Decisión de Corte de Apelaciones Sala Dos de Carabobo, de 14 de Octubre de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO CARABOBO

Sala 2 Corte de Apelaciones y de Responsabilidad Penal del Adolescente

Valencia, 14 de Octubre de 2010

Años 200º y 151º

ASUNTO: GP01-R-2009-000215

PONENTE: DRA. E.H.G.

Corresponde a esta Sala conocer de las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación ejercido por el Abg. J.R.T., en su carácter de Fiscal Duodécima (E) del Ministerio Público, en fecha 12-06-2009 en el asunto seguido al Imputado M.T.V.H., C.E.G.B. y F.E.S.N., contra el auto dictado por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control 06 de este Circuito Judicial Penal, publicado en fecha 04-06-2009 mediante el cual acordó Medida Cautelar de conformidad con lo establecido en el Art. 256 Ordinales 2, 3, 4 y 6 del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto GP01-P-2009-0007925 (nomenclatura dada por ese Tribunal).

La defensa privada no dio contestación al presente recurso.

En fecha 17-08-2010, la Sala Dos de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, le dio entrada al presente asunto contentivo de recurso de apelación interpuesto por el Fiscal Duodécimo del Ministerio Público del Estado Carabobo en el asunto principal Nº.GP01-P-2009-0007925

En la misma fecha fue admitido el presente recurso.

En fecha 23-08-2010 se constituye nuevamente la Sala Dos de esta Corte de Apelaciones con la Jueza E.H., quien suscribe con el carácter de ponente el presente fallo, al reintegrarse del reposo medico.

En fecha 06-09-2010 se solicito el asunto principal al aquo, mediante oficio, de conformidad con lo previsto en el artículo 449 del texto adjetivo penal.

En fecha 21-09-2010 se constituye la Sala con la DRA. I.B.D.P. en sustitución de la DRA. A.C.M. por reposo médico y se da entrada al oficio Nº J3-1787-2010 contentivo del asunto principal solicitado.

En fecha 04-10-2010 se constituye la Sala nuevamente con la DRA. A.C.M. , quien se reincorpora de su reposo médico y los jueces ARNALDO VILLAROEL SANDOVAL y E.H.G., con el carácter de ponente y estando dentro del lapso legal, de conformidad con lo previsto en el artículo 441, pasa la Sala a pronunciarse sobre la impugnación planteada en los términos siguientes:

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO:

La Fiscal, Abg. J.R.T., en su carácter de Fiscal Duodécima (E) del Ministerio Público, fundamentó el recurso de apelación en los términos siguientes:

…Capitulo II

MOTIVO DE LA APELACIÓN

Igualmente motiva el presente recurso el supuesto establecido en el numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:

Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones:

4. Las que declaren la procedencia de una medida cautelar privativa de libertad o sustitutiva;

.

Pues bien, una vez efectuadas las consideraciones anteriores y quedando perfectamente determinado que, en el caso que nos ocupa si se acreditó la existencia del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 segundo aparte de la Ley de Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, así como fundados elementos de convicción para estimar la participación de los imputados M.T.V.H., C.E.G.B. y F.E.S.N., en este hecho punible, motiva el presente Recurso la decisión pronunciada por el Juez Sexto de Control Abogado ADHERMAR AGUIRRE MARTÍNEZ, mediante la cual se aparta de la solicitud de Medida de Privación Judicial Privativa Preventiva de Libertad realizada por el Ministerio Público a los referidos ciudadanos y decreta en su lugar Medida Cautelar Sustitutiva de Privación de Libertad al imputado M.T.V.H..

Estima quien aquí suscribe que en el presente asunto si se encuentran perfectamente satisfechos los presupuestos establecidos e n los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia de la Medida Preventiva de Privación Judicial de Libertad, solicitada por el Ministerio Público en contra de los imputados, por considerarla necesaria en procura de garantizar las resultas del presente proceso y en atención a la existencia de:

1. Hechos punibles merecedores de pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra prescrita, como lo son los delitos de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 segundo aparte de la Ley de Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas., en perjuicio de la Colectividad, APROVECHAMIENTO DE VEHÍCULO PROVENIENTE DEL HURTO O ROBO VEHÍCULO AUTOMOTOR previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley sobre el Hurto y Robo de Vehículo y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previsto y sancionado en el artículo 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada.

   Fundados elementos de convicción para presumir que los imputados son autores de los hechos punible antes señalados, ello se desprende de su aprehensión en flagrancia, la incautación de la sustancia, del vehículo solicitado por el delito de robo y Ias circunstancias graves de su detención, aI existir aun cuando no han sido imputados por el delito de privación ilegitima de libertad, elementos que lo relación con este hecho punible, lo que verifica que forman parte de un grupo o asociación de delincuencia organizada para la comisión de delitos de suma gravedad como lo son los imputados en la presente causa, lo cual tiene como sustento el acta del procedimiento y el resultado de las experticias practicadas, acompañadas y presentadas en la Audiencia de Presentación de los Imputados;

3. En cuanto al Peligro de Fuga establecido en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, se encuentra determinado el del numeral segundo 2, por la pena que podría llegar a imponerse por este tipo de hecho, habida cuenta que el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, en el artículo 31 segundo aparte de la ley especial, tiene prevista la pena de PRISIÓN DE SEIS (06) AÑOS a OCHO (8) A ÑOS, mas eI aumento de pena que comportan los delitos APROVECHAMIENTO DE VEHÍCULO PROVENIENTE DEL HURTO O ROBO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR; y a lo que establece el artículo 69 de la misma ley en relación a la imprescriptibilidad de las acciones judiciales para sancionar este delito y el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando señala "...Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles...."; asimismo su artículo 271 expresa: "...No prescribirán las acciones judiciales dirigidas a sancionarlos delitos contra los derechos humanos contra el patrimonio público o el tráfico de estupefacientes...".

   Asimismo se encuentra satisfecho el numeral 3, del referido artículo 251, relativo a la magnitud del daño causado, la cual viene dada por la extrema gravedad de los delitos de Drogas, considerados por Jurisprudencia vinculante emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como de lesa humanidad las cuales no proceden Medidas cautelares Sustitutivas de Privación de Libertad que pudieran con llevar su impunidad.

   En este mismo sentido estima improcedente la decisión del Tribunal A quo al decretar la Medida Cautelar Sustitutiva de Privación de Libertad al ciudadano M.T.V.H. solo por el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR cuando el artículo 6 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada establece:

   Artículo 6. Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada para cometer uno o más delitos de los previstos en esta Ley, será castigado, por el sólo hecho de la asociación, con pena de cuatro a seis años de prisión.

   De la norma antes transcrita se infiere que para que se configure el hecho punible se requiere la asociación en la comisión de uno o mas delitos, siendo que al haber considerado el Tribunal Sexto de Control como no acreditado el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ILÍCITAS al referido imputado, estima esta Representación Fiscal que tampoco lo podía considerar incurso en el delito previsto en el artículo 6 antes señalado.

   Igualmente el Juez Sexto de Control ha debido considerar que tanto la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como Ley Orgánica Contra el trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas establecen la imprescriptibilidad de las acciones dirigidas a sancionar los delitos de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, considera esta Ley como cuestión de Estado la lucha contra este delito y la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencias reiteradas ha considerado la improcedencia de las medidas cautelares sustitutivas de privación de libertad en el caso que nos ocupa. En este sentido establece el artículo 69 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas lo siguiente:

   Artículo 69. En los delitos cometidos por la delincuencia organizada previstos en los artículos 31, 32 y 33 de esta Ley, no prescribirán las acciones judiciales dirigidas a sancionarlos.

   En los delitos comunes y militares no se aplicara la llamada prescripción procesal, especial o judicial, sino únicamente la ordinaria"

   "La Asamblea Nacional de la República Bolivariana de Venezuela consciente de su responsabilidad de legislar y más aún de mantener actualizadas aquellas leyes que abordan problemas caracterizados como cuestión de Estado, como lo es el trafico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas y su legitimación de capitales, cuyo determinante es lo político y su eje estratégico u ordenador es lo económico, para minimizar y controlar con eficiencia y eficacia dentro del principio de legalidad y Estado de Derecho estos delitos de la delincuencia Organiza.T. y estar acorde con los avances de las normas internacionales plasmados en las Convenciones de las naciones Unidas y las recomendaciones de la Organización de los Estados Americanos, para cooperar y contribuir con la prevención, control, fiscalización y represión de estos delitos graves que vulneran las características del poder político como son la universalidad, la incluisividad y la exclusividad, hemos decidido reformar la ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

   En este mismo sentido el criterio reiterado de la sala Constitucional que este delito es de lesa humanidad y por tal motivo no proceden las medidas cautelares sustitutivas de privación de libertad, se encuentra en las Sentencias N° 1185 de fecha 06/06/2002 y 1485 de fecha 28/06/2002, con ponencia del Magistrado PEDRO RONDÓN HAZZ, y en Sentencia de fecha 09 de noviembre de 2005, con ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABREBRA ROMERO, en la cual se dictaminó:

   "...así como, que el delito de trafico de estupefacientes-caso en los cuales fundamentó el recurrente su solicitud- es un delito de lesa humanidad (a los efectos del derecho interno) y de la imposibilidad para quienes estén siendo enjuiciados por dicho delito a obtener medidas cautelares sustitutivas de la medida de privación de libertad cuando la misma haya sido decretada. ...Siendo ello así, no puede pensarse que la Constitución al establecer en su artículo 29, la prohibición de aplicar beneficios que pueden conllevar a la impunidad en la comisión de delitos contra los derechos humanos, lesa humanidad y crímenes de guerra, estaría derogando la presunción de inocencia, sino que al establecer la referida prohibición, se excepcionan para esos casos, el principio de juzgamiento en libertad, dada la magnitud de dichos delitos y el bien jurídico tutelado en el tipo penal, como lo es el respeto a los derechos humanos, ello obedece a Ia necesidad procesal de impedir que se obstaculice la investigación y se establezcan las sanciones correspondientes a los responsables de hechos de esta naturaleza, siendo ello de interés general, a fin de prevenir la comisión de los mismos.

   Así pues, con base en la referida prohibición la Sala dejó sentado en la citada sentencia el 12 de septiembre de 2001, para efectos de los delitos a los que hace referencia el artículo 29 Constitucional, que no es aplicable el artículo 253 hoy 244 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, ni las medidas cautelares sustitutivas a que hace referencia el Capitulo IV del Titulo VIII, del Libro Primero del referido Código. Asimismo, el artículo 29 prohíbe la aplicación de los beneficios como el indulto y la amnistía, como también se establece en dichos delitos son imprescriptibles de conformidad con lo establecido en el articulo 29 en concordancia con el artículo 271 de la Constitución, lo cual no quiere decir que se establezca a priori la culpabilidad de los imputados sino que obedece a las razones de excepción contempladas en la Ley Fundamental..."

   Finalmente, el Juez Sexto de Control no consideró que los delitos de Drogas son delitos que atentan contra la integridad física de la comunidad, causando un grave daño a la salud física y moral del Pueblo y hasta la seguridad de la nación, que van en perjuicio del DERECHO A LA VIDA Y A LA SALUD, consagrados en los artículos 43 y 83, respectivamente, de la CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, el cual se ve violentado por las actividades ilícitas por las que están siendo procesados los imputados, cometidas en perjuicio de la Colectividad, lo que implica que el Estado debe erradicar, y evitar que se sigan cometiendo hechos punibles relacionados con droga. Esta Representación Fiscal considera que frente a los intereses individuales, como lo es la libertad, debe imponerse la seguridad jurídica de la ciudadanía, ante individuos que han violado la normativa penal y que pone en riesgo la vida del resto de la sociedad, por lo cual vale la pena recordar que existe en doctrina lo que se llama el PRINCIPIO DE INTERESES ENCONTRADOS, el cual establece que cuando colida un interés particular con intereses colectivos, siempre debe prevalecer el derecho constitucional que represente una protección a tales intereses colectivos, tal como sucede en el caso que nos ocupa y no como pretende el Juez A quo de interponer los intereses particulares del imputado, por encima de los intereses del colectivo y del legislador al establecer como medida de coerción, las medidas de privación judicial preventiva de libertad, cuando éstas sean necesarias en un determinado proceso.…”

   DE LA DECISIÓN RECURRIDA

   El contenido del fallo que se apela es del tenor siguiente:

   …Oídas como han sido las partes en Audiencia, éste Tribunal para decidir, hace las siguientes consideraciones:

   PRIMERO: Es evidente que nos encontramos ante la presunta comisión de hechos punibles que no se encuentran evidentemente prescritos, tal como lo son los delitos de: APROVECHAMIENTO DE VEHICULO PROVENIENTE DEL HURTO O ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el articulo 9 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto en el articulo 6 de la Ley Orgánica Contra Delincuencia Organizada, de los cuales se presumen como autores a los imputados; F.E.S.N. Y C.E.G.B., ahora bien, el Tribunal considera, que no hay suficientes elementos de convicción, para imputar la presunta calificación del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTROPICAS previsto y Sancionado en el Articulo 31 Segundo Aparte de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tomando en consideración que solamente se cuenta con el testimonio del detective L.G. quien formó parte de la comisión que realizó la aprehensión de los ciudadanos, así como con la experticia botánica de barrido, de fecha 22-05-2009, suscrita por la funcionaria Francismar Hernández, de la cual se desprenden evidentes y fuertes contradicciones respecto a las cantidades que fueron sometidas a dicha experticia y que son mencionadas en el acta policial o acta de investigación, siendo que de esta acta de investigación, se desprende que, al practicarle una prueba de orientación a la sustancia incautada esta arrojó un peso bruto de Seiscientos Treinta y Cuatro Gramos con Dos Miligramos (634.2gm), que coincide con la cantidad señalada en el registro de cadena de custodia, la cual se encuentra agregadas a las actuaciones, sin que la misma se encuentre suscrita por los funcionarios que entregan y reciben tales evidencias, lo cual consta al folio 24 del presente asunto. Así mismo se observa que de la suma de las cantidades sometidas al estudio de la experta, se desprende que las mismas, arrojan un peso de Seiscientos Veintiún Gramos con Tres Miligramos (621.3gm), lo cual no coincide con el remanente señalado por la experto, luego de ser descontada la cantidad de alícuota para la prueba, la cual fue de Un (01) Gramo, como muestra para el análisis de certeza, pues al ser devuelta dicho remanente señala la experticia que esta arrojó Un Kilogramo, con Cero Ochenta Gramos (1,080Kg), produciéndose una marcada diferencia tanto con el peso neto, como con el peso bruto de la sustancia presuntamente incautada, por lo que el tribunal observa que en cuanto a la imputación de TRÁFICO DE SUSTANCIA ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, no se puede apreciar dicha expertita como elemento de convicción.

   Ahora bien, en lo que respecta a los ciudadanos EUDOMAR SOTO NAVARRO y C.E.G., considera el Tribunal que se encuentran presuntamente incurso en los delitos de APROVECHAMIENTO DE VEHÍCULO PROVENIENTE DE ROBO O HURTO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 9 de la Ley sobre Robo y Hurto de Vehículos Automotores y articulo 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, respectivamente, pues, tal y como se señala en las actuaciones, los mencionados ciudadanos al momento de su detención, fueron aprehendidos a bordo de un vehículo; Marca: Toyota, Modelo: Terios, el cual se encuentra solicitado por el delito de Robo según expediente; I-104631 por la Sub-delegación de Guanare, estado Portuguesa, de fecha 13-04-2009, por lo que estando llenos los extremos a los que hacen referencia los artículos 250 y 251, tomando en consideración lo catalogado en el articulo 253 y el quantum de la pena que pudiera llegarse a imponerse por su comisión, representa una presunción razonable de peligro de fuga, lo que hace imperativo, DECRETAR MEDIDA DE PRIVACIÒN JUDICAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los ut supra mencionados ciudadanos.

   Ahora bien, respecto al imputado M.T.V.H., este Tribunal, tomando en consideración la imputación hecha por el Ministerio Público, por los delitos de Trafico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y Asociación para Delinquir, así como las circunstancia de modo tiempo y lugar narradas en el escrito de presentación de imputados, y atención a las anteriores consideraciones, respecto a que solo existe en su contra el dicho del funcionario que suscribe el acta de investigación penal, pues no puede aplicarse en disfavor de este la experticia botánica y barrido en razón de las observaciones hecha por este juzgador, este Tribunal, DECRETA, MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD de conformidad con lo establecido en los articulo 253 y 256 Ordinales 3, 4 y articulo 258 del Código Orgánico Procesal Penal, imponiendo el cumplimiento de las siguientes condiciones cautelares:

   1) La presentación cada 15 días por ante la Fiscalía Duodécima del Ministerio Público; 2) La prohibición de salida del estado Carabobo y del País sin autorización del Tribunal y, 3) La presentación de Dos (2) cauciones personales, constituida por personas de reconocida solvencia moral y económica, y la cual se materializará una vez constituida la custodia, por lo que el mencionado imputado, permanecerá detenido preventivamente en la Comandancia General de Policía de este Estado.

   Se acuerda la detención como flagrante, no obstante se ordena la continuación del procedimiento por la vía ordinaria, se acuerda la incautación preventiva de los bienes incautados en el presente procedimiento, y para lo cual se colocan a disposición de la ONA, así mismo, el Tribunal se abstiene de ordenar la quema o destrucción de la sustancia ilícita incautada de conformidad con el articulo 119 de la ley que rige la materia, en virtud de lo antes señalado y lo incongruente de la experticia, hasta que el Ministerio Público ordene nueva experticia por una órgano distinto al que la practicó , la cual deberá ser remitida con el respectivo registro de cadena de custodia. Se insta al Ministerio Público, a que inicie investigación en atención a los señalamientos que hicieron los imputados de autos, respecto de los funcionarios que practicaron la aprehensión, en contra de familiares de uno de los imputados.

   Con relación a la solicitud de nulidad absoluta interpuesta por la defensa, la misma se declara sin lugar por cuanto no se vulneró ningún principio consagrados en la Constitución Bolivariana, así como de los Tratados Internacionales, en razón de los derechos que le asisten a los imputados…

   LA SALA PARA DECIDIR OBSERVA:

   Una vez revisadas las presentes actuaciones, esta Sala observa que la impugnación va dirigida en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia, en función de control Nº 6 en la celebración de la audiencia de presentación, mediante la cual decreto Medida Cautelar Menos Gravosa para al ciudadano M.T.V.H., de conformidad con lo previsto en el artículo 253 y 256 Ordinales 3, 4 y articulo 258 del Código Orgánico Procesal Penal; quien manifestó su inconformidad con la recurrida al considerar que estaba comprobado el hecho punible como la vinculación de los imputados C.E.G.B. y F.E.S.N., en el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la ley que rige la materia, por lo que a su criterio debió decretar medida preventiva privativa judicial de libertad en contra de los tres imputados por la comisión de los delitos imputados en la audiencia de presentación.

   Precisado lo anterior; esta Sala a los fines de resolver el merito del asunto, solicito el asunto principal signado con la nomenclatura Nº GP01-P-2009-007925 (dada por el aquo) y ha podido constatar de la revisión exhaustiva efectuada a las actas que integran tanto el asunto principal como el presente recurso, que de la misma emerge que los imputados de autos F.E.S.N. y C.E.G.B., admitieron los hechos en la celebración de la audiencia preliminar por los delitos de de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la ley que rige la materia y APROVECHAMIENTO DE VEHICULO AUTOMOTOR PROVENIENTE DEL HURTO O ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR, previsto y sancionado en el articulo 9 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de vehículo, para el primero de los prenombrados y el segundo admitió los hechos por los delitos de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la ley que rige la materia y APROVECHAMIENTO DE VEHICULO AUTOMOTOR PROVENIENTE DEL HURTO O ROBO DE VEHICULO AUTOMOTOR EN GRADO DE COMPLICE y respecto al imputado M.T.V.H., el aquo dicto auto de apertura por el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS y MANTUVO LA Medida cautelar sustitutiva de libertad de la cual goza el prenombrado imputado y decretada en fecha 26-05-2009, por no estar incurso en ninguna medida de revocatoria de las previstas en el artículo 262 del texto adjetivo procesal penal.

   En tal sentido, dada la admisión de los hechos por parte de los acusados EUDOMAR SOTO NAVARRO y C.E.G.B., esta Alzada observa que dada esta circunstancia factica y jurídica sobrevenida como lo es que actualmente se encuentran cumpliendo la sentencia por haberse acogido al procedimiento especial de admisión de los hechos en la audiencia preliminar, considera quienes aquí deciden que respecto a la apelación de la medida preventiva privativa judicial de libertad decretada en la audiencia de presentación de imputados en fecha 26-05-2009 y motivada en fecha 04-06-2009, la impugnación en este aspecto perdió toda vigencia al encontrarse los prenombrados imputados cumpliendo la pena impuesta, en consecuencia respecto a este punto de la impugnación, es inútil e inoficioso entrar a conocer del fondo de asunto por la circunstancia sobrevenida y en consecuencia lo procedente es declarar IMPROCEDENTE, el recurso respecto a la apelación de la medida preventiva privativa en relación a los prenombrados imputados, por existir cosa juzgada. Y ASI SE DECIDE.

   Respecto a la medida menos gravosa dictada contra el acusado M.T.V.H., en fecha 26-05-2009 y motivada en fecha 04-06-2009, a quien se le dicto auto de apertura dada la admisión de la acusación solo por el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la ley que rige la materia y se mantuvo la medida cautelar de la cual goza actualmente, al respecto y de acuerdo al aspecto cuestionado por la recurrente como lo es la desestimación del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la ley que rige la materia y el decreto posterior de una medida cautelar sustitutiva de libertad.

   Dado el aspecto cuestionado, la Sala estima necesario realizar las siguientes consideraciones:

   Para la procedencia de una medida privativa de libertad como para una medida cautelar sustitutiva de libertad, se requiere el cumplimiento de las exigencias previstas en el artículo 250 del Código Orgánico procesal Penal así como para la procedencia de las medidas cautelares sustitutivas de libertad el artículo 256 ejusdem, para la imposición de la privativa además se debe corroborar elementos de convicción que evidencien la presunta comisión de un hecho punible así como la participación de la persona imputada y deben estar satisfechos alguno de los extremos previstos en los artículos 251 ambos ibidem, referente el peligro de fuga tomando en consideración la pena que pudiera llegar a imponerse y la magnitud del daño causado, entre otros, y en el artículo 252 relativo al peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad.

   Ahora bien, observa esta Alzada que en el caso sub examine, se observa que el fallo al desestimar el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la ley que rige la materia y posteriormente procede el juzgador aquo a aplicar el artículo 253 del texto adjetivo y dictar una medida cautelar sustitutiva inobservando toda la normativa procesal para la procedencia de tales medidas, señaladas ut supra; siendo que el delito imputado, por la pena que pudiera llegar a imponerse excede del limite previsto en el artículo 253 previsto en el texto adjetivo, cuyo peligro de fuga esta inmerso en la presunción legal iure et de iure, que no admite prueba en contrario, en virtud de que el citado delito en su termino máximo excede de los diez ; lo que deviene en una inobservancia de los artìculo 250 y 251 del texto adjetivo y en una errónea interpretación de la norma jurídica prevista en el articulo 253 eiusdem, para decretar una medida menos gravosa, por ende le asiste la razón a la apelante y lo procedente es revocar la medida cautelar así dictada por cuanto el juzgador ignoró e inobservo las exigencias de ley, previstas en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, así como la jurisprudencia vinculante reiterada del Tribunal Supremo de Justicia que prohíbe las medidas cautelares en los delitos de lesa humanidad.

   Al respecto ha establecido en Sala Constitucional el Tribunal Supremo de Justicia que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, estableciendo para ellos la no procedencia de beneficio alguno, así como las medidas cautelares sustitutivas previstas en el artículo 253, del texto adjetivo penal, a tenor de lo establecido en la sentencia Nº 1485 del 28-06-2002 de la cual se desprende lo siguiente:

   Ha señalado esta Sala que los delitos relativos al Tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas son considerados de lesa humanidad y respecto de ellos no procede beneficio alguno, como las medidas cautelares sustitutivas pudieran eventualmente conllevar a su impunidad

   Criterio jurisprudencial ratificado en sentencia Nº 3421 de la misma sala del 09-11-2005 en los términos siguientes:

   … Así pues, con base en la referida prohibición la Sala dejó sentado en la citada sentencia dictada el 12 de septiembre de 2001, para efectos de los delitos a los que hace referencia el artículo 29 Constitucional, que no es aplicable el artículo 253 hoy 244 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, ni las medidas cautelares sustitutivas a que hace referencia el Capítulo IV del Título VIII, del Libro Primero del referido Código. Asimismo, el artículo 29 prohíbe la aplicación de los beneficios como el indulto y la amnistía, como también se establece que dichos delitos son imprescriptibles de conformidad con lo establecido en el artículo 29, en concordancia con el artículo 271 de la Constitución, lo cual no quiere decir que se establezca a priori la culpabilidad de los imputados sino que obedece a razones de excepción contempladas en la Ley Fundamental…

   En tal sentido, esta Sala siendo congruente con la sentencia Nº 1.712 del 12 de Septiembre del 2001, caso R.A.C. y otros, dictada por la Sala Constitucional, cuyo criterio ha sido reiterado en diversos fallos según se evidencia en las sentencias citadas en esta decisión se concluye que para la personas incursas en la comisión de los delitos de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley que rige la materia no le es aplicable el principio de proporcionalidad por no ser procedente beneficio alguno. En consecuencia esta Sala observa que le asiste la razón a la Fiscal del Ministerio Público, por inobservancia del aquo en la aplicación de los artículos 250 y 251 del texto adjetivo, dado que los hechos fueron fijados en la audiencia de presentación con los elementos de convicción presentados por el ministerio público y dada la magnitud del delito imputado como es TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en la ley vigente, en consecuencia lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es REVOCAR el fallo recurrido y decretar medida preventiva privativa judicial de libertad en contra del prenombrado imputado por estar llenos los extremos previstos en los artículos 250, 251 del texto adjetivo, la cual deberá ejecutar el aquo de inmediato al recibo del presente asunto. Y ASI SE DECIDE.

   SE INSTA AL JUEZ DE CONTROL PARA QUE EN LO SUCESIVO APLIQUE LAS SENTENCIAS VINCULANTES EN MATERIA DE DROGAS; A TENOR DE LO PREVISTO EN EL ARTICULO 335 DE LA CONSTITUCION DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA.

   DISPOSITIVA

   Como corolario de los razonamientos anteriormente expuestos, esta Sala 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamiento: PRIMERO: Se declara CON LUGAR , el recurso de apelación interpuesto por la Abg. J.R.T., en su carácter de Fiscal Duodécima (E) del Ministerio Público, en fecha 12-06-2009 en el asunto seguido al Imputado M.T.V.H., contra el auto dictado por el Tribunal de Primera Instancia en Función de Control 06 de este Circuito Judicial Penal, publicado en fecha 04-06-2009 mediante el cual acordó Medida Cautelar de conformidad con lo establecido en el Art. 256 Ordinales 2, 3, 4 y 6 del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto GP01-P-2009-0007925 (nomenclatura dada por ese Tribunal). SEGUNDO: REVOCA la medida cautelar sustitutiva de libertad decretada al imputado M.T.V.H. en la audiencia de presentación de fecha 26-05-2009 de conformidad con lo previsto en los articulo 250, 251 del texto adjetivo. TERCERO: Decreta MEDIDA PREVENTIVA PRIVATIVA JUDICIAL DE LIBERTAD en contra del imputado M.T.V.H., titular de la cedula de identidad V-17.030.641 por la comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la ley que rige la materia, la cual deberá ejecutar el aquo de inmediato al recibo del presente asunto CUARTO: Declara IMPROCEDENTE emitir pronunciamiento por inoficioso, en virtud de haber cesado el motivo de impugnación del Recurso de Apelación en contra de la medida privativa dictada en la audiencia de presentación de fecha 26-05-2009 en contra de los imputados EUDOMAR SOTO NAVARRO y C.E.G.B., ampliamente identificados en autos, por haberse acogido al procedimiento especial de admisión de los hechos y existir cosa juzgada.

   Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y remítase al Tribunal de origen a los fines de ley.- Dada, firmada y sellada en la ciudad de Valencia a los catorce ( 14) días del mes de Octubre del año dos mil diez (2.010).

   LOS JUECES DE SALA

   E.H.G.

   (Ponente)

   A.C.M.A.V.S.

   El Secretario

   Abg. KEILA VILLEGAS

   Hora de Emisión: 1:59 PM