial, a bordo de una unidad de su comando, hacia la dirección antes mencionada a fin de verificar lo antes expuesto; Una vez én el sitio del suceso, sostuvieron entrevistas con el funcionario de la Policía del Estado Cojedes, quien se encontraba al mando de la comisión y resguardando el lugar donde ocurrió el hecho, así mismo le solicitaron que les indicara la dirección exacta del sitio, motivo por el cual se procedió a realizar Inspección Técnica Criminalística quedando fijada a las 00:40 horas de la mañana, donde se observo sobre el pavimento del suelo, los cadáveres de tres personas de sexo masculino, quienes presentaban una heridas por disparos de armas de fuego, practicando las pesquisas, recolección de evidencias y el levantamiento de los cadáveres a fin de ser trasladados hasta la morgue de su despacho, a fin de realizar la respectiva inspección corporal. Es todo, dejando constancia de su actuación en acta. (Folio).

b) - INSPECCION TECNICA CRIMINALISTICA N° 1006, de fecha 11/05/2014, suscrita por los funcionarios: Detective J.A. y Detective D.F., adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub Delegación San C.E.C.; donde deja constancia del tiempo modo y lugar cuando se trasladaron hasta la Morgue de su despacho, a fin de realizar Inspección Ocular técnica Criminalística y recabar evidencias de interés criminalísticos a los cadáveres de las victimas en el presente caso, dejando constancia de su actuación en acta. (Folio).

c) - INSPECCION TECNICA CRIMINALISTICA N° 1015, de fecha 11/05/2014, suscrita por los funcionarios: Detective J.A. y Detective D.F., adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub Delegación San C.E.C.; donde deja constancia del tiempo modo y lugar cuando se trasladaron nuevamente hasta el lugar de los hechos, es decir: SECTOR M.M., CALLE B, CASA NUMERO 1-36, SAN C.E.C., lugar en el cual se acuerda efectuar una inspección Técnica Criminalísticas, donde realizaron una recolección de evidencias de interés criminalísticas, dejando constancia de su actuación en acta…

(Copia textual y cursiva de la alzada)

Por lo que no queda duda alguna de que los mencionados funcionarios fueron ofrecidos para que rindieran declaración respecto a su actuación en la práctica de las mencionadas inspecciones; razón por la cual entiende esta alzada que no asiste la razón a la defensa al respecto y así se decide.

En virtud de las consideraciones señaladas, se declara parcialmente con lugar el recurso de apelación in comento.

VII

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Cojedes, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el ABOG. A.J.N.P., defensor privado del ciudadano V.A.G.S., contra decisión dictada en fecha 17 de diciembre de 2014, por el Tribunal Penal de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 01, San Carlos, estado Cojedes. SEGUNDO: CONFIRMA la decisión impugnada, a través de la cual el Juzgado mencionado negó las peticiones de nulidad efectuadas por la defensa del ciudadano V.A.G.S.. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ABOG. Y.A.G.¸ quien ejercía la defensa del ciudadano Y.O.P.P., contra decisión de fecha 14 de octubre de 2014, por el Tribunal Penal de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control N° 02, San Carlos, estado Cojedes. CUARTO: MODIFICA la decisión impugnada a través de la cual el Juzgado mencionado declaró sin lugar la petición de nulidad opuesta por la defensa del ciudadano Y.O.P.P., ordenándose que se tenga como no admitidas las pruebas consistentes en testimonio de funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, Portuguesa, que practicara vaciado de contenido y cruce de llamadas, así como la prueba documental de vaciado de contenido y cruce de llamadas; sin que la presente decisión impida que puedan las partes ofrecerlas en el curso del proceso conforme al artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal y los criterios jurisprudenciales al respecto.

Quedan así resueltos los recursos de apelación ejercidos en el caso sub-exámine.

Regístrese, publíquese y notifíquese a las partes.

Remítase el presente cuaderno de actuaciones en su oportunidad legal al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Cojedes, en San Carlos, a los diecinueve (19) días del mes de febrero de 2015. Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.-

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M.H.J.

PRESIDENTA DE LA CORTE

(PONENTE)

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G.E.E.G.F.M.C.

JUEZ SUPERIOR JUEZ SUPERIOR

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M.C.R.R.

SECRETARIA DE LA CORTE

En la misma fecha que antecede, se publicó la anterior decisión siendo las 02:30p.m.

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M.C.R.R.

SECRETARIA DE LA CORTE