Decisión nº 317-09 de Corte de Apelaciones 5 de Caracas, de 11 de Noviembre de 2009

Procedimiento:Apelación De Sentencia
Ponente:Clotilde Condado Rodríguez
Número de Expediente:09-2504
Fecha de Resolución:11 de Noviembre de 2009
Emisor:Corte de Apelaciones 5
RESUMEN

VII DISPOSITIVA Por todos los razonamientos anteriormente expuesto, es por lo que esta Sala Cinco de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 10/07/2009, por los Abogados NESTOR GUSTAVO QUINTERO MONCADA y AMADO ANTONIO MOLINA YÉPEZ, en su carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano JESUS ALBERTO KAUAM SGAMBATTI, en contra de la Sentencia Absolutoria dictada en el Juicio Oral y Público celebrado los días 19/05/2009, 21/05/2009, el cual fue concluido el día 26/05/2009 y publicado el texto íntegro el día 15/07/2009, por la Doctora LILIAM FABIOLA UZCATEGUI GIMENEZ, Juez Segundo de Primera Instancia en función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual Absolvió al ciudadano HANY ELIAS KHAWAN RABAT, venezolano, mayor de edad, tit..... (ver resumen completo)

CONTENIDO

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CIRCUITO JUDICIAL PENAL

ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

CORTE DE APELACIONES

SALA CINCO

Caracas, 11 de Noviembre de 2009.

199° y 150°

No. 317-09

EXPEDIENTE No S5-2009-2504

PONENTE: DRA. CLOTILDE CONDADO RODRÍGUEZ

Corresponde a esta Sala Cinco de la Corte de Apelaciones conocer del Recurso de Apelación interpuesto en fecha 10/07/2009, por los Abogados NESTOR GUSTAVO QUINTERO MONCADA y AMADO ANTONIO MOLINA YÉPEZ, en su carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano JESUS ALBERTO KAUAM SGAMBATTI, en contra de la Sentencia Absolutoria dictada en el Juicio Oral y Público celebrado los días 19/05/2009, 21/05/2009, el cual fue concluido el día 26/05/2009 y publicado el texto íntegro el día 15/07/2009, por la Doctora LILIAM FABIOLA UZCATEGUI GIMENEZ, Juez Segundo de Primera Instancia en función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual Absolvió al ciudadano HANY ELIAS KHAWAN RABAT, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V-15.635.356, de la Acusación intentada en su contra por el ciudadano JESUS ALBERTO KAUAM SGAMBATTI, por la presunta comisión del delito de DIFAMACION, previsto y sancionado en el artículo 442 del Código Penal, ordenando el cese de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad que pesaba en su contra.

Ahora bien, de conformidad con lo establecido en los artículos 22, 455, 456 y 457, todos del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala Cinco de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, pasa a dictar la presente Sentencia de la forma que a continuación se transcribe:

I

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

ACUSADO:

HANY ELIAS KHAWAN RABAT: de nacionalidad venezolana, natural de Caracas, nacido en fecha 11 de Octubre de 1981, de 27 años de edad, estado Civil Soltero. De profesión u oficio Músico, residenciado en la Urbanización Montalbán II, transversal 50 entre calle 50 y 51, Residencias Europa, piso 8, apartamento 84 y titular de la Cedula de Identidad N° 15.635.356.

DEFENSA PRIVADA:

ABG. JOSE JESUS JIMENEZ LOYO, titular de la Cédula de Identidad Nº V.- 4.560.656, venezolano, mayor de edad, Inpreabogado Nº 66.350, con domicilio procesal entre las Esquinas de Palmas a Miracielos, Edificio Sur 257, piso 1, oficina 11, Parroquia Santa Teresa, Caracas.

ABG. ALEXIS AGUIRRE, titular de la Cédula de Identidad Nº V.- 11.305.913, venezolano, mayor de edad, Inpreabogado Nº 57.540, con domicilio procesal entre las Esquinas de Palmas a Miracielos, Edificio Sur 257, piso 1, oficina 11, Parroquia Santa Teresa, Caracas.

ACUSADOR:

JESUS ALBERTO KAHUAN SGAMBATTI: Venezolano, de 39 años de edad, de estado civil casado, de profesión u oficio comerciante, residenciado en : Avenida La Salle, con calle Lima, Torre Phelts, piso 5, oficina B, plaza Venezuela, municipio Libertador, DC., titular de la Cedula de Identidad N° V-9.966.329.

REPRESENTANTES LEGALES DEL ACUSADOR:

ABG. NÉSTOR GUSTAVO QUINTERO MONCADA, titular de la Cédula de Identidad Nº V.- 9.331.394, venezolano, mayor de edad, Inpreabogado Nº 50.879, con domicilio procesal en la Esquina de Doctor Díaz a Colón, Edificio Oficentro Edal, piso 7, oficina 72, Parroquia Catedral, Municipio Libertador.

ABG. AMADO ANTONIO MOLINA YÉPEZ, titular de la Cédula de Identidad Nº V.- 5.222.886, venezolano, mayor de edad, Inpreabogado Nº 68.278, con domicilio procesal en la Esquina de Doctor Díaz a Colón, Edificio Oficentro Edal, piso 7, oficina 72, Parroquia Catedral, Municipio Libertador.

ABG. CESAR OSWALDO QUINTERO MELLO, titular de la Cédula de Identidad Nº V.- 8.807.424, venezolano, mayor de edad, Inpreabogado Nº 43.591, con domicilio procesal en la Esquina de Doctor Díaz a Colón, Edificio Oficentro Edal, piso 7, oficina 72, Parroquia Catedral, Municipio Libertador.

II

DE LA SENTENCIA RECURRIDA

En fecha 15/07/2009, la Doctora LILIAM FABIOLA UZCÁTEGUI GIMENEZ, Juez Segunda de Primera Instancia en función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, publicó sentencia, mediante la cual ABSOLVIÓ al ciudadano HANY ELIAS KHAWAN RABAT, antes identificado, de la Acusación intentada en su contra por el ciudadano JESUS ALBERTO KAUAM SGAMBATTI, por la presunta comisión del delito de DIFAMACION, previsto y sancionado en el artículo 442 del Código Penal, ordenando el cese de la Medida Cautela Sustitutiva de Libertad que pesaba en su contra, en la que enunció los hechos y circunstancias objeto del presente juicio, los hechos acreditados por la Instancia, los fundamentos de hecho y de derecho y la dispositiva, según consta a los folios 109 al 127 de la cuarta pieza del presente expediente, en los siguientes términos:

“… CAPITULO II

DE LOS HECHOS ACREDITADOS

POR LA INSTANCIA

FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

Recibido en las audiencias del juicio oral y público, como fuera dispuesto a tenor de lo previsto en el artículo 353 del Código Orgánico Procesal Penal, se impone proceder al análisis del acervo probatorio evacuado en la aludidas audiencias, conforme a las reglas de los artículos 22, 197, 198 y 199, todos ejusdem, haciendo la debida comparación y concordancia de la integridad de los medios aportados al proceso en la audiencia respectiva, conforme a la sana crítica, sobre la bases de las reglas de la lógica, lo conocimientos científicos y las máximas de experiencia o experiencia común, en tal sentido tenemos que:

El Tribunal en audiencia de fecha 01 de abril de 2009, tomó declaración encontrándose bajo fe de juramento a la ciudadana BETTY DE LOS ANGELES VAZQUEZ, en su condición de testigo en la presente causa e impuesta del contenido de los artículos 243, 246, y 345 del Código Penal y Código Orgánico Procesal Penal, refirió no haberse comunicado con demás personas que asisten al presente acto, refirió no conocer a los abogados acusadores, ni a los abogados defensores, ni a la jueza y manifestó a preguntas formuladas por el abogado acusador, lo siguiente:

… Omissis…

En audiencia de esa misma fecha 01 de abril de 2009, el tribunal tomó declaración bajo fe de juramento, a la ciudadana SONIBERTH ALEJANDRA GIMENEZ PALOMO, en su condición de testigo, quien manifestó:

… Omissis…

En audiencia de esa misma fecha 01 de abril de 2009, el tribunal tomó declaración bajo fe de juramento, a la ciudadana SANDRA VILLANUEVA FERNANDEZ, en su condición de testigo, quien manifestó:

… Omissis…

Posteriormente, en esa misma fecha, el tribunal tomó declaración bajo fe de juramento a la ciudadana ROCIO HIGUERA RODRÍGUEZ, en su condición de testigo en la presente causa, quien manifestó:

… Omissis…

Seguidamente, en esa misma fecha, el tribunal tomó declaración bajo fe de juramento la ciudadana REBECA MORENO TERÁN, en su condición de testigo en la presente causa, quien manifestó:

… Omissis…

Posteriormente, en fecha 21 de abril de 2009, el tribunal le dio lectura a las siguientes pruebas documentales, las cuales fueron admitidas en su oportunidad legal: 1) Publicación de prensa realizada por el periódico PRIMERA HORA, de fecha 02 de Mayo de 2008, suscrita por la periodista BETTY VASQUEZ. 2) Publicación en prensa realizada por el periódico El Universal, de fecha 14 de Mayo de 2008, suscrita por la periodista SONIBERTH JIMENEZ.

Posteriormente, en fecha 28 de abril de 2009, el Tribunal tomó declaración bajo fe de juramento, a la ciudadana CARMELA LONGO, quien manifiesta ser venezolana, mayor de edad, en su condición de testigo en la presente causa, quine es debidamente juramentada de conformidad con lo establecido en el artículo 242 del Código Penal y a preguntas formuladas por el abogado acusador, respondió:

… Omissis…

En audiencia de esa misma fecha 28 de abril de 2008, el Tribunal tomó declaración bajo de fe juramento al ciudadano WILLIAM RAFAEL GUZMAN PEREZ, … quien manifestó:

… Omissis…

Seguidamente, en audiencia de esa misma fecha, el Tribunal tomó bajo fe de juramento a la ciudadana LIOLAIZA MONTILLA SERRANO, quien manifestó …, quien a preguntas formuladas por el abogado acusador, contestó:

… Omissis…

Luego, en audiencia de fecha 06 de mayo de 2009, el tribunal tomó declaración bajo fe de juramento al ciudadano NAYIB CANANN, en su condición de testigo en la presente causa, …, quien es debidamente juramentado de conformidad con lo establecido en el artículo 242 del Código Penal y a preguntas formuladas por el abogado acusador, contestó:

… Omissis…

En audiencia de fecha 19 de mayo de 2009, el Tribunal tomó declaración bajo fe de juramento a la ciudadana LUISA ELENA FLORES ABREU, … quien fue debidamente juramentada de conformidad con lo establecido en el artículo 242 del Código Penal y expuso:

… Omissis…

En audiencia de esa misma fecha, el Tribunal tomó declaración bajo fe de juramento al ciudadano MARCO ANTONIO BELL ORTA, … , en su condición de testigo en la presente causa, debidamente juramentado de conformidad con lo establecido en el artículo 242 del Código Penal y a preguntas formuladas por el abogado acusados, respondió así:

… Omissis…

En audiencia de esa misma fecha el Tribunal, conforme a lo establecido en el artículo 358 del Código Orgánico Procesal Penal, le da lectura a las siguientes pruebas documentales: 1) Publicación realizada por el periódico ULTIMA NOTICIAS, de fecha 15 de Mayo del año 2008, suscrita por la periodista CARMELA LONGO; 2) Publicación realizada por el periódico 2001, de fecha 02 de mayo de 2008, suscrita por la periodista conocida como CHEPA CANDELA; 3) Publicación realizada por el periódico EL NACIONAL, de fecha 20 de Mayo de 2008, suscrita por el periodista MARCO BELL; 4) Publicación realizada por el periódico ULTIMA NOTICIAS, de fecha 01 de Mayo de 2008, suscrita por el periodista NAYIB CANAAN; 5) Publicación realizada por el periódico 2001, de fecha 1 de Mayo de 2008, suscrita por la periodista LIROLAIZA MONTILLA; 6) Publicación realizada por el periódico EL NACIONAL, de fecha 01 de Mayo de 2008, suscrita por el periodista MARCO BELL; 7) Publicación realizada por el periódico MERIDIANO, de fecha 02 de Mayo de 2008, suscrita por el periodista WILLIAM GUZMAN P.

En audiencia de fecha 21 de mayo de 2009, el Tribunal tomó declaración bajo fe de juramento al ciudadano BASCARAN ARANO LUIS IGNACIO, en su condición de testigo en la presente causa,…, quien fue debidamente juramentado de conformidad con lo establecido en el artículo 242 del Código Penal y expuso:

… Omissis…

En audiencia de esa misma fecha, los abogados acusadores desistieron de los testimonios de los ciudadanos ANGEL DELGADO Y SONIA MARTINEZ, dejándose constancia de lo mismo en el acta de audiencia.

En esa misma audiencia de fecha 21 de mayo de 2009, el Tribunal procedió a proyectar los videos admitidos como pruebas y certificados por CONATEL, a saber: VIDEO Nro. 1: se proyectó el video del programa transmitido por Globovisión “Sábado en la Noche”, de fecha 26 de abril de 2008: Se deja constancia que se anunciaba en dicho programa la convocatoria de la rueda de prensa que posteriormente el ciudadano HANY KHAWAM RABAT dio en el local “CAFÉ OLÉ”. VIDEO Nro. 2: Se proyectó video correspondiente al Programa “NOTICIAS GLOBOVISION”, transmitido en ese canal en fecha 29 de abril de 2008, en la sección de farándula, a las nueve y cincuenta y ocho horas de la noche: Se deja constancia de la noticia de un Comunicado que publica en prensa el ciudadano ALBERTO KAUAM, según refieren, antes de la rueda de prensa que daría el ciudadano HANY ELIAS KHAWAM. Video Nro. 3: Mención a la rueda de prensa en Noticias Globovision. Video Nro. 4.- Programa “Sábado en la Noche”, de fecha 3 de mayo de 2008. Se dejó constancia de la entrevista realizada a HANY KHAWAM en el programa de “Sábado en la Noche:

… Omissis…

Acto seguido, en audiencia de esa misma fecha 21 de mayo de 2008, el Tribunal, conforme a lo establecido en el artículo 358 del Código Orgánico Procesal Penal, le dio lectura a las siguientes pruebas documentales: 1) Página de Internet noticias24.com; 2) Blog “Liberen a Hany. Dile No al Vampiro”; 3) Recibos de pago de la empresa Cenit Records; 4) Copia de la página Web de la Asamblea Nacional; 5) Contrato de Representación Artística entre CENIT RECORDS, C.A. y HANY ELIAS KHAWAM RABAT.

Posteriormente, en fecha 26 de mayo de 2009, se declaró terminada la recepción de las pruebas, de conformidad a lo previsto e el artículo 360 del Código Orgánico Procesal Penal y se procedió a escuchar las conclusiones por parte de ambas partes.

Una vez señalado lo anterior, quien aquí decide deliberó sobre el resultado probatorio que se obtuvo de los medios de prueba que fueron incorporados durante el debate oral y público en el presente proceso penal, pero antes de expresar las razones de Hecho y de Derecho que luego de esa deliberación llevaron a una conclusión sobre esas afirmaciones de hechos que vinculan a la parte acusadora con la acusación y las afirmaciones de hecho que vinculan a la defensa con sus alegatos de exculpación, sobre la base del derecho aplicado con el sistema de la sana crítica y con fundamento en la normativa penal actual, se pasó seguidamente a centrarse sobre los hechos objeto de enjuiciamiento del acusado que dieron lugar al Juicio Oral y Público que se celebró:

Así tenemos que, los hechos objeto de enjuiciamiento del acusado HANY ELIAS KHAWAM RABAT, tienen fundamento en la realización de una rueda de prensa en la que se produjo presuntamente la comisión del delito de DIFAMACIÓN y que dio lugar a la acusación admitida en la presente causa. Por su parte la acusación inscribe como hechos objeto de ésta, los narrados anteriormente discriminados de la siguiente manera:

Que el día 30 de abril de 2008, en el local “Café Ole”, ubicado en la urbanización Las Mercedes, en Caracas, el ciudadano HANY KHAWAM RABAT, previa convocatoria a diferentes medios de comunicación social, realizó a (sic) una rueda de prensa donde informó a los medios presentes que ya su manager no era ALBERTO KAUAM y en la que expresó también, entre otras cosas que él (Hany Khawam) sólo recibía como pago por su trabajo la cantidad de un mil bolívares (Bs. 1.000,00) mensuales, de los cuales se le descontaba lo que pagaba por los taxis que tomaba, cuando por cada show la empresa facturaba sesenta mil bolívares (Bs. 100.000,00); que luego de terminadas las presentaciones artísticas, debía devolver la ropa sudada que había utilizado; que la esclavitud se había abolido hace muchos años en Venezuela. Por otra parte, en fecha 03 de mayo de 2008, el acusado de autos fue entrevistado nuevamente en el programa “Sábado en la Noche”, transmitido por el canal Globovisión, manifestando en dicho programa televisivo que la demanda entablada en su contra por ALBERTO KAUAM era estúpida y ratificando que su pago era de un mil Bolívares (Bs. 1.000,00) mensuales, del cual se le descontaban los taxis y las cuerdas de la guitarra.

Ahora bien, para esta juzgadora estos hechos así delimitados no constituyen ni están encuadrados en el delito de DIFAMACIÓN, tipificado y sancionado en el artículo 442 del Código Penal. El mencionado artículo textualmente prevé:

“Artículo 442: Quien comunicándose con varias personas, reunida o separadas, hubiere imputado a algún individuo un hecho determinado capaz de exponerlo al desprecio o al odio público, u ofensivo a su honor o reputación, será castigado con prisión de un año a tres años y multa de cien unidades tributarias (100 U.T.) a un mil unidades tributarias (1.000 U:T)

Si el delito se cometieres en documento público o con escritos, dibujos dvulgados o expuestos al público, o con otros medios de publicidad, la pena será de dos años a cuatro años de pruisión y multa de doscientas unidades tributarias (200 U.T.) a dos mil unidades tributarias (2.000 U.T.)

Parágrafo Único: En caso de que la difamación se produzca en documento público o con escritos, dibujos divulgados o expuestos al público o con otros medios de publicidad, se tendrá como prueba del hecho punible y de la autoría el ejemplar del medio impreso, o copia de la radiodifusión o emisión televisiva de la especie difamatoria.”

Este Tribunal considera que no se acreditó el hecho punible de DIFAMACIÓN y tal aseveración deviene del resultado de la incorporación de los medios de prueba que a continuación se señalan y se valoran así:

Después del análisis de los elementos probatorios descritos anteriormente, quien aquí juzga, al aplicar el sistema de la sana crítica, que se apoya en las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, ha llegado a la convicción que no quedó demostrado durante el desarrollo del debate oral y público que se llevo adelante en el presente caso, que haya existido un hecho determinado capaz de exponer al desprecio o al odio público al ciudadano ALBERTO KAUAM, o lo haya ofendido en su honor o reputación, en primer lugar porque para quien aquí decide es necesaria el animus diffamandi, el cual supone la voluntad consciente de lesionar a otro en su honor y es éste un requisito subjetivo fundamental para la existencia del delito de difamación, es decir, no basta para que exista difamación, que la atribución de un hecho sea capaz de exponer a la víctima al desprecio público, o que tal hecho le lesione en su honor o reputación, sino que es requisito sine qua non que el sujeto activo obre con intención de lesionar el honor de la víctima. A tal conclusión llega esta juzgadora, al evacuarse todas y cada una de la pruebas ofrecidas y admitidas en su oportunidad, como, entre otras, de la declaración de la periodista de el Diario El Universal, SONIBERTH ALEJANDRA GIMENEZ PALOMO, quien fue segura y clara al contestar, a preguntas formuladas por el abogado acusador, que no recordaba que el acusado hubiera utilizado, refiriéndose a ALBERTO KAUAM, las palabras esclavista o explotador en la rueda de prensa dada en “Café Olé”, así mismo manifestó a preguntas formuladas por el abogado defensor que no recordaba que el acusado de autos hubiese dicho ese tipo de palabras en esa ocasión y que si las hubiese dicho ella las hubiese reflejado así en el artículo de prensa en el Diario El Universal. Igualmente, al momento de darle lectura a la entrevista dada por HANY KHAWAM esta periodista de El Universal, publicada en fecha 14 de mayo de 2008, la misma no plasma es sus líneas alguna palabra de la que presuntamente ofendió al acusador, sólo informa el cantautor de la acusación que por Difamación introdujo quien era su manager, es decir, el ciudadano ALBERTO KAUAM, señalando así mismo que no quería hacerle daño a nadie, que lo quería era seguir escribiendo sus canciones y seguir cantando; también, a pregunta formulada por esta periodista referida a la acusación por difamación, se lee: “… Yo creo que él (Alberto K) está perdiendo la calma. No tiene razón en nada de lo que está haciendo. Lo que quiere es amedrentarme y darme mala fama…”. Por lo tanto no surgió acreditado en esta entrevista dada a la periodista del Diario El Universal la ofensa y deshonra hacia el acusador, ciudadano ALBERTO KAUAM. Tampoco surgió acreditado con las declaraciones de las periodistas del Programa televisivo “Sábado en la Noche”, que transmite Globovisión, ciudadanas SANDRA VILLANUEVA FERNANDEZ, REBECA MORENO TERAN y ROCIO HIGUERA RODRÍGUEZ, quienes comparecieron a la sala de audiencias como testigos ofrecidos por el Acusador, indicando la ciudadana SANDRA VILLANUEVA FERNANDEZ que en una de oportunidades en que el acusado de autos había ido al programa televisivo para el cual ella trabaja, el cantautor señalo que no conocía con anterioridad a la firma el contrato suscrito entre él y ALBERTO KAUAM, que ganaba menos de lo que él como artista aportaba a la sociedad y que tenía que comprar las cuerdas de la guitarra que utilizaba, así mismo manifestó esta testigo que no recordaba que le ciudadano HANY KHAWAM se haya referido a ALBERTO KAUAM utilizando los términos esclavista o explotador. También se escuchó en la sala de audiencia a la ciudadana ROCIO HIGUERA RODRÍGUEZ, productora del programa televisivo “Sábado en la Noche”, indicando de manera contundente esta testigo en su declaración que HANY KHAWAM expreso en dicho programa, en una de las ocasiones en la que asistió al mismo, que había firmado un contrato que realmente no conocía y que tan situación lo había perjudicado, que tenía un sueldo muy bajo, que estaba abierto al diálogo con el ciudadano ALBERTO KAUAN; así mismo esta testigo manifestó claramente que no recordaba que HANY KHAWAM se hubiesen referido a ALBERTO KAUAM como que éste lo explotaba o que fuese esclavista. Con el testimonio de la ciudadana REBECA MORENO TERAN se ratifica una vez más que se había celebrado una rueda de prensa en “Café Olé”, señalando esta testigo que HANY KHAWAM en dicha rueda de prensa expresó su descontento con la condiciones con la que estaba trabajando con ALBERTO KAUAM, las cuales no eran la más adecuadas, que sólo ganaba Mil Bolívares (Bs. 1.000,00) mensuales y que había intentado hablar con ALBERTO KAUAM pero no llegaron a ningún acuerdo. Así mismo expreso esta testigo que no recordaba que HANY KHAWAM hubiese utilizado en su programa o en la rueda prensa la palabra explotador o que era explotado por su manager, consideró esta testigo que la intención del cantautor fue presentar la razones por la cuales había decidido no seguir trabajando con ALBERTO KAUAM. Para quien aquí juzga estas testigos fueron contestes en afirmar que el acusado de auto no utilizó las expresiones de explotador o esclavitud para referirse al ciudadano ALBERTO KAUAM y que sólo expresó la condiciones en las que trabaja su inconformidad con la misma. Luego de escuchar la declaraciones de estas periodistas de Globovisión, se proyectaron en la sala de audiencias los videos indicado ut supra, con lo cuales se verificó que efectivamente el acusado de autos expresó en esas oportunidades su inconformidad en cuanto a las condiciones en que estaba trabajando con su ex manager ALBERTO KAUAM, sin que en ningún momento haya expresado conceptos ofensivos hacia el mismo que lo hayan expuesto al desprecio u odio público. La periodista BETTY DE LOS ANGELES VAZQUEZ, quien trabaja para el periódico Primera Hora, aseveró en el juicio oral y público, que asistió a la rueda de prensa ofrecida por el cantautor en “Café Olé” y que el mismo había manifestado en esa rueda de prensa que ganaba un mil Bolívares (Bs. 1.000,00), que le hacían descuentos en los taxis que utilizaba y de las cuerda de la guitarra, así mismo que estaba sometido a la esclavitud y que ALBERTO KAUAM era esclavista. Sin embargo, al dársele lectura al artículo de prensa publicado en fecha 02 de mayo de 2008 en el periódico Primera Hora, sólo se hace referencia al conflicto que mantiene el acusado de autos y el acusador y el origen del mismo, más no menciona lo informado por el cantautor en la rueda de prensa en “Café Olé”. También la periodista CARMEN LONGO del Diario Última Noticias, manifestó con seguridad y contundencia a pregunta formulada por la defensa, que en ningún momento había asistido a una rueda de prensa ofrecida por HANY KHAWAM en donde éste se refiera a ALBERTO KAUAM como explotador o esclavista; señaló que efectivamente había asistido a la rueda de prensa celebrada en “Café Olé”, pero que no utilizó el acusado de autos esos términos, señalando que había referido al mismo que recibía una mesada y de la misma tenía que pagar taxis. También manifestó la testigo que el cantautor señaló en esa rueda de prensa que la ropa que se utilizaba en los shows debía devolverla una vez que terminaba el espectáculo. Al dársele lectura a lo publicado por este Diario Últimas Noticias, en fecha 15 de mayo de 2008, la periodista Carmela Longo, sólo informa en su reportaje de la acusación que por DIFAMACIÓN intentó el ciudadano ALBERTO KAUAM en contra de HANY KHAWAM. En cuanto artículo publicado por la misma periodista en fecha 01 de mayo de 2008, en el mismo Diario Últimas Noticias, referida a la rueda de prensa concedida por el cantante en “Café Olé”, se pudo leer que el cantautor recibí (sic) una mesada de un mil Bolívares (Bs. 1.000,00) y que de esa cantidad se le descontaban los taxis y las cuerdas de la guitarra; así mismo que se le aumento posteriormente a siete mil Bolívares (Bs. 7.000,00) mensuales en virtud que con lo que le quedaba de un mil Bolívares (Bs. 1.000,00) no podía pagar los giros de un vehículo ni de un apartamento. En sala audiencias también se evacuó el testimonio de la periodista LIOLAIZA MONTILLA SERRANO, del Diario 2001, quien señaló en juicio que el acusado de autos expresó en la mencionada rueda de prensa su descontento por lo problemas laborales referidos al pago que recibía, que era un mesada, que tenía que pagar los taxis que usaba y que la ropa que usaba en los shows la tenía que devolver una vez que la usaba, todo lo cual, las condiciones de trabajo, quería hacerlo saber al público a través de los medios de comunicación; así mismo manifestó que no recordaba que HANY KHAWAM haya utilizado el término esclavista en la referida entrevista y que lo hizo HANY KHAWAN fue ventilar lo inconforme que se encontraba por las condiciones del contrato. Al dársele lectura al artículo de prensa publicado por esta periodista LIOLAIZA MONTILLA SERRANO, del Diario 2001, se pudo constatar que, de acuerdo a lo publicado, el acusado de autos en rueda de prensa ofrecida en “Café Olé”, señaló que: “ … no ganaba 7 millones mensuales sino 1 millón, de allí tenía que pagar el taxi para trasladarme a los show, me descontaba hasta las cuerdas de la guitarra y me quedaba como 600 mil y pensé después de tanto trabajar debería poner cada uno un 50 y 50, yo pongo el talento, mi imagen, mis canciones y Alberto la inversión… También se leyó en este Diario, en relación a Veinte Mil Bolívares (Bs. 20.000,00) para la dicción de un vehículo: “… No me los dio, cuando fui a la oficina estaba acompañado de su bufete de abogados que eran como 7, pensó que mi dignidad y mi talento valía 20 mil Bs. F, quería que firmara el contrato que no estaba notariado, no firmé no hubo dinero, La esclavitud se abolió hace tiempo, Alberto K es muy autoritario y tiene poder…” Cuando se escuchó el testimonio del periodista del Diario Panorama, Lic. NAYIB CANANN, éste fue claro al manifestar que no estuvo presente en la rueda de prensa en “Café Olé”, pero que se comunicó con HANY KHAWAM telefónicamente luego de la rueda de prensa, quien le señaló que no estaba conforme con lo que percibía como artista, aunque no le dio cifras ni montos de dinero y que se sentía explotado y estafado por Alberto Kauam. Al dársele lectura al artículo de prensa publicado por este periodista, el mismo publica entre comillas, es decir, lo textualmente señalado por el acusado de autos lo siguiente: “Nunca supe para dónde iban los fondos económicos. Me las llegué a “ver negras” porque el pago no me llegaba como debía… Estuve trabajando muy duro durante un año y ni siquiera tuve para las hallacas del 24 de diciembre…” El testimonio del periodista MARCO ANTONIO BELL ORTA, del diario El Nacional, fue claro cuando manifestó que recordaba que HANY KHAWAM había manifestado que ganaba sólo Un Mil Bolívares (Bs. 1.000,00), que le pagaban una mesada, que le quitaban la ropa que utilizaba en los espectáculos una vez que éstos terminaban y que la esclavitud se había abolido hace años. El artículo de prensa publicado Diario El Nacional, de fecha 01 de mayo de 2008, sólo refleja el periodista Marco Bell la disputa legal contractual que mantienen los ciudadanos HABY ELIAS KHAWAM RABAT y ALBERTO KAUAM SAGAMBATTI y la opinión de uno de los abogados del ciudadano HANY KHAWAM respecto a tal disputa. En fecha 20 de mayo de 2008, el mismo periodista publica otro artículo de prensa, en el cual se refirió a la rueda de prensa ofrecida por el acusado de autos en fecha 30 de Abril de 2008, señalando que el cantautor había manifestado que la esclavitud se abolió hace años; también manifestó el periodista que el cantautor se lamentó por el mal trato recibido del ciudadano ALBERTO KAUAM. produciendo este documento credibilidad a esta juzgadora y se valora conforme a las previsiones del artículo 339 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, por ser incorporado lícitamente al proceso penal, atendiendo al ofrecimiento que del mismo hiciera el Ministerio Público y se estima la lectura que de éste se realizara en sala de audiencias.

Ahora bien, las declaraciones de estos testigos que trabajan para los diferentes medios de comunicación social que cubren la fuente dedicada a la farándula y espectáculos, producen absoluta credibilidad en quien aquí juzga y sus dichos merecen la más absoluta credibilidad, pero es el caso que de lo que estos testigos manifestaron en sala de audiencia y de los artículos de prensa publicados y que fueron leídos igualmente en audiencias de juicio, no se demostró en ningún momento que haya existido por parte del ciudadano HANY ELIAS KHAWAM RABAT la intención expresa de exponer al ciudadano ALBERTO KAUAM SGAMVATTI al escarnio público o al desprecio u odio frente a la sociedad.

En relación a la declaración de la ciudadana LUISA ELENA FLORES ABREU, quien trabaja para la empresa SONOGRAFICA, la misma manifestó que le sorprendió mucho los conceptos emitidos por el cantautor HANY KHAWAM en la rueda de prensa y que éste haya expresado en dicha rueda de prensa que ALBERTO KAUAM era esclavista y explotador, sin embargo, esta testigo no estuvo presente en esa rueda de prensa ofrecida por el acusado de autos, manifestando que lo había leído en el Diario El Nacional, pero al darle lectura a lo publicado en ese periódico, se pudo verificar que en ningún momento se utilizó las expresiones de esclavista y explotador, tal como lo afirmó esta testigo, por lo que su declaración no aporta ningún convencimiento a esta juzgadora, por lo que no se le otorga ningún valor probatorio, desestimándose el mismo. De igual forma, el testimonio del ciudadano BASCARAN ARANO LUIS IGNACIO no aportó convencimiento a esta juzgadora, por lo que igualmente no se lo otorga ningún valor probatorio y el mismo se desestima, en virtud que este testigo tampoco asistió a la rueda de prensa ofrecida en “Café Olé” por el ciudadano HANY ELIAS KHAWAM RABAT y sólo se limitó a expresar que había leído en prensa, específicamente el Meridiano y 2001, no precisando en ningún momento lo que había leído en esos Diarios, sino expresando cómo era la relación entre el cantautor y su ex manager antes de suscitarse los conflictos que actualmente mantienen. Igualmente, el testimonio del ciudadano WILLIAM RAFAEL GUZMAN PEREZ, periodista del Diario Meridiano, no aportó absolutamente nada al fondo de la causa, pues el mismo se limitó a informarle a este Tribunal que él sólo fue quien organizó la rueda de prensa, más no participó como periodista en la misma, por lo que mal podría recordar las preguntas y respuestas que allí se formularon, por tal motivo su testimonio se desestima.

Ahora bien, una vez quien aquí juzga deliberó sobre el resultado probatorio que se produjo en la sala por intermedio de la incorporación de los medios de prueba antes descritos y valorados, se concluye, que ciudadano HANY ELIAS KHAWAM RABAT, no cometió el delito de DIFAMACIÓN y tal conclusión deviene de las declaraciones de los testigos, de la lectura de los artículos de prensa y de la proyección de los videos que fueron admitidos para el juicio oral y público. Por supuesto que quedó demostrado con el testimonio de los ciudadanos BETTY DE LOS ANGELES VAZQUEZ, SONIBERTH ALEJANDRA GIMENEZ PALOMO, REBECA MORENO TERAN, CARMELA LONGO, LIOLAIZA MONTILLA SERRANO, NAYIB CANANN y MARCO ANTONIO BELL ORTA, de los artículos publicado en prensa y de los videos proyectados en la sala de audiencias, que el acusado de autos ofreció una rueda de prensa en el local “Café Olé”, ubicado en Las Mercedes, Caracas, sin embargo, todo lo manifestado por estos testigos y lo publicado en la prensa nacional, no denota para esta juzgadora que el ciudadano HANY ELIAS KHAWAM RABAT haya cometido el delito de DIFAMACIÓN, porque es importante tener presente que el hecho que puede constituir una difamación, es normalmente la acción o expresión, verbal o por escrito, de hechos concretos que hacen exponer al odio público a otra persona, pero el sujeto activo de esa expresión debe tener conciencia del carácter difamatorio de su acción o expresión y la voluntad de seguir adelante en su intención específica de difamar; es lo que se llama “animus difamandi”. Significa esto que no basta entonces que la expresión o acción sea objetivamente difamatoria y el sujeto activo lo sepa, sino que es necesario el ánimo especial de difamar. El delito de difamación requiere para su configuración de la conducta objetiva de atribuir a una persona un hecho, una cualidad o una conducta que pueda perjudicar su honor o reputación, además del elemento subjetivo del dolo específico, es decir, la intención y voluntad de llevar a cabo esta conducta perjudicando el honor de una persona. Definitivamente, la difamación no es más que una incitación al rechazo social de una persona o un desprecio o vejación de la misma, pero eso sólo puede realizarse consciente e intencionalmente. Es por eso que acciones objetivamente difamatorias, pero que se realizan sin ese ánimo, sino con el ánimo de narrar, contar, informar, criticar, etc., no constituyen el delito de difamación. En el caso que no ocupa, quedó claro para quien aquí decide, que lo manifestado por el ciudadano HANY ELIAS KHAWAM RABAT no constituyen DIFAMACIÓN, pues lo que hizo fue ejercer su derecho constitucional de expresar y defender públicamente las ideas y opiniones propias en cuanto a su situación laboral o contractual que consideró que lo perjudicaba. Por otra parte, existen las causas de justificación que hacen posible que la acción difamatoria quede justificada cuando se ejerce un derecho o se cumple con un deber y lo mismo sucede cuando se trata de defender intereses relativos a la información de la opinión pública de comportamientos de personajes públicos, políticos, artistas, etc., siempre y cuando ello esté dentro de los limites del ejercicio del derecho de expresión, crítica e información, reconocidos en nuestra Carta Magna. Y en el presente caso, el ciudadano HANY ELIAS KHAWAM RABAT, ante las condiciones que consideró desventajosas para él ante la tribuna natural de un artista o personaje público como los son los medios de comunicación social, hizo público su descontento e inconformidad acerca de los beneficios que percibía o dejaba de percibir como consecuencia de un contrato que no leyó antes de firmarlo, todo lo cual definitivamente no constituye delito de DIFAMACIÓN para quien aquí decide.

En consecuencia de los (sic) anterior, es decir, de la aplicación de la sana crítica en la forma como ha sido explicado en la valoración del resultado de los medios de prueba que fueron incorporados al debate, encuentra quien aquí juzga que de los mismos se desprende a manera de certeza la inocencia del ciudadano HANY ELIAS KHAWAM RABAT en la comisión del delito de DIFAMACIÓN por el cual fue acusado, por lo cual este fallo deriva en una sentencia ABSOLUTORIA, de conformidad con lo establecido en el artículo 366 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE EXPRESAMENTE.-

CAPITULO III

DISPOSITIVA

En base a las consideraciones de hecho y de derecho antes fundamentadas, este Juzgado Segundo (2°) de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley: PRIMERO: ABSUELVE al ciudadano HANY ELIAS KHAWAM RABAT: de nacionalidad venezolana, natural de Caracas, nacido en fecha 11 de Octubre de 1981, de 27 años de edad, estado civil soltero, de profesión u oficio Músico, residenciado en la Urbanización Montalbán II, transversal 50 entre calle 50 y 51, Residencias Europa, piso 8, apartamento 84 y titular de la cédula de identidad N° 15.635.356, de la acusación que en su contra intentara el ciudadano ALBERTO KAUAM, por la presunta comisión del delito de DIFAMACIÓN, vistas las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos y que fueron suficientemente debatidas en el Juicio Oral y Público, de conformidad con lo establecido en el Artículo 366 del Código Orgánico Procesal Penal, SEGUNDO: Se ordena el cese de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad que pesa en su contra. TERCERO: Líbrense las Boletas de Notificación a la partes…”

III

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 10/072009, los Abogados NESTOR GUSTAVO QUINTERO MONCADA Y AMADO ANTONIO MOLINA YEPEZ, en su carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano JESUS ALBERTO KAHUAM SAGAMBATTI, presentó ante la Juez de Juicio escrito contentivo del Recurso de Apelación interpuesto en contra de la Sentencia Absolutoria dictada por la Juez Segunda de Primera Instancia en función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, según consta a los folios 137 al 188 de la cuarta pieza del expediente, en el cual textualmente, entre otras cosas, se señaló lo siguiente:

“ … Omissis…

II

FUNDAMENTACIÓN

CAPÍTULO I

PRIMER MOTIVO DE APELACIÓN:

I

VIOLACIÓN DE LA LEY POR INOBSERVANCIA DE NORMA JURÍDICA:

Al amparo del artículo 452 numeral 4º del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la violación de la ley por inobservancia de norma jurídica, delatamos la violación del artículo 351 del Código Orgánico Procesal Penal, por parte del Juez de la Recurrida.

En efecto, en la audiencia oral y pública, celebrada en la continuación del debate oral y público, de manera formal y expresamente, amparados en el artículo 351 del Código Orgánico Procesal Penal, procedimos a AMPLIAR LA ACUSACIÓN presentada en contra del ciudadano HANY ELIAS KHAWAM RABAT, lo que hicimos en los siguientes términos:

“(….)CAPITULO III

RELACIÓN ESPECÍFICA DE LAS CIRCUNSTANCIAS ESENCIALES DEL HECHO:

Conforme se puede constatar en el Diario de circulación nacional denominado “El Mundo” de fecha Diez (10) de julio de 2008, específicamente en la página 16 bajo el titulo VITRINA, el ciudadano HANY ELIAS KHAWAM RABAT, ofreció a la Periodista BLANCA GONZALEZ unas declaraciones bajo el esquema de Entrevista que fueron tituladas: “HANY KAUAM ROMPIO EL SILENCIO. “ESPERO ALGUN DIA LA JUSTICIA”.

De la referida entrevista y como puntos resaltantes se lee lo siguiente:

“…PERDÓN POR DECIR LA VERDAD

El próximo lunes 14 de julio, Hany tendrá que volver al tribunal que lleva la demanda por difamación. Una de las ocho que le introdujo su ex manager Alberto Kauam.

CALLARLO HASTA EL 2011

Hany asegura estar dispuesto a trabajar haciendo hamburguesas, si es necesario, pero se pregunta ” ¿Hasta dónde llega la obsesión?. Me está trancando la carrera. Si yo fuera un muchacho con dinero, no me hubiese importado seguir con él, porque hubiera tenido para pagar mi mercado, el apartamento. Pero muchas veces tuve hambre y esta gran estrella, como Alberto decía que era yo, no tenia dinero para comer. El año pasado no iba a presentarme al Miss Venezuela, porque el día de la elección, no había comido. Tenía hambre, pero él decía que si no me presentaba, iba preso”. Por momentos Hany callaba por temor a que sus palabras volvieran a ser utilizadas con el calificativo de difamación, pero luego proseguía, “quieren callarme. Pero el tiempo de Dios es perfecto. Después de que todo esto pase, seguiré haciendo música y cantando, que es lo único que sé hacer desde que nací.

Confiado solamente en Dios y en que se haga justicia, el can-tautor (sic) dejó en el aire varias interrogantes: ¿Cuánto le puede costar todo este proceso a ese señor? ¿Cuánto tiempo va a invertir en hacer daño? ¿Vamos a ver que más se le antoja?...” (Negrillas mías).

Es un hecho público y notorio, desde el punto de vista comunicacional, las divergencias contractuales que han surgido entre el ciudadano HANY ELIAS KHAWAM RABAT y mí persona, de las que conocen distintos Tribunales de la República, tanto de la competencia civil, como de la penal.

Ahora bien, se hace necesario precisar que los hechos por los cuales se presentó originalmente acusación que fue admitida, tienen su fundamento en una rueda de prensa concedida por el acusado en fecha 30 de Abril de 2008 y en la cual entre otros epítetos ofensivos a mi honor y reputación expresaba que:

“…mi persona lo explotaba y solamente le pagaba una mesada, que solo percibía la cantidad de 1.000,00 Bs. f y de allí se le realizaban descuentos y solo le quedaban 600,00 Bs. f, que los show realizados por la empresa CENIT RECORDS C. A se facturaban entre 60.000,00 Bs. f, 80.000,00 Bs. f y hasta 100.000,00 Bs. f, por cada evento; que era un esclavista y que la esclavitud se había abolido hace años y que le retiraba el vestuario utilizado (incluso sudado) después de cada presentación…”

Cotejando los hechos narrados en la acusación que fue admitida con las declaraciones aparecidas en el Diario de circulación nacional denominado “El Mundo” de fecha Diez (10) de julio de 2008, específicamente en su página 16 bajo el titulo VITRINA, es evidente que nos encontramos ante un hecho nuevo, (“Pero muchas veces tuve hambre y esta gran estrella, como Alberto decía que era yo, no tenia dinero para comer. El año pasado no iba a presentarme al Miss Venezuela, porque el día de la elección, no había comido. Tenía hambre, pero él decía que si no me presentaba, iba preso”), constitutivo del delito de Difamación que hace posible en consecuencia una Ampliación de la Acusación de conformidad con el artículo 351 del Código Orgánico Procesal Penal.

El delito de Difamación se diferencia del delito de Injuria, en razón que la acción material de la Injuria está constituida por un hecho genérico, por ejemplo, expresar que tal persona es un ladrón, en tanto, la Difamación, la acción material se caracteriza por la imputación de un hecho determinado, es decir, específico y concreto, ejemplo, tal persona es un ladrón porque se robó cierta cantidad de dinero. Ese hecho determinado, concreto o específico que motiva esta Ampliación de la Acusación, está representado en lo expresado en la entrevista concedida por el ciudadano HANY ELIAS KHAWAM RABAT, en cuanto a expresar que: “Pero muchas veces tuve hambre y esta gran estrella, como Alberto decía que era yo, no tenia dinero para comer. El año pasado no iba a presentarme al Miss Venezuela, porque el día de la elección, no había comido. Tenía hambre, pero él decía que si no me presentaba, iba preso”, de lo cual no cabe duda que va dirigido a exponerme al desprecio y al odio público, además de ser ofensivo a mí honor y reputación, por cuanto, me presenta ante la opinión pública como un sujeto desalmado, despiadado, autoritario, capaz de actuar al margen de la ley. Ya no se trata como en el caso de la acusación admitida y por la cual se sigue este proceso, el hecho que dada la relación contractual que nos une, le pagaba cantidades de dinero insignificantes y en consecuencia era un esclavista y explotador, se trata ahora, el hecho de impedirle o no darle alimentación, aunado a que si no se presentaba en el tan publicitado espectáculo del Miss Venezuela, lo amenace con meterlo preso; hecho concreto éste, que a la vista y oído de cualquier ciudadano me coloca como un ser despreciable, con la potencia de crear animadversión u odio público hacia mi persona, merecedor de la censura pública y que en consecuencia vulnera mi honor y reputación.

Si bien nuestra Carta Magna consagra el derecho a la libertad de expresión, no es menos cierto que igualmente ésta establece limites para el ejercicio de éste derecho, a tenor del artículo 57, cuando dispone: “…Quien haga uso de este derecho asume plena responsabilidad por todo lo expresado…”.

Lo atinente al honor y reputación de las personas, son conceptos jurídicos que sin duda forman parte de la esfera interna de cada individuo, ya que lo que para unos no puede constituir ataque a su honor y reputación para otros sí lo es.

En este sentido, Crivellari en lo atinente al honor y reputación citado por Héctor Febres Cordero (Curso de Derecho Penal, Tomo II, página 333), señala: “...el honor es el sentimiento que nos da la estima de nosotros mismos, y proviene de la conciencia de haber cumplido un deber; y la reputación es aquel patrimonio moral derivado de la consideración ajena, o lo que es lo mismo, que la estimación u opinión que los demás tienen de nosotros.

Enmarcados dentro de éstos parámetros, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, garantiza el derecho al honor y reputación, al estatuir en el artículo 60: “Toda persona tiene derecho a la protección de su honor, vida privada, intimidad, propia imagen, confidencialidad y reputación”.

Cuando cualquier ciudadano transgrede los límites del derecho garantizado constitucionalmente, asume responsabilidad plena por sus expresiones, lo que genera que su conducta pueda enmarcarse dentro de las previsiones del artículo 442 del Código Penal, que señala:

“Quien comunicándose con varias personas, reunidas o separadas, hubiere imputado a algún individuo un hecho determinado capaz de exponerlo al desprecio o al odio público, u ofensivo a su honor o reputación, será castigado con prisión de un año a tres años…”.

Por su parte el único aparte de la norma en comento, establece como agravante, la circunstancia que dichas ofensas se hagan en “documento público o con escritos, dibujos divulgados o expuestos al público, o con otros medios de publicidad”, lo que representa un incremento de pena, siendo aplicable prisión de dos (2) a cuatro (4) años.

De manera que en el caso que nos ocupa, es incuestionable que los hechos narra¬dos encuadran perfectamente dentro de los supuestos de hecho previstos en la norma jurídica contenida en el artículos 442 único aparte, del Código Penal, toda vez que los hechos atribuidos a mí persona y publicados en el Diario “EL MUNDO”, en su Edición de fecha 10 de julio de 2008, por el ciudadano HANY ELIAS KHAWAM RABAT, constituyen una imputación de un hecho determinado y concreto, capaz de exponerme al desprecio y odio público, aparte de ser ofensivo a mi honor y reputación, pues el hecho atribuido tiene la connotación de crear en el público en general, la expectativa de estar en presencia de una conducta al margen de los más elementales deberes formales (lealtad, probidad, honestidad, rectitud etc.), que como ciudadanos estamos llamados a observar. Siendo pues ese hecho determinado capaz de materializar la conducta descrita en la norma sustantiva en cuestión, por lo que se configuran perfectamente, los supuestos fácticos y jurídicos que hacen reprochable dicha conducta a un ciudadano que en la creencia de la libertad de expresión, podía hacer señalamientos graves en contra de cualquier ciudadano, utilizando un medio de comunicación social.

Así las cosas, las expresiones emitidas por el ciudadano HANY ELIAS KHAWAM RABAT, sin duda alguna afectan mí honor y reputación, cuando de manera concreta señala que: ““Pero muchas veces tuve hambre y esta gran estrella, como Alberto decía que era yo, no tenia dinero para comer. El año pasado no iba a presentarme al Miss Venezuela, porque el día de la elección, no había comido. Tenía hambre, pero él decía que si no me presentaba, iba preso”, presentándome ante la colectividad como un ser sin escrúpulos, capaz de privar de su libertad a una persona sin estar autorizado legalmente para ello, lo cual a todas luces es percibido por cualquier ciudadano como una acción ilegal por estar al margen del ordenamiento jurídico y resultar censurable por la conciencia ciudadana.

No cabe duda que en el caso de marras, está presente el dolo específico que existe en el sujeto activo del delito, ya que la difamación como delito formal que es, se materializa con la imputación a un individuo de un hecho determinado, es decir, con la acción capaz de exponerlo al desprecio o al odio público u ofensivo a su honor o reputación.

Con la agravante que en el caso concreto, por la cobertura del medio de comunicación (periódico de circulación nacional), en el cual se publicó el hecho difamante, ello trae como consecuencia que su divulgación lo sea de manera masiva, al llegar a un sin fin de público, lectores del Diario en comento, lo que el Legislador tuvo en cuenta, agravando así la pena a ser impuesta.

CAPITULO IV

ELEMENTOS DE CONVICCIÓN EN QUE SE FUNDA LA AMPLIACIÓN DE LA ACUSACIÓN PRIVADA:

A los fines de dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 401 numeral 5º del Código Orgánico Procesal Penal, se señala que con fundamento a lo establecido en el artículo 442 parágrafo único, del Código Penal, en donde se prevé que: “En caso de que la difamación se produzca en documento público o con escritos, dibujos divulgados o expuestos al público o con otros medios de publicidad, se tendrá como prueba del hecho punible y de la autoría el ejemplar del medio impreso o copia de la radiodifusión o emisión televisiva de la especie difamatoria” (énfasis fuera del texto); el elemento de convicción en el cual se fundamenta esta ampliación de acusación privada, viene representado por el ejemplar del Diario “El Mundo”, de fecha Diez (10) de julio de 2008, específicamente en la página 16 bajo el titulo VITRINA, donde aparece publicado el hecho difamante, el que anexo al presente escrito marcado “A”.

Es evidente que con este elemento de convicción, se acredita, tanto el cuerpo del delito, como la autoría del sujeto activo del mismo, como expresamente lo contempla la norma en cuestión.

Con dicho medio escrito de comunicación social, se pretende demostrar que efectivamente el ciudadano HANY ELIAS KHAWAM RABAT, en la Edición del Diario “El Mundo del 10 de julio de 2008, emitió expresiones y opiniones capaces de exponerme al desprecio o al odio público, además de lesionar mí honor y reputación, al atreverse a decir que: “Pero muchas veces tuve hambre y esta gran estrella, como Alberto decía que era yo, no tenia dinero para comer. El año pasado no iba a presentarme al Miss Venezuela, porque el día de la elección, no había comido. Tenía hambre, pero él decía que si no me presentaba, iba preso”. De modo que siendo este ejemplar, tanto la prueba del delito, como de la autoría del sujeto activo del mismo, resulta pertinente y necesaria su incorporación en el debate oral y público, mediante su lectura”.

Una vez que se explanó oralmente la ampliación de la acusación, la Juez de la Recurrida de conformidad con lo establecido en el artículo 351 del Código Orgánico Procesal Penal, suspendió el curso del debate para el 06 de mayo de 2009, a los fines de la preparación de la defensa del acusado, a quienes impuso del derecho que les asistía en ese sentido, a lo cual se acogió la defensa del acusado.

Luego el 06 de mayo de 2009, se reinicia el debate oral, oportunidad en la cual la Juez de la Recurrida, decidió respecto a la ampliación de la acusación en los términos siguientes:

“SEGUIDAMENTE LA CIUDADANA JUEZ EXPONE: En cuanto a la ampliación de la acusación: La vez pasada, como todos sabemos, el abogado del ciudadano Alberto Kauam, planteó una ampliación de la Acusación en base al articulo 351 del Código Orgánico Procesal Penal, él en esa oportunidad manifestó, entre otras cosas, que la ampliación de la acusación seria por el delito de DIFAMACIÓN AGRAVADA CONTINUADA, en virtud de la publicación del diario El Mundo, de fecha 10 de julio de 2008, pagina 16, en un artículo publicado por la periodista Blanca González; consideró la parte representante de Alberto Kauam, que eso da motivo a la ampliación de esa acusación. El articulo 351 invocado por el abogado de JESUS ALBERTO KAUAM prevé un nuevo hecho que modifique de alguna manera la calificación jurídica que se había establecido, en este caso la publicación del diario El Mundo; sin embargo, el tribunal considera que no va a admitir la ampliación de la acusación, que esta decisión no implica para nada el fondo del caso que nos ocupa. Nosotros estamos aquí por un juicio por Difamación en contra de HANY ELIAS KHAWAM RABAT, en base a varias declaraciones que ya sabemos cuáles son, en los diarios Ultimas Noticias, Primera Hora, El Universal, El Nacional, diario Panorama, 2201 y Panorama, aparte del canal de televisión Globovisión, ese nuevo hecho que alega el ciudadano abogado mencionada hacer ver como que el ciudadano HANY ELIAS KHAWAM RABAT según palabras textuales del Dr. MOLINA, había pasado hambre, que ALBERTO había puesto a pasar hambre al ciudadano HANY ELIAS KHAWAM RABAT, eso era más o menos el fondo de esa solicitud de ampliación de esa acusación, que eso constituía para la parte querellante un nuevo hecho, que en todo caso se sentía difamado el señor JESUS ALBERTO KAUAM; ahora bien, el tribunal considera que ese hecho de haber dicho pasar hambre como tal no constituye una difamación, no perjudica de alguna manera la imagen o la reputación del señor JESUS ALBERTO KAUAM, por ese motivo el tribunal considera que no hay hecho nuevo que añadir que constituya una Difamación Agravada Continuada, en contra de JESUS ALBERTO KAUAM, en todo caso, esto no influye para el pronunciamiento al fondo que al final del juicio hará este Tribunal. Por lo tanto se declara sin lugar la solicitud de la ampliación presentada por la parte acusadora.

Contra dicho pronunciamiento, la representación legal del acusador privado, ejerce recurso de revocación, en los términos siguientes:

“SEGUIDAMENTE EL DR. QUINTERO, apoderado judicial de la parte demandante solicita el derecho de palabra y expone: “En base a lo establecido en el articulo 445 que prevé que durante las audiencias el único recurso admisible es el recurso de revocación, de manera expresa quiero ejercer recurso de revocación en contra de la decisión mediante la cual usted declara inadmisible la ampliación de la acusación propuesta. El argumento para el ejercicio de este recurso lo baso en la sentencia Nº 108 de fecha 26 de abril de 2005 expediente Nº 040095 con ponencia del magistrado HECTOR CORONADO FLORES, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con la anuencia del tribunal me permito leer párrafo textuales que argumentan el recurso que estoy ejerciendo: señala la Sala Penal: “La norma señalada (se refiere al 351) la cual trata sobre la facultad del Ministerio Público o de la parte querellante de ampliar la acusación, no atribuye al juzgador de juicio la potestad de rechazar la ampliación de la acusación propuesta por el Ministerio Público o la parte querellante, al contrario, al establecer dicha disposición que los hechos o circunstancias sobre los cuales verse la ampliación quedaran comprendidos en el auto de apertura a juicio, parece evidente que el juez está en la obligación de aceptar la ampliación y si lo solicitare alguna de las partes, suspender el debate por un tiempo prudencial, según la naturaleza de los hechos y las necesidades de la defensa. El juzgador de Juicio, al no admitir la ampliación de la acusación planteada (señala la Sala Penal) por la parte querellante, infringió el artículo 351 del Código Orgánico Procesal Penal, y el debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y numeral 1º del citado Código. Por consiguiente, procede la anulación de la sentencia dictada por el Juzgado Décimo Séptimo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, así como la dictada por la Corte de Apelaciones del mismo Circuito Judicial. Es evidente entonces y en base a esta sentencia y con el respeto que pronunciamiento anteriormente por usted emitido, una vez habida la ampliación yo entiendo que el tribunal ha debido admitir que es lo que solicito en este momento que por vía de recurso de revocación se revoque esa decisión y se admita la ampliación, estamos en base al 351 en la parte final se señala que la ampliación queda comprendida en el auto de apertura a juicio, si ello es así es evidente que esta no sería la oportunidad para que este tribunal entrase a hacer como lo hizo, a emitir pronunciamiento en cuanto a estimar que los hechos que fueron objetos de la ampliación no constituyen delito de Difamación, en consecuencia creo que de mantenerse el pronunciamiento que usted ha hecho de manera anticipada, vulnera el articulo 351, vulnera el debido proceso establecido en el 49 constitucional y la sentencia que aquí se produjera lamentablemente si esta parte acusadora así lo hiciere valer estuviera infectada de manera absoluta, la verdad que sería lamentable que por una mala tramitación de un incidente que de acuerdo a lo que plantea la Sala Penal, el juez de juicio no tiene otra posibilidad que admitirlas y resolverla en el fondo como corresponde, simplemente el código establece que habida la ampliación se le tomara nueva declaración al acusado en lo que respecta a esa ampliación, y se le dará la posibilidad incluso a él de instarlo a que pida la suspensión para preparar la defensa, pero el pronunciamiento como tal en cuanto a la ampliación propiamente es materia en resolver en el fondo de la sentencia definitiva, de manera que de conformidad con lo establecido en el artículo 445 solicito al tribunal por vía recurso de revocación que se revoque la inadmisibilidad que acaba de sostener y se proceda conforme a lo establecido en la Sala Penal sentencia 108 del 26 de Abril de 2005 que por cierto esta citada en la pagina 12 de la ampliación de la acusación. ES TODO”.

Frente al recurso de revocación ejercido, la Juez le concede el derecho de palabra a la defensa del acusado, quien no hizo uso del derecho de palabra, por lo que acto seguido, la Juez de la recurrida, resolvió en los términos siguientes:

“SEGUIDAMENTE LA CIUDADANA JUEZ EXPONE: “Yo entiendo perfectamente la sentencia que usted acaba de invocar, así como el juez tiene la potestad de Admitir o no una acusación una vez que llega al tribunal de juicio, en este caso considera este Tribunal que ante una ampliación que para quién aquí juzga estos hecho no tiene carácter penal, tiene la potestad de declararla con o sin lugar, es decir admitirla o no, en este caso, como lo manifesté antes, el tribunal considera que esos hechos como tal no constituyen una Difamación Agravada Continuada, tal como fue la solicitud hecha por el Dr. MOLINA, por lo tanto se declara SIN LUGAR su recurso ejercido en esta audiencia, el tribunal seguirá el juicio por la causa que ya se conoce contra el ciudadano HANY ELIAS KHAWAM RABAT por Difamación. Es todo”.

En los términos señalados, quedó resuelta la ampliación de la acusación presentada en contra del ciudadano HANY ELIAS KHAWAM RABAT.

Ahora bien, la norma del artículo 351 del Código Orgánico Procesal Penal, que regula el tema de la ampliación de la acusación en el proceso penal, norma que resulta aplicable a los procedimientos especiales y particularmente, a los procedimientos en delitos de acción dependientes de instancia de parte, por remisión expresa del artículo 371 del Código Orgánico Procesal Penal, contempla:

“Ampliación de la acusación. Durante el debate, y hasta antes de concedérsele la palabra a las partes para que expongan sus conclusiones, el Ministerio Público o el querellante, podrán ampliar la acusación, mediante la inclusión de un nuevo hecho o circunstancia que no haya sido mencionado y que modifica la calificación jurídica o la pena del hecho objeto del debate.

El querellante podrá adherirse a la ampliación de la acusación del Fiscal, y éste podrá incorporar los nuevos elementos a la ampliación de su acusación.

En tal caso, en relación con los hechos nuevos o circunstancias atribuidas en la ampliación, se recibirá nueva declaración al imputado, y se informará a todas las partes, que tendrán derecho a pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar su defensa. Cuando este derecho sea ejercido, el tribunal suspenderá el debate por un plazo que fijará prudencialmente, según la naturaleza de los hechos y las necesidades de la defensa.

Los nuevos hechos o circunstancias, sobre los cuales verse la ampliación, quedarán comprendidos en el auto de apertura a juicio”.

En consecuencia, se desprende de la norma en comento, entre otras cosas, lo siguiente:

1.- Que antes de que se declare clausurado el debate oral y público, el Ministerio Público o el querellante, pueden ampliar la acusación;

2.- Que dicha ampliación consiste en la inclusión de un nuevo hecho o circunstancia que no haya sido mencionado y que modifica la calificación jurídica o la pena del hecho objeto del debate;

3.- Que en caso de ampliación, en relación con los hechos nuevos o circunstancias atribuidas, debe recibirse nueva declaración al imputado;

4.- Que el Juez está en el deber de informar a las partes, acerca del derecho que les asiste, a pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa; y,

5.- Que los nuevos hechos o circunstancias, sobre los cuales verse la ampliación, quedan comprendidos en el auto de apertura a juicio.

Como se aprecia de la norma en comento, no queda duda en cuanto al trámite que debe seguir el Juez de Juicio, una vez que en tiempo hábil se produce la ampliación de la acusación, mediante la inclusión de un nuevo hecho o circunstancia que no haya sido mencionado y que modifica la calificación jurídica o la pena aplicable al hecho objeto del debate.

En este sentido, la norma es clara, precisa y categórica, al señalar que los nuevos hechos o circunstancias, sobre los cuales verse la ampliación, quedan comprendidos en el auto de apertura a juicio.

Si el nuevo hecho o circunstancia, por disposición expresa de la Ley, quedan incluidos en el auto de apertura a juicio, riñe con la más elemental lógica jurídica, que el Juez de Juicio pueda en el curso del debate oral y público, declarar la sin lugar la ampliación de la acusación, menos aún, con el argumento utilizado por la Juez de la recurrida, quien para tal declaratoria, sostuvo que en su criterio los hechos de la ampliación, no constituían un ataque a la imagen y reputación de nuestro representado JESÚS ALBERTO KAUAM SGAMBATTI, por lo que en su criterio no constituían hechos nuevos.

Por tanto, es evidente que el Juez de Juicio al observar en la ampliación de la acusación, las reglas de procedimiento previstas en el artículo 351 del Código Orgánico Procesal Penal, sin duda alguna, infringió el debido proceso, más aún cuando el día de la audiencia en que se produjo la ampliación, inició el trámite legal correspondiente, pues impuso al acusado del derecho que le asistía en rendir nueva declaración y a las partes del derecho a pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar su defensa, siendo así, entonces cómo es que re-iniciado el debate, sin haber ejercido el acusado ninguna actividad probatoria, entra a resolver la ampliación y la declara SIN LUGAR.

Esto echa por tierra los primordiales lineamientos del debido proceso y desconoce abiertamente el criterio sostenido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto a las facultades del Juez de Juicio, una vez que se produce la ampliación de la acusación.

En este sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha sostenido al respecto:

“Ahora bien, establece el artículo 351 del Código Orgánico Procesal Penal, que durante el debate, y hasta antes de concedérsele la palabra a las partes para que expongan sus conclusiones, el Ministerio Público o el querellante podrán ampliar la acusación, mediante la inclusión de un nuevo hecho o circunstancia que no haya sido mencionado y que modifica la calificación jurídica o la pena del hecho objeto del debate. Además, dispone dicha norma que los hechos o circunstancias, sobre los cuales verse la ampliación, quedaran comprendidos en el auto de apertura a juicio.

En el presente caso, los querellantes, en tiempo oportuno (al iniciarse el juicio oral), ampliaron la acusación presentada, acusando al imputado por un nuevo delito (fraude), en base a unos nuevos hechos no expuestos en la audiencia preliminar.

La norma señalada, la cual trata sobre la facultad del Ministerio Público o de la parte querellante de ampliar la acusación, no atribuye al juzgador de Juicio la potestad de rechazar la ampliación de la acusación propuesta por el Ministerio Público o la parte querellante, al contrario, al establecer dicha disposición que los hechos o circunstancias sobre los cuales verse la ampliación quedaran comprendidos en el auto de apertura a juicio, parece evidente que el juez está en la obligación de aceptar la ampliación y si lo solicitare algunas de las partes, suspender el debate por un tiempo prudencial, según la naturaleza de los hechos y las necesidades de la defensa.

El juzgador de Juicio, al no admitir la ampliación de la acusación planteada por la parte querellante, infringió en artículo 351 del Código Orgánico Procesal Penal, y el debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 1º del citado Código. Por consiguiente, procede la anulación de la sentencia dictada por el Juzgado Décimo Séptimo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, así como la dictada por la Corte de Apelaciones del mismo Circuito Judicial….”. (Sentencia Número 108, de 26 de abril de 2005, Expediente Número 04-0095, con Ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores).

Igualmente, en Sentencia Número 332, de 07 de junio de 2005, Expediente Número 05-193, con Ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, se señaló lo siguiente:

“El artículo 351 del Código Orgánico Procesal Penal en su primer aparte, le otorga la facultad al Ministerio Público o al querellante para que amplían su acusación durante el debate, y hasta antes de concedérsele la palabra a las partes para que expongan sus conclusiones, tal ampliación, puede hacerse, siempre que se trate de un nuevo hecho o circunstancia que no haya sido mencionado y que modifique la calificación o la pena del hecho objeto del debate. En su segundo aparte, también se faculta al querellante para adherirse a la ampliación de la acusación del Fiscal, y a éste para que incorporé sí a bien así lo estima, los nuevos elementos a la ampliación de la acusación. En el tercer aparte, se señala, que en tal caso, es decir, cuando se acepte la ampliación de la acusación, el Tribunal recibirá nueva declaración al imputado e informará a todas las partes que tendrán derecho a pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar su defensa. Y, luego señala que, sí tal derecho ha sido ejercido, el tribunal deberá suspender el debate por un plazo que fijará prudencialmente, según la naturaleza de los hechos y las necesidades de la defensa. Y, en el último aparte, señala que, los nuevos hechos o circunstancias, sobre los cuales verse la ampliación, quedarán comprendidos en el auto de apertura a juicio.

Como se observa pues, dicha norma le impone al órgano jurisdiccional, el deber de recibir nueva declaración al imputado y de informar a todas las partes, el derecho que tienen de pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa.

De la transcripción que se hizo del acta de la audiencia oral, se evidencia, que el Juez de la instancia, en ningún momento, advirtió a la defensa y al acusado, sobre el derecho a pedir la suspensión del juicio para preparar su defensa, simplemente se ciñó a cederle el derecho de palabra para que se pronunciara sobre la solicitud de la Fiscalía del Ministerio Público, pronunciamiento éste que obviamente, no podía hacer el defensor bajo ningún concepto, toda vez que no es la persona indicada para proveer o no acerca de la misma.

Por consiguiente, ha debido el Juez de la causa, advertirle tanto a la defensa como al acusado, acerca de la suspensión del juicio, sobre todo porque el Ministerio Público, en su ampliación, señaló que no incorporaría ningún elemento de prueba en relación con las circunstancias de premeditación y carácter pendenciero, por quedar comprendidas en los hechos por los que acusó desde un comienzo, todo lo cual violenta el debido proceso y por ende el derecho de la defensa del acusado, previsto en el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, quien al no ser prevenido acerca de la suspensión de que trata el artículo 451 del Código Orgánico Procesal Penal, en modo alguno pudo presentar pruebas acerca de las nuevas circunstancias que alegó la Vindicta Pública, que por lo demás le fueron aplicadas, influyendo en la pena que al inicio debía imponérsele. Por tanto, considera la Sala, que lo procedente y ajustado a derecho es anular la sentencia dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, así como la dictada por la Corte de Apelaciones del mismo Circuito Judicial, la primera, por cuanto infringió el artículo 351 del Código Orgánico Procesal Penal, y la segunda, por no haber advertido el vicio en el cual incurrió el sentenciador de la primera instancia, y repone la causa al estado de que se celebre un nuevo juicio oral y público contra el acusado…”.

Es de advertir que la Sala de Casación Penal, en ambos fallos citados supra, procedió a anular de oficio los fallos recurridos, por infringir la normativa prevista en el artículo 351 del Código Orgánico Procesal Penal.

Como se evidencia de los fallos transcritos supra, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, es clara en cuanto a las facultades que le incumben al Juez de Juicio, una vez que se produce la ampliación se la acusación, señalando: “….no atribuye al juzgador de Juicio la potestad de rechazar la ampliación de la acusación propuesta por el Ministerio Público o la parte querellante, al contrario, al establecer dicha disposición que los hechos o circunstancias sobre los cuales verse la ampliación quedaran comprendidos en el auto de apertura a juicio, parece evidente que el juez está en la obligación de aceptar la ampliación y si lo solicitare algunas de las partes, suspender el debate por un tiempo prudencial, según la naturaleza de los hechos y las necesidades de la defensa”. (Destacado fuera del texto).

Como se aprecia, tenemos entonces que el Juez en Funciones de Juicio está impedido procesalmente de resolver en el curso del debate oral y público, acerca de la admisión o no de la ampliación, ya que esto es materia que deberá resolver al dictar la sentencia definitiva, por lo que no ajustar su comportamiento procesal a estas directrices, sin duda alguna, produce en el curso del proceso, un quiebre al debido proceso, generando un estado de indefensión a la parte, a quien dejó en imposibilidad de ejercer a plenitud el derecho a la defensa y poder así acreditar la concreción de los hechos objeto de ampliación.

En consecuencia, en el caso de autos, la Juez de la recurrida, incurrió en una flagrante violación de la Ley por inobservancia de la norma jurídica contenida en el artículo 351 del Código Orgánico Procesal Penal, pues pese a que inició el trámite o siguió los lineamientos legales, una vez que se produjo la ampliación; sin embargo, en la audiencia inmediata siguiente, procede a declarar SIN LUGAR la ampliación de la acusación, lo que sin duda, no solo desconoció el contenido y alcance de la norma jurídica en cuestión, sino que además, desconoció el criterio emanado de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia.

II

SOLUCIÓN QUE SE PRETENDE EN BASE AL PRIMER MOTIVO DE APELACIÓN:

Conforme a lo establecido en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, se prevé que tratándose del numeral 4º del artículo 452 eiusdem, la Corte de Apelaciones dictará una decisión propia sobre el asunto con base a las comprobaciones de hecho ya fijadas por la decisión recurrida, siempre que la sentencia no haga necesario un nuevo juicio oral y público sobre los hechos, por exigencias de la inmediación y la contradicción, ante un juez distinto a aquel que dictó la decisión recurrida.

En el caso particular, es evidente que el vicio delatado y del cual adolece la recurrida, impone la nulidad de la misma y la reposición de la causa al estado que un nuevo Juez de Juicio, celebre nuevo juicio oral y público, en donde –una vez que se produzca la ampliación de la acusación- se respete el debido proceso previsto en el artículo 351 del Código Orgánico Procesal Penal, así como el criterio emanado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto al trámite a seguir, una vez que se produce la ampliación de la acusación. Así pedimos sea declarado.

CAPÍTULO II

SEGUNDO MOTIVO DE APELACIÓN:

I

CON FUNDAMENTO EN EL NUMERAL 2° DEL ARTÍCULO 452 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, DELATAMOS LA FALTA MANIFIESTA DE MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA Y DENUNCIAMOS LA INFRACCIÓN DE LOS ARTÍCULOS 173 Y 364 NUMERALES 3° Y 4° EJUSDEM, EN RELACIÓN CON LOS ARTICULOS 26 y 49 NUMERAL 1° DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA:

Dispone expresamente el encabezamiento del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal que:

“…Clasificación. Las decisiones del Tribunal serán emitidas mediante sentencias o autos fundados, bajo pena de nulidad, salvo los autos de mera sustanciación…”

Relacionada con esta exigencia legal, encontramos que la sentencia recurrida de manera categórica estableció en el CAPITULO II DE LOS HECHOS ACREDITADOS POR LA INSTANCIA, FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO, folio 122, cuarta pieza del expediente, lo que sigue:

“…Acto seguido, en audiencia de esa misma fecha 21 de mayo de 2008, el Tribunal, conforme a lo establecido en el artículo 358 del Código Orgánico Procesal Penal, le dio lectura a las siguientes pruebas documentales: 1) Página de Internet noticias24. com 2) Blog “Liberen a Hany. Dile No al Vampiro”; 3) Recibos de pago de la empresa Cenit Records; 4) Copia de la página Web de la Asamblea Nacional; 5) Contrato de Representación Artística entre CENIT RECORDS, C.A. y HANY ELIAS KHAWAM RABAT…”

Siendo el caso, que de una simple lectura del texto integro de la sentencia que hoy se impugna, que si bien, la Juzgadora admite que fueron incorporadas por su lectura al debate oral los referidos medios de pruebas, en lo adelante, cuando según su criterio, hace un análisis del acervo probatorio evacuado, no existe referencia alguna en cuanto a estos órganos de pruebas, explicando las razones o motivos del mérito probatorio que ello arrojaron, simplemente fueron silenciados, dando lugar a lo que ha denominado la doctrina y la jurisprudencia patria como “Silencio de Pruebas”, que se revierte en inmotivación del fallo, tal como se explicará en lo sucesivo.

Ha sido unánime y pacifica la jurisprudencia emanada de diferentes Salas del Tribunal Supremo de Justicia, en precisar cuándo existe Silencio de Pruebas, así tenemos:

“…El alegado vicio de silencio de pruebas se produce cuando el sentenciador ignora completamente el medio probatorio, pues ni siquiera lo menciona, o cuando refiere su existencia, pero no expresa su mérito probatorio. Este vicio puede ser denunciado por cualquiera de las partes, por cuanto una vez que la prueba es incorporada al expediente, escapa de la esfera dispositiva y pertenece al proceso, lo que autoriza al juez para valorarla con independencia de quien la promovió, con fundamento en el principio de adquisición procesal…” (Sentencia N° 102 del 27/04/01 Sala de Casación Civil).

“…De lo anterior se desprende que el juzgador efectivamente omitió el resumen, análisis y comparación de las declaraciones de las ciudadanas CARMEN LUISA FERNÁNDEZ MÉNDEZ y AURA ECHENIQUE CHARAMA, cursantes a los folios 39 y 47 de la primera pieza del expediente y ello constituye inmotivación del fallo, pues los sentenciadores están obligados a considerar todos los elementos cursantes en el expediente -tanto los que obran en contra como a favor del imputado- para así poder admitir lo verdadero y desechar lo inexacto.

El resumen parcial e incompleto de las pruebas del juicio, puede ocultar la verdad procesal o puede ofrecer sólo un aspecto de ésta o suministrar una versión caprichosa de la misma. Además priva a la sentencia de la base lógica de la motivación, puesto que ésta debe elaborarse sobre el resultado que suministre el proceso.

El resumen de dichos elementos probatorios es un requisito esencial para la validez de la sentencia y es evidente que su omisión implica un quebrantamiento de forma que amerita la censura de casación. Tal infracción adquiere mayor relevancia cuando la omisión de las pruebas trae como consecuencia la falta de análisis y comparación…” (Sentencia N° 0182 del 16/03/2001 Sala de Casación Penal).

“…En tal sentido, es criterio sostenido por la Sala de Casación Penal en relación con la correcta motivación que debe contener toda sentencia, que los jueces son soberanos en la apreciación de las pruebas y en el establecimiento de los hechos. Sin embargo, esa soberanía es jurisdiccional y no discrecional, razón por la cual debe someterse a las disposiciones legales para asegurar el examen de todos los puntos debatidos en el proceso; siendo para ello indispensable, cumplir con una correcta investigación, examen y valoración de los elementos de convicción acumulados, con el objeto de crear un correcto y objetivo criterio en torno al caso en estudio…” (Sentencia N° 428 del 12/07/2005 Sala de Casación Penal).

Sentencias que resultan aplicables al caso de marras, en razón, que si bien, la Juzgadora refiere que fueron incorporadas al debate oral por su lectura los aludidos medios de pruebas, en modo alguno procedió a su cotejo y análisis con el resto de los órganos de pruebas, expresando el porqué los desechaba o los valoraba, simplemente fueron silenciados.

Una sentencia debidamente motivada, debe estar precedida del cumplimiento de los requisitos exigidos en los numeral 3° y 4° del articulo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, relativos a “…La determinación precisa y circunstanciada de los hechos que el tribunal estime acreditado…y…La exposición concisa de sus fundamentos de hecho y de derecho…”; respectivamente, y para ello es menester que “…el proceso establezca la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá abstenerse el Juez al adoptar su decisión…”, conforme el articulo 13 Ejusdem.

La exigencia legal relativa a la determinación precisa y circunstanciada de los hechos que el tribunal estime acreditado; se revierte en obligación para el decisor, de explanar con lujo de detalles, con meridiana claridad, en cada prueba en particular porque la valora o porque la desecha, no puede éste escoger a su libre arbitrio, tal o cual prueba para estimar acreditado el hecho objeto del debate, porque sería escoger una vía distinta a la jurídica para la búsqueda de la verdad, y eso precisamente es lo que ocurrió en el presente caso, cuando sin justificación alguna, la juzgadora sin analizar el acervo probatorio en todo su conjunto, estimó acreditado hechos que no guardan correspondencia con la resultante probatoria acaecida en el debate oral, ya que al dejar de analizar y cotejar pruebas como las silenciadas, no es difícil inferir que solo escogió aquella resultante probatoria, que según su criterio -no jurídico-, era suficiente para acreditar los hechos, tornándose lo decidido como un mero capricho discrecional que riñe con las previsiones legales correspondientes, lo que es objeto de censura, de acuerdo a lo establecido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en los siguientes términos:

“…De manera reiterada ha señalado esta Sala, que motivar una sentencia, es aplicar la razón jurídica, en virtud de la cual se adopta determinada resolución. Por lo tanto es necesario discriminar el contenido de cada prueba, analizarla, compararla con las demás existentes en autos y por último, según la sana crítica, establecer los hechos derivados. Para que los fallos expresen clara y terminantemente los hechos que el tribunal considere probados, es necesario el examen de todos y cada uno de los elementos probatorios de autos y, además, que cada prueba se analice por completo en todo cuanto pueda suministrar fundamentos de convicción…” (Sentencia N° 433 del 04/12/2003 Sala de Casación Penal).

En cuanto al requisito de la sentencia relacionado con la exposición concisa de sus fundamentos de hecho y de derecho, el Juzgado de Juicio al establecer que resultaba excluido el ánimo de difamar, se limitó a decir, que el ciudadano HANY ELIAS KHAWAM RABAT, al emitir las declaraciones lo que hizo fue ejercer su derecho constitucional de expresión, pero sin dar las razones en las que apoya tal conclusión, en tal sentido, nos permitimos reproducir la parte pertinente del CAPITULO II DE LOS HECHOS ACREDITADOS POR LA INSTANCIA FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO, en la que se expresó:

“…En el caso que nos ocupa, quedó claro para quien aquí decide, que lo manifestado por el ciudadano HANY ELIAS KHAWAM RABAT no constituye DIFAMACIÓN, pues lo que hizo fue ejercer su derecho constitucional de expresar y defender públicamente las ideas y opiniones propias en cuanto a su situación laboral o contractual que consideró que lo perjudicaba. Por otra parte, existen las causas de justificación que hacen posible que la acción difamatoria quede justificada cuando se ejerce un derecho o se cumple con un deber y lo mismo sucede cuando se trata de defender intereses relativos a la información de la opinión pública de comportamientos de personajes públicos, políticos, artistas, etc., siempre y cuando ello esté dentro de los límites del ejercicio del derecho de expresión, crítica e información, reconocidos en nuestra Carta Magna. Y en el presente caso, el ciudadano HANY ELIAS KHAWAN RABAT, ante las condiciones que consideró desventajosas para él y ante la tribuna natural de un artista o personaje público como los son los medios de comunicación social, hizo público su descontento e inconformidad acerca de los beneficios que percibía o dejaba de percibir como consecuencia de un contrato que no leyó antes de firmarlo, todo lo cual definitivamente no constituye el delito de DIFAMACIÓN para quien aquí decide…”

Como se evidencia del texto copiado, no es suficiente para cumplir con el requisito de motivación, que el Juzgado de Juicio luego de dar por demostrado el hecho generador o hecho indicador (en este caso que el acusado lo que hizo fue ejercer su derecho constitucional de expresar y defender públicamente las ideas y opiniones propias en cuanto a su situación laboral o contractual que consideró que lo perjudicaba), simplemente se limite a señalar el hecho indicado o inferido (Y en el presente caso, el ciudadano HANY ELIAS KHAWAN RABAT, ante las condiciones que consideró desventajosas para él y ante la tribuna natural de un artista o personaje público, como los son los medios de comunicación social, hizo público su descontento e inconformidad acerca de los beneficios que percibía o dejaba de percibir como consecuencia de un contrato que no leyó antes de firmarlo, todo lo cual definitivamente no constituye el delito de DIFAMACIÓN para quien aquí decide), sino que es imprescindible que exponga en el fallo las razones que le asisten para realizar tal inferencia, es decir, por cuáles razones el hecho indicador lo conduce a dar por establecido el hecho indicado. El Juzgado de Juicio debió explanar en la sentencia impugnada, de qué manera el estado en el que -según estableció- actuó el acusado, fue de tal magnitud y relevancia que excluye la posibilidad de que éste haya emitido las expresiones, sin ánimo de difamar, es decir, sin el interés de afectar el honor y la reputación del ciudadano JESÚS ALBERTO KAUAM, en los términos del artículo 442 del Código Penal.

Llegado a este punto, cabe la pregunta ¿de donde infiere la Juzgadora que el acusado actuó movido por su descontento e inconformidad acerca de los beneficios que percibía o dejaba de percibir como consecuencia de un contrato que no leyó antes de firmarlo?, si precisamente, el contrato de representación artística que admite la sentenciadora fue incorporado por su lectura al debate oral, fue omitido su análisis y comparación con los demás órganos de pruebas.

Adminiculado a ello, encontramos que la Juez de la recurrida a los fines de encuadrar los hechos en el derecho, es decir, que la conducta del acusado estaba amparada en una causa de justificación, se limitó a decir, que: “…Por otra parte, existen las causas de justificación que hacen posible que la acción difamatoria quede justificada cuando se ejerce un derecho o se cumple con un deber y lo mismo sucede cuando se trata de defender intereses relativos a la información de la opinión pública de comportamientos de personajes públicos, políticos, artistas, etc., siempre y cuando ello esté dentro de los límites del ejercicio del derecho de expresión, crítica e información, reconocidos en nuestra Carta Magna…”, afirmación que se torna genérica, vaga e imprecisa, en razón que el numeral 1° del artículo 65 del Código Penal que no cita, describe distintas causas de justificación, cuales son; el cumplimiento de un deber, o el ejercicio legitimo de un derecho, autoridad, oficio o cargo, con exigencias diferenciadas para ser invocadas con éxito, en pocas palabras, a estas alturas no sabemos en cual de las causas de justificación descritas en la norma sustantiva señalada, encuadra la Juzgadora los hechos, lo cual destacamos, constituye inmotivación del fallo.

En cuanto al requisito de motivación, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia 1044 de fecha 17 de mayo de 2006, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, estableció:

“La motivación de una decisión no puede considerarse cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad del juzgador. La obligación de motivar el fallo impone que la misma esté precedida de la argumentación que la fundamente, atendiendo congruentemente a las pretensiones, pues lo contrario implicaría que las partes no podrían obtener el razonamiento de hecho o de derecho en que se basa el dispositivo, se impediría conocer el criterio jurídico que siguió el juez para dictar su decisión y con ello, se conculcaría el derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso”.

En consecuencia, el Juzgado de Juicio al no expresar las razones o motivos que fundamentan su decisión, produjo una sentencia inmotivada y, en consecuencia, no determinó de manera precisa y circunstanciada los hechos que el tribunal estima acreditados y no expuso claramente los fundamentos de hecho y de derecho en los que se fundamenta la decisión. El Juzgado de Juicio incumplió, por lo tanto, con lo dispuesto en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los numerales 3 y 4 del artículo 364 eiusdem.

Estas infracciones legales en los términos que han sido explanados se revierten a su vez en franca violación de derechos y garantías constitucionales y a los fines de plantear a esta Corte de Apelaciones, cuáles han sido los derechos y garantías constitucionales que nos han sido conculcados por la sentencia recurrida, debemos hacer las siguientes consideraciones jurídicas:

Los derechos y garantías conculcados por la recurrida son el de la Tutela Judicial Efectiva, el Debido Proceso y como una de sus expresiones, el Derecho a la Defensa, consagrados en los artículos 26 y 49 numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente. En efecto:

PRIMERO: El artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra que

“Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos; a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles”.

El derecho a la Tutela Judicial Efectiva se ha definido como “el derecho de toda persona a que se le haga justicia; a que cuando pretenda algo de otra, esta pretensión sea atendida por un órgano jurisdiccional, a través de un proceso con unas garantías mínimas. No comprende, por tanto, la obtención de una decisión judicial acorde con las pretensiones que se formulan, sino el derecho a que se dicte una sentencia en derecho, siempre que se cumplan los requisitos procesales para ello.”

La Tutela Judicial Efectiva, como lo sostiene FRANCISCO CHAMORRO BERNAL, consiste en:

“La tutela solo se habrá otorgado cuando, después de haber tenido acceso a la jurisdicción y al proceso el ciudadano, tras un debate contradictorio, obtenga una resolución fundada sobre la cuestión que planteó y dicha resolución se ejecute efectivamente, hasta el momento final la tutela puede malograrse. Gráficamente la tutela otorgada o in facto estaría representada por cuatro círculos concéntricos constituidos, desde el exterior hacia el interior, el primero por el derecho de acceso a la jurisdicción y al proceso en las instancias reconocidas, el segundo por el derecho de defensa, el tercero por el derecho a una resolución, y el cuarto y último por el derecho a la efectividad de la tutela. Solo cuando se han superado los sucesivos círculos concéntricos y se llega y obtiene la efectividad se ha otorgado realmente la tutela. Por su parte, la tutela en trámite de otorgamiento o in fieri, estaría representada por una flecha que atravesara esos círculos concéntricos que acabamos de describir hasta llegar a la efectividad, si la flecha traspasa el primer círculo del derecho a la jurisdicción o incluso el segundo del derecho a la defensa, pero se detiene en el tercero por haber obtenido una resolución absurda, el derecho a la tutela se habrá malogrado. De la misma forma que también se malogra si recorre los tres primeros círculos concéntricos y luego no se obtiene la ejecución de la resolución obtenida...”.

A partir de esa definición, la doctrina ha dejado asentado que el derecho a la Tutela Judicial Efectiva tiene un contenido complejo, cuyos aspectos esenciales son los siguientes:

1. El derecho de acceso a los Tribunales, por parte de todas las personas para satisfacer sus pretensiones, obteniendo oportunas y adecuadas respuestas del órgano jurisdiccional,

2. El derecho a obtener una sentencia congruente fundada en derecho, estos es, que la misma sea motivada y que su dispositivo sea acorde con los planteamientos hechos por las partes;

3. El derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales, relativo ello a la eficacia de la cosa juzgada, su inmodificabilidad y su ejecución,

4. El derecho al recurso legalmente previsto, entendido como la posibilidad de que la sentencia dictada sea revisada por un órgano jurisdiccional de superior jerarquía.

Para que una sentencia no riña con la garantía de la Tutela Judicial Efectiva, la misma debe guardar correspondencia o armonía con lo acaecido en el debate oral y público, lo cual pasa por dar respuesta oportuna y adecuada a los alegatos de las partes, ya que solo así la sentencia será congruente y fundada en derecho, que es el aspecto de motivación que la caracteriza y la hace acorde con el derecho.

Siendo que no solo los medios de prueba fueron silenciados, sino que en relación a ellos, la parte acusadora fue bien explicita en cuanto formaron parte integral de la exposición, en la oportunidad de las conclusiones, veamos lo que al respecto se dijo:

“…pero llama la atención que del contrato se desprende que quien se tenia que proveer de la ropa era el artista, y sin embargo el manager le daba su ropa, ese mismo contrato que la repartición de las ganancias seria 50 y 50, y eso se haría una vez que se cancelara el monto de la inversión, darle publicidad a un artista es una inversión hacia el futuro, aquí hay elementos propios que las cosas no eran como las pintaban, bueno esto solo es un paréntesis para limpiar un poco las cosas que se dijeron en contra de mi representado y habiéndose manejado la relación sin ningún tipo de problemas, luego, al tiempo es que él se da cuenta de la explotación, si consideró que la relación no era optima para él, debió acudir a las vías judiciales ordinarias y no poner al desprecio a mi representado, a exponerlo al desprecio, tuvo que abstenerse de ir a reuniones sociales por la gente que lo abordaba para preguntarle sobre lo que había ocurrido; el hecho si tuvo una relevancia de exponerlo al desprecio y lo ponían como si el fuera el malo de la película; ciudadana juez, estos elementos se tratan de ofensas, especificas, concretas, determinadas, él dijo que fue explotado por su manager y dijo por qué fue explotado, todo ello derivado del contrato de representación artística, es decir, que él decía que ejercía la esclavitud en su contra, incluso dijo que se cobrara cantidades millonarias por sus conciertos de los cuales el sólo recibía una pequeña parte, en resumen estamos ante un hecho determinado con la finalidad de exponer a mi representado al desprecio, siendo lesivo a su honor y reputación, y ese hecho está acreditado a los autos, con suficientes elementos probatorios por las pruebas escritas, testimoniales y documentales y videos; el hecho difamante se hizo a gran escala, existía en las presente causa del hecho difamante, considera esta representación que el mismo debe enmarcarse dentro de los parámetros del tipo, contemplado en el artículo 442 del Código Penal…” (Negrillas nuestras).

Esos alegatos de la parte recurrente vertidos en las conclusiones, específicamente que: “…pero llama la atención que del contrato se desprende que quien se tenia que proveer de la ropa era el artista, y sin embargo el manager le daba su ropa, ese mismo contrato que la repartición de las ganancias seria 50 y 50, y eso se haría una vez que se cancelara el monto de la inversión,… y ese hecho está acreditado a los autos, con suficientes elementos probatorios por las pruebas escritas, testimoniales y documentales…”, sin lugar a dudas que estaban conectados con los medios de pruebas documentales que fueron evacuados, pero silenciados su análisis por la recurrida y comportaban la obligación para la juzgadora de darle oportuna y adecuada respuesta, lo cual no se produjo, única forma para estimar que la sentencia cumplía con el requisito de motivación y que su dispositivo estaba acorde con los planteamientos hechos por quienes aquí recurren, omisiones en que incurre el fallo impugnado contrarios a la garantía de la Tutela Judicial Efectiva, además y en eso queremos insistir a riesgo de parecer reiterativos, es necesario que el sentenciador al dedicarse al proceso intelectivo mediante el cual pasa a analizar el acervo probatorio, no debe pasar por alto el análisis de ningún medio de prueba, por muy banal que éste sea, ya que solo así podrá fijar los hechos que estime acreditados, amén que los medios de pruebas silenciados fueron determinantes en el dispositivo del fallo recurrido, tal como se explicará más adelante.

SEGUNDO: El artículo 49 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece:

“El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1°. La defensa y asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. (…).

De la doctrina que surge a partir de distintos fallos de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se desprende que el debido Proceso y el derecho a la defensa como expresión de aquél, constituyen garantías inherentes a la Persona Humana y, por ende, aplicables en toda clase de procesos, independientemente de la naturaleza que éstos tengan y ha definido el debido proceso como “el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para interponer sus defensa”, esto es, “aquél proceso que reúna las garantías indispensables para que exista una tutela judicial efectiva”. Vemos, pues, la relación que existe entre la garantía a la Tutela Judicial Efectiva y derecho al Debido Proceso, por ello, en razón del grado de intimidad, hace que donde se conculque la garantía también se violará el derecho.

Asimismo, la mencionada Sala ha definido el Derecho a la Defensa como la oportunidad que tiene el encausado o el presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas”.

Partiendo de esas definiciones doctrinarias y jurisprudenciales, es indiscutible que la sentencia en comento resulta violatoria, tanto de la garantía a la Tutela Judicial Efectiva, como del derecho del Debido Proceso, en específico del Derecho a la Defensa.

En efecto:

La motivación de las sentencia no es un capricho del legislador, por cuanto, su debida verificación esta íntimamente ligada al derecho a la defensa, ya que solo una sentencia que cumpla con esta exigencia legal, le podrá brindar a la parte agraviada, el ejercicio de los remedios judiciales que la ley pone a su disposición para impugnar lo decidido, de lo contrario una decisión como la que hoy se recurre, que obvie todo razonamiento explicando los motivos del porqué no se valoran o se desechan los tan mentados medios de pruebas silienciados, que no da oportuna y adecuada respuesta a los alegatos que fueron esgrimidos por los hoy recurrentes, en los términos que ya fueron expuestos anteriormente, se torna como una actuación arbitraria y caprichosa de la juzgadora, en razón que la labor de cotejar, analizar y dar respuesta, tanto respecto de las pruebas como de los alegatos de las partes, no es discrecional del Juez, sino jurisdiccional, en pocas palabras, en estricto apego a la ley, actuación que debe ser censurada y en relación a ello se ha pronunciado la Sala de Casación Penal, a través de los fallos que se citan a continuación:

“…La motivación, propia de la función judicial, tiene como norte la interdicción de la arbitrariedad, permite constatar los razonamientos del sentenciador, necesarios para que el acusado y las demás partes, conozcan las razones que le asistan, indispensables para poder ejercer con propiedad los recursos y, en fin, para poder determinar la fidelidad del juez con la ley. Por consiguiente, tiende a la incolumidad de principios fundamentales como el derecho a la defensa, a una sentencia justa e imparcial y a los principios de la tutela judicial efectiva (artículo 49, de la Constitución)…” (Sentencia N° 118 del 21/04/2004).

“…La falta de motivación de la sentencia, a criterio de esta Sala, es un vicio que afecta el orden público, toda vez que las partes intervinientes en el proceso, no sabrían como se obtuvo el resultado final de la decisión, afectando por consiguiente el principio de la defensa…” (Sentencia 172 del 19/05/2004).

II

INFLUENCIA DE LOS MEDIOS DE PRUEBAS SILENCIADOS EN EL DISPOSITIVO DEL FALLO

De una revisión de los órganos de pruebas silenciados, y a los fines de ilustrar a esta alzada, el por qué de la omisión de análisis y cotejo por parte de la recurrida tuvo trascendental influencia en el dispositivo del fallo recurrido, tenemos:

PUNTO PREVIO: Se hace necesario precisar que los hechos por los cuales se presento acusación, tienen su fundamento en una rueda de prensa concedida por el acusado HANY ELIAS KHAWAM RABAT, en fecha 30 de Abril de 2008, y en la cual entre otros epítetos ofensivos al honor y reputación de nuestro Poderdante ciudadano JESUS ALBERTO KAUAM, expresó que:

“…lo explotaba y solamente le pagaba una mesada, que solo percibía la cantidad de 1.000,00 Bs. f y de allí se le realizaban descuentos y solo le quedaban 600,00 Bs. f, que los show realizados por la empresa CENIT RECORDS C. A se facturaban entre 60.000,00 Bs. f, 80.000,00 Bs. f y hasta 100.000,00 Bs. f, por cada evento; que era un esclavista y que la esclavitud se había abolido hace años y que le retiraba el vestuario utilizado (incluso sudado) después de cada presentación…”

Como se podrá constatar, de los medios de prueba evacuados pero silenciados, estos arrojaron lo siguiente:

PAGINA DE INTERNET NOTICIAS24.COM Y BLOG “LIBEREN A HANY. DILE NO AL VAMPIRO: Dichos medios de pruebas documentales cursantes a los folios 48 al 93 y 95 al 104, respectivamente, de la pieza N° 1, que son del dominio público, es decir, que a ellos puede ingresar cualquier usuario, contenían en su conjunto cualquier cantidad de expresiones formuladas por los visitantes, en donde proferían epítetos descalificantes y degradantes en contra de nuestro representando JESUS ALBERTO KAUAM, por supuesto, relacionados y como consecuencia de la rueda de prensa de fecha 30 de Abril de 2008, en la sede de Café Olé, situado en las Mercedes de la ciudad de Caracas, donde el acusado HANY ELIAS KHAWAM RABAT, emitió las declaraciones que originaron la interposición de la acusación por parte de nuestro Patrocinado.

De la resultante probatoria obtenida de la evacuación de estos medios de pruebas, se evidencia el profundo desprecio y odio público que manifestaban los usuarios en contra de nuestro representado, al llamarlo: Vampiro, esclavista, explotador, chupa sangre, miserable, ese Alberto es un ladrón, Alberto ladrón libera al pelón, etc, que de haberlos analizado la Juez y compararlos con el resto de las pruebas evacuadas, se hubiese percatado que el hecho imputado, tuvo la suficiente potencialidad para crear el rechazo social experimentado en contra de nuestro patrocinado, y lo resuelto hubiese sido la sentencia de condena.

RECIBOS DE PAGO DE LA EMPRESA CENIT RECORDS Y CONTRATO DE REPRESENTACION ARTISTICA ENTRE CENIT RECORDS C.A. Y HANY ELIAS KHAWAM RABAT: Cursante a los folios 131 al 159 y 118 al 126, respectivamente, de la pieza N° 1.

En relación a los recibos de pago, cabe señalar que los mismos reflejan que los pagos que se le realizaban al acusado en condición de artista contratado por nuestro representado, eran hasta por la cantidad de SIETE MIL BOLIVARES FUERTES (Bs. 7.000) mensuales y no por la suma de MIL BOLIVARES FUERTES (Bs. 1000) mensuales, como afirmó en la rueda de prensa, y que mintiendo y ocultando la realidad, el objetivo no era más que presentarlo como un explotador y esclavista, degradándolo en su honor y reputación.

Relacionado con el Contrato de Representación Artística, de su lectura se desprenden los beneficios económicos y obligaciones para las partes contratantes, a saber:

Cláusula B.1. Participación de la Empresa: “La EMPRESA” percibirá por sus gestiones en la tramitación y celebración de contratos a los cuales se refiere la letra B): Regla General de esta cláusula; y a los demás casos a los cuales se refiere la cláusula 1.0. del presente contrato, el CINCUENTA POR CIENTO (50%) sobre los ingresos netos especificados en cada contrato, es decir, una vez deducidos todos los costos, gastos e impuestos que correspondan por cada contrato suscrito.

Cláusulas 2.0 y 3.0 Anexo N° 1 del Contrato: Que una vez recuperada la inversión, de tiempo y dinero realizado por la empresa, en las etapas de preparación, desarrollo y producción artística del artista, incluyendo otros gatos generales y anticipos de regalías, se repartirían cuando se haya recuperado la inversión o alcanzado el punto de equilibrio. Siendo que no obstante ello, nuestro representado aún cuando a la fecha no se había recuperado la inversión cancelaba anticipos de regalías al acusado.

Cláusula 3.0, Literal E: OBLIGACIONES DE “EL/LA/LOS ARTISTAS: La obligación para el acusado de proveerse el vestuario necesario a los efectos de las presentaciones artísticas, lo cual hecha por tierra el argumento que la misma se le retiraba después de cada concierto aún sudada.

Beneficios económicos y obligaciones contractuales, que igualmente fueron ocultados de mala fe por el acusado en la rueda de prensa de fecha 30 de Abril de 2008 ante los medios de comunicación, con el único objetivo de desprestigiar al ciudadano JESUS ALBERTO KAUAM, cuestión (Recibos de pago y Contrato de Representación Artística) que de haberlos analizado y comparado la recurrida con el resto de los órganos de pruebas evacuados no hubiese llegado a la decisión de Absolver al acusado.

COPIA DE LA PAGINA WEB DE LA ASMABLEA (sic) NACIONAL: Este medio de prueba que riela al folio 9 de la pieza N° 3, se refiere a unas declaraciones ofrecidas por el acusado, donde entre otras cosas de relevancia dijo lo siguiente:

“…De acuerdo con lo expresado por Kawam, durante el año 2007 llegó a realizar un sinnúmero de presentaciones y conciertos, situación ésta que le generó a su manager ganancias que superan los 5 mil millones de bolívares. “El país debe saber que este señor sólo llegó a pagarme en dos o tres oportunidades un millón de bolívares por mis presentaciones, en diciembre, ese último diciembre cuando canté ni siquiera tenía dinero para comprar los regalos de navidad, dijo…”

Cabe resaltar, que este medio de prueba fue promovido y admitido como Prueba Complementaria, es decir, prueba cuyo conocimiento se obtuvo con posterioridad al resto de pruebas promovidas y surgidas de la rueda de prensa de fecha 30 de Abril de 2008, demostrativo que el acusado no solo insiste en ocultar la realidad de los beneficios económicos derivados de la relación contractual que lo unía con nuestro representado, llegando ésta vez a afirmar que solamente se la había pagado en dos o tres oportunidades un millón de bolívares por presentaciones, al contrario de lo sostenido originalmente que se le pagaba un millón de bolívares mensualmente, lo cual denota la persistencia o animo del acusado en el tiempo, en continuar erosionando el honor y reputación de nuestro patrocinado ciudadano JESUS ALBERTO KAUAM, y que omitido su análisis y cotejo por la Juzgadora con el resto de los medios probatorios resultó determinante en el dispositivo del fallo recurrido.

Con arreglo en la razones de hecho y de derecho expresadas, solicitamos que la presente denuncia que efectuamos con fundamento en el numeral 2º del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, sea declarada con lugar y, por lo tanto, se anule la sentencia impugnada y se ordene la celebración de un nuevo juicio oral y público, como lo dispone el artículo 457 eiusdem.

CAPITULO III:

TERCER MOTIVO DE APELACIÓN:

CON FUNDAMENTO EN EL ORDINAL 4° DEL ARTÍCULO 452 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, DELATAMOS LA ERRÓNEA APLICACIÓN DE UNA NORMA JURÍDICA Y DENUNCIAMOS LA INFRACCIÓN DEL ARTICULO 65 NUMERAL 1º DEL CODIGO PENAL, EN RELACIÓN CON EL ARTICULO 57 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

La Juzgadora a los fines de explicar el elemento subjetivo, esto es, si el acusado actuó con dolo al momento de emitir las declaraciones que originaron la acusación, se puede leer en la sentencia recurrida en el CAPITULO II DE LOS HECHOS ACREDITADOS POR LA INSTANCIA, FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO, específicamente al folio 126 lo siguiente:

“…El delito de difamación, requiere para su configuración de la conducta objetiva de atribuir a una persona un hecho, una cualidad o una conducta que pueda perjudicar su honor o reputación, además del elemento subjetivo del dolo específico, es decir, la intención y voluntad de llevar a cabo esta conducta perjudicando el honor de una persona. Definitivamente, la difamación no es más que una incitación al rechazo social de una persona o un desprecio o vejación de la misma, pero eso sólo puede realizarse consciente e intencionalmente. Es por eso que acciones objetivamente difamatorias, pero que se realizan sin ese ánimo, sino con el ánimo de narrar, contar, informar, criticar, etc., no constituyen el delito de difamación. En el caso que nos ocupa, quedó claro para quien aquí decide, que lo manifestado por el ciudadano HANY ELIAS KHAWAM RABAT no constituye DIFAMACIÓN, pues lo que hizo fue ejercer su derecho constitucional de expresar y defender públicamente las ideas y opiniones propias en cuanto a su situación laboral o contractual que consideró que lo perjudicaba. Por otra parte, existen las causas de justificación que hacen posible que la acción difamatoria quede justificada cuando se ejerce un derecho o se cumple con un deber y lo mismo sucede cuando se trata de defender intereses relativos a la información de la opinión pública de comportamientos de personajes públicos, políticos, artistas, etc., siempre y cuando ello esté dentro de los límites del ejercicio del derecho de expresión, crítica e información, reconocidos en nuestra Carta Magna. Y en el presente caso, el ciudadano HANY ELIAS KHAWAN RABAT, ante las condiciones que consideró desventajosas para él y ante la tribuna natural de un artista o personaje público como los son los medios de comunicación social, hizo público su descontento e inconformidad acerca de los beneficios que percibía o dejaba de percibir como consecuencia de un contrato que no leyó antes de firmarlo, todo lo cual definitivamente no constituye el delito de DIFAMACIÓN para quien aquí decide…”

De lo antes trascrito, se colige que la Juzgadora estimó que el acusado al momento de emitir las declaraciones en la rueda de prensa de fecha 30 de Abril de 2008, lo que hizo fue ejercer su derecho constitucional de expresión, pero omitiendo referir la norma constitucional en que fundaba tal argumento, adicionando que la conducta del acusado encontraba autorización en una causa de justificación, pero omitiendo nuevamente expresar en que norma sustantiva se fundaba, lo que nos convierte en una suerte de adivino, y esto es de vital importancia, pues, a tenor del articulo 65 del Código Penal, que describe las causas de justificación existen marcadas diferencias entre el cumplimento de un deber o el ejercicio legitimo de un derecho, autoridad, oficio o cargo.

Expresamente la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 57 dispone que:

Artículo 57. Toda persona tiene derecho a expresar libremente sus pensamientos, sus ideas u opiniones de viva voz, por escrito o mediante cualquier otra forma de expresión, y de hacer uso para ello de cualquier medio de comunicación y difusión, sin que pueda establecerse censura. Quien haga uso de este derecho asume plena responsabilidad por todo lo expresado. No se permite el anonimato, ni la propaganda de guerra, ni los mensajes discriminatorios, ni los que promuevan la intolerancia religiosa.

Se prohíbe la censura a los funcionarios públicos o funcionarias públicas para dar cuenta de los asuntos bajo sus responsabilidades

Partiendo del supuesto, que la recurrida haya querido expresar que el acusado al emitir las declaraciones, hizo uso del derecho constitucional de libertad de expresión, previsto en el artículo 57 de la Carta Magna, debemos acotar que de la lectura de la referida norma se infiere, que si bien ese derecho es irrestricto, no sujeto a censura, una vez emitido el pensamiento, la idea o la opinión, el emisor asume plena responsabilidad por lo expresado, y en ese sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como máxima instancia en la interpretación de los postulados constitucionales, a través del fallo que se trascribe a continuación, con carácter vinculante, se encargó de definir el alcance del derecho a la libertad de expresión, a tal efecto tenemos:

“…Por otra parte, si bien es cierto que la libertad de expresión es irrestricta en el sentido que no puede ser impedida por la censura previa oficial (ya que de hecho los medios de comunicación masiva, públicos o privados, limitan lo que se ha de difundir mediante ellos), una vez emitido el pensamiento, la idea o la opinión, el emisor asume plena responsabilidad por todo lo expresado, tal como lo señala el artículo 57 constitucional, y surge así, conforme a la ley, responsabilidad civil, penal, disciplinaria, o de otra índole legal, conforme al daño que cause a los demás la libertad de expresión utilizada ilegalmente.

Puede suceder que, con lo expresado se difame o injurie a alguien (artículos 444 y 446 del Código Penal); o se vilipendie a funcionarios o cuerpos públicos (artículos 223 y 226 del Código Penal); o se ataque la reputación o el honor de las personas, lo que puede constituir un hecho ilícito que origine la reparación de daños materiales y morales, conforme al artículo 1196 del Código Civil; o puede formar parte de una conspiración nacional o internacional, tipificada como delito en el artículo 144 del Código Penal; o puede ser parte de una campaña destinada a fomentar la competencia desleal, o simplemente a causar daños económicos a personas, empresas o instituciones. Éstos y muchos otros delitos y hechos ilícitos pueden producir la “libertad de expresión”; de allí que el artículo 57 constitucional señale que quien ejerce dicho derecho, asume plena responsabilidad por todo lo expresado, responsabilidad, que al menos en materia civil, puede ser compartida, en los casos de comunicación masiva, por el que pudiendo impedir la difusión del hecho dañoso, la permite, convirtiéndose en coautor del hecho ilícito, conforme a lo previsto en el artículo 1.195 del Código Civil. En otras palabras, la libertad de expresión, aunque no está sujeta a censura previa, tiene que respetar los derechos de las demás personas, por lo que su emisión genera responsabilidades ulteriores para el emisor, en muchos casos compartidas con el vehículo de difusión, sobre todo cuando éste se presta a un terrorismo comunicacional, que busca someter al desprecio público a personas o a instituciones, máxime cuando lo difundido no contiene sino denuestos, insultos y agresiones que no se compaginan con la discusión de ideas o conceptos. (Sentencia N° 1013 de fecha 12 de Junio de 2001, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera).

Resulta básico y lógico pensar, que ante una situación en la que una persona haga uso del derecho de expresión y por ello sea objeto de acusación por lo expresado, el Juzgador no tiene porque acoger obligatoriamente este criterio de la Sala Constitucional para condenar al acusado, sino que ello, debe surgir de la apreciación que el sentenciador haga de las expresiones, esto es, si actuó con animus difamandi, es decir, con intención voluntaria y conciente, por supuesto, con arreglo al análisis de la resultante probatoria obtenida durante el debate oral, así lo ha considerado la referida Sala en el fallo citado, al efecto, plasmo lo que sigue:

“…De todas maneras, apunta la Sala, que el criterio del animus injuriandi, para enjuiciar delitos, debe ponderarlo el juzgador, en concordancia con el derecho a la libertad de expresión, para determinar si la actitud de quien expone sus pensamientos, realmente persigue dañar (como cuando se insulta o arremete sin motivo alguno, o por uno baladí), o es parte de la crítica que se ejerce sobre ciertas situaciones, que por lo regular, involucra políticas públicas y sus protagonistas, tal como lo resaltó sentencia de la Sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo de Justicia de fecha 29 de febrero de 2000 (caso: Procter & Gamble de Venezuela C.A.)…”

Siendo el caso, que con estricta sujeción a lo que arrojó en su conjunto el acervo probatorio debatido, se demostró, que si bien el acusado en la rueda de prensa se refirió a las diferencias contractuales surgidas con nuestro representado, le atribuyó en lo personal, denuestos, insultos y agresiones, tildándolo de explotador y esclavista, imputándole en concreto, “… que lo explotaba y solamente le pagaba una mesada, que solo percibía la cantidad de 1.000,00 Bs. f y de allí se le realizaban descuentos y solo le quedaban 600,00 Bs. f, que los show realizados por la empresa CENIT RECORDS C. A se facturaban entre 60.000,00 Bs. f, 80.000,00 Bs. f y hasta 100.000,00 Bs. f, por cada evento; que era un esclavista y que la esclavitud se había abolido hace años y que le retiraba el vestuario utilizado (incluso sudado) después de cada presentación…”, circunstancias estas que quedaron desvirtuadas en el juicio, específicamente con los recibos de pago de la empresa Cenit Records, donde lo percibido por el acusado mensualmente eran 7000 bolívares fuertes, y el Contrato de Representación Artística que fijaba las obligaciones para ambas partes, pero que ocultadas maliciosamente en la rueda de prensa por el acusado, solo tenían el firme propósito de erosionar el honor y reputación de nuestro representado, con la agravante que dichas pruebas fueron silenciadas por la Juez de instancia. De tal manera que el derecho de expresión que le atribuye la Juez a la declaración del acusado, traspaso los limites legales, por lo cual es evidente que incurrió en responsabilidad penal.

Ahora bien, considerando la recurrida que el acusado había actuado bajo el amparo de una causa de justificación, específicamente el ejercicio legitimo de un derecho, ello, supone necesariamente la existencia de una situación de amenaza a bienes jurídicos del ciudadano HANY ELIAS KAWAM RABAT, que es el presupuesto que la autoriza, ya que las causas de justificación cumplen un papel preventivo-general, enviando un mensaje motivador al supuesto agresor, en el sentido que se abstenga o que de persistir en su idea, va a tener una respuesta legitima, procurando la ley de ese modo la tutela de bienes jurídicos, y en ese sentido la doctrina penal al tratar lo relativo al presupuesto de las causas de justificación ha dejado sentado que:

“Para que la comisión de un hecho punible tipificado como delito no se considere prohibida s necesario, ante todo, que le hubiere precedido una situación de amenaza a bienes jurídicos y que fuera ésta la que impulsara la acción lesiva del autor. Se trata, como se puede observar, de una situación que habilita para la acción justificada, base sin la cual no hay justificación que valga. Esta situación recibe el nombre de presupuesto de la causa de justificación; en la legítima defensa será la agresión ilegítima de un tercero; en el estado de necesidad, la situación misma de necesidad, etc.”.

Por su parte, el numeral 1º del artículo 65 del Código Penal Venezolano, dispone que:

“…No es punible:

1.- El que obra en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legitimo de un derecho, autoridad, oficio o cargo, sin traspasar los limites legales…”

Concatenando el criterio doctrinario con las previsiones del numeral 1° del artículo 65 del Código Penal, que describe la causa de justificación del ejercicio legitimo de un derecho, se requiere entonces, no sólo la constatación del presupuesto que lo autoriza, sino que además, el sujeto actúe sin traspasar los límites legales, esto es, bajo estrictos parámetros de racionalidad y necesidad, exigencias que no están presentes en el caso bajo estudio con arreglo a las siguientes consideraciones:

PRIMERA CONSIDERACION: No quedó acreditado de los medios de pruebas evacuados, ni existe evidencia ni siquiera a titulo de indicio, o que haya sido alegado por el acusado -quién por cierto durante todo el transcurso del debate oral se acogió al precepto constitucional-, o por sus defensores, que previo a la rueda de prensa de fecha 30 de Abril de 2008, nuestro representado hubiese ofendido al acusado con fundamento en las diferencias contractuales que mantienen, que sería el presupuesto necesario para que el ejercicio legitimo del derecho constitucional a la expresión resultara justificado.

SEGUNDA CONSIDERACIÓN: Partiendo del hecho, que el acusado al declarar hizo uso del derecho constitucional a la libertad de expresión, pero ante la ausencia del presupuesto que autoriza la causa de justificación del ejercicio legitimo de un derecho, al emitir conceptos insultantes en contra de nuestro representado, es evidente que fue más allá en el uso de este derecho, que es la limitante a que se refiere el numeral 1° del artículo 65 del Código Penal (Sin traspasar los limites legales), para ser estimada valida como causa de justificación, y a ello se refiere con gran acierto ALBERTO ARTEAGA SANCHEZ, en su libro Derecho Penal Venezolano, Décima Edición, McGraw-Hill, Serie Jurídica, páginas 191 y 192 en los siguientes términos:

“El derecho, la facultad o autorización, debe ser ejercido, como lo indica nuestra ley expresamente, legítimamente, esto es, conforme a las prescripciones del ordenamiento jurídico, dentro de los límites de la necesidad y sin exceso. De esta manera, las facultades conferidas, cuyo ejercicio puede ser constitutivo de una conducta típica, deben ejercerse cuando ello es realmente necesario y en la medida adecuada. Asimismo debe recalcarse que este ejercicio no puede entrar en pugna con la propia ley ni con derechos ajenos, en forma tal que no podría alegarse esta causal si el medio de que se vale el sujeto es considerado por el ordenamiento jurídico como delito, aunque se tenga como fin el ejercicio de un derecho, o si el sujeto debe recurrir ante los tribunales para hacer valer sus derechos o si existe otra pretensión legitima que le pueda ser opuesta. Así por ejemplo, quien lesiona a un sujeto para recuperar un bien que le ha sido hurtado con anterioridad, responde por el delito de lesiones, y, en general, quien no utiliza las vías regulares para ejercer su derecho priva de legitimidad al hecho y puede incurrir en el delito de “hacerse justicia por si mismo” (Art. 270 del CPV), como en el caso de quien con violencia física o amenazas obtiene de su deudor el dinero que se le adeuda”.

TERCERA CONSIDERACIÓN: Siendo el supuesto –negado por demás-, que de haber existido previamente ofensas por parte de nuestro patrocinado, tampoco legitimaban al ciudadano HANY ELIAS KHAWAM RABAT para actuar como lo hizo, ya que nuestra ley sustantiva no consagra esta circunstancia como eximente de responsabilidad penal para el delito de difamación, cuestión que si está prevista en el articulo 446 del Código Penal en caso del delito de injuria y que no es lo que nos ocupa.

CUARTA CONSIDERACIÓN: Mención especial merece lo referido por la Juzgadora cuando expreso: “…Y en el presente caso, el ciudadano HANY ELIAS KHAWAN RABAT, ante las condiciones que consideró desventajosas para él y ante la tribuna natural de un artista o personaje público como los son los medios de comunicación social, hizo público su descontento e inconformidad acerca de los beneficios que percibía o dejaba de percibir como consecuencia de un contrato que no leyó antes de firmarlo, todo lo cual definitivamente no constituye el delito de DIFAMACIÓN para quien aquí decide…”, en pocas palabras, la sentencia arriba a la conclusión que el descontento e inconformidad del acusado cuando emitió las declaraciones son consecuencia de un contrato que no leyó antes de firmarlo, ante tal aseveración cabe preguntarse ¿de donde extrae la ciudadana Juez tal convicción?, si precisamente el contrato que no obstante fue evacuado, fue silenciado su análisis y comparación con el resto de las pruebas evacuadas, tal como se explico en extenso en capítulos anteriores.

Entonces, como ha quedado demostrado que jamás se verificó la constatación del presupuesto necesario que autoriza la causa de justificación del ejercicio legitimo de un derecho, que no obstante tal ausencia, el acusado hizo un uso abusivo del derecho constitucional de expresión, ofendiendo el honor y reputación de nuestro representado JESUS ALBERTO KAUAM, exponiéndolo al desprecio y odio público, traspasando con tal conducta los limites legales, es evidente que los hechos no encajan en el supuesto previsto en el numeral 1º del articulo 65 del Código Penal, errando en consecuencia la sentenciadora en la aplicación de esta norma jurídica, error que suprimido debió conducir a una sentencia condenatoria.

Al respecto, la errónea aplicación de una norma jurídica supone necesariamente darle tratamiento sustantivo o procesal a un caso determinado, con la aplicación de una norma que no esta prevista para ello.

Ha sido reiterada la jurisprudencia emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, al precisar cuando se constata la errónea aplicación de un precepto legal, en este sentido estimamos conveniente transcribir extracto de la sentencia dictada por la referida Sala, en fecha 08-02-2001 con Ponencia de la Magistrado BLANCA ROSA MARMOL DE LEON y que es del tenor siguiente:

“… Al respecto es conveniente indicar, que la inobservancia o errónea aplicación de un precepto legal a que se refiere el legislador en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, alude a una situación de error en la aplicación de determinada norma sustantiva o adjetiva, bien por aplicación indebida o bien por falta de aplicación. Por tanto, cuando se recurre con base en una errónea aplicación, como en el presente caso, este supuesto se concreta cuando el hecho no encaja dentro de la previsiones de la norma invocada, de allí entonces, se puede afirmar que la errónea aplicación siempre implicará una inobservancia de la norma que se adecua al caso concreto…”

Con fundamento a las razones de hecho y de derecho expresadas, solicitamos a esta Corte de Apelaciones que declare con lugar el presente recurso de Apelación, anulando en consecuencia el fallo impugnado y ordenando la celebración de un nuevo juicio oral y público antes un Juez distinto, de conformidad con el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal.

CAPITULO IV:

PETITORIO:

En fuerza a lo anteriormente expuesto, solicitamos a la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, declare:

1.- Sea admitido el recurso de apelación interpuesto mediante el presente escrito, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la causa 515-08, publicada in extenso en fecha 15 de junio de 2009 y mediante la cual absolvió a la acusada HANY ELIAS KHAWAN RABAT, de la comisión del delito de DIFAMACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 442 del Código Penal, que le atribuyera en el escrito de acusación nuestro representado JESÚS ALBERTO KAUAM SGAMBATTI.

2.- Luego de admitido el recurso y realizada la audiencia prevista en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, sea declarado con lugar el recuso de apelación interpuesto y, en consecuencia, se anule la sentencia impugnada y se ordene la celebración de un nuevo juicio oral y público, como lo dispone el artículo 457 eiusdem.

3.- Subsidiariamente, si observare cualquier infracción a normas de rango Constitucional y de orden público, que no hayan sido denunciadas, las aplique de oficio y en interés de la justicia, conforme a lo establecido en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República, en relación con el artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal.

Pedimento final: Solicitamos a este Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio, que tan pronto precluya el plazo a que se contrae el artículo 454 del Código Orgánico Procesal Penal, del cual dispone la parte para dar contestación al presente recurso, si así lo estiman pertinente, se remitan los autos en su forma original a la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, a los fines de la tramitación del recurso que se interpone…”

IV

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

En escrito de fecha 21/07/2009, los Doctores JOSÉ JESÚS JIMÉNEZ LOYO y ALEXIS AGUIRRE SANCHEZ, en su carácter de defensores del ciudadano HANY ELIAS KHAWAM RABAT, presentaron ante la Juez de Juicio en tiempo oportuno escrito de contestación al Recurso de Apelación interpuesto por los Apoderados Judiciales Doctores NESTOR GUSTAVO QUINTERO MONCADA y AMADO ANTONIO MOLINA YEPEZ, del ciudadano JESUS ALBERTO KAUAM SGAMBATTI, según consta en los folios 193 al 196 de la cuarta pieza del expediente, en el que textualmente, entre otras cosas, se señaló lo siguiente:

“…Omissis…

Señalan los apelantes que nuestro defendido, el artista HANY ELIAS KHAWAN RABAT, significó que: “Pero muchas veces tuve hambre y esta gran estrella, como Alberto decía que era yo, no tenía dinero para comer: El año pasado no iba a presentarme en el Miss Venezuela, porque el día de la elección, no había comido. Tenía hambre, pero él decía que si no me presentaba iba a ir preso”.

De la anterior frase que según los apelantes profirió nuestro defendido, lo cual no quedó totalmente establecido en juicio; se desprende la manifiesta necesidad por la cual se encuentra pasando el artista HANY ELIAS KHAWAN RABAT, quien a pesar de su enorme capacidad creativa, en virtud de la relación contractual desventajosa a la cual está sometido ha llegado al extremo de tener hambre por no haber comido antes de hacer presentaciones previamente contratadas por su manager, quien en lugar de atender a las necesidades de su representado, se escuda en una acción penal infundada como ésta para no satisfacer las demandas económicas de quien las solicita para cubrir sus necesidades básicas.

Por otra parte, ha de señalarse que la culpabilidad, elemento subjetivo del tipo, requiere del dolo, es decir, la voluntad consciente de ocasionar el daño al bien jurídico protegido por el ordenamiento jurídico. Según ello, sin dolo, al no haber tenido la voluntad consciente de lesionar el bien jurídico protegido, no hay delito, lo cual ocurrió en este caso, en que el ciudadano acusado HANY ELIAS KHAWAN RABAT, en ningún momento quiso dañar la reputación del acusador privado, sino obtener una justa mejora en sus condiciones laborales.

En este caso, los apelantes pretenden argumentar como fundamento –nada más- lo reflejado en los medios de comunicación sobre un entrevista el elemento subjetivo del delito de difamación, cuando la realidad es que nuestro defendido jamás tuvo, ni ha tenido la intención de lesionar el buen nombre del ciudadano JESUS ALBERTO KAUAM SGAMBATTI, sino por el contrario obtener de éste una mejora en su relación contractual, acorde con el enorme esfuerzo profesional que ha venido realizado.

Pero, lejos de tenerse alguna reciprocidad con las justas demandas laborales de nuestro defendido, se pretende instaurar de manera por manera por demás extrema, valiéndose de falsas consideraciones de naturaleza procesal, un tipo penal de mera responsabilidad objetiva lo cual se encuentra totalmente excluido de nuestro Derecho Sustantivo Penal, en donde el dolo ha de quedar demostrado, según lo establece el principio contenido en el artículo 61 del Código Penal el cual dispone: “Nadie puede ser castigado como reo de delito no habiendo tenido la intención de realizar el hecho que lo constituye, excepto cuando la ley se lo atribuye como consecuencia de su acción u omisión.”

En el primer motivo de la apelación, se sustenta infundadamente que la Juez quebrantó el debido proceso por haber infringido el artículo 351 de Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de no haber admitido la ampliación de la acusación formulada por los acusadores privados en base a haber considerado que no se trataba de hechos nuevos.

Al respecto alegan que pese a haber dado a la solicitud de ampliación el trámite legal, a que se refiere el artículo 351 del Código Orgánico Procesal Penal, con lo cual se admite que sí se dio cumplimiento a las formas legales, agregando que: “…impuso al acusado del derecho que le asistía en rendir nueva declaración y a las partes del derecho a pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar su defensa, siendo así, entonces cómo es que re-iniciado el debate, sin haber ejercido el acusado ninguna actividad probatoria, entra a resolver la ampliación y la declara SIN LUGAR ”.

Con relación a este punto, es importante señalar que según lo previsto en el artículo 351 del Código Orgánico Procesal Penal, solo (sic) procede la ampliación de la acusación durante el debate a los fines de incluir “un nuevo hecho o circunstancia que no haya sido mencionado”.

La admisión de la ampliación de la acusación, modifica sustancialmente el objeto del debate, puesto que incluye nuevos hechos que previamente no han sido objeto del contradictorio en el juicio.

Pero en este caso, los acusadores privados, mediante el uso de la figura de ampliación de la acusación, pretendieron incluir de nuevo los mismos hechos tantas veces repetidos, los cuales se contraen a las expresiones empleadas en las declaraciones que nuestro defendido diera en la rueda de prensa llevada a cabo el día 30 de abril de 2008, frente a diversos medios de comunicación.

No obstante, señalan los apelantes que con posterioridad, en diversos periódicos, y hasta en páginas digitales ha seguido apareciendo la misma noticia que se originó en la rueda de prensa indicada, de la que reflejaron los diversos medios que HANY ELIAS KHAWAN RABAT, estaba pasando hambre en virtud del leonino contrato de trabajo que regula su actuación profesional, no usando precisamente la palabras que él empleó, sino dándole una connotación sensacionalista (amarillista), pero mal puede aceptarse que la repetición de la misma información pudiera conformar la comisión continuada del mismo hecho.

La ampliación de la acusación es excepcional, solo (sic) en los casos que se descubran nuevos hechos que no fueron objeto de la acusación, desconocidos para las partes, pero nunca para incorporar una situación de hecho que ya era objeto del debate, por ello la Juez de la recurrida decidió acertadamente al no acordar una ampliación inoficiosa de hechos ya incluidos en la acusación sobre los cuales fue ejercido el contradictorio en el juicio, por lo que la decisión dictada por el Tribunal a quo, donde no admite la ampliación de la acusación, fue ajustada a derecho.

En base a la sentencia de fecha 16 de Febrero de 2008, de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, cuya ponencia es del actual Presidente, Magistrado Eladio Ramón Aponte Aponte, que establece:

“… sólo se permite, excepcionalmente, ampliar la acusación por hecho nuevos; es decir, hechos desconocidos por las partes que fueron obtenidos de la investigación…”

En el segundo motivo de la apelación, se denuncia una supuesta falta de motivación de la sentencia, según lo dispone el artículo 452.2 del Código Orgánico Procesal Penal, significando que si bien se dejó constancia en la recurrida de que se incorporaron mediante la lectura la pruebas documentales: 1.-) Página de Internet noticias 24; 2.-) Blog liberen a Hany no al vampiro. 3.-) Recibos d pago de la Empresa Cenit Records. 4.-) Copia de la página web de la Asamblea Nacional. 5.-) Contrato de representación artística.

Alegan que la incorporación Prueba documental fue silenciada, pero admiten que la Juez la incorporó mediante la lectura; señalando que del mismo surge por una parte el daño que sufrió la reputación del ciudadano JESUS ALBERTO KAUAM SGAMBATTI, puesto que la página web de noticias 24 se hicieron comentarios en contra del acusador privado, en su carácter de representante artístico del acusado.

Es claro, que la Juez no está obligada a apreciar estas pruebas, dada la tesis asumida en la sentencia en cuanto a la ausencia de dolo en la conducta del acusado, quien no puede responder por todos los comentarios que en torno a la noticia suscitada hicieron lectores de una página web, cuyos usuarios son muy limitados como para que se pueda sentar que se causó una lesión al buen nombre y la reputación del Acusador.

Teniendo en cuenta todo lo debatido en el Juicio Oral Público, se evidencia que había suficientes fundamentos jurídicos para que el Tribunal dictara el fallo absolutorio a favor de nuestro defendido, en donde se concluyó que las expresiones proferidas por el acusado de autos no constituyen el delito de difamación, significado que: “acciones objetivamente difamatorias, pero que se realizan sin ese ánimo, sino con el ánimo de narrar, contar, informar, criticar, etc no constituyen el delito de difamación”.

En la sentencia recurrida se consideró que lo expresado por el acusado –reflejado por lo medios de comunicación- no es de naturaleza difamatoria, no tenía sentido hacer un análisis de los recibos de pagos recibidos, ni del contrato suscrito, los cuales no permitían establecer o no la comisión de ilícito alguno, sino las condiciones de la relación contractual, ni tampoco era pertinente la apreciación en la recurrida de “blogs” de Internet creados por personas ajenas y desconocidas a esta causa, ni la información que se hubiera podido incluir en la página web de la Asamblea Nacional, puesto que se trata de elementos ajenos a la conducta imputada a nuestro defendido, que de ninguna manera hubieran influido en la dispositiva del fallo absolutorio dictado.

El solo alegato de un supuesto silencio de pruebas documentales, que obviamente son irrelevantes, y cuya apreciación de ninguna manera hubieran influido en el dispositivo de la sentencia que tuvo fundamento legal en las consideraciones debatidas en el juicio y que nada influye lo denunciado.

Además, se explicó pormenorizadamente porqué lo supuestamente dicho por el acusado en la referida rueda periodística, difundido –inexactamente- en diversas fechas incluso por medios que no estuvieron presentes, no conforman el delito de Difamación, puesto éste solo pretendió ejercer su derecho constitucional de expresar públicamente sus ideas y opiniones personales relativas a su situación laboral, siendo que al darse lectura a la recurrida, ha de concluirse que la sentenciadora explicó suficientemente las razones de hecho y jurídicas para dictar el justo fallo absolutorio que hoy se impugna, por lo que esta denuncia del recurso, al igual que la anterior en justo derecho, deberán ser declaradas sin lugar.

En el tercer motivo de la apelación interpuesta, denuncian los apelantes de conformidad lo establecido en el artículo 452, ordinal 4° (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, la errónea aplicación del artículo 65 numeral 1 del Código Penal, aduciendo que la Juez estimó que el acusado al emitir declaraciones en la rueda de prensa celebrada el 30 de abril de 2008, ejerció su derecho constitucional de expresión, significando que se omitió la norma constitucional respectiva, de igual manera si la conducta del acusado se encontraba amparada por una causa de justificación, se omitió precisar en cuál de la causales contenidas en el artículo 65.1 del Código Penal se fundamentó lo expuesto.

Nada más alejado de la verdad resuelta esta aseveración de los abogados apelantes, por cuanto el Tribunal de la recurrida en ningún momento absolvió al ciudadano HANY ELIAS KHAWAN RABAT, con base ninguno de los supuestos de exclusión de la antijuricidad consagrados en el precitado artículo 65.1 del Código Orgánico Procesal Penal, sino por considerar que su conducta no hubo intención, ni dolo, es decir no tubo como propósito lesionar la reputación o el buen nombre del ciudadano JESUS ALBERTO KAUAM SGAMBATTI, por lo que, era imperioso para el Tribunal dictar una sentencia absolutoria como en efecto lo hizo, al no encontrarse establecida la culpabilidad de nuestro defendido, ya que no cumplió con los presupuestos establecidos en el artículo 61 del Código Penal, sin que por ello, la recurrida haya incurrido en una errónea interpretación del artículo 65. 1 del Código Penal, como equivocadamente lo plantean los apelantes.

Negamos, rechazamos y contradecimos, que la Juez recurrida alcanzó la certeza de la sentencia condenatoria dictada con base a la aplicación de una causa de justificación, tal y como lo pretenden hacer ver los apelantes. La sentencia recurrida solo se adujo que el acusado haciendo uso de su libertad de expresión, derecho fundamental común a todos los ciudadanos, en un ambiente propio al medio artístico en el que se desenvuelve, hizo del conocimiento público que lo sigue el caudal de las dificultades a través de las cuales está pasando en el desarrollo de su carrera, mayormente, en virtud de un contrato al cual poca atención prestó cuando lo firmó, información que por tratarse de un artista conocido, cuyas canciones suenan a diario en las distintas emisoras del país, fue una información difundida, incluso más allá de lo que él quiso o se imagino, pero en ningún caso se demostró el delito, lo cual era una premisa necesaria para que se aplicara cualquier causa de justificación, sino que como quedó plasmado en la sentencia no se pudo establecer la intención dañosa que requiere el tipo penal imputado, por lo que mal se podía sin establecer la intencionalidad, condenarse a un individuo que jamás tuvo la voluntad de obrar en contra del ordenamiento jurídico.

Condenar a HANY ELIAS KHAWAN RABAT, hubiera sido castigar a un artista que con el esfuerzo de su constancia ha logrado alcanzar un sitial en el difícil medio donde se desempeña, y quien lo único que pretendió fue mejorar sus condiciones contractuales.

En base a las consideraciones anteriores, consideramos que le recurso de apelación presentado en contra de la Sentencia de fecha 15 de Junio de 2009, dictada por el Juzgado segundo de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual absolvió al ciudadano HANY ELIAS KHAWAN RABAT, de la supuesta comisión del delito de difamación en contra del ciudadano JESÚS ALBERTO KAUAM SGAMBATTI, debe ser CONFIRMADA y declarado SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto, y así lo solicitamos.´

Por último, pedimos que el presente escrito de contestación sea agregado a los autos, para que surta los efectos legales consiguientes y declarados CON LUGAR en la definitiva.”

V

DE LA AUDIENCIA ORAL CELEBRADA ANTE ESTA SALA

En fecha 28/09/2009, se celebró ante esta Sala la Audiencia Oral fijada oportunamente conforme lo dispone el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, a la que asistieron las Partes, dejándose constancia en Acta de lo acontecido, la que a continuación se transcribe textualmente, a saber:

“… Hoy, Lunes (28) de Septiembre del año dos mil nueve (2009), siendo las doce y treinta minutos de la tarde (12:30 p.m.), día fijado para que tenga lugar el la Audiencia Oral a que se refiere el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, en las actuaciones signadas bajo el N° S5- 09-2504, seguida en contra del ciudadano HANY ELIAS KHAWAN RABAT, y constituida la Sala Cinco de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por los Jueces integrantes Dr. JESUS ORANGEL GARCÍA (Presidente y Ponente), Dra. CLOTILDE CONDADO RODRIGUEZ y Dra. CARMEN MIREYA TELLECHEA, así como la Secretaria del Despacho Abg. TERESA FORTINO DI GIORGIO; se procedió a anunciar el acto con las formalidades de Ley, verificando la presencia de los ABGS. AMADO ANTONIO MOLINA YEPEZ y NESTOR GUSTAVO QUINTERO MONCADA, en su carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano Jesús Alberto Kauam Sgambatti, el ciudadano JESUS ALBERTO KAUAM SGAMBATTI, en su carácter de acusador privado, el ABG. ALEXIS AGUIRRE SANCHEZ, en su carácter de Defensor del ciudadano Hany Elias Khawam Rabat, y el citado acusado HANY ELIAS KHAWAUM RABAT. Seguidamente el Juez Presidente se dirige a la parte recurrente, representada por los Abgs. Amado Antonio Molina y Nestor Gustavo Quintero, tomando el derecho de palabra el segundo de los nombrados, quien manifestó que el recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Juicio, se fundamenta en tres denuncias, la primera denuncia por violación de ley por inobservancia de norma jurídica, al amparo del artículo 452, numeral 4º del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en que la parte acusadora en uso del artículo 351 ejusdem, referido a la ampliación de la acusación, y sin haber precluido el lapso para su interposición, procedió a ampliar la acusación presentada en contra del ciudadano Hany Elías Khawam Rabat, incluyendo un nuevo hecho que modificaría la calificación jurídica y la pena aplicable, cumpliendo con los requisitos establecidos en el artículo 401 del Código Orgánico Procesal Penal, ampliación ésta que fue explanada oralmente antes de que se declarara clausurado el debate oral y público, que la Juez de Juicio, conforme lo establece el artículo 351 ejusdem, procedió a informar tanto al acusado Hany Elías Khawam Rabat como a su Defensa de la ampliación de la acusación, le indicó al ciudadano Hany Elías Khawam del derecho que tenía de rendir nueva declaración objeto de los nuevos hechos y a la Defensa de pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar la Defensa, por lo que la Juez de Juicio, a petición de la Defensa, suspendió la continuación del juicio para el día 06/05/09; que ese día el Juez de Juicio, no obstante de haber iniciado la tramitación de la ampliación de la acusación, procedió a realizar unas consideraciones concluyendo que los nuevos hechos no revestían carácter penal rechazando la ampliación de la respectiva acusación; que en ese momento la parte acusadora ejerció el recurso de revocación declarándolo el Juez sin lugar; asimismo, alegó que el artículo 351 del Código Orgánico Procesal Penal establece unos supuestos para su procedencia, los cuales son, en primer lugar, que el uso de la ampliación de la acusación se interponga antes de que se declare clausurado el debate oral y publico, en segundo lugar, que la ampliación consista en la inclusión de un nuevo hecho o circunstancia que modifique la calificación jurídica o la pena, en tercer lugar, que en relación a los nuevos hechos debe recibirse nueva declaración al imputado, en cuarto lugar, que el juez está en el deber de informar a las partes acerca del derecho que les asiste, a pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa, y en quinto lugar, que los nuevos hechos quedan comprendidos en el auto de apertura a juicio; que el Juez de la recurrida infringió la norma in comento, inició el trámite legal correspondiente, pues informó al acusado del derecho de rendir nueva declaración y a la defensa de solicitar la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas y preparar la defensa, lo cual lo solicitó; y en la fecha en que se acordó reiniciar el juicio , sin oír a las partes, entra a resolver la ampliación y la declara sin lugar por no revestir carácter penal los nuevos hechos; asimismo, la parte recurrente invocó dos sentencias emanadas de la Sala de Casación Penal, la primera de fecha 26/04/05, número 108, y la segunda de fecha 7/7/05 número 332 (se deja constancia que la parte leyó extractos de dichas sentencias), de lo cual se desprende que el Juez de juicio no tiene potestad de decidir sobre la inadmisibilidad de la ampliación de la acusación, sino que el Juez está obligado aceptar la ampliación, el juez debe ceñirse a lo que establece la norma, en consecuencia y a criterio de la parte recurrente el vicio tiene relevancia en el dispositivo del fallo, pues hubiera permitido demostrar el delito de difamación agravada continuada, modificando la calificación jurídica y la pena , por lo que solicitó se declare con lugar el recurso interpuesto, se anule la sentencia recurrida y se ordene la celebración de un nuevo juicio oral y público ante un juez distinto. Acto seguido, toma el derecho de palabra el Abg. Amado Antonio Molina, a los fines de explanar los alegatos correspondiente a la segunda y tercera denuncia interpuesta en el recurso de apelación, manifestando que la segunda denuncia tiene su fundamento en el artículo 452, ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal, por falta de motivación de la sentencia recurrida, por violación de los artículos 173 y 364, ordinales 3º y 4º ejusdem; que el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal dispone que toda decisión será emitida mediante auto fundado, so pena de nulidad; que en la continuación del juicio oral y publico celebrada en fecha 21/05/09, el juez de juicio dejó expresa constancia que se dio lectura a las siguientes pruebas documentales, página de Internet noticias 24.com; blog liberen a Hany, dile no al vampiro; recibos de pago de la empresa Cenit Records; copia de la página Web de la Asamblea Nacional y Contrato de Representación Artística entre Cenit Records y Hany Elías Khawam Rabat; que de la revisión de la sentencia recurrida se observa que no hace referencia alguna en cuanto a estos órganos de pruebas, no las analiza, fueron silenciadas, dando lugar a lo que se denomina SILENCIO DE PRUEBAS (se deja constancia que el exponente invocó la sentencia Nº 102 de fecha 27/04/01); que una sentencia debe cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 364, ordinales 3º y 4º del Código Orgánico Procesal Penal; que la labor de comparación por parte del Juez sentenciador debe ceñirse a todos los órganos de pruebas evacuados en el juicio oral y público para arribar a una conclusión; que en el capítulo referido a los hechos acreditados y fundamentos de hecho y de derecho, la juez de la recurrida para dar por excluido el ánimo de difamar por parte del acusado, estableció que las declaraciones emitidas por el ciudadano Hany Elías Khawan Rabat lo realizò en uso de un derecho constitucional, sin hacer referencia a cual norma, presumiéndose que se trata del artículo 57 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que consagra el derecho de Libertad de Expresión, no obstante, el Juzgador omitió analizar las expresiones emitidas por el acusado en sus declaraciones, es decir, si actuó con animus difamando, con el análisis de la resultante probatoria obtenida durante el debate oral; en relación a la tercera denuncia, lo fundamenta en el artículo 452, ordinal 4º del Código Orgánico Procesal Penal, por errónea aplicación del artículo 65, numeral 1º del Código Penal, por considerar que el juez de juicio, al querer excluir el animus difamando por parte del acusado al momento de rendir las declaraciones que originaron la acusación, lo encuadra en una causa de justificación, pero omite expresar en cual norma sustantiva se fundamenta, pues cada causal de justificación tiene características propias que las diferencian; asimismo, alegó que si bien el artículo 65 del Código Penal describe la causa de justificación del ejercicio legítimo de un derecho, se requiere que el sujeto que haga uso del mismo esté dentro de los límites legales; por todo lo antes expuesto, solicitó se declare con lugar el recurso interpuesto, se anule la sentencia recurrida y se ordene la celebración de un nuevo juicio oral y publico. Concluìda la exposición de la parte recurrente, se le concedió el derecho de palabra a la Defensa, representada por el ABG. ALEXIS AGUIRRE, manifestando que en relación al primer motivo de la apelación, referente a la violación del artículo 351 del Código Orgánico Procesal Penal, considera que la norme in comento establece la posibilidad de proponer la revisión de nuevos hechos, los cuales deben revestir carácter penal, y a criterio de la Defensa, esos nuevos hechos traídos por la parte acusadora no revisten carácter penal, pues las declaraciones rendidas por su representado no acusa a Jesús Alberto Kauam Sgambatti de una acción específica, sino que es un derecho constitucional que asiste a cualquier persona de narrar lo que le ha sucedido, y en el presente caso, ambas partes son figuras públicas, y es normal que informen acerca de situaciones vividas; por lo que a su criterio, eso hechos nuevos no revisten carácter penal, por lo que el Juez de juicio al desechar la ampliación de la acusación decidió acertadamente, sin inobservancia del artículo 351 del Código Orgánico Procesal Penal; en cuanto al segundo motivo, alegó que toda sentencia es un silogismo, que debe garantizar la tutela judicial ; que la sentencia debe estar ajustada a lo acreditado en el juicio oral y público; que las pruebas presuntamente silenciadas fueron leídas en el debate oral, y éstas, a criterio de la Defensa, no modifica o incide de alguna manera a la conclusión que arribó el sentenciador de Juicio; que los órganos de pruebas a que hace referencia la parte recurrente no influyen en la dispositiva del fallo dictado, por cuanto los recibos de los pagos recibidos y el contrato suscrito no permiten establecer la comisión del delito y no forman parte del debate, y los blogs de Internet son creados por personas ajenas; que dichas pruebas no modifica la actuación de su representado; que la sentencia absolutoria no se basa o se fundamenta en el artículo 65 del Código Penal, la cual establece las causas de justificación o causas de exclusión antijurídico del delito, sino que se fundamenta por la ausencia de dolo, ausencia de intención de difamar, que la actuación pública de ambas partes hace común que opinen, que sus opiniones salgan al público, en razón del derecho que tiene de informar, de narrar situaciones de sus vidas; por lo que a su criterio, los nuevos hechos no modifican el fondo de la sentencia y no cambiaría la calificación jurídica, por lo que solicitó sea declarado sin lugar el recurso interpuesto. (Se deja constancia que las partes no ejercieron el derecho de réplica). Acto seguido, se le concedió el derecho de palabra a la parte acusadora ciudadano JESUS ALBERTO KAUAM SGAMBATTI, quien manifestó su deseo de no rendir declaración. Seguidamente, se le concedió el derecho de palabra al acusado HANY ELIAS KHAWAUM RABAT, titular de la cédula de identidad V-15.635.356, quien impuesto del precepto contenido en el artículo 49, ordinal 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, expone: “Nunca tuve la intención de difamar a Jesús Alberto Kauam Sgambatti, y cuando uno es público van muchos medios de comunicaciòn a preguntar sobre lo que esta sucediendo, pero nunca tuve la intención”. Acto seguido, el Juez Presidente interroga a la parte recurrente, de la manera siguiente: ¿Puede ampliar el alegato en relación a que el Juez de Juicio inició el trámite establecido en el artículo 351 del Código Orgánico Procesal Penal? Contesto: Se interpuso una ampliación de la acusación por unos hechos nuevos que modificaban la calificación jurídica y la pena, y en audiencia se explanó dicha ampliación, al terminar la Juez le informa al acusado si desea rendir nueva declaración sobre los nuevos hechos e informa a la Defensa si desea solicitar suspender la continuación del juicio para ofrecer nuevas pruebas y preparar su defensa, el cual fue ejercido por éste, lo que dà inicio al trámite, como consta en actas y fue abruptamente interrumpido en fecha 06705709, cuando la Juez entró a resolver sobre la ampliación de la acusación, al declararla sin lugar por no revestir carácter penal los nuevos hechos”. Seguidamente, toma la palabra el Juez Presidente, quien expuso que la Sala se reserva el lapso previsto en el último aparte del artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, para dictar la sentencia correspondiente, quedando las partes debidamente notificadas a tales efectos. Culminó la Audiencia siendo la una y treinta minutos de la tarde (01:30 p.m.). Terminó, se leyó y conformes firman….”

VI

RESOLUCIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Luego de la revisión de las actas procesales que conforman el presente expediente, concretamente el acta de debate y la sentencia recurrida, el Recurso de Apelación interpuesto en fecha 10/072009, por los Doctores NÉSTOR GUSTAVO QUINTERO MONCADA Y AMADO ANTONIO MOLINA YEPEZ, en su carácter de Apoderados Judiciales del Ciudadano JESUS ALBERTO KAHUAM SGAMBATTI, en contra de la Sentencia Absolutoria dictada en el Juicio Oral y Público celebrado los días 26/03/2009, 01/04/2009, 21/04/2009, 28/04/2009, 06/05/2009, 19/05/2009, 21/05/2009, el cual fue concluido el día 26/05/2009 y publicado el texto íntegro el día 15/06/2009, por la Doctora LILIAM FABIOLA UZCATEGUI GIMÉNEZ, Juez Segunda de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual Absolvió al ciudadano HANY ELIAS KHAWAM RABAT, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V-15.635.356, de la acusación intentada en su contra, por el ciudadano JESUS ALBERTO KAHUAM SGAMBATTI, por la presunta comisión del delito de DIFAMACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 442 del Código Penal; la contestación a dicho Recurso de Apelación presentado por los Doctores JOSÉ JESÚS JIMÉNEZ LOYO Y ALEXIS AGUIRRE SÁNCHEZ, abogados privados del acusado; así como el Acta de la Audiencia Oral celebrada ante esta alzada en fecha 21/09/2009, a que se refiere el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, observa esta Sala lo siguiente:

PRIMERA DENUNCIA

Los recurrentes señalan en su escrito como primer motivo del recurso de apelación la violación de la Ley por inobservancia de norma jurídica, fundamentado en el numeral cuarto del articulo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente refieren la violación del articulo 351 ejusdem.

A tal efecto señalan que en la audiencia oral y pública durante el debate solicitaron a la Juez de Juicio la ampliación de la acusación que habían presentado, transcribiendo el capítulo 3 y 4 del escrito contentivo de dicha ampliación, en el que hacen referencia como nuevo hecho a unas declaraciones atribuidas al acusado que aparecieron en el diario de Circulación Nacional El Mundo en fecha 10 de Julio de 2008.

Señalan los recurrentes que cuando se hizo el planteamiento la Juez de la recurrida suspendió el debate para el 6 de mayo de 2009 a los fines de la preparación de la defensa del acusado a quien les impuso del derecho que les asistía en ese sentido y que acogió la defensa. Luego reinició el debate y decisión que la ampliación de la acusación era inadmisible, por lo que ejerció el recurso de revocación que fue negado.

Aluden en el escrito de apelación el contenido de la norma que se dice fue violada, transcribiendo la misma que textualmente señala lo siguiente:

“Ampliación de la acusación. Durante el debate, y hasta antes de concedérsele la palabra a las partes para que expongan sus conclusiones, el Ministerio Público o el querellante, podrán ampliar la acusación, mediante la inclusión de un nuevo hecho o circunstancia que no haya sido mencionado y que modifica la calificación jurídica o la pena del hecho objeto del debate.

El querellante podrá adherirse a la ampliación de la acusación del Fiscal, y éste podrá incorporar los nuevos elementos a la ampliación de su acusación.

En tal caso, en relación con los hechos nuevos o circunstancias atribuidas en la ampliación, se recibirá nueva declaración al imputado, y se informará a todas las partes, que tendrán derecho a pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar su defensa. Cuando este derecho sea ejercido, el tribunal suspenderá el debate por un plazo que fijará prudencialmente, según la naturaleza de los hechos y las necesidades de la defensa.

Los nuevos hechos o circunstancias, sobre los cuales verse la ampliación, quedarán comprendidos en el auto de apertura a juicio”.

Agregan que de dicha norma se desprende, entre otras cosas, lo siguiente:

1.- Que antes de que se declare clausurado el debate oral y público, el Ministerio Público o el querellante, pueden ampliar la acusación;

2.- Que dicha ampliación consiste en la inclusión de un nuevo hecho o circunstancia que no haya sido mencionado y que modifica la calificación jurídica o la pena del hecho objeto del debate;

3.- Que en caso de ampliación, en relación con los hechos nuevos o circunstancias atribuidas, debe recibirse nueva declaración al imputado;

4.- Que el Juez está en el deber de informar a las partes, acerca del derecho que les asiste, a pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa; y,

5.- Que los nuevos hechos o circunstancias, sobre los cuales verse la ampliación, quedan comprendidos en el auto de apertura a juicio.

De acuerdo a este planteamiento estiman los recurrentes que el Juez de Juicio no puede declarar sin lugar la ampliación de la acusación y menos con el argumento que utilizó la Juez de la recurrida al sostener que en su criterio los hechos de la ampliación no constituían un ataque a la imagen y reputación de su representado por lo que en su criterio no constituían hechos nuevos estimando que se infringió el debido proceso al inobservar las reglas de procedimiento establecidas en el articulo antes citado, porque el día de la audiencia en la que se produjo la ampliación, inició el trámite legal correspondiente, pues impuso al acusado del derecho que le asistía en rendir nueva declaración y a las partes del derecho a pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar su defensa, luego reinició el debate, sin haber ejercido el acusado ninguna actividad probatoria y resolvió la ampliación declarándola sin lugar.

Agrega además que la Juez desconoce el criterio sostenido por la Sala de Casación Penal de Tribunal Supremo de Justicia en cuanto a las facultades del Juez de Juicio, una vez que se produce la ampliación de la acusación, para lo cual cita las Sentencias Número 108, de 26 de abril de 2005, Expediente Número 04-0095, con Ponencia del Magistrado Héctor Coronado Flores y la Número 332, de 07 de junio de 2005, Expediente Número 05-193, con Ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, ambas de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia.

Así las cosas, observa la Sala que en efecto se constata en el Acta de Debate de fecha 28 de Abril de 2009, cursante a los folios 8 al 17, de la cuarta pieza del presente expediente, que los recurrentes durante el Juicio Oral y Público, luego de la declaración de tres testigos, y antes de las conclusiones, esto es, en tiempo oportuno de conformidad con el articulo 351 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitaron a la Juez la palabra a los efectos de ampliar la acusación inicial, señalando que lo hacían con fundamento a un nuevo hecho que modificaba la calificación jurídica.

La Juez cedió el derecho de palabra y procedieron a explicar las razones por las cuales solicitaban la ampliación de la acusación interpuesta en contra del ciudadano HANY ELIAS KHAWAM RABAT, que inicialmente era por el delito de Difamación Agravada y ahora agregaban que era Continuada, señalando que el hecho punible se había materializado en la publicación del diario El Mundo del 10 de Julio de 2008, específicamente en la pagina 16, bajo el titulo vitrina, donde el ciudadano antes referido ofreció a la periodista Blanca González una declaración bajo el esquema, según se expresa en el Acta de fecha 28/08/2008: “HANY KHAWAM ROMPIÓ EL SILENCIO “ …Perdón por decir la verdad, el próximo lunes 14 de julio, Hanny tendrá que volver al tribunal que lleva la demanda por difamación, una de las ocho que le introdujo su ex manager Alberto Kauam, callarlo hasta el 2011.Hany asegura estar dispuesto a trabajar haciendo hamburguesas, si es necesario, pero se pregunta ” ¿Hasta dónde llega la obsesión?. Me está trancando la carrera. Si yo fuera un muchacho con dinero, no me hubiese importado seguir con él, porque hubiera tenido para pagar mi mercado, el apartamento, Pero muchas veces tuve hambre y esta gran estrella, como Alberto decía que era yo, no tenia dinero para comer, El año pasado no iba a presentarme al Miss Venezuela, porque el día de la elección, no había comido, Tenía hambre, pero él decía que si no me presentaba, iba preso”. Por momentos Hany callaba por temor a que sus palabras volvieran a ser utilizadas con el calificativo de difamación, pero luego proseguía: “quieren callarme. Pero el tiempo de Dios es perfecto. Después de que todo esto pase, seguiré haciendo música y cantando, que es lo único que sé hacer desde que nací, confiado solamente en Dios y en que se haga justicia…”.

Más adelante, y luego de la exposición acerca de la ampliación de la acusación solicitó la admisión de la misma y que se procediera con lo establecido en el artículo 351 del Código Orgánico Procesal Penal, constatándose que en dicha Acta, entre otras cosas resolvió lo siguiente:

“SEGUIDAMENTE LA CIUDADANA JUEZ EXPONE: quiero hacer una acotación a los abogados querellantes; ¿Por qué no se plateó en un principio la agravante como tal, en virtud de que ha ofrecidos varios artículos de prensa de que alguna plasman lo que el señor acusado manifestó en rueda de prensa? Usted plateó agravantes, los hechos que sean publicados, dibujos, por que esa agravante no se plateó en la acusación primera? SEGUIDAMENTE EL DR. AMADO MOLINA parte querellante en el presente juicio expone:” los hechos que originaron la acusación original son de fecha 30 de Abril de 2008, estos son posterior, una vez que se interpone la acusación, es en fecha 10 de junio de 2008, cuando se produce el hecho difamatorio que constituye la presente ampliación de acusación, por ser un hecho nuevo que no guardaba relación con el esclavista, explotador, estos hechos son nuevos, un explotador, un esclavista si bien lo niega de dar alimentación a una persona y lo expresado por el acusado es el hecho del pago insignificante y el trato que se le daba, aquí se trata de un hecho nuevo como lo es, ya no era el hecho de pagar cantidades insignificantes, era que inclusive en esa relación contractual nuestro representado de forma autoritaria le impedía el derecho de alimentación al acusado, es mas lo expresado, lo amenazó con meterlo preso, no fue parte de la acusación inicial, ese hecho se produce, se puede constatar en fecha 16 de julio de 2008, ya estaba interpuesta, ya había sido admitida, ese hecho surge con posterioridad a la acusación inicial, tuvimos que esperar a esta oportunidad, articulo 356 de que cuando se trata de un hecho nuevo, cuando se podría hacer la ampliación de la acusación. Ese es el motivo por el cual se espero”. Seguidamente la juez impone al acusado del contenido del articulo 131 del Código Orgánico Procesal Penal y articulo 49, ordinal 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que la exime de declarar en su contra y estando sin juramento, se le pregunto sobre sus datos personales, quien dijo ser y llamarse HANY ELIAS KHAWAN RABAT, de nacionalidad venezolana, natural de Caracas, nacido en fecha 11 de Octubre de 1981, de 27 años de edad, estado civil soltero, de profesión u oficio músico, residenciado en la Urbanización Montalbán II, Transversal 50 entre calle 50 y 51, Residencias Europa, piso 8, apartamento 84 y titular de la cedula de identidad N° 15.635.356 y expone: “ No desea declarar. El Tribunal deja constancia que el acusado manifestó su deseo de no rendir declaración acogiéndose al precepto constitucional, ES TODO.” De seguidas la ciudadana Juez EXPONE: a LOS FINES DE QUE COMO LO ESTABLECE EL SEGUNDO APARTE DEL ARTICULO 351 DEL Código Orgánico Procesal Penal, vamos a darle la oportunidad para que ellos opongan las excepciones que a bien tenga y el Tribunal en la próxima audiencia se pronuncia por excepciones si las oponen y se pronuncie con respecto a la ampliación de la acusación. Seguidamente se suspende y se fija nuevamente para el día MIÉRCOLES 6 DE MAYO DE 2009 A LAS 09:30 HORAS DE LA MAÑANA. PARA CONTINUAR BÁSICAMENTE PARA ESCUCHAR LAS EXCEPCIONES…”.

Llegada la oportunidad fijada y luego de verificada la presencia de las partes, la Jueza de Instancia tomó la declaración de un testigo y después hizo referencia a lo ocurrido en la audiencia anterior, en cuanto a la ampliación de la acusación, constatándose en el Acta lo que a continuación se señala:

“SEGUIDAMENTE LA CIUDADANA JUEZ EXPONE: En cuanto a la ampliación de la acusación: La vez pasada, como todos sabemos, el abogado del ciudadano Alberto Kauam, planteó una ampliación de la Acusación en base al articulo 351 del Código Orgánico Procesal Penal, él en esa oportunidad manifestó, entre otras cosas, que la ampliación de la acusación seria por el delito de DIFAMACIÓN AGRAVADA CONTINUADA, en virtud de la publicación del diario El Mundo, de fecha 10 de julio de 2008, pagina 16, en un artículo publicado por la periodista Blanca González; consideró la parte representante de Alberto Kauam, que eso da motivo a la ampliación de esa acusación. El articulo 351 invocado por el abogado de JESUS ALBERTO KAUAM prevé un nuevo hecho que modifique de alguna manera la calificación jurídica que se había establecido, en este caso la publicación del diario El Mundo; sin embargo, el tribunal considera que no va a admitir la ampliación de la acusación, que esta decisión no implica para nada el fondo del caso que nos ocupa. Nosotros estamos aquí por un juicio por Difamación en contra de HANY ELIAS KHAWAM RABAT, en base a varias declaraciones que ya sabemos cuáles son, en los diarios Ultimas Noticias, Primera Hora, El Universal, El Nacional, diario Panorama, 2201 y Panorama, aparte del canal de televisión Globovisión, ese nuevo hecho que alega el ciudadano abogado mencionada hacer ver como que el ciudadano HANY ELIAS KHAWAM RABAT según palabras textuales del Dr. MOLINA, había pasado hambre, que ALBERTO había puesto a pasar hambre al ciudadano HANY ELIAS KHAWAM RABAT, eso era más o menos el fondo de esa solicitud de ampliación de esa acusación, que eso constituía para la parte querellante un nuevo hecho, que en todo caso se sentía difamado el señor JESUS ALBERTO KAUAM; ahora bien, el tribunal considera que ese hecho de haber dicho pasar hambre como tal no constituye una difamación, no perjudica de alguna manera la imagen o la reputación del señor JESUS ALBERTO KAUAM, por ese motivo el tribunal considera que no hay hecho nuevo que añadir que constituya una Difamación Agravada Continuada, en contra de JESUS ALBERTO KAUAM, en todo caso, esto no influye para el pronunciamiento al fondo que al final del juicio hará este Tribunal. Por lo tanto se declara sin lugar la solicitud de la ampliación presentada por la parte acusadora. Contra dicho pronunciamiento, la representación legal del acusador privado, ejerce recurso de revocación, en los términos siguientes: “SEGUIDAMENTE EL DR. QUINTERO, apoderado judicial de la parte demandante solicita el derecho de palabra y expone: “En base a lo establecido en el articulo 445 que prevé que durante las audiencias el único recurso admisible es el recurso de revocación, de manera expresa quiero ejercer recurso de revocación en contra de la decisión mediante la cual usted declara inadmisible la ampliación de la acusación propuesta. El argumento para el ejercicio de este recurso lo baso en la sentencia Nº 108 de fecha 26 de abril de 2005 expediente Nº 040095 con ponencia del magistrado HECTOR CORONADO FLORES, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con la anuencia del tribunal me permito leer párrafo textuales que argumentan el recurso que estoy ejerciendo: señala la Sala Penal: “La norma señalada (se refiere al 351) la cual trata sobre la facultad del Ministerio Público o de la parte querellante de ampliar la acusación, no atribuye al juzgador de juicio la potestad de rechazar la ampliación de la acusación propuesta por el Ministerio Público o la parte querellante, al contrario, al establecer dicha disposición que los hechos o circunstancias sobre los cuales verse la ampliación quedaran comprendidos en el auto de apertura a juicio, parece evidente que el juez está en la obligación de aceptar la ampliación y si lo solicitare alguna de las partes, suspender el debate por un tiempo prudencial, según la naturaleza de los hechos y las necesidades de la defensa. El juzgador de Juicio, al no admitir la ampliación de la acusación planteada (señala la Sala Penal) por la parte querellante, infringió el artículo 351 del Código Orgánico Procesal Penal, y el debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y numeral 1º del citado Código. Por consiguiente, procede la anulación de la sentencia dictada por el Juzgado Décimo Séptimo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, así como la dictada por la Corte de Apelaciones del mismo Circuito Judicial. Es evidente entonces y en base a esta sentencia y con el respeto que pronunciamiento anteriormente por usted emitido, una vez habida la ampliación yo entiendo que el tribunal ha debido admitir que es lo que solicito en este momento que por vía de recurso de revocación se revoque esa decisión y se admita la ampliación, estamos en base al 351 en la parte final se señala que la ampliación queda comprendida en el auto de apertura a juicio, si ello es así es evidente que esta no sería la oportunidad para que este tribunal entrase a hacer como lo hizo, a emitir pronunciamiento en cuanto a estimar que los hechos que fueron objetos de la ampliación no constituyen delito de Difamación, en consecuencia creo que de mantenerse el pronunciamiento que usted ha hecho de manera anticipada, vulnera el articulo 351, vulnera el debido proceso establecido en el 49 constitucional y la sentencia que aquí se produjera lamentablemente si esta parte acusadora así lo hiciere valer estuviera infectada de manera absoluta, la verdad que sería lamentable que por una mala tramitación de un incidente que de acuerdo a lo que plantea la Sala Penal, el juez de juicio no tiene otra posibilidad que admitirlas y resolverla en el fondo como corresponde, simplemente el código establece que habida la ampliación se le tomara nueva declaración al acusado en lo que respecta a esa ampliación, y se le dará la posibilidad incluso a él de instarlo a que pida la suspensión para preparar la defensa, pero el pronunciamiento como tal en cuanto a la ampliación propiamente es materia en resolver en el fondo de la sentencia definitiva, de manera que de conformidad con lo establecido en el artículo 445 solicito al tribunal por vía recurso de revocación que se revoque la inadmisibilidad que acaba de sostener y se proceda conforme a lo establecido en la Sala Penal sentencia 108 del 26 de Abril de 2005 que por cierto esta citada en la pagina 12 de la ampliación de la acusación. ES TODO”. Frente al recurso de revocación ejercido, la Juez le concede el derecho de palabra a la defensa del acusado, quien no hizo uso del derecho de palabra, por lo que acto seguido, la Juez de la recurrida, resolvió en los términos siguientes: “SEGUIDAMENTE LA CIUDADANA JUEZ EXPONE: “Yo entiendo perfectamente la sentencia que usted acaba de invocar, así como el juez tiene la potestad de Admitir o no una acusación una vez que llega al tribunal de juicio, en este caso considera este Tribunal que ante una ampliación que para quién aquí juzga estos hecho no tiene carácter penal, tiene la potestad de declararla con o sin lugar, es decir admitirla o no, en este caso, como lo manifesté antes, el tribunal considera que esos hechos como tal no constituyen una Difamación Agravada Continuada, tal como fue la solicitud hecha por el Dr. MOLINA, por lo tanto se declara SIN LUGAR su recurso ejercido en esta audiencia, el tribunal seguirá el juicio por la causa que ya se conoce contra el ciudadano HANY ELIAS KHAWAM RABAT por Difamación. Es todo”.

Así las cosas, observa esta Sala de la Corte de Apelaciones que no le asiste la razón a los recurrentes, que tal y como se comprueba en las Actas de Debate antes transcrita la Jueza de Instancia dio cumplimiento a lo establecido en el artículo 351 del Texto Adjetivo Penal, en atención a que una vez que la parte acusadora solicitó la palabra a los efectos de ampliar la acusación interpuesta que inicialmente era de Difamación Agravada, con motivo de la ampliación se modificaba la calificación por Difamación Agravada Continuada, y luego de exponer los hechos nuevos y los argumentos que sustentaba tal solicitud, la Jueza le cedió la palabra al abogado defensor, quien expuso sus argumentos y requirió la suspensión de la continuación del Juicio, a los fines de preparar la defensa.

Luego la Jueza le pregunta a los abogados querellantes el por qué no se había planteado la agravante en la primera acusación y el abogado Amado Molina, señaló que los hechos que originaron la acusación son de fecha 30/04/2008 y los de la ampliación son posteriores de fecha 10/06/2008. La Jueza impuso nuevamente al acusado de la ampliación y de su derecho a declarar y manifestó que no deseaba hacerlo, difiriéndose entonces para la próxima audiencia el pronunciamiento relacionado con la ampliación de la acusación, oportunidad en la cual la Jueza declara que dicha ampliación es inadmisible en virtud “… El articulo 351 invocado por el abogado de JESUS ALBERTO KAUAM prevé un nuevo hecho que modifique de alguna manera la calificación jurídica que se había establecido, en este caso la publicación del diario El Mundo; sin embargo, el tribunal considera que no va a admitir la ampliación de la acusación, que esta decisión no implica para nada el fondo del caso que nos ocupa. Nosotros estamos aquí por un juicio por Difamación en contra de HANY ELIAS KHAWAM RABAT, en base a varias declaraciones que ya sabemos cuáles son, en los diarios Ultimas Noticias, Primera Hora, El Universal, El Nacional, diario Panorama, 2201 y Panorama, aparte del canal de televisión Globovisión, ese nuevo hecho que alega el ciudadano abogado mencionada hacer ver como que el ciudadano HANY ELIAS KHAWAM RABAT según palabras textuales del Dr. MOLINA, había pasado hambre, que ALBERTO había puesto a pasar hambre al ciudadano HANY ELIAS KHAWAM RABAT, eso era más o menos el fondo de esa solicitud de ampliación de esa acusación, que eso constituía para la parte querellante un nuevo hecho, que en todo caso se sentía difamado el señor JESUS ALBERTO KAUAM; ahora bien, el tribunal considera que ese hecho de haber dicho pasar hambre como tal no constituye una difamación, no perjudica de alguna manera la imagen o la reputación del señor JESUS ALBERTO KAUAM, por ese motivo el tribunal considera que no hay hecho nuevo que añadir que constituya una Difamación Agravada Continuada, en contra de JESUS ALBERTO KAUAM, en todo caso, esto no influye para el pronunciamiento al fondo que al final del juicio hará este Tribunal. Por lo tanto se declara sin lugar la solicitud de la ampliación presentada por la parte acusadora”.

Efectivamente, tal y como lo observó la Jueza de acuerdo a la exposición de los hoy recurrentes en el Juicio Oral y Público, los hechos referidos por estos no constituyen un hecho nuevo que modifique la calificación jurídica del hecho objeto del debate, que es a lo que se refiere el artículo 351 del Código Orgánico Procesal Penal y que también se alude en las dos sentencias invocadas por los recurrentes, quienes observan que el Juez de Juicio está obligado a admitir la ampliación de la acusación, que no lo dice en esos términos las sentencias citadas, porque siempre se hace referencia a la ampliación de la acusación sobre el hecho del debate y por lo que no es posible, como en el caso de autos, que se admita que es un hecho nuevo lo expresado por el acusado en una publicación de prensa en fecha 10 de Junio de 2008, cuando los hechos objeto del debate relacionados con la acusación presentada por Difamación Agravada, hacen referencia a declaraciones en varios medios de comunicación social en fecha 30 de Abril de 2008, con lo que se repite no puede ser considerado un hecho nuevo que modifique esa calificación jurídica inicial, independientemente de que con motivo de un incorrecto recurso de revocación, por no tratarse de un auto de mera sustanciación, sino de una decisión judicial, la Jueza haya dicho con ocasión a los argumentos aludidos que esos hechos no revestían carácter penal, lo cual no tiene ninguna incidencia en el dispositivo del fallo, porque efectivamente se cumplió con lo establecido en la norma que se dice violada y la no admisión de esa acusación, resguarda el derecho a la defensa y al debido proceso.

En consecuencia, considera este Tribunal Colegiado procedente y ajustado a derecho declarar SIN LUGAR la presente denuncia. Y ASÍ SE DECIDE.

SEGUNDA DENUNCIA

Los ABGS. NESTOR GUSTAVO QUINTERO MONCADA y AMADO ANTONIO MOLINA YÉPEZ, en su carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano JESUS ALBERTO KAUAM SGAMBATTI, fundamentan la presente denuncia en el contenido del numeral 2º del artículo 452, por infracción de los artículos 173 y 364 ordinales 3º y 4º todos del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 26 y 49 numeral 1º ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por considerar que la sentencia hoy recurrida se encuentra manifiestamente inmotivada, por existir silencio de las siguientes pruebas: “…Acto seguido, en audiencia de esa misma fecha 21 de mayo de 2008, el Tribunal, conforme a lo establecido en el artículo 358 del Código Orgánico Procesal Penal, le dio lectura a las siguientes pruebas documentales: 1) Página de Internet noticiasb.com 2) Blog “Liberen a Hany. Dile No al Vampiro”; 3) Recibos de pago de la empresa Cenit Records; 4) Copia de la página Web de la Asamblea Nacional; 5) Contrato de Representación Artística entre CENIT RECORDS, C.A. y HANY ELIAS KHAWAM RABAT…”, que aún y cuando fueron incorporados al debate por su lectura no se procedió a su cotejo y análisis con el resto de los órganos de prueba.

Igualmente, indica que los fundamentos de hecho y de derecho no expone las razones por las cuales “…luego de dar por demostrado el hecho generador o hecho indicador (en este caso que el acusado lo que hizo fue ejercer su derecho constitucional de expresar y defender públicamente las ideas y opiniones propias en cuanto a su situación laboral o contractual que consideró que lo perjudicaba), simplemente se limite a señalar el hecho indicado o inferido (Y en el presente caso, el ciudadano HANY ELIAS KHAWAN RABAT, ante las condiciones que consideró desventajosas para él y ante la tribuna natural de un artista o personaje público, como los son los medios de comunicación social, hizo público su descontento e inconformidad acerca de los beneficios que percibía o dejaba de percibir como consecuencia de un contrato que no leyó antes de firmarlo, todo lo cual definitivamente no constituye el delito de DIFAMACIÓN para quien aquí decide), sino que es imprescindible que exponga en el fallo las razones que le asisten para realizar tal inferencia, es decir, por cuáles razones el hecho indicador lo conduce a dar por establecido el hecho indicado. El Juzgado de Juicio debió explanar en la sentencia impugnada, de qué manera el estado en el que -según estableció- actuó el acusado, fue de tal magnitud y relevancia que excluye la posibilidad de que éste haya emitido las expresiones, sin ánimo de difamar, es decir, sin el interés de afectar el honor y la reputación del ciudadano JESÚS ALBERTO KAUAM, en los términos del artículo 442 del Código Penal.

Llegado a este punto, cabe la pregunta ¿de donde infiere la Juzgadora que el acusado actuó movido por su descontento e inconformidad acerca de los beneficios que percibía o dejaba de percibir como consecuencia de un contrato que no leyó antes de firmarlo?, si precisamente, el contrato de representación artística que admite la sentenciadora fue incorporado por su lectura al debate oral, fue omitido su análisis y comparación con los demás órganos de pruebas.

Adminiculado a ello, encontramos que la Juez de la recurrida a los fines de encuadrar los hechos en el derecho, es decir, que la conducta del acusado estaba amparada en una causa de justificación…

… en consecuencia, no determinó de manera precisa y circunstanciada los hechos que el tribunal estima acreditados y no expuso claramente los fundamentos de hecho y de derecho en los que se fundamenta la decisión. El Juzgado de Juicio incumplió, por lo tanto, con lo dispuesto en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los numerales 3 y 4 del artículo 364 eiusdem.”, para luego concluir que le conculca el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva.

Con relación a esta denuncia, observa la Sala que los recurrentes denuncian la falta manifiesta de la motivación de la sentencia señalando que las pruebas documentales ofrecidas fueron incorporado para su lectura al debate oral y público, refiriendo que respecto a ésta hubo un silencio de pruebas y que las mismas de haber sido apreciadas habrían comprobado el delito acusado.

Al respecto, se constata que efectivamente la Jueza dio lectura a dichas pruebas documentales, entre otras documentales y que ciertamente fueron consideradas a los efectos de decidir, pues en la motiva de la sentencia se expresa que con los medios de prueba incorporados en el Juicio Oral y Público no se acreditó el hecho punible de Difamación, pues en criterio de la Jueza de Instancia no se determinó la existencia de un hecho capaz de exponer al desprecio o al odio público al ciudadano Alberto Kauan o lo haya ofendido en su honor y reputación, para lo cual es necesario la existencia del animus diffamandi que no está acreditado.

A esta conclusión arriba con todos las pruebas ofrecidas y evacuadas, entre las que destaca las declaraciones que contrasta con los artículos de prensa, los videos y las documentales ofrecidas y que se le dio lectura, debiendo destacar esta Sala que se hace expresión al ingreso en bolívares, en un primer momento por la cantidad de mil (1.000,00 Bs.f) y luego de siete mil (7.000,00 Bs.f), así como los problemas laborales relacionados con el pago y la inconformidad del acusado con las condiciones del contrato, documentos que si bien es cierto que no se reproducen textualmente fueron evidentemente aludidos en la motiva del fallo impugnado y por lo que influyeron en lo decidido.

Discrepando esta Tribunal Colegiado del argumento de los recurrentes, en cuanto a que se haya silenciado con relación a la ya tantas veces mencionadas pruebas, sólo porque no fueron transcritas como se hace en el recurso de apelación, pero que evidentemente como las otras documentales, testimoniales y el video fueron aludidas, porque la Jueza hace referencia a que analizó los elementos probatorios que refirió en el capítulo II de la sentencia, así como también los puntos expresados en esas documentales fueron considerados en la motiva de la sentencia recurrida, porque se hace mención a los hechos objeto de proceso. Debiendo destacarse en todo caso, que el contenido de las páginas de internet y de la web no son atribuibles al acusado y que en modo alguno pueden considerarse como prueba del honor y reputación de una persona, evidenciándose que la reputación del acusador no ha sido cuestionada.

En todo caso estas pruebas no tienen incidencia alguna en el dispositivo del fallo, pues el resto de las pruebas permiten arribar a la conclusión a la que llegó la Jueza, según el análisis de la sentencia antes transcrita.

Esta Sala considera necesario y oportuno recordar lo relativo al Principio de Unidad de la Sentencia el cual está sustentado en la integridad de la misma que contiene la enunciación de los hechos, las circunstancias que fueron objeto del juicio, la argumentación de las partes y la conclusión a la que llega la Jueza. La técnica de redacción utilizada por la Juez A-quo se sustentó en el examen de todas las pruebas subyacentes en todos los casos, lo que implicó un proceso de análisis global y completo que supone la comparación entre todos los medios probatorios, que no permitiera escindir la unidad de la serie encadenada y sucesiva de hechos y asuntos que conformaron el caso sometido a su conocimiento. Señalando para mayor abundamiento el contenido de los elementos probatorios, es decir, el contenido del análisis de los puntos debatidos en el proceso y las pruebas promovidas y aportadas por las partes, siendo el resultado de estos, lo que produjo en el ánimo de la juez de juicio el fundamento de su decisión.

En este contexto debe señalarse que por mandato constitucional, el Principio de la Informalidad del Proceso se constituye en una de sus características esenciales, y la Sentencia y su unidad, así como el fin de la misma, no es ajeno a esta circunstancia. Tal Principio ha sido estudiado por la Doctrina y la Jurisprudencia Constitucional, como un elemento integrante del derecho a la tutela judicial efectiva, específicamente al derecho de acceso a la justicia, pues debe garantizársele a todo ciudadano que desee someter un asunto a los órganos jurisdiccionales, que obtendrá una respuesta motivada, proporcionada y conforme al ordenamiento legal preexistente, tal como en el presente asunto, hecho que es aplicable al mismo sentido a las víctimas de cada proceso.

Ahora bien, en cuanto a la unidad de la Sentencia como acto procesal el profesor Claus Roxin, analizando el tema señala que de la Sentencia, sólo puede juzgar sobre el "hecho" circunscrito por el auto de apertura. (...Limitación de la Sentencia al hecho de la acusación...). Libre apreciación jurídica del hecho de la acusación. Mientras en la obtención de la Sentencia el Tribunal está vinculado al hecho descrito en el auto de apertura y, en todo caso, se puede incluir nuevos grupos de hechos, a través de una acusación suplementaria, el Tribunal es completamente libre en las cuestiones jurídicas. El Tribunal no está vinculado a la apreciación jurídica del auto de apertura. Antes bien, él tiene el derecho y el deber de examinar el hecho, por sí mismo, según todos los puntos de vista jurídicos. (Derecho Procesal Penal. Buenos Aires, Editores del Puerto S.R.L., 2000, p. 415 y ss.).

Hecha la precisión que antecede, es oportuno señalar que la recurrida como acto procesal reúne los requisitos formales de toda sentencia conformando un texto unitario y armónico, pues de una lectura de la misma se desprende que dicho texto señala el lugar, fecha, Tribunal que dicta la resolución, nombres de las partes, tipo de proceso; así como las consideraciones de tipo histórico-descriptivo, en los que se relatan los antecedentes de todo el asunto, en referencia a la posición de cada una de las partes, sus afirmaciones, los argumentos que han esgrimido, así, como la serie de pruebas que las partes han ofrecido. Así mismo, expresa los resultados del asunto sometido a consideración judicial, las conclusiones y las opiniones del Tribunal como resultado de la confrontación entre las pretensiones y las resistencias y también de las pruebas que hayan arrojado sobre la materia de la controversia, y por último los puntos resolutivos, en donde se aprecia en forma muy concreta la decisión adoptada por la Jueza.

En el presente caso se constató que la unidad de la sentencia está determinada de manera global y estructurada de acuerdo a la técnica utilizada por la jueza a-quo con los siguientes elementos: 1.- la expresión de las razones de hecho y de derecho en que ha de fundarse, según el resultado que suministre el proceso, y las normas legales pertinentes; 2.- las razones de hecho subordinadas al cumplimiento de las previsiones establecidas en la Ley Adjetiva Penal; 3.- la motivación del fallo representada por la conjunción a lo largo de todo el texto de una forma heterogénea y congruente de hechos, razones y leyes, que forme un todo armónico formado por los elementos diversos que se eslabonen entre sí, que converjan a un punto o conclusión, para ofrecer base segura y clara a la decisión que descansa en ella; y 4.- el proceso de decantación, transformado por medio de razonamientos y juicios, la diversidad de hechos, detalles o circunstancias a veces inverosímiles y contradictorias, en la unidad o conformidad de la verdad procesal. En consecuencia, se declara SIN LUGAR la presente denuncia. Y ASÍ SE DECIDE.

TERCERA DENUNCIA

Los ABGS. NESTOR GUSTAVO QUINTERO MONCADA y AMADO ANTONIO MOLINA YÉPEZ, en su carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano JESUS ALBERTO KAUAM SGAMBATTI, fundamentan la tercera denuncia según lo dispuesto en el artículo 452 ordinal 4º del Código Orgánico Procesal Penal, invocando la errónea aplicación de una norma jurídica, específicamente el numeral 1 del artículo 65 del Código Penal, en concordancia con el artículo 57 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Los recurrentes refieren que la Juzgadora, a los fines de explicar el elemento subjetivo, esto es, sí el acusado actuó con dolo al momento de emitir las declaraciones que originaron la acusación, transcriben un párrafo de la sentencia cursante al folio 126 de la pieza 4, en la que se señala textualmente lo siguiente:

“…El delito de difamación, requiere para su configuración de la conducta objetiva de atribuir a una persona un hecho, una cualidad o una conducta que pueda perjudicar su honor o reputación, además del elemento subjetivo del dolo específico, es decir, la intención y voluntad de llevar a cabo esta conducta perjudicando el honor de una persona. Definitivamente, la difamación no es más que una incitación al rechazo social de una persona o un desprecio o vejación de la misma, pero eso sólo puede realizarse consciente e intencionalmente. Es por eso que acciones objetivamente difamatorias, pero que se realizan sin ese ánimo, sino con el ánimo de narrar, contar, informar, criticar, etc., no constituyen el delito de difamación. En el caso que nos ocupa, quedó claro para quien aquí decide, que lo manifestado por el ciudadano HANY ELIAS KHAWAM RABAT no constituye DIFAMACIÓN, pues lo que hizo fue ejercer su derecho constitucional de expresar y defender públicamente las ideas y opiniones propias en cuanto a su situación laboral o contractual que consideró que lo perjudicaba. Por otra parte, existen las causas de justificación que hacen posible que la acción difamatoria quede justificada cuando se ejerce un derecho o se cumple con un deber y lo mismo sucede cuando se trata de defender intereses relativos a la información de la opinión pública de comportamientos de personajes públicos, políticos, artistas, etc., siempre y cuando ello esté dentro de los límites del ejercicio del derecho de expresión, crítica e información, reconocidos en nuestra Carta Magna. Y en el presente caso, el ciudadano HANY ELIAS KHAWAN RABAT, ante las condiciones que consideró desventajosas para él y ante la tribuna natural de un artista o personaje público como los son los medios de comunicación social, hizo público su descontento e inconformidad acerca de los beneficios que percibía o dejaba de percibir como consecuencia de un contrato que no leyó antes de firmarlo, todo lo cual definitivamente no constituye el delito de DIFAMACIÓN para quien aquí decide…”

Luego indican que la Jueza: “…estimó que el acusado al momento de emitir las declaraciones en la rueda de prensa de fecha 30 de Abril de 2008, lo que hizo fue ejercer su derecho constitucional de expresión, pero omitiendo referir la norma constitucional en que fundaba tal argumento, adicionando que la conducta del acusado encontraba autorización en una causa de justificación, pero omitiendo nuevamente expresar en que norma sustantiva se fundaba, lo que nos convierte en una suerte de adivino, y esto es de vital importancia, pues, a tenor del articulo 65 del Código Penal, que describe las causas de justificación existen marcadas diferencias entre el cumplimento de un deber o el ejercicio legitimo de un derecho, autoridad, oficio o cargo.”

Aluden los recurrentes que el artículo 57 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relacionado con el derecho a la libertad de expresión acotando que el emisor asume la responsabilidad de lo expresado, tal como lo ha referido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, claro esta sí se comprueba la comisión de un hecho punible.

Los recurrentes estiman que se demostró “…que si bien el acusado en la rueda de prensa se refirió a las diferencias contractuales surgidas con nuestro representado, le atribuyó en lo personal, denuestos, insultos y agresiones, tildándolo de explotador y esclavista, imputándole en concreto, “… que lo explotaba y solamente le pagaba una mesada, que solo percibía la cantidad de 1.000,00 Bs. f y de allí se le realizaban descuentos y solo le quedaban 600,00 Bs. f, que los show realizados por la empresa CENIT RECORDS C. A se facturaban entre 60.000,00 Bs. f, 80.000,00 Bs. f y hasta 100.000,00 Bs. f, por cada evento; que era un esclavista y que la esclavitud se había abolido hace años y que le retiraba el vestuario utilizado (incluso sudado) después de cada presentación…”, circunstancias estas que quedaron desvirtuadas en el juicio, específicamente con los recibos de pago de la empresa Cenit Records, donde lo percibido por el acusado mensualmente eran 7000 bolívares fuertes, y el Contrato de Representación Artística que fijaba las obligaciones para ambas partes, pero que ocultadas maliciosamente en la rueda de prensa por el acusado, solo tenían el firme propósito de erosionar el honor y reputación de nuestro representado, con la agravante que dichas pruebas fueron silenciadas por la Juez de instancia. De tal manera que el derecho de expresión que le atribuye la Juez a la declaración del acusado, traspaso los limites legales, por lo cual es evidente que incurrió en responsabilidad penal.

Ahora bien, considerando la recurrida que el acusado había actuado bajo el amparo de una causa de justificación, específicamente el ejercicio legitimo de un derecho, ello, supone necesariamente la existencia de una situación de amenaza a bienes jurídicos del ciudadano HANY ELIAS KAWAM RABAT, que es el presupuesto que la autoriza, ya que las causas de justificación cumplen un papel preventivo-general, enviando un mensaje motivador al supuesto agresor, en el sentido que se abstenga o que de persistir en su idea, va a tener una respuesta legitima, procurando la ley de ese modo la tutela de bienes jurídicos…”.

Después de dicha referencia señala una serie de condiciones relativas al criterio doctrinario con relación con el artículo 65 numeral 1 del Texto Sustantivo Penal, para estimar que la causa de justificación del ejercicio legítimo de un derecho, requiere no sólo la constatación del presupuesto que la utiliza, sino que además el sujeto actué sin traspasar los límites legales, que no están presentes en el caso de autos, según las consideraciones que expresan en el escrito de apelación, antes transcrito, para luego afirmar que: “… jamás se verificó la constatación del presupuesto necesario que autoriza la causa de justificación del ejercicio legitimo de un derecho, que no obstante tal ausencia, el acusado hizo un uso abusivo del derecho constitucional de expresión, ofendiendo el honor y reputación de nuestro representado JESUS ALBERTO KAUAM, exponiéndolo al desprecio y odio público, traspasando con tal conducta los limites legales, es evidente que los hechos no encajan en el supuesto previsto en el numeral 1º del articulo 65 del Código Penal, errando en consecuencia la sentenciadora en la aplicación de esta norma jurídica, error que suprimido debió conducir a una sentencia condenatoria. Al respecto, la errónea aplicación de una norma jurídica supone necesariamente darle tratamiento sustantivo o procesal a un caso determinado, con la aplicación de una norma que no esta prevista para ello….”

En atención a lo anteriormente expuesto, considera pertinente esta Sala de la Corte de Apelaciones traer a colación los fundamentos de hecho y de derecho del fallo hoy impugnado, el cual es del siguiente tenor:

“…Este Tribunal considera que no se acreditó el hecho punible de DIFAMACIÓN y tal aseveración deviene del resultado de la incorporación de los medios de prueba que a continuación se señalan y se valoran así:

Después del análisis de los elementos probatorios descritos anteriormente, quien aquí juzga, al aplicar el sistema de la sana crítica, que se apoya en las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, ha llegado a la convicción que no quedó demostrado durante el desarrollo del debate oral y público que se llevo adelante en el presente caso, que haya existido un hecho determinado capaz de exponer al desprecio o al odio público al ciudadano ALBERTO KAUAM, o lo haya ofendido en su honor o reputación, en primer lugar porque para quien aquí decide es necesaria el animus diffamandi, el cual supone la voluntad consciente de lesionar a otro en su honor y es éste un requisito subjetivo fundamental para la existencia del delito de difamación, es decir, no basta para que exista difamación, que la atribución de un hecho sea capaz de exponer a la víctima al desprecio público, o que tal hecho le lesione en su honor o reputación, sino que es requisito sine qua non que el sujeto activo obre con intención de lesionar el honor de la víctima. A tal conclusión llega esta juzgadora, al evacuarse todas y cada una de la pruebas ofrecidas y admitidas en su oportunidad, como, entre otras, de la declaración de la periodista de el Diario El Universal, SONIBERTH ALEJANDRA GIMENEZ PALOMO, quien fue segura y clara al contestar, a preguntas formuladas por el abogado acusador, que no recordaba que el acusado hubiera utilizado, refiriéndose a ALBERTO KAUAM, las palabras esclavista o explotador en la rueda de prensa dada en “Café Olé”, así mismo manifestó a preguntas formuladas por el abogado defensor que no recordaba que el acusado de autos hubiese dicho ese tipo de palabras en esa ocasión y que si las hubiese dicho ella las hubiese reflejado así en el artículo de prensa en el Diario El Universal. Igualmente, al momento de darle lectura a la entrevista dada por HANY KHAWAM esta periodista de El Universal, publicada en fecha 14 de mayo de 2008, la misma no plasma es sus líneas alguna palabra de la que presuntamente ofendió al acusador, sólo informa el cantautor de la acusación que por Difamación introdujo quien era su manager, es decir, el ciudadano ALBERTO KAUAM, señalando así mismo que no quería hacerle daño a nadie, que lo quería era seguir escribiendo sus canciones y seguir cantando; también, a pregunta formulada por esta periodista referida a la acusación por difamación, se lee: “… Yo creo que él (Alberto K) está perdiendo la calma. No tiene razón en nada de lo que está haciendo. Lo que quiere es amedrentarme y darme mala fama…”. Por lo tanto no surgió acreditado en esta entrevista dada a la periodista del Diario El Universal la ofensa y deshonra hacia el acusador, ciudadano ALBERTO KAUAM. Tampoco surgió acreditado con las declaraciones de las periodistas del Programa televisivo “Sábado en la Noche”, que transmite Globovisión, ciudadanas SANDRA VILLANUEVA FERNANDEZ, REBECA MORENO TERAN y ROCIO HIGUERA RODRÍGUEZ, quienes comparecieron a la sala de audiencias como testigos ofrecidos por el Acusador, indicando la ciudadana SANDRA VILLANUEVA FERNANDEZ que en una de oportunidades en que el acusado de autos había ido al programa televisivo para el cual ella trabaja, el cantautor señalo que no conocía con anterioridad a la firma el contrato suscrito entre él y ALBERTO KAUAM, que ganaba menos de lo que él como artista aportaba a la sociedad y que tenía que comprar las cuerdas de la guitarra que utilizaba, así mismo manifestó esta testigo que no recordaba que le ciudadano HANY KHAWAM se haya referido a ALBERTO KAUAM utilizando los términos esclavista o explotador. También se escuchó en la sala de audiencia a la ciudadana ROCIO HIGUERA RODRÍGUEZ, productora del programa televisivo “Sábado en la Noche”, indicando de manera contundente esta testigo en su declaración que HANY KHAWAM expreso en dicho programa, en una de las ocasiones en la que asistió al mismo, que había firmado un contrato que realmente no conocía y que tan situación lo había perjudicado, que tenía un sueldo muy bajo, que estaba abierto al diálogo con el ciudadano ALBERTO KAUAN; así mismo esta testigo manifestó claramente que no recordaba que HANY KHAWAM se hubiesen referido a ALBERTO KAUAM como que éste lo explotaba o que fuese esclavista. Con el testimonio de la ciudadana REBECA MORENO TERAN se ratifica una vez más que se había celebrado una rueda de prensa en “Café Olé”, señalando esta testigo que HANY KHAWAM en dicha rueda de prensa expresó su descontento con la condiciones con la que estaba trabajando con ALBERTO KAUAM, las cuales no eran la más adecuadas, que sólo ganaba Mil Bolívares (Bs. 1.000,00) mensuales y que había intentado hablar con ALBERTO KAUAM pero no llegaron a ningún acuerdo. Así mismo expreso esta testigo que no recordaba que HANY KHAWAM hubiese utilizado en su programa o en la rueda prensa la palabra explotador o que era explotado por su manager, consideró esta testigo que la intención del cantautor fue presentar la razones por la cuales había decidido no seguir trabajando con ALBERTO KAUAM. Para quien aquí juzga estas testigos fueron contestes en afirmar que el acusado de auto no utilizó las expresiones de explotador o esclavitud para referirse al ciudadano ALBERTO KAUAM y que sólo expresó la condiciones en las que trabaja su inconformidad con la misma. Luego de escuchar la declaraciones de estas periodistas de Globovisión, se proyectaron en la sala de audiencias los videos indicado ut supra, con lo cuales se verificó que efectivamente el acusado de autos expresó en esas oportunidades su inconformidad en cuanto a las condiciones en que estaba trabajando con su ex manager ALBERTO KAUAM, sin que en ningún momento haya expresado conceptos ofensivos hacia el mismo que lo hayan expuesto al desprecio u odio público. La periodista BETTY DE LOS ANGELES VAZQUEZ, quien trabaja para el periódico Primera Hora, aseveró en el juicio oral y público, que asistió a la rueda de prensa ofrecida por el cantautor en “Café Olé” y que el mismo había manifestado en esa rueda de prensa que ganaba un mil Bolívares (Bs. 1.000,00), que le hacían descuentos en los taxis que utilizaba y de las cuerda de la guitarra, así mismo que estaba sometido a la esclavitud y que ALBERTO KAUAM era esclavista. Sin embargo, al dársele lectura al artículo de prensa publicado en fecha 02 de mayo de 2008 en el periódico Primera Hora, sólo se hace referencia al conflicto que mantiene el acusado de autos y el acusador y el origen del mismo, más no menciona lo informado por el cantautor en la rueda de prensa en “Café Olé”. También la periodista CARMEN LONGO del Diario Última Noticias, manifestó con seguridad y contundencia a pregunta formulada por la defensa, que en ningún momento había asistido a una rueda de prensa ofrecida por HANY KHAWAM en donde éste se refiera a ALBERTO KAUAM como explotador o esclavista; señaló que efectivamente había asistido a la rueda de prensa celebrada en “Café Olé”, pero que no utilizó el acusado de autos esos términos, señalando que había referido al mismo que recibía una mesada y de la misma tenía que pagar taxis. También manifestó la testigo que el cantautor señaló en esa rueda de prensa que la ropa que se utilizaba en los shows debía devolverla una vez que terminaba el espectáculo. Al dársele lectura a lo publicado por este Diario Últimas Noticias, en fecha 15 de mayo de 2008, la periodista Carmela Longo, sólo informa en su reportaje de la acusación que por DIFAMACIÓN intentó el ciudadano ALBERTO KAUAM en contra de HANY KHAWAM. En cuanto artículo publicado por la misma periodista en fecha 01 de mayo de 2008, en el mismo Diario Últimas Noticias, referida a la rueda de prensa concedida por el cantante en “Café Olé”, se pudo leer que el cantautor recibí (sic) una mesada de un mil Bolívares (Bs. 1.000,00) y que de esa cantidad se le descontaban los taxis y las cuerdas de la guitarra; así mismo que se le aumento posteriormente a siete mil Bolívares (Bs. 7.000,00) mensuales en virtud que con lo que le quedaba de un mil Bolívares (Bs. 1.000,00) no podía pagar los giros de un vehículo ni de un apartamento. En sala audiencias también se evacuó el testimonio de la periodista LIOLAIZA MONTILLA SERRANO, del Diario 2001, quien señaló en juicio que el acusado de autos expresó en la mencionada rueda de prensa su descontento por lo problemas laborales referidos al pago que recibía, que era un mesada, que tenía que pagar los taxis que usaba y que la ropa que usaba en los shows la tenía que devolver una vez que la usaba, todo lo cual, las condiciones de trabajo, quería hacerlo saber al público a través de los medios de comunicación; así mismo manifestó que no recordaba que HANY KHAWAM haya utilizado el término esclavista en la referida entrevista y que lo hizo HANY KHAWAN fue ventilar lo inconforme que se encontraba por las condiciones del contrato. Al dársele lectura al artículo de prensa publicado por esta periodista LIOLAIZA MONTILLA SERRANO, del Diario 2001, se pudo constatar que, de acuerdo a lo publicado, el acusado de autos en rueda de prensa ofrecida en “Café Olé”, señaló que: “ … no ganaba 7 millones mensuales sino 1 millón, de allí tenía que pagar el taxi para trasladarme a los show, me descontaba hasta las cuerdas de la guitarra y me quedaba como 600 mil y pensé después de tanto trabajar debería poner cada uno un 50 y 50, yo pongo el talento, mi imagen, mis canciones y Alberto la inversión… También se leyó en este Diario, en relación a Veinte Mil Bolívares (Bs. 20.000,00) para la dicción de un vehículo: “… No me los dio, cuando fui a la oficina estaba acompañado de su bufete de abogados que eran como 7, pensó que mi dignidad y mi talento valía 20 mil Bs. F, quería que firmara el contrato que no estaba notariado, no firmé no hubo dinero, La esclavitud se abolió hace tiempo, Alberto K es muy autoritario y tiene poder…” Cuando se escuchó el testimonio del periodista del Diario Panorama, Lic. NAYIB CANANN, éste fue claro al manifestar que no estuvo presente en la rueda de prensa en “Café Olé”, pero que se comunicó con HANY KHAWAM telefónicamente luego de la rueda de prensa, quien le señaló que no estaba conforme con lo que percibía como artista, aunque no le dio cifras ni montos de dinero y que se sentía explotado y estafado por Alberto Kauam. Al dársele lectura al artículo de prensa publicado por este periodista, el mismo publica entre comillas, es decir, lo textualmente señalado por el acusado de autos lo siguiente: “Nunca supe para dónde iban los fondos económicos. Me las llegué a “ver negras” porque el pago no me llegaba como debía… Estuve trabajando muy duro durante un año y ni siquiera tuve para las hallacas del 24 de diciembre…” El testimonio del periodista MARCO ANTONIO BELL ORTA, del diario El Nacional, fue claro cuando manifestó que recordaba que HANY KHAWAM había manifestado que ganaba sólo Un Mil Bolívares (Bs. 1.000,00), que le pagaban una mesada, que le quitaban la ropa que utilizaba en los espectáculos una vez que éstos terminaban y que la esclavitud se había abolido hace años. El artículo de prensa publicado Diario El Nacional, de fecha 01 de mayo de 2008, sólo refleja el periodista Marco Bell la disputa legal contractual que mantienen los ciudadanos HABY ELIAS KHAWAM RABAT y ALBERTO KAUAM SAGAMBATTI y la opinión de uno de los abogados del ciudadano HANY KHAWAM respecto a tal disputa. En fecha 20 de mayo de 2008, el mismo periodista publica otro artículo de prensa, en el cual se refirió a la rueda de prensa ofrecida por el acusado de autos en fecha 30 de Abril de 2008, señalando que el cantautor había manifestado que la esclavitud se abolió hace años; también manifestó el periodista que el cantautor se lamentó por el mal trato recibido del ciudadano ALBERTO KAUAM. produciendo este documento credibilidad a esta juzgadora y se valora conforme a las previsiones del artículo 339 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, por ser incorporado lícitamente al proceso penal, atendiendo al ofrecimiento que del mismo hiciera el Ministerio Público y se estima la lectura que de éste se realizara en sala de audiencias.

Ahora bien, las declaraciones de estos testigos que trabajan para los diferentes medios de comunicación social que cubren la fuente dedicada a la farándula y espectáculos, producen absoluta credibilidad en quien aquí juzga y sus dichos merecen la más absoluta credibilidad, pero es el caso que de lo que estos testigos manifestaron en sala de audiencia y de los artículos de prensa publicados y que fueron leídos igualmente en audiencias de juicio, no se demostró en ningún momento que haya existido por parte del ciudadano HANY ELIAS KHAWAM RABAT la intención expresa de exponer al ciudadano ALBERTO KAUAM SGAMVATTI al escarnio público o al desprecio u odio frente a la sociedad.

En relación a la declaración de la ciudadana LUISA ELENA FLORES ABREU, quien trabaja para la empresa SONOGRAFICA, la misma manifestó que le sorprendió mucho los conceptos emitidos por el cantautor HANY KHAWAM en la rueda de prensa y que éste haya expresado en dicha rueda de prensa que ALBERTO KAUAM era esclavista y explotador, sin embargo, esta testigo no estuvo presente en esa rueda de prensa ofrecida por el acusado de autos, manifestando que lo había leído en el Diario El Nacional, pero al darle lectura a lo publicado en ese periódico, se pudo verificar que en ningún momento se utilizó las expresiones de esclavista y explotador, tal como lo afirmó esta testigo, por lo que su declaración no aporta ningún convencimiento a esta juzgadora, por lo que no se le otorga ningún valor probatorio, desestimándose el mismo. De igual forma, el testimonio del ciudadano BASCARAN ARANO LUIS IGNACIO no aportó convencimiento a esta juzgadora, por lo que igualmente no se lo otorga ningún valor probatorio y el mismo se desestima, en virtud que este testigo tampoco asistió a la rueda de prensa ofrecida en “Café Olé” por el ciudadano HANY ELIAS KHAWAM RABAT y sólo se limitó a expresar que había leído en prensa, específicamente el Meridiano y 2001, no precisando en ningún momento lo que había leído en esos Diarios, sino expresando cómo era la relación entre el cantautor y su ex manager antes de suscitarse los conflictos que actualmente mantienen. Igualmente, el testimonio del ciudadano WILLIAM RAFAEL GUZMAN PEREZ, periodista del Diario Meridiano, no aportó absolutamente nada al fondo de la causa, pues el mismo se limitó a informarle a este Tribunal que él sólo fue quien organizó la rueda de prensa, más no participó como periodista en la misma, por lo que mal podría recordar las preguntas y respuestas que allí se formularon, por tal motivo su testimonio se desestima.

Ahora bien, una vez quien aquí juzga deliberó sobre el resultado probatorio que se produjo en la sala por intermedio de la incorporación de los medios de prueba antes descritos y valorados, se concluye, que ciudadano HANY ELIAS KHAWAM RABAT, no cometió el delito de DIFAMACIÓN y tal conclusión deviene de las declaraciones de los testigos, de la lectura de los artículos de prensa y de la proyección de los videos que fueron admitidos para el juicio oral y público. Por supuesto que quedó demostrado con el testimonio de los ciudadanos BETTY DE LOS ANGELES VAZQUEZ, SONIBERTH ALEJANDRA GIMENEZ PALOMO, REBECA MORENO TERAN, CARMELA LONGO, LIOLAIZA MONTILLA SERRANO, NAYIB CANANN y MARCO ANTONIO BELL ORTA, de los artículos publicado en prensa y de los videos proyectados en la sala de audiencias, que el acusado de autos ofreció una rueda de prensa en el local “Café Olé”, ubicado en Las Mercedes, Caracas, sin embargo, todo lo manifestado por estos testigos y lo publicado en la prensa nacional, no denota para esta juzgadora que el ciudadano HANY ELIAS KHAWAM RABAT haya cometido el delito de DIFAMACIÓN, porque es importante tener presente que el hecho que puede constituir una difamación, es normalmente la acción o expresión, verbal o por escrito, de hechos concretos que hacen exponer al odio público a otra persona, pero el sujeto activo de esa expresión debe tener conciencia del carácter difamatorio de su acción o expresión y la voluntad de seguir adelante en su intención específica de difamar; es lo que se llama “animus difamandi”. Significa esto que no basta entonces que la expresión o acción sea objetivamente difamatoria y el sujeto activo lo sepa, sino que es necesario el ánimo especial de difamar. El delito de difamación requiere para su configuración de la conducta objetiva de atribuir a una persona un hecho, una cualidad o una conducta que pueda perjudicar su honor o reputación, además del elemento subjetivo del dolo específico, es decir, la intención y voluntad de llevar a cabo esta conducta perjudicando el honor de una persona. Definitivamente, la difamación no es más que una incitación al rechazo social de una persona o un desprecio o vejación de la misma, pero eso sólo puede realizarse consciente e intencionalmente. Es por eso que acciones objetivamente difamatorias, pero que se realizan sin ese ánimo, sino con el ánimo de narrar, contar, informar, criticar, etc., no constituyen el delito de difamación. En el caso que no ocupa, quedó claro para quien aquí decide, que lo manifestado por el ciudadano HANY ELIAS KHAWAM RABAT no constituyen DIFAMACIÓN, pues lo que hizo fue ejercer su derecho constitucional de expresar y defender públicamente las ideas y opiniones propias en cuanto a su situación laboral o contractual que consideró que lo perjudicaba. Por otra parte, existen las causas de justificación que hacen posible que la acción difamatoria quede justificada cuando se ejerce un derecho o se cumple con un deber y lo mismo sucede cuando se trata de defender intereses relativos a la información de la opinión pública de comportamientos de personajes públicos, políticos, artistas, etc., siempre y cuando ello esté dentro de los limites del ejercicio del derecho de expresión, crítica e información, reconocidos en nuestra Carta Magna. Y en el presente caso, el ciudadano HANY ELIAS KHAWAM RABAT, ante las condiciones que consideró desventajosas para él ante la tribuna natural de un artista o personaje público como los son los medios de comunicación social, hizo público su descontento e inconformidad acerca de los beneficios que percibía o dejaba de percibir como consecuencia de un contrato que no leyó antes de firmarlo, todo lo cual definitivamente no constituye delito de DIFAMACIÓN para quien aquí decide.

En consecuencia de los (sic) anterior, es decir, de la aplicación de la sana crítica en la forma como ha sido explicado en la valoración del resultado de los medios de prueba que fueron incorporados al debate, encuentra quien aquí juzga que de los mismos se desprende a manera de certeza la inocencia del ciudadano HANY ELIAS KHAWAM RABAT en la comisión del delito de DIFAMACIÓN por el cual fue acusado, por lo cual este fallo deriva en una sentencia ABSOLUTORIA, de conformidad con lo establecido en el artículo 366 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE EXPRESAMENTE.--“.

De la simple lectura de la sentencia antes transcrita, constatan estos decisores que los apelantes de autos en la exposición de sus alegatos extraen del texto y dejan fuera del contexto la verdadera motivación de la sentencia recurrida. En efecto, se evidencia que la sentenciadora luego del análisis y consideración de los medos probatorios observa que no quedó demostrado durante el desarrollo del debate oral y público que haya existido una hecho determinado capaz de exponer al escarnio o al odio público al ciudadano Alberto Kauan o que lo haya ofendido en su honor y reputación, señalando de manera específica y contundente que no existe animus diffamandi y a esa conclusión llegan con el análisis y comparación de las pruebas evacuadas, debiendo destacar que en el presente caso no existe silencio de pruebas, tal y como se resolvió en la segunda denuncia de la presente sentencia y que los recurrentes, esgrimen consideraciones de hecho que no corresponden a esta Sala de la Corte de Apelaciones considerar.

Ciertamente en un párrafo en la parte final de la motiva de la sentencia que es el único al que se refieren los recurrentes en esta denuncia, la Jueza de Instancia menciona que: “…En el caso que no ocupa, quedó claro para quien aquí decide, que lo manifestado por el ciudadano HANY ELIAS KHAWAM RABAT no constituyen DIFAMACIÓN, pues lo que hizo fue ejercer su derecho constitucional de expresar y defender públicamente las ideas y opiniones propias en cuanto a su situación laboral o contractual que consideró que lo perjudicaba. Por otra parte, existen las causas de justificación que hacen posible que la acción difamatoria quede justificada cuando se ejerce un derecho o se cumple con un deber y lo mismo sucede cuando se trata de defender intereses relativos a la información de la opinión pública de comportamientos de personajes públicos, políticos, artistas, etc., siempre y cuando ello esté dentro de los limites del ejercicio del derecho de expresión, crítica e información, reconocidos en nuestra Carta Magna. Y en el presente caso, el ciudadano HANY ELIAS KHAWAM RABAT, ante las condiciones que consideró desventajosas para él ante la tribuna natural de un artista o personaje público como los son los medios de comunicación social, hizo público su descontento e inconformidad acerca de los beneficios que percibía o dejaba de percibir como consecuencia de un contrato que no leyó antes de firmarlo, todo lo cual definitivamente no constituye delito de DIFAMACIÓN para quien aquí decide...”

Si bien es cierto que la Jueza expresa que lo manifestado por el ciudadano HANY ELIAS KHAWAN RABAT, no constituye difamación y que expresó su legítimo derecho con relación a su situación laboral o contractual, la referencia relativa a las causas de justificación estima esta Sala que no corresponde al caso de autos, pues expresamente se entienden que es posible que la acción difamatoria quede justificada cuando se ejerce un derecho o se cumple con un deber, pero con ello no quiere decir que haya aplicado en el presente caso una causa de justificación, pues de la lectura del texto íntegro de la sentencia, resulta claro que la absolutoria obedece a la no acreditación del hecho punible de difamación. En tal sentido, considera esta Sala que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR la presente denuncia. Y ASI SE DECIDE.

En consecuencia y por todo lo antes expuesto es por lo que esta Sala Cinco de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, considera que lo procedente y ajustado a Derecho es DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 10/07/2009, por los Abogados NESTOR GUSTAVO QUINTERO MONCADA y AMADO ANTONIO MOLINA YÉPEZ, en su carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano JESUS ALBERTO KAUAM SGAMBATTI, en contra de la Sentencia Absolutoria dictada en el Juicio Oral y Público celebrado los días 19/05/2009, 21/05/2009, el cual fue concluido el día 26/05/2009 y publicado el texto íntegro el día 15/07/2009, por la Doctora LILIAM FABIOLA UZCATEGUI GIMENEZ, Juez Segundo de Primera Instancia en función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual Absolvió al ciudadano HANY ELIAS KHAWAN RABAT, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V-15.635.356, de la Acusación intentada en su contra por el ciudadano JESUS ALBERTO KAUAM SGAMBATTI, por la presunta comisión del delito de DIFAMACION, previsto y sancionado en el artículo 442 del Código Penal, ordenando el cese de la Medida Cautela Sustitutiva de Libertad que pesaba en su contra. Quedando así confirmada la sentencia recurrida, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECLARA.-

VII

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriormente expuesto, es por lo que esta Sala Cinco de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 10/07/2009, por los Abogados NESTOR GUSTAVO QUINTERO MONCADA y AMADO ANTONIO MOLINA YÉPEZ, en su carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano JESUS ALBERTO KAUAM SGAMBATTI, en contra de la Sentencia Absolutoria dictada en el Juicio Oral y Público celebrado los días 19/05/2009, 21/05/2009, el cual fue concluido el día 26/05/2009 y publicado el texto íntegro el día 15/07/2009, por la Doctora LILIAM FABIOLA UZCATEGUI GIMENEZ, Juez Segundo de Primera Instancia en función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual Absolvió al ciudadano HANY ELIAS KHAWAN RABAT, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V-15.635.356, de la Acusación intentada en su contra por el ciudadano JESUS ALBERTO KAUAM SGAMBATTI, por la presunta comisión del delito de DIFAMACION, previsto y sancionado en el artículo 442 del Código Penal, ordenando el cese de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad que pesaba en su contra. Quedando así confirmada la sentencia recurrida, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Sala Cinco de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los once (11) días del mes de noviembre del año dos mil nueve (2.009). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

EL JUEZ PRESIDENTE,

(DISIDENTE)

DR. JESÚS ORANGEL GARCIA

LA JUEZ,

DRA. CLOTILDE CONDADO RODRÍGUEZ

PONENTE

LA JUEZ,

DRA. CARMEN MIREYA TELLECHEA

LA SECRETARIA,

ABG. TERESA FORTINO

En la misma fecha, previo el anuncio de Ley, se registró, diarizó y publicó la anterior Sentencia, siendo las dos horas de la tarde (2:00 p.m.). Asimismo, se deja constancia que el Dr. Jesús Orangel García consignó su voto disidente, el cual se anexa al presente fallo.

LA SECRETARIA,

ABG. TERESA FORTINO

EXP. No S5-09-2504 .-

JOG/CCR/CMT/TGF/Mariana.

VOTO DISIDENTE

Quien suscribe, JESÚS ORANGEL GARCÍA, en su carácter de Juez Presidente de la Sala Cinco de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, presenta su VOTO DISIDENTE en la presente causa, en los términos siguientes:

La presente causa N° S5-09-2504, ingresa a esta Sala, con motivo del Recurso de Apelación interpuesto en fecha 10/07/2009, por los Abogados NESTOR GUSTAVO QUINTERO MONCADA y AMADO ANTONIO MOLINA YÉPEZ, en su carácter de Apoderados Judiciales del ciudadano JESUS ALBERTO KAUAM SGAMBATTI, en contra de la Sentencia Absolutoria dictada en el Juicio Oral y Público celebrado los días 19/05/2009, 21/05/2009, el cual fue concluido el día 26/05/2009 y publicado el texto íntegro el día 15/07/2009, por la Doctora LILIAM FABIOLA UZCATEGUI GIMENEZ, Juez Segundo de Primera Instancia en función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual Absolvió al ciudadano HANY ELIAS KHAWAN RABAT, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V-15.635.356, de la Acusación intentada en su contra por el ciudadano JESUS ALBERTO KAUAM SGAMBATTI, por la presunta comisión del delito de DIFAMACION, previsto y sancionado en el artículo 442 del Código Penal, ordenando el cese de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad que pesaba en su contra.

En fecha 22 de Octubre de 2009, el Dr. Jesús Orangel García, en su condición de Juez Presidente (Ponente) de esta Sala de la Corte de Apelaciones, presentó proyecto en la presente causa, en la cual la mayoría de la Sala consideró que debía declararse Sin Lugar el escrito recursivo, ordenándose reasignar la ponencia de la presente causa a la Dra. Clotilde Condado Rodríguez.

Las razones por las cuales se presenta el Voto Disidente son las siguientes:

Luego de la revisión íntegra de las actas procesales que conforman el presente expediente, observa esta Juzgador Disidente que los apelantes en su primera denuncia alegan:

De conformidad con el artículo 452 numeral 4° del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la violación de la ley por inobservancia de una norma jurídica, denuncian que la Juez A quo incurre en violación del artículo 351 del Código Orgánico Procesal Penal.

Y alegan literalmente lo siguiente:

“…Si el nuevo hecho o circunstancia, por disposición expresa de la Ley, quedan incluidos en el auto de apertura a juicio, riñe con la más elemental lógica jurídica, que el Juez de Juicio pueda en el curso del debate oral y público, declarar la (sic) sin lugar la ampliación de la acusación, menos aún, con el argumento utilizado por la Juez de la recurrida, quien para tal declaratoria, sostuvo que en su criterio los hechos de la ampliación, no constituían un ataque a la imagen y reputación de nuestro representado JESÚS ALBERTO KUAM SGAMBATTI, por lo que en su criterio no constituían hechos nuevos.

Por tanto, es evidente que el Juez de Juicio al inobservar en la ampliación de la acusación, las reglas de procedimiento previstas en el artículo 351 del Código Orgánico Procesal Penal, sin duda alguna, infringió el debido proceso, más aún cuando el día de la audiencia en que se produjo la ampliación, inició el trámite legal correspondiente, pues impuso al acusado del derecho que le asistía en rendir nueva declaración y a las partes del derecho a pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar su defensa, siendo así, entonces cómo es que re-iniciado el debate, sin haber ejercido el acusado ninguna actividad probatoria, entre a resolver la ampliación y la declara SIN LUGAR.

En razón a la referida denuncia, este Juzgador procede a realizar la revisión del Acta de Continuación del Juicio Oral y Público, de fecha 28 de abril del 2009, siendo ésta la oportunidad en que la parte acusadora pide el derecho de palabra para solicitar de conformidad con lo establecido en el artículo 351 del Código Orgánico Procesal Penal, la ampliación de la acusación, denotando quien aquí disiente que la Juez de Juicio concede a la parte acusadora su derecho de interponer y exponer sus argumentos de hecho y de derecho que motivaron ampliar su escrito de acusación, asimismo se evidencia que el Tribunal deja constancia de haber recibido de la parte acusadora el escrito contentivo de la ampliación (17) folios útiles más (02) recortes de periódico, los cuales se anexaron a la pieza número (04) del expediente.

Posteriormente a la exposición de la parte acusadora la Juez A-quo, concede el derecho de palabra al abogado del acusado, quien bajo el amparo de la disposición contenida el artículo 351 del Código Orgánico Procesal Penal, solicita la suspensión del debate a fin de preparar la defensa, de conformidad con lo establecido en el artículo 49 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Culminada la exposición de la Defensa surge una acotación de parte del Tribunal dirigida a la parte acusadora, respecto a la agravante del delito.

Seguidamente a fin de dar cumplimiento a lo exigido en el dispositivo legal contenido en el artículo 351 eiusdem, procede la Juez de Instancia a imponer al acusado de sus derechos a fin de recibir tal y como lo ordena dicho artículo nueva declaración del imputado. Manifestando el acusado literalmente “No deseo declarar”.

Por último expone la Juez de Instancia literalmente siguiente: “A los fines de que como lo establece el segundo aparte del artículo 351 del Código Orgánico Procesal Penal, vamos a darle la oportunidad para que ellos opongan las excepciones que a bien tenga y el tribunal en la próxima audiencia se pronuncia por excepciones si las oponen y se pronuncie con respecto a la ampliación de la acusación…”

En fecha 06 de mayo de 2009, se da inicio a la continuación del Juicio Oral y Público, en la cual la Juez A quo dicta pronunciamiento en cuanto a la Ampliación de la Acusación interpuesta por los Abogados del ciudadano Alberto Kauam y señala:

“…En cuanto a la ampliación de la acusación: La vez pasada, como todos sabemos, el abogado del ciudadano Alberto Kauam, planteó una ampliación de la Acusación en base al artículo 351 del Código Orgánico Procesal Penal, él en esa oportunidad manifestó, entre otras cosas, que la ampliación de la seria por el delito de DIFAMACIÓN AGRAVADA CONTINUADA, en virtud de la publicación del diario El Mundo, de fecha 10 de julio de 2008, página 16, en un artículo publicado por la periodista Blanca González; consideró la parte representante de Alberto Kauam, que solo eso da motivo a la ampliación de esa acusación. El artículo 351 invocado por el abogado de JESÚS ALBERTO KAUAM prevé un nuevo hecho que modifique de alguna manera la calificación jurídica que se había establecido, en este caso la publicación del diario El Mundo; sin embargo, el tribunal considera que no va a admitir la ampliación de la acusación, que esta decisión no implica para nada el fondo del caso que nos ocupa. Nosotros estamos aquí por un juicio por Difamación en contra de HANY ELIAS KHAWAM RABAT, en base a varias declaraciones que ya sabemos cuáles son, en los diarios Últimas Noticias, Primera Hora, El Universal, El Nacional, diario Panorama, 2201 y Panorama, aparte del canal de televisión Globovisión, ese nuevo hecho que alega el ciudadano abogado mencionada hacer ver como que el ciudadano HANY ELIAS KHAWAM RABAT, según palabras textuales del Dr. MOLINA, había pasado hambre, que ALBERTO había puesto a pasar hambre al ciudadano HANY ELIAS KHAWAM RABAT, eso era más o menos el fondo de esa solicitud de ampliación de esa acusación que eso constituía para la parte querellante un nuevo hecho, que en todo caso se sentía difamado el señor JESÚS ALBERTO KAUAM; ahora bien, el tribunal considera que ese hecho de haber dicho pasar hambre como tal no constituye una difamación, no perjudica de alguna manera la imagen o la reputación del señor JESÚS ALBERTO KAUAM, por ese motivo el tribunal considera que no hay hecho nuevo que añadir que constituya una Difamación agravada Continuada, en contra de JESÚS ALBERTO KAUAM, en todo caso, esto no influye para el pronunciamiento al fondo que al final del juicio hará este Tribunal. Por lo tanto se declara sin lugar la solicitud de ampliación presentada por la parte acusadora.

Los recurrente de autos, impugnan la sentencia dictada por el Juez A quo en fecha 15 de junio de 2009, alegando el incumplimiento o inobservancia de las reglas del procedimiento contenido en el artículo 351 del Código Orgánico Procesal Penal; ahora bien en la referida disposición legal se señala literalmente lo siguiente:

“Artículo 351. Ampliación de la acusación. Durante el debate, y hasta antes de concedérsele la palabra a las partes para que expongan sus conclusiones, el Ministerio Público o el querellante podrán ampliar la acusación, mediante la inclusión de un nuevo hecho o circunstancia que no haya sido mencionado y que modifica la calificación jurídica o la pena del hecho objeto del debate.

El querellante podrá adherirse a la ampliación de la acusación del Fiscal, y éste podrá incorporar los nuevos elementos a la ampliación de su acusación.

En tal caso, en relación con los hechos nuevos o circunstancias atribuidas en la ampliación, se recibirá nueva declaración al imputado, y se informará a todas las partes, que tendrán derecho a pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar su defensa. Cuando éste derecho sea ejercido, el tribunal suspenderá el debate por un plazo que fijará prudencialmente, según la naturaleza de los hechos y las necesidades de la defensa.

Los nuevos hechos o circunstancias, sobre los cuales verse la ampliación, quedarán comprendidos en el auto de apertura a juicio.

Una vez analizada los alegatos de los recurrentes, las actas de continuación de las audiencias orales y públicas de fecha 28 de abril y 06 de mayo del 2009, así como lo expuesto por el Legislador en la Norma Adjetiva Penal, claramente se puede evidenciar que los impugnantes mienten al denunciar que el Juez A quo incurrió en incumplimiento o inobservancia de las reglas de procedimientos establecidos en el artículo 351 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando claramente se puede constatar que el Juzgador dio estricto cumplimiento a la aludida disposición legal, por lo que mal pueden los recurrente impugnar una decisión basada en falsos supuestos en razón a que el pronunciamiento dictado por el Juez Instancia no les fue favorable. Más aún cuando lo argumentos esgrimidos por la parte acusadora no reflejan hechos nuevos que ameriten cambio de calificación en el tipo penal, por el cual se lleva a juicio al encausado. Y siendo que el Juez de Juicio como supervisor del proceso se encuentra no sólo facultado sino obligado a controlar los fundamentos de la ampliación de la acusación y decidir si está correctamente fundada o no, razón por la cual el Juez de juicio no viene obligado a darle curso a toda solicitud de ampliación de la acusación, pues dentro de sus facultades él deberá rechazar aquellas que no tengan fundamentos serios. Tal ejercicio corresponde a su control jurisdiccional, en tal virtud estos decisores consideran que la razón no les asiste a los recurrentes de autos motivo por el cual lo procedente y ajustado a derecho se declara SIN LUGAR la presente denuncia todo de conformidad con lo establecido en los artículos 351 y 457 del Código Orgánico Procesal Penal.

Los recurrentes de autos como segunda denuncia alegan la falta manifiesta de motivación de la sentencia y denuncian la infracción de los artículos 173 y 364 numerales 3° y 4° ejusdem, en relación con los artículos 26 y 49 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

En atención a lo anterior, este Juzgador considera pertinente citar el contenido del artículo 364 y 452 ambos del Texto Adjetivo Penal, el cual establece textualmente lo siguiente:

“Artículo 364. Requisitos de la sentencia. La sentencia contendrá:

1. La mención del tribunal y la fecha en que se dicta; el nombre y apellido del acusado y los demás datos que sirvan para determinar su identidad personal;

2. La enunciación de los hechos y circunstancias que hayan sido objeto del juicio;

3. La determinación precisa y circunstanciada de los hechos que el tribunal estime acreditados;

4. La exposición concisa de sus fundamentos de hecho y de derecho;

5. La decisión expresa sobre el sobreseimiento, absolución o condena del acusado, especificándose en este caso con claridad las sanciones que se impongan;

6. La firma de los jueces, pero si uno de los miembros del tribunal no pudiere suscribir la sentencia por impedimento ulterior a la deliberación y votación, ello se hará constar y aquella valdrá sin esa firma…

Artículo 452. Motivos. El recurso sólo podrá fundarse en:

1. Violación de normas relativas a la oralidad, inmediación, concentración y publicidad del juicio;

2. Falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, o cuando ésta se funde en prueba obtenida ilegalmente o incorporada con violación a los principios del juicio oral;

3. Quebrantamiento u omisión de formas sustanciales de los actos que cause indefensión;

4. Violación de la ley por inobservancia o errónea aplicación de una norma jurídica.”. (Negrillas de la Sala).

Sobre estas normas en particular, es importante resaltar que la sentencia que resulta del juicio oral y público, sea condenatoria o absolutoria, tiene que ser precisa, coherente y bastarse así misma, pues debe recoger, tal y como lo expone el Autor Eric Lorenzo Pérez Sarmiento, lo siguiente:

1.-El hecho objeto del proceso con toda fidelidad, tal cual resulta del auto de apertura y de la ampliación de la acusación, si la hubiere;

2.-Los hechos que el tribunal da por probados y los que considera que los fueron en el debate;

3.- El razonamiento de por qué considera probados o no probados los hechos del debate, sobre el análisis individual y conjunto de los medios de prueba practicados en el juicio oral;

4.-La calificación que le confiera a los hechos considerados probados que constituyan delito, con el consiguiente razonamiento jurídico sobre su tipicidad y sobre las probables circunstancias modificativas de la responsabilidad penal que a juicio del tribunal hayan concurrido en el caso.

5.- El pronunciamiento asertivo de absolución o condena que proceda por cada delito, según el caso.

En tal sentido, quien aquí disiente considera pertinente definir el concepto e importancia de la motivación de la sentencia, la cual consiste en la exteriorización por parte del juez, acerca de la justificación racional de determinada conclusión a que se llega en un juicio; en pocas palabras, el fallo se identifica con la exposición del razonamiento.

En caso contrario, existe inmotivación de una resolución judicial, por faltar la justificación racional de la misma, ya que, el Juez no exterioriza explícitamente el por qué de su determinación. En tal sentido, se observa, que en el caso de autos, el Juez Segundo (2º) de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la sentencia absolutoria que dictara en la causa penal seguida en contra del ciudadano HANY ELIAS KHAWAN RABAT, indicó lo siguiente:

“…FUNDAMENTADO DE HECHO Y DE DERECHO

Recibido en las audiencias del juicio oral y público, como fuera dispuesto a tenor de lo previsto en el artículo 353 del Código Orgánico Procesal Penal, se impone proceder al análisis del acervo probatorio evacuado en la aludidas audiencias, conforme a las reglas de los artículos 22, 197, 198 y 199, todos ejusdem, haciendo la debida comparación y concordancia de la integridad de los medios aportados al proceso en la audiencia respectiva, conforme a la sana crítica, sobre la bases de las reglas de la lógica, lo conocimientos científicos y las máximas de experiencia o experiencia común, en tal sentido tenemos que:

Una vez señalado lo anterior, quien aquí decide deliberó sobre el resultado probatorio que se obtuvo de los medios de prueba que fueron incorporados durante el debate oral y público en el presente proceso penal, pero antes de expresar las razones de Hecho y de Derecho que luego de esa deliberación llevaron a una conclusión sobre esas afirmaciones de hechos que vinculan a la parte acusadora con la acusación y las afirmaciones de hecho que vinculan a la defensa con sus alegatos de exculpación, sobre la base del derecho aplicado con el sistema de la sana crítica y con fundamento en la normativa penal actual, se pasó seguidamente a centrarse sobre los hechos objeto de enjuiciamiento del acusado que dieron lugar al Juicio Oral y Público que se celebró:

Así tenemos que, los hechos objeto de enjuiciamiento del acusado HANY ELIAS KHAWAM RABAT, tienen fundamento en la realización de una rueda de prensa en la que se produjo presuntamente la comisión del delito de DIFAMACIÓN y que dio lugar a la acusación admitida en la presente causa. Por su parte la acusación inscribe como hechos objeto de ésta, los narrados anteriormente discriminados de la siguiente manera: (…)

Ahora bien, para esta juzgadora estos hechos así delimitados no constituyen ni están encuadrados en el delito de DIFAMACIÓN, tipificado y sancionado en el artículo 442 del Código Penal. El mencionado artículo textualmente prevé:

Este Tribunal considera que no se acreditó el hecho punible de DIFAMACIÓN y tal aseveración deviene del resultado de la incorporación de los medios de prueba que a continuación se señalan y se valoran así:

Después del análisis de los elementos probatorios descritos anteriormente, quien aquí juzga, al aplicar el sistema de la sana crítica, que se apoya en las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, ha llegado a la convicción de que no quedó demostrado durante el debate del desarrollo del debate oral y público que se llevo adelante en el presente caso, que haya determinado un hecho determinado capaz de exponer al desprecio o al odio público al ciudadano ALBERTO KAUAM, o lo haya ofendido en su honor o reputación, en primer lugar porque para quien aquí decide es necesaria el animus diffamandi, el cual supone la voluntad consiente consciente de lesionar a otro en su honor y es éste un requisito subjetivo fundamental para existencia del delito de difamación, es decir, no basta para que exista difamación, que la atribución de un hecho sea capaz de exponer a la víctima al desprecio público, o que tal hecho le lesione en su honor o reputación, sino que requisito sine qua non que el sujeto activo obre con intención de lesionar el honor de la víctima. A tal conclusión llega esta juzgadora, al evacuarse todas y cada una de la pruebas ofrecidas y admitidas en su oportunidad, como, entre otras, de la declaración de la periodista de el Diario El Universal, SONIBERTH ALEJANDRA GIMÉNEZ PALOMO, quien fue segura y clara al contestar, a preguntas formuladas por el abogado acusador, que no recordaba que el acusado hubiera utilizado, refiriéndose a ALBERTO KAUAM, las palabras esclavista o explotador en la rueda de prensa dada en “Café Olé”, así mismo manifestó a preguntas formuladas por el abogado defensor que no recordaba que el acusado de autos hubiese dicho ese tipo de palabras en esa ocasión y que si las hubiese dicho ella las hubiese reflejado así en el artículo de prensa en el Diario El Universal. Igualmente, al momento de darle lectura a la entrevista dada por HANY KHAWAM esta periodista de El Universal, publicada en fecha 14 de mayo de 2008, la misma no plasma es sus líneas alguna palabra de la que presuntamente ofendió al acusador, sólo informa el cantautor de la acusación que por Difamación introdujo quien era su manager, es decir, el ciudadano ALBERTO KAUAM, señalado así mismo que no quería hacerle daño a nadie, que lo quería era seguir escribiendo sus canciones y seguir cantando; también, a pregunta formulada por esta periodista referida a la acusación por difamación, se lee: (…)

Por lo tanto no surgió acreditado en esta entrevista dada a la periodista del Diario El Universal la ofensa y deshonra hacia el acusador, ciudadano ALBERTO KAUAM. Tampoco surgió acreditado con las declaraciones de las periodistas del Programa televisivo “Sábado en la Noche”, que transmite Globovisión, ciudadanas SANDRA VILLANUEVA FERNÁNDEZ, REBECA MORENO TERÁN y ROCÍO HIGUERA RODRÍGUEZ, quienes comparecieron a la sala de audiencias como testigos ofrecidos por el Acusador, indicando la ciudadana SANDRA VILLANUEVA FERNÁNDEZ que en una de oportunidades en que el acusado de autos había ido al programa televisivo para el cual ella trabaja, el cantautor señalo que no conocía con anterioridad a la firma el contrato suscrito entre él y ALBERTO KAUAM, que ganaba menos de lo que él como artista aportaba a la sociedad y que tenía que comprar las cuerdas de la guitarra que utilizaba, así mismo manifestó esta testigo que no recordaba que el ciudadano HANY KHAWAM se haya referido a ALBERTO KAUAM utilizando los términos esclavista o explotador. También se escuchó en la sala de audiencia a la ciudadana ROCÍO HIGUERA RODRÍGUEZ, productora del programa televisivo “Sábado en la Noche”, indicando de manera contundente esta testigo en su declaración que HANY KHAWAM expreso en dicho programa, en una de las ocasiones en la que asistió al mismo, que había firmado un contrato que realmente no conocía y que tan situación lo había perjudicado, que tenía un sueldo muy bajo, que estaba abierto al diálogo con el ciudadano ALBERTO KAUAN; así mismo esta testigo manifestó claramente que no recordaba que HANY KHAWAM se hubiesen referido a ALBERTO KAUAM como que éste lo explotaba o que fuese esclavista. Con el testimonio de la ciudadana REBECA MORENO TERÁN se ratifica una vez más que se había celebrado una rueda de prensa en “Café Olé”, señalando esta testigo que HANY KHAWAM en dicha rueda de prensa expresó su descontento con la condiciones con la que estaba trabajando con ALBERTO KAUAM, las cuales no eran la más adecuadas, que sólo ganaba Mil Bolívares (Bs. 1.000,00) mensuales y que había intentado hablar con ALBERTO KAUAM pero no llegaron a ningún acuerdo. Así mismo expreso esta testigo que no recordaba que HANY KHAWAM hubiese utilizado en su programa o en la rueda prensa la palabra explotador o que era explotado por su manager, consideró esta testigo que la intención del cantautor fue presentar la razones por la cuales había decidido no seguir trabajando con ALBERTO KAUAM. Para quien aquí juzga estas testigos fueron contestes en afirmar que el acusado de auto no utilizó la expresiones (sic) de explotador o esclavitud para referirse al ciudadano ALBERTO KAUAM y que sólo expresó la condiciones en las que trabaja su inconformidad con la misma. Luego de escuchar la declaraciones de estas periodistas de Globovisión, se proyectaron en la sala de audiencias los videos indicado ut supra, con lo cuales se verificó que efectivamente el acusado de autos expresó en esas oportunidades su inconformidad en cuanto a las condiciones en que estaba trabajando con su ex manager ALBERTO KAUAM, sin que en ningún momento haya expresado conceptos ofensivos hacia el mismo que lo hayan expuesto al desprecio u odio público. La periodista BETTY DE LOS ÁNGELES VÁZQUEZ, quien trabaja para el periódico Primera Hora, aseveró en el juicio oral y público, que asistió a la rueda de prensa ofrecida por el cantautor en “Café Olé” y que el mismo había manifestado en esa rueda de prensa que ganaba un mil Bolívares (Bs. 1.000,00), que le hacían descuentos en los taxis que utilizaba y de las cuerda de la guitarra, así mismo que estaba sometido a la esclavitud y que ALBERTO KAUAM era esclavista. Sin embargo, al dársele lectura al artículo de prensa publicado en fecha 02 de mayo de 2008 en el periódico Primera Hora, sólo se hace referencia al conflicto que mantiene el acusado de autos y el acusador y el origen del mismo, más no menciona lo informado por el cantautor en la rueda de prensa en “Café Olé”. También la periodista CARMEN LONGO del Diario Última Noticias, manifestó con seguridad y contundencia a pregunta formulada por la defensa, que en ningún momento había asistido a una rueda de prensa ofrecida por HANY KHAWAM en donde éste se refiera a ALBERTO KAUAM como explotador o esclavista; señaló que efectivamente había asistido a la rueda de prensa celebrada en “Café Olé”, pero que no utilizó el acusado de autos esos términos, señalando que había referido al mismo que recibía una mesada y de la misma tenía que pagar taxis. También manifestó la testigo que el cantautor señaló en esa rueda de prensa que la ropa que se utilizaba en los shows debía devolverla una vez que terminaba el espectáculo. Al dársele lectura a lo publicado por este Diario Últimas Noticias, en fecha 15 de mayo de 2008, la periodista Carmela Longo, sólo informa en su reportaje de la acusación que por DIFAMACIÓN intentó el ciudadano ALBERTO KAUAM en contra de HANY KHAWAM. En cuanto artículo publicado por la misma periodista en fecha 01 de mayo de 2008, en el mismo Diario Últimas Noticias, referida a la rueda de prensa concedida por el cantante en “Café Olé”, se pudo leer que el cantautor recibí una mesada de un mil Bolívares (Bs. 1.000,00) y que de esa cantidad se le descontaban los taxis y las cuerdas de la guitarra; así mismo que se le aumento posteriormente a siete mil Bolívares (Bs. 7.000,00) mensuales en virtud que con lo que le quedaba de un mil Bolívares (Bs. 1.000,00) no podía pagar los giros de un vehículo ni de un apartamento. En sala audiencias también se evacuó el testimonio de la periodista LIOLAIZA MONTILLA SERRANO, del Diario 2001, quien señaló en juicio que el acusado de autos expresó en mencionada rueda de prensa su descontento por lo problemas laborales referidos al pago que recibía, que era un mesada, que tenía que pagar los taxis que usaba y que la ropa que usaba en los shows la tenía que devolver una vez que la usaba, todo lo cual, las condiciones de trabajo, quería hacerlo saber al público a través de los medios de comunicación; así mismo manifestó que no recordaba que HANY KHAWAM haya utilizado el término esclavista en la referida entrevista y que lo hizo HANY KHAWAN fue ventilar lo inconforme que se encontraba por las condiciones del contrato. Al dársele lectura al artículo de prensa publicado por esta periodista LIOLAIZA MONTILLA SERRANO, del Diario 2001, se pudo constatar que, de acuerdo a lo publicado, el acusado de autos en rueda de prensa ofrecida en “Café Olé”, señaló que: (…)

También se leyó en este Diario, en relación a Veinte Mil Bolívares (Bs. 20.000,00) para la adquisición de un vehículo: (…)

Cuando se escuchó el testimonio del periodista del Diario Panorama, Lic. NAYIB CANANN, éste fue muy claro al manifestar que no estuvo presente en la rueda de prensa en “Café Olé”, pero que se comunicó con HANY KHAWAM telefónicamente luego de la rueda de prensa, quien le señalo que no estaba conforme con lo que percibía como artista, aunque no le dio cifras ni montos de dinero y que se sentía explotado y estafado por Alberto Kauam. Al dársele lectura al artículo de prensa publicado por este periodista, el mismo publica entre comillas, es decir, lo textualmente señalado por el acusado de autos, lo siguiente:

El testimonio del periodista MARCO ANTONIO BELL ORTA, del Diario El Nacional, fue claro cuando manifestó que recordaba que HANY KHAWAM había manifestado que ganaba sólo Un Mil Bolívares (Bs. 1.000,00), que le pagaban un mesada, que le quitaban la ropa utilizada en los espectáculos una vez que éstos terminaban y que la esclavitud se había abolido hace años. El artículo de prensa publicado Diario El Nacional, de fecha 01 de mayo de 2008, sólo refleja el periodista Marco Bell la disputa legal contractual que mantiene los ciudadanos HANY ELIAS KHAWAM RABAT y ALBERTO KAUAM SGAMBATTI y la opinión de uno de los abogados del ciudadano HANY KHAWAM respecto a tal disputa. En fecha 20 de mayo de 2008, el mismo periodista publica otro artículo de prensa, en el cual se refirió a la rueda de prensa ofrecida por el acusado de autos en fecha 30 de Abril de 2008, señalando que el cantautor había manifestado que la esclavitud se había abolido hace años; también manifestó el periodista que el cantautor se lamentó por el mal trato recibido del ciudadano ALBERTO KAUAM. produciendo (sic) este documento credibilidad a esta juzgadora y se valora conforme a las previsiones del artículo 339 ordinal 2° (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, por ser incorporado lícitamente al proceso penal, atendiendo al ofrecimiento que del mismo hiciera el Ministerio Público y se estima la lectura que de éste se realizara en sala de audiencias.

Ahora bien, las declaraciones de estos testigos que trabajan para los diferentes medios de comunicación social que cubren la fuente dedicada a la farándula y espectáculos, producen absoluta credibilidad en quien aquí juzga y sus dichos merecen la más absoluta credibilidad, pero es el caso que de lo que estos testigos manifestaron en sala de audiencia y de los artículos de prensa publicados y que fueron leídos igualmente en audiencias de juicio, no se demostró en ningún momento que haya existido por parte del ciudadano HANY ELIAS KHAWAM RABAT la intención expresa de exponer al ciudadano ALBERTO KAUAM SGAMVATTI al escarnio público o al desprecio u odio frente a la sociedad.

En relación a la declaración de la ciudadana LUISA ELENA FLORES ABREU, quien trabaja para la empresa SONOGRAFICA, la misma manifestó que le sorprendió mucho los conceptos emitidos por el cantautor HANY KHAWAM en la rueda de prensa y que éste haya expresado en dicha rueda de prensa que ALBERTO KAUAM era esclavista y explotador, sin embargo, esta testigo no estuvo presente en esa rueda de prensa ofrecida por el acusado de autos, manifestando que lo había leído en el Diario El Nacional, pero al darle lectura a lo publicado en ese periódico, se pudo verificar que e ningún momento se utilizó las expresiones de esclavista y explotador, tal como lo afirmó esta testigo, por lo que su declaración no aporta ningún convencimiento a esta juzgadora, por lo que no se le otorga ningún valor probatorio, desestimándose el mismo. De igual forma, el testimonio del ciudadano BASCARAN ARANO LUIS IGNACIO no aportó convencimiento a esta juzgadora, por o que igualmente no se lo otorga ningún valor probatorio y el mismo se desestima, en virtud que este testigo tampoco asistió a la rueda de prensa ofrecida en “Café Olé” por el ciudadano HANY ELIAS KHAWAM RABAT y sólo se limitó a expresar que había leído en prensa, específicamente el Meridiano y 2001, no precisando en ningún momento lo que había leído en esos Diarios, sino expresando cómo era la relación entre el cantautor y su ex manager antes de suscitarse los conflictos que actualmente mantienen. Igualmente, el testimonio del ciudadano WILLIAM RAFAEL GUZMÁN PÉREZ, periodista del Diario Meridiano, no aportó absolutamente nada al fondo de la causa, pues el mismo se limitó a informarle a este Tribunal que él sólo fue quien organizó la rueda de prensa, más no participó como periodista en la misma, por lo que mal podría recordar las preguntas y respuestas que allí se formularon, por tal motivo su testimonio se desestima.

Ahora bien, una vez quien aquí juzga deliberó sobre el resultado probatorio que se produjo en la sala por intermedio de la incorporación de los medios de prueba antes descritos y valorados, se concluye, que ciudadano HANY ELIAS KHAWAM RABAT, no cometió el delito de DIFAMACIÓN y tal conclusión deviene de las declaraciones de los testigos, de la lectura de los artículos de prensa y de la proyección de los videos que fueron admitidos para el juicio oral y público. Por supuesto que quedó demostrado con el testimonio de los ciudadanos BETTY DE LOS ÁNGELES VÁZQUEZ, SONIBERTH ALEJANDRA GIMÉNEZ PALOMO, REBECA MORENO TERÁN, CARMELA LONGO, LIOLAIZA MONTILLA SERRANO, NAYIB CANANN y MARCO ANTONIO BELL ORTA, de los artículos publicado en prensa y de los videos proyectados en la sala de audiencias, que el acusado de autos ofreció una rueda de prensa en el local “Café Olé”, ubicado en Las Mercedes, Caracas, sin embargo, todo lo manifestado por estos testigos y lo publicado en la prensa nacional, no denota para esta juzgadora que el ciudadano HANY ELIAS KHAWAM RABAT haya cometido el delito de DIFAMACIÓN, porque es importante tener presente que el hecho que puede constituir una difamación, es normalmente la acción o expresión, verbal o por escrito, de hechos concretos que hacen exponer al odio público a otra persona, pero el sujeto activo de esa expresión debe tener conciencia del carácter difamatorio de su acción o expresión y la voluntad de seguir adelante en su intención específica de difamar; es lo que se llama “animus difamandi”. Significa esto que no basta entonces que la expresión o acción sea objetivamente difamatoria y el sujeto activo lo sepa, sino que es necesario el ánimo especial de difamar. El delito de difamación requiere para su configuración de la conducta objetiva de atribuir a una persona un hecho, una cualidad o una conducta que pueda perjudicar su honor o reputación, además del elemento subjetivo del dolo específico, es decir, la intención y voluntad de llevar a cabo esta conducta perjudicando el honor de una persona. Definitivamente, la difamación no es más que una incitación al rechazo social de una persona o un desprecio o vejación de la misma, pero eso sólo puede realizarse consciente e intencionalmente. Es por eso que acciones objetivamente difamatorias, pero que se realizan sin ese ánimo, sino con el ánimo de narrar, contar, informar, criticar, etc., no constituyen el delito de difamación. En el caso que no ocupa, quedó claro para quien aquí decide, que lo manifestado por el ciudadano HANY ELIAS KHAWAM RABAT no constituyen DIFAMACIÓN, pues lo que hizo fue ejercer su derecho constitucional de expresar y defender públicamente las ideas y opiniones propias en cuanto a su situación laboral o contractual que consideró que lo perjudicaba. Por otra parte, existen las causas de justificación que hacen posible que la acción difamatoria quede justificada cuando se ejerce un derecho o se cumple con un deber y lo mismo sucede cuando se trata de defender intereses relativos a la información de la opinión pública de comportamientos de personajes públicos, políticos, artistas, etc., siempre y cuando ello esté dentro de los limites del ejercicio del derecho de expresión, crítica e información, reconocidos en nuestra Carta Magna. Y en el presente caso, el ciudadano HANY ELIAS KHAWAM RABAT, ante las condiciones que consideró desventajosas para él ante la tribuna natural de un artista o personaje público como los son los medios de comunicación social, hizo público su descontento e inconformidad acerca de los beneficios que percibía o dejaba de percibir como consecuencia de un contrato que no leyó antes de firmarlo, todo lo cual definitivamente no constituye delito de DIFAMACIÓN para quien aquí decide.

En consecuencia de los (sic) anterior, es decir, de la aplicación de la sana crítica en la forma como ha sido explicado en la valoración del resultado de los medios de prueba que fueron incorporados al debate, encuentra quien aquí juzga que de los mismos se desprende a manera de certeza la inocencia del ciudadano HANY ELIAS KHAWAM RABAT en la comisión del delito de DIFAMACIÓN por el cual fue acusado, por lo cual este fallo deriva en una sentencia ABSOLUTORIA, de conformidad con lo establecido en el artículo 366 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ (sic) SE DECIDE EXPRESAMENTE…”

La Juez de la recurrida señala que el acusado HANY ELIAS KHAWAN RABAT no incurrió en la presunta comisión del delito de Difamación, evidenciándose de las actuaciones que lo único que hizo el ut supra acusado fue expresar públicamente, su inconformidad por las sumas irrisorias de dinero percibidas en cada presentación como cantante.

Ahora bien, es el caso que sí bien es cierto que, toda persona tiene derecho de ejercer su derecho a expresarse y defender públicamente las ideas y opiniones propias en cuanto a su situación laboral o contractual que le pueda ocasionar un perjuicio, no menos cierto es, que el acusado de autos suscribió un contrato privado, esto es que, -dicho contrato es ley entre las partes- por lo que si al suscribir un convenimiento, surgen situaciones que cause desventaja a uno de los contratantes, el presunto perjudicado debe de acudir a las vías legales pertinente para rescindir lo acordado entre ellas, y el perdidoso deberá correr con las consecuencias jurídicas que puedan surgir del litigio entablado.

En razón a lo antes dicho constata este Juzgador que la Juez de Instancia, sólo se limitó a valorar el elenco probatorio que le sirvió para exculpar al acusado de autos, sin tan siquiera, tomar en consideración el elenco probatorio evacuado por la parte acusadora para desecharlas, constatándose a todas luces que la Juez A quo colocó en estado de indefensión a la parte acusadora, ya que no basta, que a los mismo se le garantice su derecho a evacuar pruebas, al contradictorio, sino que las partes deben obtener de la sentenciadora las razones que la llevaron a desestimar o no valorar su fuente de prueba, siendo que las partes tienen todo el derecho de obtener del órgano decisor un fallo en el que se le explique de manera lógica razonada del porque y cuales fueron los motivos de hecho y derecho que la llevaron a no valorar sus pruebas y arribar a tal resolución, por lo que, no puede determinarse del fallo bajo estudio, cuáles son los aspectos motivadores de la sentencia absolutoria dictada, violentando de esta forma el contenido del artículo 26 y 49 ambos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal.

No tiene la sentencia recurrida un análisis concatenado de todas y cada una de las pruebas evacuadas en el juicio oral y público, sino una escueta resolución en la que no concreta debidamente, ni analizó las pruebas y la presunta responsabilidad penal del acusado de autos en el hecho aludido, máxime cuando cursa en el presente expediente contrato suscrito por el acusador y el acusado de autos.

Así las cosas conviene traer a colación lo expuesto textualmente por el Autor Boris Barrios González, en su Libro Ideología de la Prueba Penal, P. 217, (2004), señala que: La motivación es la parte de las resoluciones judiciales integrada por el conjunto de razonamientos tácticos y jurídicos, expuestos en orden cronológico, en que el juez o tribunal fundamenta su decisión.

En este sentido amplio, motivar es dar motivo para una cosa. Explicar la razón o motivo que se ha tenido para hacer una cosa; mientras que motivación es la acción y efecto de motivar, es decir, entonces, explicar el motivo por el que se ha hecho una cosa.

No obstante, la motivación involucra un factor psicológico, consciente o no, que predispone al individuo para realizar ciertas acciones, o para tender hacia ciertos fines.

El proceso penal es la realización del derecho penal. De allí, que las garantías procesales tienen tanta relevancia como la que tienen los principios legitimantes del derecho penal material; ni aquéllas ni éstos se pueden obviar en la aplicación de la ley penal; de tal modo que el reconocimiento o no de derechos fundamentales procesales permitirá medir el carácter autoritario o liberal de la sociedad.

En tal sentido, el Juzgador al dictar sentencia, se encuentra en el deber ineludible de motivar el fallo, analizando y comparando todas aquellas pruebas existentes en autos; por consiguiente, debe expresar su libre convicción, aplicando el método de la sana crítica que implica observar las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia en las que el Operador y Administrador de Justicia tiene la libertad para apreciar las pruebas, pero explicando las razones que lo llevan a tal convencimiento para tomar su decisión judicial. La motivación, propia de la función judicial, tiene como norte la interdicción de la arbitrariedad, permite constatar los razonamientos del sentenciador, imprescindibles para que el acusado y las demás partes, conozcan las razones que le asistan, necesarias para poder incoar los recursos y en definitiva para poder determinar la fidelidad del sentenciador con la ley. Por ende, tiende a la incolumidad de derechos fundamentales tales como: Tutela Judicial Efectiva, Derecho a la Defensa y al Debido Proceso.

En este orden de ideas, traemos a colación la Sentencia Nº 119/2003 del Tribunal Constitucional Español, citada por el autor MANUEL JAEN VALLEJO, en su obra “Derechos Fundamentales del Proceso Penal”, P.24 (2004): “la exigencia de una motivación adecuada y suficiente, en función de las cuestiones que se susciten en cada caso en concreto, constituye una garantía esencial para el justiciable, mediante la cual es posible comprobar que la decisión judicial es consecuencia de la aplicación razonada del ordenamiento jurídico y no el fruto de la arbitrariedad”.

Precisado lo anterior, este Decisor pudo constatar que la Juez Segunda (2º) de Primera Instancia en Funciones de Juicio no realizó la respectiva exposición concisa de sus fundamentos de hecho y de derecho, explicando cuáles son los criterios jurídicos, esencialmente argumentadores o motivadores de su resolución judicial, lo que en definitiva hace impreciso e inadecuado el fallo en estudio.

Asimismo, encontramos, que ha sido reiterada la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal del Máximo Tribunal de la República, en éste sentido, cuando ha destacado que el razonamiento lógico de la motivación de la sentencia, exige a los jueces la necesaria apreciación de todas las pruebas, pues de manera alguna, la soberanía de los jueces en relación de la apreciación de las pruebas, y en el establecimiento de los hechos no es discrecional, sino jurisdiccional, tal y como se aprecia de la sentencia N° 432, de fecha 26-09-2002, con ponencia de la Magistrada BLANCA ROSA MÁRMOL DE LEÓN, en el exp. N ° C01-0560, mediante la cual se indicó:

“…La soberanía de los jueces en la apreciación de las pruebas y en el establecimiento de los hechos no es discrecional, sino jurisdiccional *El razonamiento lógico de la motivación de la sentencia. Es importante resaltar, en el presente caso, (siendo que el mismo ha sido casado en una primera oportunidad por vicios de inmotivación) que si bien los jueces son soberanos en la apreciación de las pruebas y en el establecimiento de los hechos, esa soberanía es jurisdiccional y no discrecional, razón por la cual debe someterse a las disposiciones legales relativas al caso para asegurar el estudio del pro y del contra de los puntos debatidos en el proceso, y para ello es indispensable cumplir con una correcta motivación en la que no debe faltar el siguiente razonamiento lógico: 1) la sentencia debe expresar las razones de hecho y de derecho en que ha de fundarse, según el resultado que suministre el proceso y las normas legales pertinentes; 2) que las razones de hecho estén subordinadas al cumplimiento de las previsiones establecidas en la Ley Adjetiva Penal; 3) que la motivación del fallo no debe ser una enumeración material e incongruente de pruebas ni una reunión heterogénea o incongruente de hechos razones y leyes, sino un todo armónico formado por los elementos diversos que se eslabonen entre si, que converjan a un punto o conclusión para ofrecer base segura y clara a la decisión que descansa en ella, 4) y que en el proceso de decantación, se trasforme por medio de razonamientos y juicios, la diversidad de hechos, detalles o circunstancias a veces inverosímiles y contradictorias, en la unidad o conformidad de la verdad procesal…”

Asimismo, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado que:

“…El juez para motivar su sentencia está en la obligación de tomar en cuenta todo lo alegado y probado en autos, en este sentido debe analizar el contenido de los alegatos de las partes y de las pruebas, explicar las razones por las cuales las aprecia o las desestima; determinar en forma precisa y circunstanciada los hechos que el Tribunal estima acreditados y la exposición concisa y circunstanciada de los fundamentos de hecho y de derecho en que se basa la sentencia. Para el cumplimiento de tales exigencias, se precisa el resumen de las pruebas relevantes del proceso y ello supone la inserción en el fallo del contenido esencial y análisis de cada uno de los elementos de convicción procesal, relacionados y comparados entre sí; en caso contrario las partes se verían impedidas de conocer si el juzgador escogió sólo parte de ellas, prescindiendo de las que contradigan a éstas, para así lograr el propósito requerido, y finalmente no saber si ha impartido justicia con estricta sujeción a la ley…”.

En consecuencia, la exteriorización de la secuencia racional adoptada por un Juez para la determinación del hecho y la aplicación del derecho, nos permite constatar la corrección de dichas operaciones, materializadas en dos (2) inferencias, la primera inductiva (determinación del hecho) y la segunda, deductiva (subsunción jurídica). Siendo que en la fase inductiva, debe reflejar, el soporte racional de la apreciación de las pruebas y la concordancia de dicha valoración con el hecho determinado. Por la segunda, se apreciará, si la norma sustantiva que se dice aplicable ha sido interpretada en forma correcta, así como si dicha norma ha sido bien aplicada en el caso determinado, tal como no los explica el jurista argentino LANGER MÁXIMO, en su libro: EL Principio In Dubio Pro Reo y su Control en Casación, p. 215 (1998).

Al respecto, cita el Autor Patrio FREDDY DÍAZ CHACÓN, en su obra “Doctrina Penal del Tribunal Supremo de Justicia”, Año 5-Número 6-Nov-Dic-2004, P. 68 y 69, (2005), Sentencia Nº 431 de fecha 12-11-2004, emitida por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal con Ponencia del Magistrado JULIO ELÍAS MAYAUDÓN, en la cual dejó asentado literalmente lo siguiente:

“…es indispensable cumplir con una correcta motivación, en la que no debe faltar: 1.-La expresión de las razones de hecho y de derecho en que ha de fundarse, según el resultado que suministre el proceso y las normas legales pertinentes; 2.-Que las razones de hecho estén subordinadas al cumplimiento de las previsiones establecidas en la ley adjetiva penal; 3.-Que la motivación del fallo no debe ser una enumeración material e incongruente de pruebas, ni una reunión heterogénea o incongruente de hechos, razones y leyes sino un todo armónico conformado por elementos diversos que se eslabonen entre sí, que converjan a un punto o conclusión para ofrecer base segura y clara a la decisión que descansa en ella; y 4.-Que en el proceso de decantación se transforme por medio de razonamientos y juicios la diversidad de hechos, detalles o circunstancias a veces inverosímiles y contradictorias, en la unidad o conformidad de la verdad procesal”.

Dadas las circunstancias del caso, y las del fallo recurrido, encuentra este Decisor, que la recurrida incurrió en el vicio de infracción o error de forma antes aludido, puesto que se evidencia que la Juez Aquo, no aplicó fehacientemente la soberanía que posee el Juez, de carácter jurisdiccional. En este mismo orden de ideas, y en ratificación a lo ya tantas veces mencionado se desprende del análisis efectuado al supra mencionado fallo, que no existe la determinación precisa y circunstanciada de los hechos y de los fundamentos de hecho y de derecho de los requisitos exigidos en el artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, específicamente, en lo atinente en sus ordinales 3° y 4º, pues la juez A quo, no expresó ni explicó suficientemente.

En consecuencia y por todo lo antes expuesto es por lo que quien aquí disiente, Integrante e Presidente de esta Sala Cinco de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, considera que lo procedente y ajustado a Derecho era DECLARAR CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesta por los ciudadanos ABGS. NÉSTOR GUSTAVO QUINTERO MONCADA y AMADO ANTONIO MOLINA YÉPEZ, en su condición de Apoderados Judiciales del ciudadano JESÚS ALBERTO KAUAM SGAMBATTI, en contra de la sentencia condenatoria dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, de fecha 15 de junio del año que discurre, a cargo de la ciudadana DRA. LILIAM FABIOLA UZCATEGUI GIMÉNEZ. Quedando así, ANULADA la sentencia recurrida por la manifiesta falta de motivación, y en consecuencia, se ORDENA la celebración de un nuevo juicio oral y público ante otro Juez de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial, distinto al que dictó el fallo hoy impugnado, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal. Dejando constancia este Juzgador que con respecto a las otras denuncia, sería inoficioso pronunciarse en virtud de la nulidad antes mencionada. Queda en estos términos expresado el criterio de quien suscribe como Juez Disidente.

En Caracas, a los once (11) días del mes de Noviembre del año Dos mil nueve (2009).

EL JUEZ PRESIDENTE,

DR. JESÚS ORANGEL GARCÍA

Disidente

LA JUEZ INTEGRANTE,

DRA. CLOTILDE CONDADO RODRÍGUEZ

Ponente

LA JUEZ,

DRA. CARMEN MIREYA TELLECHEA

LA SECRETARIA,

ABG. TERESA FORTINO

En la misma fecha se registró y publicó el presente VOTO DISIDENTE, con el texto integro de la Decisión dictada por la mayoría de la Sala.

LA SECRETARIA,

ABG. TERESA FORTINO

EXP. No. S5-09-2504

JOG/CCR/CMT/TF/Mariana.