Decisión nº 270-13 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 16 de Septiembre de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Segunda

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, 16 de septiembre de 2013

203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2013-028335

ASUNTO : VP02-R-2013-000876

DECISIÓN N° 270-13

PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES M.E.P.S.

Han subido las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación de autos interpuesto por el ABG. R.B., titular de la cédula de identidad N° 5.060.836, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 15.366, en su carácter de defensor del imputado L.E.F., portador de la cédula de identidad N° 13.174.731; contra la decisión N° 1.028-13, de fecha 13 de agosto de 2013, dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, contra el referido imputado, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión de los delitos de CONTRABANDO, previsto y sancionado en el artículo 20, numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en concordancia con lo establecido en el artículo 4 ejusdem, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD y EL ESTADO VENEZOLANO; todo de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se ingresó la presente causa en fecha 5 de septiembre de 2013, y se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza Profesional M.E.P.S., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones en fecha 9 de septiembre de 2013, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándose dentro del lapso legal, se pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTOS INTERPUESTO POR LA DEFENSA, ABG. R.B.

Como fundamento de la primera denuncia planteada, alude que el órgano decisor de instancia, al emitir el fallo impugnado, presuntamente incurrió en violación de la ley por errónea aplicación del artículo 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, en razón del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR que fuere imputado a su defendido al curso de la celebración de la audiencia de presentación, toda vez que de actas se desprende la no materialización de los requisitos exigidos en la norma ut supra señalada.

Así pues, narra que en virtud de las consideraciones anteriores, fue por lo que solicitó a la juzgadora de instancia, la desestimación del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, todo lo cual fue declarado sin lugar, siendo decretada medida de privación judicial preventiva de libertad contra el ciudadano L.E.F., por errónea aplicación del artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia organizada y el Financiamiento al Terrorismo.

En ese mismo orden y dirección, arguye el recurrente, que no consta en actas, la continuidad y permanencia de los imputados de marras en la comisión de hechos punibles y que el Ministerio Público tampoco ha señalado que los aludidos encausados cometan tales delitos a modo de supervivencia, al tiempo que afirmó, no existen antecedentes que señalen a los imputados en el presente asunto, autores en delitos cometidos con anterioridad.

Cabe agregar que el apelante transcribió el contenido del artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo y en ese sentido, sostiene que del análisis de la actas que conforman el presente asunto penal, así como los elementos de convicción traídos al proceso por parte de quien ejerce la pretensión punitiva en nombre del Estado; se desprende la no consumación del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, por cuanto los elementos o circunstancias requeridos para su materialización no se encuentran debidamente acreditados; en virtud de lo cual, considera el recurrente, que en el caso bajo análisis se aperturó a una investigación de forma aleatoria u ocasional, siendo que no existe ninguna estructura u organización criminal que planificara la comisión del hecho punible por el cual están siendo procesados los imputados de marras.

Con referencia a lo anterior, solicita a este Órgano Colegiado, declare CON LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto, tomando en consideración el criterio jurisprudencial establecido en 25 de junio de 2013, según decisión N° 159-2013, con ponencia de la Jueza Profesional J.F., mediante la cual se plantearon los supuestos que deben configurarse a los fines de acreditar la comisión del delito anteriormente referido.

En razón de las consideraciones anteriores, solicita el profesional del derecho, sea declarada con lugar la denuncia puesta a consideración de esta Sala de Alzada y en ese sentido se revoque y anule parcialmente, la decisión impugnada, toda vez que mediante la misma se ha aplicado erróneamente el contenido de la norma prevista en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo; ordenando desestimar totalmente el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR; siendo que éste imputado únicamente por el delito de CONTRAVANDO AGRAVADO y de ese modo pueda ser decretada la libertad inmediata a favor de su defendido, o de lo contrario, sea impuesta una medida cautelar sustitutiva de libertad.

De acuerdo con los razonamientos esgrimidos por la defensa privada, el mismo requiere de este Órgano Superior, que sea declarada con lugar la presente denuncia y en consecuencia se ordene revocar parcialmente el fallo impugnado; ordenando igualmente desestimar el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR y de ese modo pueda ser decretada la libertad inmediata a favor de su patrocinado, o de lo contrario, sea impuesta una medida cautelar sustitutiva de libertad; todo ello en virtud que mediante el fallo impugnado, se ha aplicado erróneamente el contenido de la norma prevista en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

Ahora bien, se observa que la defensa de autos solicita la imposición de medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 242 Código Orgánico Procesal Penal; aunado al hecho que el combustible incautado en su totalidad se trata apenas de cuatrocientos treinta litros (430 lts.) de gasolina, siendo esa cantidad considerada de mayor cuantía y por lo tanto se pudiese estar en presencia del delito de MANEJO DE SUSTANCIAS PELIGROSAS y no de CONTRABANDO AGRAVADO; todo ello tomando en consideración la política penitenciaria del Estado Venezolano en este tipo de delito, donde el Juzgamiento normalmente se realiza con la persona en libertad, que es la esencia verdadera del sistema oral y acusatorio.

DE LAS CONSIDERACIONES DE ESTA SALA PARA DECIDIR:

De la revisión exhaustiva realizada a las actas que conforman la presente incidencia de apelación, se observa que el recurso interpuesto está dirigido a impugnar la decisión N° 1.028-13, de fecha 13 de agosto de 2013, dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, contra el referido imputado, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión de los delitos de CONTRABANDO, previsto y sancionado en el artículo 20, numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en concordancia con lo establecido en el artículo 4 ejusdem, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD y EL ESTADO VENEZOLANO; todo de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal; denunciando el apelante, que mediante el fallo impugnado, se aplicó erróneamente el contenido de la norma prevista en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, referido al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR; no configurándose los elementos de ley previstos en la mencionada norma. Asimismo denuncia con respecto al delito de CONTRABANDO, que el combustible incautado en su totalidad se trata apenas de cuatrocientos treinta litros (430 lts.) de gasolina, siendo esa cantidad considerada de mayor cuantía y por lo tanto se pudiese estar en presencia del delito de MANEJO DE SUSTANCIAS PELIGROSAS y no de CONTRABANDO AGRAVADO.

Ahora bien, a los fines de desarrollar las denuncias planteadas, esta Sala de Alzada considera necesario citar un extracto de la decisión recurrida, y al respecto la Jueza de instancia estableció lo siguiente:

…En este acto, oídas las exposiciones de las partes, y la declaración libre y voluntaria realizada por los propios imputados, este JUZGADO DÉCIMO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIÓN DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, pasa a resolver los pedimentos realizados por las partes, dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal y bajo el fundamento de lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal observa: Una vez analizadas todas y cada una de las actas presentadas, se decreta la FLAGRANCIA en el presente procedimiento, de conformidad con lo establecido con el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el articulo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la detención de los ciudadanos L.E.F., N.D.C.M. Y A.J.G.M., practicada por los funcionarios actuantes adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, Comando Regional N° 3, Destacamento de Fronteras N° 31, Primera Compañía, en fecha 12-08-13, siendo que la conducta desplegada encuadra en el tipo penal precalificado por el Ministerio Público como lo son los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la Ley Sobre El Delito de Contrabando y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento Al Terrorismo ello en concordancia con el articulo 4 ejusdem, por cuanto son actos intencionados que tienen como finalidad perjudicar, intimidar, desestabilizar la estructura económica y social de la población y el país, cometido en perjuicio de LA COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO, ello con ocasión a los hechos suscitados en fecha 22-05-13, imputación fiscal que se desprende de: 1.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 12 de Agosto de 2013, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, Comando Regional N° 3, Destacamento de Fronteras N° 31, Primera Compañía, inserta a los folios (03, 04 y 05) de la presente causa, 2.- ACTAS DE RETENCIÓN PREVENTIVA, de fecha 12 de Agosto de 2013, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional 3olivariana de Venezuela, Comando Regional N° 3, Destacamento de Fronteras N° 31, Primera Compañía, inserta a los folios (06, 07 y 08) de la presente causa. 3.- ACTAS DE NOTIFICACIONES, de fecha 12 de Agosto de 2013, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, Comando Regional N° 3, Destacamento de Fronteras N° 31, Primera Compañía, inserta a los folios (09, 10 y 11) de la presente causa; 4 .- ACTAS DE REGISTROS DE CADENAS DE CUSTODIAS, de fecha 12 de Agosto de 2013, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, Comando Regional N° 3, Destacamento de Fronteras N° 31, Primera Compañía, insertas desde el folio (12 hasta el 16) de la presente causa, 5.- ACTA DE INSPECCIÓN TÉCNICA, de fecha 12 de Agosto de 2013, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, Comando Regional N° 3, Destacamento de Fronteras N° 31, Primera Compañía, inserta a los folios (17 y 18) de la presente causa, 6.- FIJACIONES FOTOGRÁFICAS, inserta a los folios desde el (19 hasta el 29) de la presente causa, elementos de convicción éstos referentes a la imputación que hace el Fiscal del Ministerio Publico en relación a los delitos imputados. Se evidencia la comisión de un hecho punible de acción pública, específicamente la comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la Ley Sobre El Delito de Contrabando y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento Al Terrorismo ello en concordancia con el articulo 4 ejusdem, por cuanto son actos intencionados que tienen como finalidad perjudicar, intimidar, desestabilizar la estructura económica y social de la población y el paísx cometido en perjuicio de LA COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO, no prescrito, que merece pena privativa de libertad, y que además existen fundados elementos de convicción que hacen suponer la participación o autoría del imputado toda vez que los mismos fueron detenidos en el procedimiento policial donde se incautó la cantidad aproximada de 430 litros de presunto combustible, unos envases, dinero en efectivo, un chip de control de suministro de combustible, teléfonos celulares, entre otros señalados en el acta policial y en las respectivas actas de cadena de custodia, por lo que aunado al hecho que existe peligro de fuga por lo elevado de la pena que podría llegar a imponérseles, la magnitud del daño causado y el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, respecto de algún acto concreto de la investigación, de parte de la imputada, al asumir ésta una conducta obstruccionista, amenazante o intimidante, que pudiera colocar en peligro el proceso, el esclarecimiento de los hechos y la obtención de ia justicia, que es el fin último del proceso penal y por cuanto no existen otras Medidas Cautelares que garanticen las resultas del proceso, es por lo que, este Tribunal Competente declara CON LUGAR lo solicitado por el Fiscal del Ministerio Público toda vez que concurren los requisitos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia, decreta MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los ciudadanos imputados 1^ L1BARDO E.F., Venezolano, Natural Sinamaica, titular de la cédula de Identidad N° 13.174.731, fecha de nacimiento 26-07-1969, edad 44 años, estado civil casado, profesión u oficio Chofer, hijo de B.A.F. Y ELISAUL PAZ, residenciado en: Vía Caimarechico, Sector Los Hermanitos, Municipio Guajira, Parroquia Sinamaica, 500 metros después de la Escuela Los Hermanitos. teléfono: 0426-8006169. 2.- N.D.C.M., Venezolana, Natural Maracaibo, titular de la cédula de Identidad N° 9.745.669, fecha de nacimiento 25-05-1968, edad 45 años, estado civil casada, profesión u oficio ama de casa, hijo de R.M. Y Á.M. (D), residenciado en: Municipio S.C.d.M., Vía Las Playas, Sector La Rosana, vía alterna hacia el Mojan, teléfono: 0416-1619115. 3.- A.J.G.M., Venezolano, Natural Maracaibo, titular de la cédula de identidad N° 20.778.918, fecha de nacimiento 07-07-1988, edad 25 años, estado civil concubino, profesión u oficio chofer y mecánico, hijo de N.D.C.M. Y J.L.G.P., residenciado en: Municipio S.C.d.M., Via Las Playas, Sector La Rosana, vía alterna hacia el Mojan, teléfono: 0424-6082791, por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la Ley Sobre El Delito de Contrabando y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento Al Terrorismo ello en concordancia con el articulo 4 ejusdem, por cuanto son actos intencionados que tienen como finalidad perjudicar, intimidar, desestabilizar la estructura económica y social de la población y el país, cometido en perjuicio de LA COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO, por los hechos y circunstancias narrados en modo, tiempo y lugar en el acta policial, tomando en cuenta la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso en virtud de la entidad del delito, y el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad. Se deja constancia que se dicta la medida tomando en consideración todas y cada una de las circunstancias del caso, respetando los derechos, principios y garantías procesales, especialmente el de Afirmación de la Libertad, de Estado de Libertad, de Proporcionalidad establecidos en los artículos 9, 243 y 244 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando el carácter excepcional de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, la cual puede subsistir paralelamente con la Presunción de Inocencia que ampara a las personas durante el proceso, por encontrarse lleno los supuestos exigidos para su procedencia, declarándose de esta manera SIN LUGAR lo solicitado por la defensa privada, en cuanto a decretar una medida cautelar menos gravosa. Asimismo se decretan MEDIDAS PRECAUTELATIVAS DE ASEGURAMIENTO E INCAUTACIÓN DE LOS SIGUIENTES BIENES: 1.-) INMUEBLE ubicado en el sector la Roxana, vía las Playas, S.C.d.m., jurisdicción de la parroquia Ricaurte del Municipio Mará, estado Zulia, casa de color rosado, norte: carretera que conduce a la población de El Mojan, por el sur: terreno baldío, por el este: casa en construcción del ciudadano A.G.M., por el oeste: vivienda de la ciudadana R.E.M., 2.-) VEHÍCULO Chevrolet, modelo c3500, año 2011, color plata, placas a69al5v, serial de carrocería 8zc3czg4bv328686, 3.-) LA CANTIDAD DE CUATRO MIL SEISCIENTOS NOVENTA (Bs. 4690,00) en billetes de diferentes denominaciones, TODO ELLO DE CONFORMIDAD CON LO DISPUESTO EN LOS ARTÍCULOS 271 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN CONCORDANCIA CON LO PREVISTO EN EL ARTÍCULOS 55 DE LA LEY ORGÁNICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO, ASÍ COMO EL BLOQUEO E INMOVILIZACIÓN PREVENTIVA DE LAS CUENTAS BANCARIAS DE LOS IMPUTADOS. DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 56 DE LA LEY ORGÁNICA CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO, quedando los mismos a la orden de la Oficina Nacional Contra La Delincuencia Organizada, para su control, administración, guarda, custodia y conservación de estos valores a tenor de lo que dispone el referido articulo, Se ordena oficiar lo conducente al CORONEL L.P., Director de la Oficina Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo. De igual manera, se decreta el PROCEDIMIENTO ORDINARIO de conformidad con lo dispuesto en los Artículos 234, 373 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitado por el Fiscal del Ministerio Público, asimismo, se acuerda oficiar al Centro de Arrestos y Detenciones El Marite, a los fines que participarle que los mencionados ciudadanos quedaran recluidos en ese centro preventivo a la orden de este Tribunal, debiendo tomar las medidas necesarias para el resguardo de la integridad física de los imputados. Por ultimo, se insta al Fiscal del Ministerio Publico a los fines, de que practique las diligencias necesarias y pertinentes a los fines de establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho. Se acuerda proveer las copias solicitadas. Y ASI SE DECLARA…

(Subrayado de la Sala).

Ahora bien, determinado por esta Alzada los motivos de denuncia formulado por el recurrente y analizada como ha sido la recurrida, se procede a resolver el recurso planteado, en los siguientes términos:

En primer término denuncia el recurrente, que la precalificación hecha por la Representación Fiscal en cuanto al delito de Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 6 (SIC) de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada (SIC), por cuanto, según su entender, la Jueza a quo, incurrió en la violación de la ley por errónea aplicación de la citada norma, en virtud de que, a su juicio, el delito de Asociación para Delinquir no puede haberse configurado, porque no esta demostrado en autos la continuidad y permanencia de los imputados de autos en la comisión de hechos punibles, exponiendo que no existe ningún señalamiento por parte de la Fiscalía del Ministerio Público, en cuanto a que los co-imputados tengan como modo vivendi tener como medios de vida la comisión de hechos punibles, manifestando, además, que el hecho investigado se produjo en forma aleatoria u ocasional ya que no hay ninguna estructura ni organización criminal.

Al respecto consideran las integrantes de esta sala hacer una breve reseña de las implicaciones negativas que devienen del incremento vertiginoso del delito de contrabando de combustible y sus nefastas consecuencias en perjuicio del Estado venezolano.

Desde hace, aproximadamente, 20 años el Estado Venezolano ha subsidiado el precio de la gasolina, en razón de lo cual, el mencionado combustible se expende a un precio que se encuentra por debajo del costo de producción sin variación alguna; este subsidio que, en principio, constituyó una política del Estado Venezolano en beneficio de sus nacionales, se ha convertido en una verdadera carga para las finanzas de la Nación, que ha dejado de percibir los ingresos que obtendría si esta gasolina se vendiera, legalmente, al precio internacional, todo como consecuencia del contrabando de extracción.

Así, el contrabando de gasolina se ha incrementado en forma indiscriminada, al punto que las autoridades competentes se han visto en la obligación de implementar políticas de Estado tendientes a combatir este nuevo flagelo que, además de mermar el erario público, perjudica a los ciudadanos venezolanos, quienes han sido objeto de medidas como la instalación de un chip o tarjeta electrónica como requisito obligatorio para surtir combustible, todo con la finalidad de frenar la creación de mafias que explotan y se enriquecen, de esta inescrupulosa actividad.

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No obstante, las fronteras entre Venezuela y Colombia son el marco del incremento de los niveles de contrabando de combustible y de la organización de grupos delincuenciales que perciben las inmensas ganancias en la extracción de este producto desplazando a los grupos familiares que desde hace años venían desarrollando esta actividad como medio de sustento.

Entre las políticas emergentes dictadas por el Estado Venezolano a los fines de controlar y sancionar el delito de Contrabando se encuentra la promulgación de la Ley sobre el Delito de Contrabando, publicada en la Gaceta Oficial N° 6.017 Extraordinario del 30 de diciembre de 2010, en cuya exposición de de motivos se lee:

……El Contrabando en Venezuela no es un fenómeno nuevo. Desde tiempos inmemoriales ha sido perseguido e incluso se trató de controlarlo a través de la Iglesia en la época de la colonia. Sin embargo, nunca antes como ahora había llegado a constituir uno de los problemas más importantes de la economía venezolana. Atendiendo a la necesidad que tiene el Estado Venezolano de contar con una norma jurídica actualizada e idónea que permita prevenir, reprimir y controlar eficaz y eficientemente el delito de contrabando, dado el impacto negativo de éste, en lo social, económico y recaudatorio, obliga inexorablemente a intensificar la puesta en vigor de los diversos mecanismos coercitivos del Estado. …..omissis…. Es importante destacar, que con la elaboración del anteproyecto se está dando cumplimiento al mandato Constitucional establecido en los numerales 6 y 7 de la Disposición Transitoria Quinta de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo que se traduce en aumento de la penalidad, adecuación de los tipos penales a la realidad que les corresponde normar, mayor severidad de las sanciones, revisión de atenuantes y agravantes, redefinición y reestructuración de procedimientos administrativos inherentes a la determinación del valor y destino de los bienes aprehendidos o decomisados…..omissis…. Se aumenta la cuantía de la pena corporal de cuatro (04) a ocho (08) años, con la finalidad de evitar que los sujetos incursos en la comisión del delito de contrabando, puedan ser objeto de los beneficios procesales contemplados en el Código Orgánico Procesal Penal y de esa manera siga proliferando su perpetración y su comisión reiterada……omissis…. El Contrabando asalta el Erario Público al privarlo de los tributos que deben pagar las mercancías introducidas clandestinamente, al tiempo que decrece la base impositiva, disminuyendo el monto de los impuestos atribuidos a la actividad externa y contribuyendo a fomentar esta anticultura en otras instancias del Ingreso público, como lo es la evasión del Impuesto sobre la Renta, Valor Agregado y otros tributos. Por otra parte el Contrabando atenta contra Principios y Derechos Fundamentales del Hombre, como la Moral, la Salud y la Seguridad, convirtiéndose en un flagelo que necesariamente debe ser erradicado, toda vez que violenta los Bienes Jurídicos Supraindividuales en perjuicio y menoscabo de toda la Sociedad….

. (Subrayado de la Sala)

En tal sentido las integrantes de esta alzada consideran oportuno citar el contenido de la norma establecida en el artículo 4 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, que establece en su numeral 9, lo siguiente:

Artículo 4. “A los efectos de esta Ley se entiende por: …..omissis…9. Delincuencia Organizada: La acción u omisión de tres o más personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros. Igualmente, se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, con la intención de cometer los delitos previstos en esta Ley.” (Subrayado de la Sala)

Por su parte, el artículo 27 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, establece:

Se consideran delitos de delincuencia organizada, además de los tipificados en esta Ley, todos aquellos contemplados en el Código Penal y demás leyes especiales, cuando sean cometidos o ejecutados por un grupo de delincuencia organizada en los términos señalados en esta Ley. También serán sancionados los delitos cometidos o ejecutados por una sola persona de conformidad con lo establecido en el artículo 4 de esta Ley.

Y en este mismo sentido, es oportuno citar el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el cual establece:

Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penada por el sólo hecho de la asociación con prisión de seis a diez años.

Ahora bien, en caso bajo análisis, se observa al folio treinta y cinco (35) de la presente causa, el acta de investigación penal número CR3-DF31-1RA.CIA.1ER-PLTON: 073, de fecha 12 de agosto de 2013, suscrita por funcionarios adscritos a la Primera Compañía del Destacamento de Frontera 31 del Comando Regional número 3 de la Guardia Nacional Bolivariana, mediante la cual los funcionarios actuantes dejaron constancia del procedimiento durante el cual fue aprehendido el imputado L.E.F., titular de la cédula de identidad número V-13.174.731, conjuntamente con el imputado A.J.G.M., titular de la cédula de identidad número V-20.778.918 y la imputada N.D.C.M., titular de la cédula de identidad número V-9.745.669; dejando constancia, igualmente de la retención del vehiculo marca: Chevrolet, modelo: C3500 4x2, T/A C/A, tipo: Camión, uso: Carga, año: 2011, placas: A69AL5V, serial de carrocería: 8ZC3CZCG4BV328686, color: Plata; así como de la incautación de veintinueve (29) envases plásticos, contentivos en su interior de combustible tipo gasolina, catorce (14) envases plásticos vacíos, sesenta y siete (67) billetes de circulación en la República Bolivariana de Venezuela, de diferentes denominaciones para un total de Cuatro Mil Seiscientos Noventa Bolívares (BS. 4.690,00), entre otros objetos, todo lo cual se evidencia de las Actas de Registro de Cadena de Custodia insertas en los folios veinte (20) al veinticuatro (24) del presente asunto.

Por otra parte, al analizar la recurrida, esta alzada ha podido constatar que, según lo manifestado en la Audiencia Oral de presentación de imputado por Flagrancia, el ciudadano L.E.F., titular de la cédula de identidad número V-13.174.731, fue presentado el día 20 de abril de 2013, ante el Juzgado Noveno de Primera Instancia en funciones de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, según expediente número 9C-14.321-13; circunstancia que al ser apreciada conjuntamente con el hecho cierto de que el ciudadano L.E.F., fue aprehendido, en flagrancia, conjuntamente con el imputado A.J.G.M., titular de la cédula de identidad número V-20.778.918 y la imputada N.D.C.M., titular de la cédula de identidad número V-9.745.669; hacen que se configuren lo extremos requeridos en el numeral 9 del artículo 4 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento del Terrorismo, para la tipificación de los delitos previstos en el mencionado texto penal, a saber, La acción u omisión de tres o más personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley; y en tal sentido, como bien lo señala la Jueza de instancia, se evidencia la comisión de un hecho punible de acción pública, específicamente la comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la Ley Sobre El Delito de Contrabando y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento Al Terrorismo ello en concordancia con el articulo 4 ejusdem, por cuanto son actos intencionados que tienen como finalidad perjudicar, intimidar, desestabilizar la estructura económica y social de la población y el país, cometido en perjuicio de LA COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO, lo cual hacía procedente la solicitud planteada por la representación Fiscal en cuanto a imponer a los imputado de las actas la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de tal manera que, no asiste la razón al recurrente al manifestar que el Jueza a quo incurrió en violación de la ley por errónea aplicación del artículo 6 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, que además, es una norma derogada por la DISPOSICIÓN DEROGATORIA de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento del Terrorismo, publicada en la Gaceta Oficial de la Republica Bolivariana de Venezuela N° 39.912 del 30 de abril de 2012. Así se decide.

Con respecto a lo manifestado por el recurrente, en cuanto a que no existen antecedentes que señalen a los imputados en el presente asunto como autores en delitos cometidos con anterioridad y que del análisis de la actas que conforman el presente asunto penal, así como los elementos de convicción traídos al proceso por parte de quien ejerce la pretensión punitiva en nombre del Estado, se desprende la no consumación del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, por cuanto los elementos o circunstancias requeridos para su materialización no se encuentran debidamente acreditados, por lo que considera el recurrente, que en el caso bajo análisis no existe ninguna estructura u organización criminal que planificara la comisión del hecho punible por el cual están siendo procesados los imputados de marras, deben señalar las integrantes de esta instancia superior, que, por encontrarse la investigación en su fase incipiente, todavía existen diligencias por practicar por parte del Ministerio Público; al respecto, quienes aquí deciden, estiman que, corresponde a la Vindicta Pública dirigir la misma, y recabar todos los elementos de convicción necesarios, para determinar la verdad de los hechos que se atribuyen al imputado L.E.F., titular de la cédula de identidad número V-13.174.731, conjuntamente con el imputado A.J.G.M., titular de la cédula de identidad número V-20.778.918 y a la imputada N.D.C.M., titular de la cédula de identidad número V-9.745.669, elementos que pueden ser tanto inculpatorios como exculpatorios, los cuales servirán de sustento para la presentación del correspondiente acto conclusivo.

De manera que, la impugnación hecha por la defensa técnica del imputado L.E.F., titular de la cédula de identidad número V-13.174.731, en cuanto a los elementos de convicción aportados por la representación Fiscal, y de la calificación jurídica otorgadas a su representado, alegando que no se encuentra determinada la acción típica desplegada por éstos, constituye materia de hecho, los cuales podrán ser dilucidados en fases posteriores del proceso como lo son la fase intermedia y eventualmente de juicio oral, así pues, tal alegato resulta inaplicable en el presente caso, donde el proceso se encuentra en su fase inicial, y que como ya antes se acotó, corresponde emerger en todo caso de la investigación que se realice y de la conclusión a la que arribe el Fiscal, considerando quienes aquí deciden que, los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, resultan suficientes para la etapa procesal en curso, los cuales sirvieron de base y fundamento para determinar la precalificación jurídica de los hechos investigados.

En armonía con lo señalado, es preciso citar lo señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia No. 655, de fecha 22 de Junio de 2010, que al respecto expresó lo siguiente:

…Así entonces, resulta claro para esta Sala que la parte accionante pretende con el amparo el cese de la medida de privación provisional de libertad, para lo cual demanda su nulidad bajo el alegato de que no fue dictada bajo las reglas de la motivación. Tal medida de coerción personal, prevista por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, fue decretada por el juez de control, previa solicitud del Ministerio Público, en atención a la existencia de: a) un hecho punible merecedor de pena privativa de libertad, cuya acción penal no había prescrito; y b) fundados elementos de convicción para presumir que el imputado fue el autor o partícipe en la comisión del hecho punible; requisitos éstos concurrentes para que opere la excepción al principio constitucional de ser juzgado en libertad. Dichos elementos fueron constatados, tanto por el juez de la causa como por la Corte de Apelaciones, al juzgar sobre la improcedencia alegada de la medida privativa de libertad, cuya declaratoria le fue solicitada a ésta última mediante el recurso de apelación interpuesto por el defensor privado de los ciudadanos F.M.B.R., F.R.M.P. y J.R.T..

Aunado a ello, la Sala, una vez revisado el contenido del fallo impugnado en amparo, constata que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Guárico al confirmar la medida de privación judicial preventiva de libertad contra los prenombrados ciudadanos, dictó su decisión judicial con base en los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público y que el Juzgado Cuarto en Funciones de control estimó acreditados y suficientes para privar de libertad a los imputados de autos; sin que le fuera dado en esa etapa del proceso penal, emitir consideraciones sobre la conducta típica de los delitos imputados de cara a determinar su posible participación en los mismos, tal como lo pretendía la defensa técnica en la apelación interpuesta; por tanto, la señalada Corte de Apelaciones, presunta agraviante, no incurrió en omisión de pronunciamiento alguno.

(Negritas de esta Sala).

Finalmente, en mérito de las razones de hecho y de derecho que han quedado establecidas en el presente fallo, esta Sala de Alzada determina que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación de auto interpuesto por el ABG. R.B., en su carácter de defensor del imputado L.E.F.; contra la decisión N° 1.028-13, de fecha 13 de agosto de 2013, dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad, contra el referido imputado, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión de los delitos de CONTRABANDO, previsto y sancionado en el artículo 20, numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en concordancia con lo establecido en el artículo 4 ejusdem, en perjuicio de LA COLECTIVIDAD y EL ESTADO VENEZOLANO; en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida. Todo de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 de la CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación de auto interpuesto por el ABG. R.B., en su carácter de defensor del imputado L.E.F..

SEGUNDO

CONFIRMA la decisión N° 1.028-13, de fecha 13 de agosto de 2013, dictada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

S.C.D.P.

Presidenta / Ponente

M.E.P.S. EGLEE DEL VALLE RAMÍREZ

LA SECRETARIA

Abg. PAOLA URDANETA NAVA

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 270-13 del Libro de Decisiones llevado por esta Sala en el presente mes y año, se compulsó por Secretaría copia certificada en archivo.

LA SECRETARIA

Abg. PAOLA URDANETA NAVA

MEPS/yjdv*