Decisión nº 041-07 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 13 de Diciembre de 2007

Con base en el artículo 452 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, denuncia la defensa que la sentencia impugnada incurre en el vicio de contradicción en la motivación de la sentencia, bajo los siguientes alegatos:

La sentencia impugnada incurre en contradicción en la motivación, como consecuencia de la falta lógica entre la parte motiva y la dispositiva. En tal sentido, cita criterio jurisprudencial relativo al vicio de contradicción de la sentencia, emitido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 468 de fecha 14-04-00.

Seguidamente, expone que en el capítulo de la sentencia referido a los Fundamentos de Hecho y de Derecho que el Tribunal estimó acreditados, la Jueza a quo entró a valorar las pruebas evacuadas en el juicio, considerando que los hechos que consideró probados, quedaron demostrados luego del análisis y comparación de la testimonial del experto W.R., quien realizó la experticia química de la supuesta droga incautada, dándole pleno valor probatorio por cuanto se estableció que efectivamente se realizó la experticia a la sustancia incautada. Pero al valorar la prueba documental del acta de inspección de la sustancia incautada, la Jueza no le otorgó ningún valor probatorio a la misma, circunstancia por la que considera la defensa que la sentencia incurre en el vicio de contradicción, en razón de estimar que si fue valorada la Experticia Química de la Sustancia incautada, como no le da valor probatorio a la Inspección de la Sustancia incautada, estimando la defensa que la Inspección a la sustancia incautada, fue la que dio origen a la practica de la experticia, resultando de esta manera ilógica que valore una prueba y la otra no.

Por otra parte, alega la defensa que la Jueza a quo procedió a adminicular la testimonial del Experto W.R., con las testimoniales de los funcionarios J.L.D. y L.P.T., por considerar que merecían pleno valor probatorio, siendo estos los funcionarios actuantes al momento de la detención de los ciudadanos M.D.C.G. y ABELARDO PÈREZ TORREALBA. Al respecto, expone la defensa que el procedimiento de aprehensión, resultó violatorio al debido proceso, en razón que no contó con la presencia de testigos al momento de efectuarse, conforme lo dispone el artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal; a tal efecto, denuncia la defensa que los funcionarios alegaron, que en razón de encontrarse en una “zona roja” no contaban con la presencia de personas que pudieran servirles de testigos, alegato que desvirtúa la recurrente, pues señala que conforme al acta policial no se observa que en ningún momento hayan tenido la intención los funcionarios de solicitar la colaboración de personas.

De igual manera, indica la recurrente que la Jueza de Instancia, consideró que las citadas testimoniales merecían pleno valor al ser adminiculadas con las testimoniales de los funcionarios A.C. y A.M.; no entendiendo tal apreciación por parte de la a quo, cuando éstos, al momento de exponer el procedimiento efectuado, manifestaron que: “las personas que viven por allí no se van a prestar como testigos a un procedimiento policial, porque se dedican a la venta de estupefacientes” lo que deja ver -a juicio de quien recurre- que en ningún momento los funcionarios solicitaron la colaboración de las personas que residen en esa zona. En este sentido, se pregunta la defensa cómo le da pleno valor la Jueza de Instancia a dichas testimoniales, cuando estima el denunciante que el procedimiento efectuado para la aprehensión de sus defendidos, resulta violatorio del debido proceso, pues la ley establece la presencia de los testigos para la realización de tal procedimiento.

En este orden de ideas, indica que el Tribunal a quo le dio pleno valor probatorio a las testimoniales de los ciudadanos R.M. y JUSTI BOZO, quienes fungieron como testigos del procedimiento de allanamiento más no del procedimiento de la detención, sin establecer en una forma clara y precisa el por qué consideró que los mismos fueron contestes. A tal efecto, indica que el procedimiento de allanamiento se encuentra viciado porque se realizó sin una orden judicial, no encuadrando el presente caso, en el supuesto que exceptúa el requisito de la orden judicial, pues no se impidió la perpetración de un delito, ni se estaba persiguiendo a sus defendidos; denuncia a su vez que los funcionarios actuantes entraron arbitrariamente a la vivienda de su defendido J.A., sin considerar que se encontraban presentes niños.

Por otra parte, señala la defensa que la Juzgadora desestimó las testimoniales de los ciudadanos J.A.G. y E.R., por considerar que no eran suficientes para desvirtuar el cúmulo de pruebas ofrecidas por la Fiscal. Ante tal pronunciamiento, indica la defensa que los referidos ciudadanos se encontraban en el lugar donde se realizó el allanamiento, manifestando una situación distinta, circunstancia que conlleva a deducir la existencia de una duda razonable, respecto de los dichos emitidos por los funcionarios y las declaraciones de sus defendidos.

En otro orden de ideas, manifiesta la recurrente que la sentenciadora, en el capítulo referido a los Fundamentos de Hecho y de Derecho, considera por probado el delito de TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y al momento de analizar, comparar y valorar las pruebas, consideró que se encontraba plenamente demostrado la perpetración, la culpabilidad y la responsabilidad penal de los acusados por el delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, explanando la Jueza a quo que coincidía con la calificación jurídica atribuida por el Ministerio Público, por considerar llenos los extremos del citado artículo, sin embargo, denuncia la defensa que en la dispositiva de la sentencia la Jueza a quo declaró por unanimidad culpable a sus defendidos por el delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, verificándose de esta manera falta de lógica en la parte motiva y la dispositiva de la sentencia en cuanto a la calificación jurídica.

PETITORIO: Solicita la Defensa la nulidad de la sentencia N° 16-06, de fecha treinta (30) de agosto de 2006, publicada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal, Extensión Cabimas; en consecuencia se ordene la celebración de un nuevo juicio oral y público de conformidad con lo previsto en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal.

3. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Del análisis realizado al escrito recursivo, la sentencia recurrida y las actas de debate, esta Sala de Alzada, constata que la defensa denuncia como primer punto de impugnación la contradicción en la motivación de la sentencia, como consecuencia de la falta lógica entre la parte motiva y la dispositiva, conforme a lo establecido en el artículo 452 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal; señala que la Jueza de Instancia consideró acreditados los hechos objetos del presente proceso, luego de haber analizado, comparado y adminiculado la testimonial del experto W.R., experto quien realizó la experticia química a la supuesta droga incautada, sin valorar la Inspección efectuada a la Droga, con las testimoniales de los funcionarios J.L.D. y L.P.T., funcionarios actuantes en el procedimiento de aprehensión de los ciudadanos M.D.C.G. y A.P.T.; así como de las testimoniales de los funcionarios A.C. y A.M., funcionarios que efectuaron el procedimiento de allanamiento; las testimoniales de los ciudadanos R.M. y JUSTI BOZO, quienes fungieron como testigos del procedimiento de allanamiento más no de la aprehensión de su representado. Desestimando las testimoniales de los ciudadanos J.A.G. y E.R., por considerar que las mismas no eran suficientes para desvirtuar el cúmulo de pruebas ofrecidas por el Representante Fiscal.

Por otra parte, la defensa denuncia como segundo punto de impugnación que la sentencia recurrida incurre en el vicio de falta de lógica entre la parte motiva y la dispositiva de la sentencia, en cuanto a la calificación jurídica.

Al respecto de lo denunciado, este Tribunal Colegiado conviene en señalar que el numeral 2 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando prevé como motivo de apelación de sentencia “falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia...”, está haciendo referencia a tres supuestos diferentes que atacan de manera distinta la motivación de la sentencia, como lo son: la falta, que no es mas que la ausencia total de motivación o de motivación insuficiente; la contradicción, es decir, la existencia de argumentos, que en principio pudieran parecer los fundamentos de hecho y de derecho que constituyen la motivación de la sentencia; no obstante luego de un análisis de los mismos, se puede apreciar que la sentencia se encuentra inmotivada, por cuanto los motivos expuestos en la decisión se contradicen los unos a los otros, al punto que unos niegan lo que otros afirman se destruyen los unos a los otros; ilogicidad, es decir, la existencia de argumentos que al igual que en el supuesto anterior pudieran ab initio parecer los fundamentos sobre los cuales descansa la motiva de la sentencia, luego de un análisis de los mismos, se observa que la misma se encuentra inmotivada, ya no en este caso por argumentos contradictorios -como ocurre en el supuesto anterior-, sino porque los razonamientos y fundamentos expuestos por el Juez para apoyar el dispositivo de su sentencia, resultan a todas luces incoherentes y contrarios a las reglas más comunes que rigen el pensamiento humano.

Por ello, una vez expuesta la conceptualización anterior, es evidente que tales vicios que atacan la motivación de la sentencia no pueden aparecer, ni alegarse de manera simultánea, como vicios de un mismo punto de impugnación, ni como consecuencia uno del otro, ni que vayan como en el presente caso referidos a un mismo y único hecho, pues por elementales razones de lógica, los razonamientos expuestos por el Juez en relación al establecimiento o descarte de un hecho controvertido, no pueden en un mismo caso y a un mismo tiempo tener contradicción e ilogicidad, pues, no puede haber contradicción en los razonamientos que a la vez son ilógicos, por cuanto la procedencia de cada uno de estos vicios, son incompatibles los unos respecto de los otros, los primeros (la contradicción) se destruyen, en tanto los segundos (la ilogicidad) son contrarios al orden coherente y racional de cómo son las cosas.

No obstante lo anterior, esta Alzada en aras de mantener incólume la garantía constitucional de la tutela judicial efectiva, pasa a determinar que el primer motivo de impugnación alegado por el recurrente, luego de estudiadas las actas, se refiere a la supuesta contradicción existente en la sentencia, en razón que la Jueza de Instancia valoró la testimonial del experto W.R., quien fue él que realizó la experticia química a la droga incautada y no valoró la Inspección de la Sustancia incautada, considerando quien recurre que, dicha Inspección fue la que dio origen a la practica de la experticia.

En atención a lo denunciado, conviene esta Alzada realizar los siguientes pronunciamientos:

El tipo delictivo que en la presente causa dio origen al procedimiento efectuado, fue el delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, todo lo cual se evidencia del acta policial efectuada en fecha 14-10-05, por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub Delegación Ciudad Ojeda, la cual riela a los folios 04-05.

Seguidamente, se observa que la Inspección de la Droga, realizada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 26-10-05, en la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, de la ciudad de Maracaibo Estado Zulia, constituye una prueba anticipada, acto éste de investigación que corresponde su práctica al director de la investigación, como lo es el Ministerio Público a los fines de realizar un reconocimiento de la sustancia incautada en el procedimiento que dio origen a la investigación, es decir, en dicha inspección se determinará la cantidad y la existencia real de la misma, pero luego en una experticia exhaustiva realizada por el perito o experto en la materia, se determinará a través de las muestras recolectadas el grado de pureza de la sustancia.

En tal sentido, el jurista E.P.S., en texto “La Prueba en el P.P.A.” pág. 46, dispone respecto de la prueba anticipada, lo siguiente:

La prueba anticipada es aquella que debiendo tener lugar normalmente en el juicio oral, se realiza en la fase preparatoria –y de ahí su nombre- por razones de urgencia y de necesidad de aseguramiento de sus resultados, por lo cual debe ser apreciada como si efectivamente se higuera practicado en el juicio, por lo que constituye uno de los raros casos de vulneración de la inmediación de la prueba en el proceso penal acusatorio.

…Omissis…

La prueba anticipada rompe necesariamente con el principio de inmediación, porque el juez o tribunal que la autoriza y presencia no es el tribunal del juicio oral, pero la presencia de ese juez es necesaria para guardar el debido equilibrio procesal en la práctica de la prueba anticipada, la cual tendrá en el juicio oral el mismo valor que si se hubiera llevado a cabo ante el tribunal del debate. Como podrá observarse, la práctica de la prueba anticipada requiere la citación o convocatoria de todos los que sean parte en le proceso, y esa totalidad incluye, a no dudarlo, al imputado y a su defensor, quienes tienen que tener la oportunidad de controlar esa prueba.

(Resaltado nuestro).

Visto lo anterior, esta Alzada determina que la prueba anticipada efectuada a la sustancia incautada en el caso in comento, constituye en definitiva un acto de investigación efectuado por el Ministerio Público o por el órgano policial asignado para tal acto, avalado por un Tribunal de la República, a los fines de determinar a través de la inspección ocular la cantidad de sustancia incautada, lo cual se verificó a través de las muestras recolectadas, dejándose constancia de la entrega del alcaloide en el acta de inspección, para efectuar posteriormente el análisis pericial o experticia química de la sustancia, lo cual se corrobora de la Inspección de la Droga, que corre inserta a los folios 46 y 47 de la presente causa.

Ahora bien, el hecho que el Juzgado de Instancia haya valorado la testimonial del ciudadano W.R., experto encargado de efectuar la experticia química a la droga incautada, en fecha 31-10-05, y no haya valorado la Inspección de la droga como prueba anticipada efectuada por un Tribunal de la República, no hace incurrir a la sentencia en contradicción, pues si bien la Jueza de Instancia incurrió en un error al considerar que dicha inspección no se bastaba por sí sola, tal pronunciamiento emitido no constituye un sustento suficiente para decretar la nulidad de la recurrida, ya que valoró la testimonial del experto W.R., donde sus dichos devienen de la experticia efectuada a la sustancia incautada, medio de prueba que fue ordenado por el Representante del Ministerio Público encargado de dirigir la investigación a un experto o perito, a los fines de examinar el objeto o cosa, -en este caso la droga incautada- y descubrir o valorar un elemento de convicción que requiera conocimientos o habilidades especiales en alguna ciencia, arte u oficio, conforme lo prevé el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal.

En consonancia con lo expuesto, el jurista R.D.S., en su obra “Las Pruebas en el P.P.V.”, Págs. 219 y 220, expone respecto de la prueba de experticia, que:

“Esta prueba de carácter técnico o científico, se ha denominado con múltiples expresiones, a saber: pericia, peritación, peritaje, dictamen pericial, reconocimiento pericial, informe técnico pericial, o simplemente experticia; y tiene importante presencia en los procesos, fundamentalmente penales, siendo a veces determinantes en su resolución, sobre todo en los últimos tiempos.

Para Devis Echandía:

Es una actividad desarrollada, en virtud de encargo judicial, por personas distintas de las partes del proceso, especialmente calificadas por sus conocimientos técnicos, artísticos o científicos, mediante la cual se suministra al juez argumentos o razones para la formación de su convencimiento respecto de ciertos hechos cuya percepción o cuyo entendimiento escapa a las aptitudes del común de las gentes

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Para ello el perito, que es el órgano de esa prueba de experticia, es la persona que desarrolla esa actividad y como tal, antes de trasmitir el conocimiento al proceso, para suministrar esos argumentos o razones al juez, hace un examen sobre personas o cosas que se relacionan con el hecho materia del proceso, o sea sobre lo que se conoce como “elemento u objeto de prueba”.

…Omissis…

Así pues, la experticia es el medio probatorio con el cual se intenta obtener, para el proceso, un dictamen fundado en especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos, útil para el descubrimiento de la verdad, sobre la base del examen que hacen personas con conocimientos especializados en determinada materia.” (Resaltado y subrayado nuestro).

A tal efecto, afirma esta Alzada que siendo la experticia un medio probatorio, efectuado por un experto o perito, como bien lo señala la doctrina patria, y que en el caso de autos, si bien el Tribunal de Instancia no valoró la Inspección de la Droga aún cuando la misma fue practicada como prueba anticipada por un Tribunal de la República, sí valoró la testimonial del Experto que efectuó la experticia a la sustancia incautada, quien emitió una opinión, en su calidad de experto, sobre las características de la cosa u objeto peritado, haciendo juicios valor apoyados en los conocimientos especiales que posee, pues dicho testimonio ilustró a la Jueza con sus conocimientos, sobre los aspectos de la ciencia que domina en virtud de su profesión u oficio; por lo tanto, mal puede señalar la defensa en la presente denuncia que dicho pronunciamiento esgrimido por la Instancia hace incurrir a la recurrida en el vicio de contradicción, pues la Instancia dio pleno valor probatorio a la testimonial del experto W.R., quien efectuó la experticia de la sustancia incautada, y que al momento de exponer en su declaración la practica realizada, concluye que ciertamente se trataba de cocaína y marihuana, la sustancia incautada en el procedimiento origen.

Visto el criterio expuesto, estas Jurisdicentes convienen en no darle la razón al denunciante, respecto que con el pronunciamiento emitido por la Instancia sobre si valoró la testimonial del experto W.R. y no valoró la Inspección efectuada a la droga incautada, incurre la sentencia en el vicio de contradicción, por señalar que la inspección daba origen a la experticia; pues la inspección se realizó bajo las reglas de la prueba anticipada y simplemente vino a establecer la existencia de la sustancia incautada, pero no su calidad, pureza, cantidad de muestras, efectos y consecuencias en el organismo humano de tales sustancias estupefacientes y psicotrópicas, estudios que si se efectúan en la experticia y fueron expuestos por el experto en su declaración testimonial, conforme se corrobora a los folios 264-265 de la presente causa. En tal sentido, se declara sin lugar el presente punto denunciado. Así se decide.

Por otra parte, alega la defensa que la Jueza de Instancia consideró acreditados los hechos objetos del presente proceso, con las testimoniales de los ciudadanos J.L.D., L.P.T., A.C. y A.M., funcionarios actuantes en el procedimiento de aprehensión de los ciudadanos M.D.C.G., A.P.T. y J.A.; denunciando que tal procedimiento resultó violatorio al debido proceso, al no contar con la presencia de los testigos, conforme lo prevé el artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal. Al respecto, conviene en advertir esta Alzada al denunciante, que el procedimiento de aprehensión, no se encuentra previsto en el artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal, pues el mismo prevé lo relativo a las Inspecciones efectuadas por la policía o el Ministerio Público, a los lugares públicos o cosas, pero no dispone las modalidades de aprehensión, que si bien analizamos el presente caso, observamos conforme al acta policial efectuada en fecha 14-10-05 por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, sub delegación Ciudad Ojeda del Estado Zulia, que la modalidad de aprehensión efectuada en el caso in comento, fue a través de la modalidad de flagrancia, conforme lo dispone el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual no hace referencia a la presencia de dos (2) testigos para la detención de persona alguna, solo establece supuestos que deben verificarse en el procedimiento de aprehensión, a los fines que el mismo se encuentre a derecho.

Ante tal circunstancia, estima esta Alzada no darle la razón a la defensa, pues la defensa en primer término, esta confundiendo el procedimiento de Inspección que se efectúa a lugares públicos o cosas, previsto en el artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal, con el procedimiento de aprehensión, y en segundo término esta señalando un supuesto como lo es la presencia de dos (2) testigos al momento de la aprehensión de persona alguna, el cual no esta dispuesto en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé la aprehensión en la modalidad de flagrancia, modalidad efectuada en el presente caso. Vista la errada disertación jurídica efectuada por el denunciante, esta Sala declara sin lugar la presente denuncia, alegando que el procedimiento de aprehensión efectuado en la presente causa se encuentra ajustado a derecho, en consecuencia no lesiona el debido proceso, principio rector del proceso penal venezolano, previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En este mismo orden de ideas, constata esta Alzada de las declaraciones testimoniales rendidas por los funcionarios actuantes en el procedimiento, que los mismos expusieron lo siguiente:

“ciudadano L.P.T., funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y C riminalísticas…Omissis…manifestó:

“El día 14 de octubre del 2.005, a las 4:30 de la tarde, estando en labores de investigación, en la camioneta Bronco del CICPC, que solo tiene el logo, por la vía principal entre la carretera K con 33, en unas (sic) zona conocida, como “zona roja’ por la venta de estupefacientes. Estas dos personas ABERLARDO (sic) PEREZ (sic) y M.G. al notar la presencia policial, tomaron una actitud nerviosa, arrojando la ciudadana el bolso que llevaba al suelo y A.P. (sic) emprende veloz huída, el cual es perseguido por los funcionarios A.M. Y ASDRUBAL (sic) COLINA, y el funcionario J.L.D. y Yo (sic) nos quedamos con M.G., a la que no revisamos por ser una dama. En el sitio había varios ranchos de lata y no se prestaron las personas como testigos porque tienen medio por las represalias. A la ciudadana MARIBEL se le incautó un pote rojo con presunta droga, 4 envoltorios con restos vegetales, una sustancia pastosa y plato, colador y tijera. La ciudadana MARIBEL, manifestó que esa droga no era de ella sino de su concubino J.A., y nos traslada hasta la residencia de ambos donde había más droga. Posteriormente, nos trasladamos hasta la vivienda ubicada en la calle San Fernando, Barrio Jesús Salazar, Ciudad Ojeda, con MARIBEL Y ABELARDO, entrando a la misma con la presencia de dos testigos JUSTIN BOZO Y R.M., quienes los escogimos de la comunidad por que había mucha gente en la calle, quienes entraron a la vivienda junto con ASDRÚBAL (sic) COLINA Y Ml (sic) PERSONA (sic). Estos testigos estuvieron alli (sic) en todo momento y la habitación era de una pareja que hacia (sic) vida marital, e! ciudadano JM (sic) ACOSTA se encontraba en la parte lateral de la casa. Encontrándose en la habitación la ciudadana MARIBEL, sacó de un escaparate una bolsa de material sintético y en su interior había una bolsa de similar característica de color anaranjado, presentando esta en su interior tres bolsas pequeñas de material sintético transparente, contentivas cada una de una pasta de color marrón. Igualmente había una bolsa de color negro, con 500 cilindros transparentes vacíos, así mismo en la bolsa negra se encontró un envoltorio grande de material sintético de color negro contentivo en su interior de 130 trozos de forma cilíndrica de material sintético transparente vacíos”.

…ciudadano A.M., Funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas…Omissis…exponiendo cuanto sabía sobre los hechos que se debaten en el presente juicio como es que:

“El día 14 de octubre deI (sic) 2.005, a las 4:30 de la tarde, estando en labores de investigación, en la camioneta Bronco del CICPC, que solo tiene el logo, por la vía principal entre la carretera K con 33, sector la Tubería, en unas zona conocida, como “zona roja’ y las persona que viven por allí no se van prestar como testigo a un procedimiento policial, porque se dedican a la venta de estupefacientes. Visualizamos a dos ciudadanos que se pusieron nerviosos al ver la presencia policial, el ciudadano ABERLARDO (sic) PEREZ (sic) emprendió veloz huída, y la ciudadana M.G. arrojando la ciudadana el bolso que llevaba al suelo y A.P. (sic), es perseguido por mi persona Y ASDRÚBAL (sic) COLINA, el imputado se mete en una casa, procedimos a entrar por tratarse de una persecución en caliente y pudimos revisarlo de conformidad con el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, encontrándole en sus partes internas una bolsa con 218 pitillos contentivos de droga, y los funcionarios J.L.D. y L.P., se quedaron con M.G., a la que no revisamos por ser del sexo femenino, incautándosele un pote rojo con presunta droga, 4 envoltorios con restos vegetales, una sustancia pastosa, un plato, colador y una tijera. Posteriormente la ciudadana MARIBEL, nos indicó que esa droga no era de ella sino de su concubino y que sabia (sic) que en la residencia donde habitan habían más. Posteriormente nos trasladamos hasta la vivienda señala por la imputada MARIBEL, ubicada en la calle San Fernando, Barrio Jesús Salazar de Ciudad Ojeda Estado Zulia, donde el ciudadano J.A. se encontraban en la parte lateral de la casa. Acto seguido entraron a la vivienda los dos testigos, MARIBEL y los funcionarios ASDRÚBAL (sic) COLINA Y L.P., siendo identificados los testigos como Juste (sic) Bozo y R.M. los cuales estuvieron presentes cuando MARIBEL entrego (sic) la droga que estaba en la habitación que compartía con J.A., específicamente en el escaparate “

…ciudadano A.C., Funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas…Omissis…exponiendo cuanto sabía sobre los hechos que se debaten en el presente juicio, manifestando:

“El día 14 de Octubre de 2005, siendo las 4.30 de la tarde en la vía principal del Sector la Tubería, ubicada entre las calle K con 33 de Ciudad Ojeda, Estado Zulia, me encontraba con mis compañeros en el mencionado sector en labores de patrullaje por la comisión de un delito de homicidio, esa zona es conocida como “zona roja” y todas las personas que allí viven se dedican a la venta de estupefacientes donde nadie se va a prestar a un procedimiento policial, el ciudadano A.P. emprende veloz huida al notar la presencia policial y la ciudadana M.G. arroja el bolso que cargaba al suelo, siendo revisado el (SIC) del ciudadano A.P. (SIC) por A.M. y mi persona, encontrándole en sus genitales varios pitillos, contentivos de una sustancia de color marrón, presunta droga y los funcionarios J.L.D. Y L.P. se quedaron con la ciudadana M.G., quien no fue revisada por ser del sexo femenino a la misma se le incautó dentro del bolso de color negro, un pote rojo con presunta droga, cuatro envoltorios con restos vegetales, una sustancia pastosa y plato, colador y tijera y la Ciudadana MARIBEL manifestó que esa droga no era de ella sino de su concubino J.A. y que nos trasladaría hasta la residencia de ella donde había mas. Así mismo, nos trasladamos hasta la calle San Fernando, Barrio Jesús Salazar Ciudad Ojeda Municipio Lagunillas, de conformidad con el artículo 210 del Código orgánico Procesal Penal, ya que se trataba de una persecución en caliente, era una flagrancia, entramos a la vivienda la ciudadana M.G., dos testigos L.P. Y Ml (sic) PERSONA (sic), el ciudadano J.A. se encontraba en la parte lateral de la vivienda a quien le leímos sus derechos y los testigos que estuvieron presentes en el momento que la Ciudadana MARIBEL entrega la droga fueron identificados como JUSTI BOZO Y R.M.. En el interior de la vivienda, específicamente en uno de los dormitorios encontramos en el escaparate que nos indicara la ciudadana MARIBEL, una bolsa de material sintético de color amarillo con rayas negras, y en su interior una bolsa de características similares de color anaranjado presentando en su interior la cantidad de tres bolsas pequeñas de material sintético transparente, contentivas cada una de ellas de una pasta de color marrón, igualmente se incautó una bolsa de mal (sic) mismo material de color negro y en su interior un envoltorio de material sintético pero transparente poseyendo a la vez la cantidad de 500 cilindros transparentes vacíos, en la misma bolsa negra en su interior había un envoltorio grande de material sintético de color negro, contentivo en su interior de la cantidad de 130 trozos de forma cilíndrica de material sintético transparente de igual forma vacíos”.

…ciudadano J.L.D., Funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas…Omissis…exponiendo cuanto sabía sobre los hechos que se debaten en el presente juicio, como es que:

“El día 14 de Octubre de 2005 en la siendo las 4.30 de la tarde en la via (sic) principal del Sector la Tubería, ubicada entre las calle K con 33 de Ciudad Ojeda, Estado Zulia esa zona es conocida como “zona roja” y todas las personas que allí viven se dedican a la venta de estupefacientes donde nadie se va a prestar a un procedimiento policial el ciudadano A.P. emprende veloz huida al notar la presencia policial y la ciudadana M.G. arroja el bolso que cargaba al suelo, siendo revisado el ciudadano A.P. (sic) por A.M. y ASDRÚBAL (sic) COLINA y el funcionario L.P. y mi persona nos quedamos con la ciudadana M.G., quien no fue revisada en su cuerpo por ser del sexo femenino, a la misma procedí a revisarle en su presencia el bolso que arrojo, se le incauto un pote rojo con presunta droga, cuatro envoltorios con restos vegetales, una sustancia pastosa y un plato, colador y tijera y la ciudadana MARIBEL manifestó que esa droga no era de ella sino de su concubino J.A. y que nos trasladaría hasta la residencia de ella donde había mas, nos trasladamos a la vivienda donde entramos la ciudadana M.G., dos testigos L.P. y mi persona, el ciudadano J.A. se encontraba en la parte lateral de la vivienda a quien leímos (sic) sus derechos y los testigos que estuvieron presentes en el momento que la ciudadana Maribel entrega la droga fueron identificados como Juste (sic) Bozo y R.M.” (Resaltado y subrayado nuestro).

Expuestas las anteriores declaraciones, rendidas por los funcionarios actuantes en el procedimiento, esta Alzada conviene en señalar que los mismos son contestes en afirmar que los Funcionarios A.M. y A.C. efectuaron la revisión del ciudadano A.P., vista la persecución en caliente, de conformidad con lo previsto en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone que la Policía podrá inspeccionar una persona, siempre que haya motivo suficiente para presumir que oculta entres sus cosas o pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.

Así mismo, son contestes en afirmar los funcionarios en sus declaraciones, que no efectuaron la revisión a la ciudadana M.G., en razón de ser del sexo femenino, todo en atención de lo previsto en el artículo 206 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone que las inspecciones se practicaran separadamente, respetando el pudor de las personas, es decir, la inspección efectuada a una persona será efectuada por otra del mismo sexo.

Por otra parte, se evidencia que son contestes en señalar que el procedimiento de allanamiento, efectuado a la vivienda ubicada en la calle San Fernando, Barrio Jesús Salazar de Ciudad Ojeda Estado Zulia, a donde los condujo la ciudadana M.G., se realizó en presencia de dos (2) testigos hábiles, vecinos del lugar, es decir, de conformidad con lo previsto en el artículo 210 último aparte del texto adjetivo penal, visto que se trataba de las personas a quienes se perseguían para su aprehensión.

Ante tales consideraciones, estima esta Alzada no darle la razón al denunciante cuando manifiesta que los funcionarios actuantes en el procedimiento no son contestes en sus declaraciones, pues de las mismas se evidencia que efectuaron la aprehensión de los acusados de autos, bajo la modalidad de flagrancia, conforme lo dispone el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. Así mismo, se evidencia que tanto las inspecciones practicadas a los acusados, de conformidad con lo previsto en los artículos 205 y 206 del texto adjetivo penal, referidos a las inspecciones de personas, como el procedimiento de allanamiento efectuado a la vivienda, de conformidad a lo previsto en la artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, se efectuaron respetando las garantías constitucionales; por lo que, considera esta Alzada que no se requería la emisión de una orden judicial para practicar tales procedimientos, en razón de encuadrar los hechos descritos en las actas, en las excepciones previstas en el citado artículo 210 del texto adjetivo penal, es decir, para impedir la perpetración de un delito o cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión, tal como lo expuso la Jueza de Instancia en los argumentos esgrimidos en la recurrida.

En consecuencia, visto lo anterior, mal puede tergiversar la defensa el procedimiento efectuado, con sus denuncias, pues si bien se constata que todos los funcionarios fueron contestes en referir que se trataba de una zona roja por la venta de sustancias estupefacientes, y que las personas que viven por allí no se prestan para ser testigos, dicha declaraciones de los funcionarios, están referidas al procedimiento de aprehensión de los acusados, el cual no requiere de la presencia de testigos como anteriormente se expuso, y no al procedimiento de allanamiento que fue efectuado en presencia de los testigos J.B.M. y R.H.M., quienes fueron contestes en manifestar que los funcionarios actuantes en el procedimiento, les pidieron sirvieran de testigos en el allanamiento a efectuar, en el momento de ocurrido los hechos, que entraron a la vivienda junto a la ciudadana Maribel y los funcionarios, que vieron una sustancia que parecía presunta droga, que la señora Maribel sacó del cuarto unos envoltorios con unas bolsitas, pitillos, con lago pastoso, todo lo cual se evidencia a los folios 265 y 268 de la presente causa.

Visto lo anterior, conviene en afirmar esta Alzada que tanto la aprehensión de los acusados M.D.C.G., A.P.T. y J.A., como el allanamiento desplegado por los funcionarios actuantes en el procedimiento, fueron efectuados conforme a derecho; de igual manera considera la Sala que los testigos fueron contestes en sus declaraciones, al exponer las circunstancias de tiempo, lugar y modo de cómo sucedieron los hechos, por lo que se declara sin lugar la presente denuncia incoada por la defensa, y se comparte el criterio asumido por la Instancia respecto que dichos testigos fueron contestes en sus declaraciones. Así se decide.

Por otra parte, denuncia la defensa que la Jueza de Instancia no dio valor probatorio a las testimoniales de los ciudadanos J.A.G. y E.R., quienes dieron una versión distinta de los hechos, creando a su juicio, una duda razonable sobre los dichos de los funcionarios y sus declaraciones. En atención a la presente denuncia, este Tribunal Colegiado conviene en señalar que los prenombrados testigos en sus declaraciones, fueron ambiguos, pues como ciertamente lo expuso la Jueza a quo en sus fundamentos no fueron sus declaraciones claras y precisas al ser contrastadas con las declaraciones de los funcionarios, de los testigos, y del experto; en consecuencia, comparte esta Alzada el argumento expuesto por la Instancia, cuando acordó desestimar tales testimóniales, en razón de no ser cónsonas con el resto del cúmulo probatorio ofertado por las partes, siendo las mismas insuficientes para desvirtuar los hechos probados durante el debate. Así se declara.

En otro orden de ideas, denunció el recurrente que la sentencia incurre en el vicio de ilogicidad entre la parte motiva y la dispositiva de la sentencia, en relación a la calificación jurídica, pues alega que en el capítulo referido a los Fundamentos de Hecho y de Derecho que el Tribunal estimó acreditados, la Jueza a quo dio por probado el delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la ley especial, y luego al momento de analizar, comparar y valorar las pruebas, consideró que se encontraba acreditado el delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Ante tal denuncia, esta Alzada conviene en señalar que, ciertamente al folio 270 de la sentencia impugnada, específicamente en el capítulo referido a los Fundamentos de Hecho y de Derecho, se observa que la Jueza de la Instancia incurrió en un error de transcripción al señalar que consideraba probado el delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto en el artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, pues si bien es cierto que la modalidad o figura del delito de Distribución se encuentra dispuesta en el citado artículo, referido al Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el mencionado delito se configura bajo supuestos distintos al delito de Tráfico, sin embargo, estima esta Alzada que tal error de transcripción no da oportunidad para decretar la nulidad de la sentencia, pues, de la parte motiva se desprende que el tipo delictivo que quedó probado luego de recepcionadas, evacuadas y valoradas todas las pruebas, fue el delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, dejando constancia la Sentenciadora en la parte motiva de la sentencia, específicamente al folio 282, que coincidía con la calificación jurídica atribuida por el Ministerio Público, por considerar llenos los extremos contenidos en el citado artículo 31 de la ley especial, todo lo cual coincide con la dispositiva de la sentencia, de manera lógica y coherente. Visto, tales señalamientos, estima quienes aquí deciden, que la denuncia supra expuesta, carece de fundamentación jurídica. Así se declara.

Finalmente, esta Alzada visto que no existe otro punto de impugnación que resolver, determina que la decisión revisada no incurre en algún vicio que afecte la motivación de la sentencia; de igual manera no se constató violación a los principios rectores del proceso penal venezolano, tales como la tutela judicial efectiva y el debido proceso, de conformidad con lo previsto en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en consecuencia, se declara sin lugar la solicitud de nulidad de la sentencia, requerida por la Defensa. Así se decide.

Por lo tanto, este Tribunal Colegiado considera que lo procedente en derecho es declarar Sin Lugar el recurso de apelación de sentencia interpuesto por la profesional del derecho E.M. GARCÍA, Defensora Pública Octava adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, en contra de la sentencia condenatoria N° 16-06, de fecha treinta (30) de agosto de 2006, publicada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal, Extensión Cabimas; en consecuencia, se confirma la sentencia condenatoria N° 16-06, de fecha treinta (30) de agosto de 2006, publicada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal, Extensión Cabimas mediante la cual se condenó a los acusados A.P.T., M.D.C.G. y J.J.A.C., a cumplir la pena de cuatro (4) años de prisión al primero de los nombrados, y la pena de ocho (8) años de prisión a los otros, por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica sobre Tráfico y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Así se decide.

DECISIÓN

Por los fundamentos antes expuestos, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho E.M. GARCÍA, Defensora Pública Octava adscrita a la Unidad de Defensa Pública del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, en contra de la sentencia condenatoria Nº 16-06, de fecha treinta (30) de agosto de 2006, publicada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal, Extensión Cabimas.

CONFIRMA la sentencia condenatoria Nº 16-06, de fecha treinta (30) de agosto de 2006, publicada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal, Extensión Cabimas mediante la cual se condenó a los acusados A.P.T., M.D.C.G. y J.J.A.C., a cumplir la pena de cuatro (4) años de prisión al primero de los nombrados, y la pena de ocho (8) años de prisión a los otros, por la comisión del delito de DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica sobre Tráfico y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Publíquese, regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los trece (13) días del mes de diciembre de 2007. Años: 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

LAS JUEZAS PROFESIONALES,

LEANY BEATRIZ ARAUJO RUBIO

Presidenta

L.M.G.C. NINOSKA BEATRIZ QUEPO BRICEÑO

Ponente

EL SECRETARIO

J.M. RONDÓN

En la misma fecha se registró la anterior decisión bajo el N° 041-07, quedando asentado en el libro de registro llevado por esta Sala N° 1, en el presente año.

EL SECRETARIO

J.M. RONDÓN

CAUSA Nº: 1Aa.3218-07

LMGC/deli.-