Decisión de Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte de Carabobo, de 19 de Septiembre de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CENTRO NORTE

Exp. Nº 12.653

SENTENCIA DEFINITIVA

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad contra actoadministrativo N° 001319 de fecha 21 de noviembre de 2008.

DEMANDANTE: A.F.M., C.I. N°V-5.274.018

APODERADO JUDICIAL: S.A.O., Impreaobgado N°20.643

DEMANDADO: Municipio V.d.e.C.

En fecha 14 de mayo de 2009, el ciudadano A.E.F.M., titular de la cédula de identidad Nº V – 5.274.018 debidamente asistido por el abogado en ejercicio S.A.O., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo el Nº 20.643, consignaron por ante este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte, Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad, en contra del acto administrativo Nº 001319 del 21 de noviembre de 2008, dictado por la Alcaldía del Municipio V.d.E.C..

En fecha 22 de mayo de 2009 se dio por recibido, con entrada y anotación en los libros respectivos.

En fecha 29 de junio de 2008, el Tribunal admitió el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad interpuesto, ordenándose las notificaciones correspondientes.

En fecha 06 de octubre de 2009 la parte recurrente se da por notificada y solicita pronunciamiento sobre la medida cautelar.

En fecha 30 de noviembre de 2009 la parte recurrente solicitó expedición del Cartel de Emplazamiento.

En fecha 03 de diciembre de 2009 el Tribunal ordenó librar el Cartel de Emplazamiento, siendo retirado por la parte recurrente en fecha 15 de diciembre de 2009.

En fecha 16 de diciembre de 2009, la parte recurrente consignó ejemplar del diario “El Nacional” del 16 de diciembre de 2009, contentivo de la publicación del Cartel de Emplazamiento. En esa misma fecha se dio por recibido y se agregó a los autos.

Por auto de fecha 25 de enero de 2010, el Tribunal dio apertura a un lapso de veinte (20) días de despacho para que las partes presentasen sus escritos de alegatos y defensas.

En fecha 19 de febrero se abre una segunda pieza del expediente a fin de agregar el escrito de contestación de la demanda por parte de la apoderada judicial de la alcaldía recurrida constante de 5 folios útiles y 194 anexos

En fecha 26 de febrero de 2010 se fijó la primera etapa de la relación de la causa.

En fecha 09 de marzo de 2010 culminó la primera etapa de la relación de la causa y se fijó el octavo día de despacho siguiente a las 9:00 a.m., para que las partes presentaren sus informes en forma oral.

En fecha 22 de marzo de 2010, siendo la oportunidad fijada para la presentación de los informes, estando presente sólo la representación del organismo recurrido se concedió un lapso de 10 minutos para su exposición oral.

Por decisión de fecha 04 de febrero de 2010, declaró procedente la medida cautelar innominada solicitada por la parte recurrente conjuntamente con su escrito libelar y en consecuencia ordenó la reapertura del local ubicado en el Barrio San Agustín, Avenida 101, Nro 63-101-B, en el cual funciona el Auto lavado “Los Gavineros 606 R.L”, propiedad del ciudadano A.E.F.M., titular de la cédula de identidad N° V – 5.274.018, hasta que se dicte sentencia definitiva en la presente causa.

Mediante escrito de fecha 21 de abril de 2010, la apoderada judicial del Municipio V.d.E.C. presentó escrito de oposición a la medida cautelar acordada por este Tribunal en fecha 04 de febrero de 2010.

I

ALEGATOS DE LA PARTE RECURRENTE

Señala el recurrente en su escrito recursivo que en fecha 09 de junio de 2008, interpuso Recurso Jerárquico en contra de la Resolución N° R-118-2008, de fecha 29 de febrero del 2008, Resolución esta que declaró Sin Lugar el Recurso de Reconsideración N° R-018/2008 de fecha 18 de enero de 2008 y notificado el 23 de enero de 2008.

Respecto al acto administrativo contentivo del Recurso Jerárquico alega que:

Se basa en hechos que no son verdaderos en el primer considerando, en virtud que –a su decir- no contamina el ambiente.

Que en el considerando segundo, cuando señala que existe una Inspección N° 055-2007 de fecha 27 de marzo del 2007, emanada del Cuerpo de Bomberos, indicando que no se ajusta a las Normas COVENIN –a su decir- es falsa, por cuanto existe otra inspección del cuerpo de bomberos donde se señala que si cumple con las n.C. y SINCAMER.

Que en el considerando tercero del referido recurso, que se refiere a la inspección N° 063/2007 del mismo Cuerpo de Bomberos, refiere lo señalado ut supra, agregando que no realiza ningún tipo de actividad recreativa en el local comercial que regenta en virtud de que el mismo se encontraba cerrado por orden de la Alcaldía de Valencia.

Que el cuarto considerando del recurso impugnado lo considera desfasado de la realidad, ya que hay un informe del Instituto Municipal del Ambiente (I.M.A.) que presuntamente constata que no se contamina el ambiente, ni sónica ni por contaminación con el vertido de aguas no tratadas a las redes cloacales, en virtud que no van a dichas redes cloacales las aguas servidas en el auto lavado, las mismas caen a un pozo séptico.

Que lo señalado en el quinto considerando es falso, ya que se basa en supuestos que no son verdad y hace una interpretación errónea de la Ordenanza Municipal sobre el Plan de Desarrollo U.L.d.S.S. (6) Zona Sur de Valencia, ya que dicho Alcalde les ubica en la Sección I: Zona Residencial AR-1; y el recurrente se ubica –a su decir- en la Sección II, Zona Residencial AR-3/C2, Barrio San Agustín, entre otros, lo que le permite de conformidad con el artículo 48, usos permisibles, ordinal o renglón 36 “Servicio de Autolavado”, por lo cual infiere que el Alcalde está equivocado en su apreciación y hace susceptible de anulabilidad dicho Decreto.

Que los considerandos seis, siete, ocho, diez, once y doce, fueron violentados, ya que le impusieron unas multas de Un mil Bolívares (Bs. 1.000,00), y Dos mil Bolívares (Bs. 2000,00), alcanzando la totalidad de Tres mil Bolívares (Bs. 3.000,00) en multas, las cuales no fueron recurridas “y por cuanto ya la alcaldía había emitido pronunciamiento del Recurso Jerárquico” en el cual declaró Sin Lugar dicho recurso señalando que contra el mismo podía interponer Recurso de Nulidad ante este Órgano Jurisdiccional haciendo caso omiso de su propia sentencia y ejecutó la demolición y desmontaje del techo, obviando –a su decir- el posible pronunciamiento de este Tribunal.

Que se violentó el derecho al debido proceso y el derecho a la defensa establecido en el artículo 49 ordinales 1 y 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y que al ordenar el cierre permanente del local comercial se violentó la normativa constitucional del Derecho al Trabajo establecido en el artículo 87 y el 88 Constitucional, agregando que estos derechos se vulneraron al presuntamente violentar la normativa jurídica y al obviar la propia decisión “al no esperar los lapsos establecidos en la Ley, artículo 21, aparte 20 de la Ley del Tribunal Supremo de Justicia, es decir los seis (6) meses, contados a partir de la fecha en que se notificó el recurrente”

Agrega que de conformidad a lo establecido en el artículo 8, 9 y 93 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y los artículos 18, 19, 36 y 48 contenidos en la Gaceta Municipal correspondiente a la Ordenanza sobre el Plan de Desarrollo U.L.d.S.S. (06) Zona Sur de Valencia.

En virtud de las razones expuestas, solicita la nulidad del Acto Administrativo N° 001319 de fecha 21 de noviembre de 2008, emanado de la Alcaldía del Municipio V.d.E.C. y notificada en fecha 01 de diciembre del año 2008.

II

ALEGATOS DEL ENTE RECURRIDO

La apoderada judicial del Municipio V.d.E.C., en su escrito de contestación expuso:

Que en fecha 27 de abril de 2007, se inicia procedimiento administrativo contra los ciudadanos S.G. y A.F. por un inmueble ubicado en la urbanización San A.d.S. avenida 101 casa N° 63/115 Parroquia M.P., llevada en el expediente administrativo N° 1218, el cual se inicia por denuncia formulada por los vecinos ante el alcalde del Municipio Valencia en fecha 27 de marzo de 2007.

Que en fecha 09 de mayo de 2007 el Cuerpo de Bomberos del estado Carabobo realizó inspección al inmueble señalado contenida en la inspección N° 055-2007.

Que en fecha 21 de junio de 2007, el departamento de inspección y fiscalización de la Dirección de control Urbano, realizó inspección al inmueble antes mencionado que esa misma Dirección mediante notificación N° CU-0318-07 de fecha 08 de mayo de 2007, recibida en fecha 02 de agosto de 2007, donde le informa a los ciudadanos S.G. y A.F.d. la apertura del procedimiento administrativo incoado en su contra “…por la construcción ilegal realizada en su inmueble, ya que la misma viola la disposición contenida en el artículo 4, literal a), numerales 1 al 5 de la Ordenanza sobre Procedimientos de Construcción…”

Que habiendo transcurrido el lapso de comparecencia los ciudadanos antes mencionados no ejercieron su derecho a la defensa y al debido proceso y que la dirección de Control Urbano DETERMINÓ QUE SE COMPROBÓ LA VIOLACIÓN DE VARIABLES URBANAS FUNDAMENTALES tales como: la violación de retiros lateral izquierdo y fondo, así como el uso previsto en la zonificación, y siendo que los órganos ejecutivos del municipio tienen atribuida potestad punitiva, concretada en la imposición de sanciones de otra naturaleza, como es la orden de paralización de una obra determinada, la demolición u otras medidas de restitución con lo cual se le ordenó a los referidos ciudadanos “demoler de manera voluntaria e inmediata la construcción ilegal realizada sobre el retiro lateral izquierdo y retiro de fondo; así como le informó que no podría desarrollar la actividad comercial en el referido inmueble, todo ello en virtud que el uso del mismo es netamente residencial de conformidad a lo establecido en el artículo 4, literal a), numerales 1 y 5, de la Ordenanza sobre Procedimientos de Construcción.

Que el 07 de diciembre de 2007, el Departamento de Inspección y Fiscalización de la Dirección de Control Urbano, realizó nueva inspección al inmueble constatándose la colocación de techo de zinc sobre estructura metálica existente en el sitio y se acordó mediante Resolución N° R-01872008 de fecha 18 de enero de 2008 imponer una sanción pecuniaria por un monto de 2.000,00 y se ratifica la Resolución N° R-1033 del 06 de noviembre de 2007.

Que la Dirección de Hacienda Municipal declaró sin lugar el recurso de reconsideración y exhortó a la Dirección de Hacienda Municipal a proceder al cierre inmediato del auto lavado ya identificado.

Que respecto de la supuesta violación al debido proceso y el derecho a la defensa establecidos en el artículo 49 ordinal 1° y 3°, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela señala que de la simple lectura del Expediente Administrativo sustanciado por la Alcaldía, se evidencia clara e ineludiblemente que la Dirección de Control Urbano de la Alcaldía de Valencia, apertura el procedimiento administrativo en contra de los ciudadanos S.G. y A.F. debido a una denuncia formulada por los vecinos del sector donde se encuentra ubicado el Auto Lavado, ya que alegan entre otras cosas, la contaminación que dicho establecimiento produce, el abuso en el uso del agua, en ese espacio se ingiere licor y se escuchan ruidos molestos hasta altas horas de la noche durante el fin de semana.

Aduce que ante esa situación y en resguardo de los intereses del colectivo, la Alcaldía inicia el procedimiento y notifica de ello a las personas que aparecen como propietarias del mencionado Auto Lavado, siendo que se les indicó el lapso de comparecencia del que disponían para ejercer su derecho a la defensa y al debido proceso a los fines de consignar escrito de descargo y alegaran su defensa, lo cual no hicieron ni personalmente ni a través de apoderado, por lo que niega y rechaza tal alegato, ya que el Acto Administrativo contenido en la Resolución N° R-1033-2007, jamás fue atacada por el recurrente, y es a través de la misma que se le ordena al ciudadano A.F. “… demoler de manera voluntaria e inmediata la construcción ilegal realizada…(omisis) que no podrá desarrollar la actividad comercial en el referido inmueble (omisis) se le impone una sanción pecuniaria…”

Señala que dicha resolución jamás fue atacada por el recurrente, ya que no interpuso recurso alguno contra la misma, y mantiene toda su vigencia y vigor.

Respecto al alegato del recurrente denunciando la supuesta violación al Derecho al Trabajo contenido en el artículo 87 de nuestra carta magna, señala la representación judicial del ente recurrido que el derecho al trabajo no es un derecho absoluto, todo venezolano ciertamente tiene derecho a trabajar, y a dedicarse a la actividad económica de su preferencia, siempre que la actividad que realice cumpla con las exigencias de la Ley, por lo que mal puede invocar el recurrente que el ente recurrido está violando tal derecho ya que resulta evidente a todas luces, que el recurrente inició una actividad económica en un inmueble que no cumple con las variables urbanas fundamentales, ya que en efecto le fue ordenada la demolición de manera voluntaria de lo construido en el retiro lateral izquierdo y retiro de fondo, lo cual no cumplió y le acarreó la imposición de multa sucesiva.

Arguye que si bien es cierto el propietario de un inmueble o arrendatario del mismo tiene el derecho al goce y disfrute del referido inmueble, no menos es cierto que debe respetar las normas que regulan la materia urbanística, en donde priva el interés general sobre el particular, por lo que siendo que el recurrente violó la Ley que regula la materia urbanística de manera clara, mal puede alegar que el ente recurrido le ha violado su derecho al trabajo.

Finalmente solicita que este Tribunal declare Sin Lugar el Recurso de Nulidad interpuesto por el ciudadano A.F. en contra de la Alcaldía del Municipio V.d.E.C..

III

DE LA COMPETENCIA

Como punto previo, debe este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte pronunciarse sobre su competencia para conocer de la presente causa.

Mediante Gaceta Oficial Nº 39.447 de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en fecha 16 de junio del 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concebida un como cuerpo normativo destinado a regular la organización, funcionamiento y competencia de los Tribunales que integran dicha Jurisdicción; por lo que en principio será a partir de las disposiciones de esta Ley, específicamente en su Título III; que se establecerá a que Órgano Jurisdiccional corresponderá el conocimiento de determinado asunto.

Así, en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se observa que en el caso de los Juzgados Superiores, específicamente en su artículo 25 numeral 3, corresponderá conocer entre otras causas, a los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo:

Los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción contencioso Administrativa son competentes paara conocer de:

(…omisis…)

3. Las demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos generales o particulares, dictados por las autoridades estadales o municipales de su jurisdicción…

Por lo tanto, al constatarse de autos que se pretende la impugnación de un acto administrativo dictado por una autoridad municipal, se estima que se encuentran configurados los supuestos para que este Tribunal entre a conocer y decidir la presente causa.

En consecuencia, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte, declara su competencia para conocer en primera instancia el caso de autos, y así se decide

IV

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Esta sentenciadora para decidir observa que del escrito libelar presentado por el accionante se sustraen como alegatos:

…Considero Ciudadano Juez, que el recurso jerárquico se basa en hechos que no son verdadero (…omisis…)“ haciendo referencia a los considerandos primero, segundo, tercero, cuarto y quinto .

Que respecto a los considerandos seis, siete, ocho, diez, once y doce “…fueron violentados, ya que al señor A.F.M., le impusieron unas multas de un mil, y dos bolívares alcanzando la totalidad la SUMA DE TRES MIL BOLIVARES, en multa, las cuales no fueron recurridas, y por cuanto ya la alcaldía había emitido este procedimiento del recurso jerárquico, emitiendo un pronunciamiento declarando sin lugar el Recurso Interpuesto, en su parte final, dice que debemos recurrir ante este Tribunal de Alzada para interponer Recurso de Nulidad contra este jerárquico pero es el caso que haciendo caso omiso de su propia sentencia, ejecutó la demolición y desmontaje del techo….”

Analizado lo anterior, debe señalar quien aquí decide que el vicio de falso supuesto se manifiesta cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera distinta a la manera como fueron apreciados por ésta al dictar un acto administrativo, o cuando la Administración se fundamenta en una norma jurídica que no es aplicable al caso concreto. Debe precisarse entonces que el vicio de falso supuesto se manifiesta en estas dos modalidades distintas, la primera de ellas denominada falso supuesto de hecho, que se produce exclusivamente durante aquella fase de formación del acto administrativo donde la operación intelectual de la Administración está dirigida al estudio de los hechos que se pretenden subsumir en la norma, pues bien, durante ésta etapa el vicio puede ser el resultado de la inexistencia, calificación errónea o no comprobación de aquellos hechos que constituyen la causa del acto. Mientras la segunda modalidad denominada falso supuesto de derecho, se restringe a cualquier irregularidad que pueda producirse al momento de interpretar o aplicar la norma, es decir, cuando la base legal del acto administrativo es inexistente, calificada erróneamente o al negarse aplicar una norma a unas circunstancias que se corresponden con el supuesto de hecho abstracto que ésta regula por considerar que no tiene relación.

Fijado lo anterior, debe indicarse que una vez examinados los alegatos esgrimidos en el escrito libelar como fundamento del vicio señalado, se desprende de éstos que la parte actora procura establecer que el vicio de falso supuesto se manifiesta en la modalidad de falso supuesto de hecho y de derecho, por lo que resulta necesario proceder a realizar un análisis con base en las razones expuestas para determinar su procedencia o no.

Así las cosas, se observa que el recurrente pretende desvirtuar el fundamento del acto administrativo que hoy impugna con base a los siguientes documentos, que fueron consignados junto con el escrito libelar:

Marcado “A1”, riela a los folios 10 al 13, original de comunicación emanada del Presidente del Instituto Municipal del Ambiente a la Cooperativa los Gavineros 606 R.L, mediante la cual les expide copia del informe de a inspección efectuada en fecha 18 de febrero de 2009 la cual se adjunta a la misma y en la cual se realiza una descripción y observaciones respecto al local, la cual se encuentra anexa.

Marcado “B”, riela a los folios 14 y 15 copia simple de la comunicación emanada de la Comandancia del Cuerpo de Bomberos de Valencia al ciudadano A.F., de fecha 25 de febrero de 2009, identificada C.N.. 002-2009 referente a la visita de inspección realizada en el inmueble y en la cual se deja constancia que no se emite certificado de conformidad, pues debe existir del Ejecutivo Municipal, la derogación de la Resolución.

Marcado “D”, al folio 16 corre inserta copia simple de comunicación emanada del Director del Planeamiento Urbano identificada OMPU 103-3009 de fecha 06 de marzo de 2009 dirigida a la Asociación de Vecinos de San A.d.S. mediante la cual le linfoma sobre la consulta sobre solicitud de uso de Residencial AR-3 a Residencial y comercial AR3/C2 de la Urbanización Popular de San Agustín, precisando “…que actualmente se permite el uso comercio primario en las parcelas sobre las vías: Av. Constitución, Primera Calle y Calle Miraflores de su Comunidad…”

Marcado D1, al folio 18 corre comunicación emanada del Director del Planeamiento Urbano identificada OMPU 103-3009 de fecha 07 de mayo de 2009, dirigida al ciudadano A.F., mediante la cual le informa que “… a dicho inmueble le corresponde la zonificación AR3, el cual no permite la actividad comercial de autolavado en dicho inmueble… (omisis)…que en la urbanización popular San A.d.s. se permite el uso comercial primario (C1) como uso adicional en la zona AR3, sólo en la parcela frente a las vías locales principales: Local 9 (Av. 100, constitución) y la local 14 (continuación de la calle 61, Miraflores)…(omisis) el comercio intermedio (C2), el cual permite la actividad de autolavado en parcelas mayores a 500 mts2, se permite en la zona : PERU-1 el cual abarca a las parcelas ubicadas al este de la calle 100B (calle primera de la Urb. Popular San A.d.S....)

En este sentido se observa que dichos documentos producidos por el recurrente junto con el libelo de demanda, los cuales no fueron opuestos por la parte recurrida, se tienen como plena prueba de lo allí contenido y, en tal sentido se observa que dichas comunicaciones corresponden a los meses de febrero, marzo y mayo de 2009, esto es, posterior al acto administrativo que se pretende impugnar.

En este orden, pretendiendo el recurrente demostrar el falso supuesto con base a estos documentos que dejan constancia de situaciones y hechos con posterioridad al acto y siendo que la existencia de dicho vicio debe evidenciarse durante la fase de formación del acto administrativo en la cual la operación intelectual de la Administración estuvo dirigida al estudio de los hechos que se pretenden subsumir en la norma, mal podría tenerse dichas probanzas como suficientes por tratarse de inspecciones, consultas y solicitudes que fueron producidos con posterioridad a la actividad de la Administración. Razón por la cual dicho alegato debe ser desechado. Y así se declara.

Ahora bien, respecto a la supuesta violación al artículo 18 de la Ordenanza sobre el Plan de Desarrollo U.L.d.S.: Seis (6) zona Sur de Valencia y la supuesta interpretación de la referida Ordenanza este Tribunal observa lo siguiente:

En primer lugar, siendo que del acto administrativo impugnado se desprende que el local correspondiente al auto lavado tiene la siguiente ubicación: Urbanización San A.d.S., Parroquia M.P., Avenida 101, Casa N° 63-115, es necesario analizar, las actividades autorizadas en dicha Zona de acuerdo con la Ordenanza sobre el Plan de Desarrollo U.L.d.S.S. (6) Zona Sur de Valencia, publicada en la Gaceta Municipal del Municipio V.d.E.C.N. 268 de fecha 16 de mayo de 2002.

En este sentido, consignado marcado “C” junto con el escrito libelar se evidencia copia simple de la Gaceta Municipal N°268 de fecha 16 de mayo de 2002 contentiva de la Ordenanza sobre el Plan de Desarrollo U.L.d.S.S. (6) zona Sur de Valencia, la cual contiene las normas que regulan los usos, delimitación de zona y las variables urbanas.

En este orden de ideas, del análisis del referido cuerpo normativo se desprende:

Artículo 12: A los efectos legales y en correspondencia al plano de zonificación de la presente ordenanza se establecen los siguientes tipo de zonas:

AREAS RESIDENCIALES

(…omisis…)

ZONA AR3 RESIDENCIAL UNIFAMILIAR PAREADA, CONTINUA Y DESARROLLOS DE CONJUNTO

(…omisis…)

AREAS COMERCIALES

ZONA C1 COMERCIO PRIMARIO

ZONA C2 COMERCIO INTERMEDIO

Artículo 19: Usos Permisibles:

En la zona AR-3 está permitida la construcción, reconstrucción o modificación de las edificaciones destinadas al uso residencial de la manera siguiente:

A) Vivienda Unifamiliar Pareada.

B) Vivienda Unifamiliar Continua

C) Vivienda Bifamiliar Pareada o Continua

D) Vivienda Trifamiliar

E) Vivienda de Conjunto

F) Comercio Intermedio puro o mezclado (En las zonas AR3/C2)

A su vez, el artículo 20, refiriéndose a los usos adicionales señala:

Artículo 20: Usos Adicionales:

(…omisis…)

d) El comercio C2 puro o mezclado en la zona AR-3/C2 señalada en el plano de zonificación, la Av. San J.V., el área central de El Socorro, Colectora 39, Arterial 10 del Barrio La Florida y las vías principales de la Urbanización Lomas de Funval, también el sector adyacente a la Av. P.M., según las condiciones de desarrollo correspondiente a la zona C2.

(…omisis…)

Parágrafo Único: Los usos adicionales estarán sujetos al informe favorable de las Autoridades Municipales. Específicamente el uso educacional estará permitido como uso principal siempre y cuando reúna las condiciones mínimas exigidas por las normas respectivas.”

Con base a lo anterior, para decidir este Tribunal, debe definir la Conformidad de Uso para determinar su alcance y, al respecto, se tiene que la Conformidad de Uso es la constancia que emite la autoridad competente del Municipio en el cual certifica en primer lugar, que uso permite un inmueble de acuerdo a la normativa que rige la materia (generalmente de acuerdo a la Ordenanza de Zonificación) y en segundo lugar declara si el uso que se pretende aplicar a un inmueble resulta acorde con la zonificación en la cual se encuentra el inmueble, en tal sentido, en aquellos casos en que se trata de un uso principal de un inmueble, basta con verificar cuál es el permitido por la Ordenanza de Zonificación respectiva, lo cual no conlleva mayor procedimiento de verificación. Más sin embargo, si se trata de un uso complementario adicional, uso condicional, uso limitado, uso provisional, zonificación especial o cualesquiera otro uso distinto al tasado en una Ordenanza para un sector determinado, tiene la administración que realizar un procedimiento de verificación que puede resultar (de acuerdo a las circunstancias del caso) más complejo.

En el caso de autos, se trata de acogerse a un uso distinto al permisible o permitido, para la zona residencial AR-3; sin embargo, a diferencia de este, no se trata de un simple cotejo con el uso previsto en la Ordenanza, sino que se trata de determinar la “conveniencia y condiciones a que deben someterse los referidos usos” y esta condicionado igualmente a unas condiciones mínimas. Es decir, se trata de un acto discrecional en el que la administración ha de ponderar una serie de circunstancias para que de manera definitiva, pueda optar entre alguna de las alternativas que la legislación le otorga y que en el caso concreto se limitan en aprobar o negar el uso complementario.

Ahora bien, dicha decisión de optar, libertad de elegir, de escoger, constituye el núcleo fundamental de la “potestad discrecional”, que sólo puede ser ejercido por el órgano que tenga la competencia atribuida, quien en definitiva ha de analizar la cuestión de mérito que envuelve la situación.

En este orden, si bien es cierto, un importante sector de la doctrina y la jurisprudencia patria han considerado que el “mérito” de un acto discrecional está exento de todo control, pues atentaría contra el principio de separación de poderes y la sustitución de la discrecionalidad de la administración por la discrecionalidad del Juez, considera esta sentenciadora que dicha posición atenta contra el principio de universalidad del control del contencioso administrativo, adicionalmente que los motivos que considera la administración como de “mérito” pueden estar sustentados en causas falsas, razón por la cual estima este Tribunal que pese a que se determinó que se trata de un acto discrecional, debe entrar a analizar los elementos de fondo en el caso de autos en su relación con las denuncias formuladas.

En este sentido, de las actas que conforman el expediente administrativo llevado por el órgano recurrido y el cual fuera consignado en copia certificada se verifica:

Citación al ciudadano A.F., de fecha 13 de abril de 2007, mediante la cual se le informa que deberá comparecer ante el departamento de fiscalización de dicha Alcaldía en fecha 16 de abril de 2007, con la solicitud de documentos que deberá presentar, dejando constancia que el motivo de la citación es la denuncia. (folio 16 del expediente judicial. Pieza 2).

Acta de fecha 27 de abril de 2007, mediante el cual se le notifica al ciudadano A.F. que debe comparecer ante la Dirección de Control Urbano de la Alcaldía de Valencia en fecha 30 de abril de 2007, respecto a la presunta violación en la ordenanza sobre procedimiento de construcción respecto al uso del inmueble (autolavado y vivienda), ello con la finalidad de solventar dicha situación presuntamente ilegal, a la vez de informarle que deberá mantener paralizada la obra hasta la solución de dicha problemática según lo dispuesto en la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística y la ordenanza sobre procedimiento de construcción (folio 16 del expediente judicial. Pieza 2).

Acta de fecha 21 de junio de 2007, mediante el cual se le informa al ciudadano A.F. que debe comparecer ante la Dirección de Control Urbano de la Alcaldía de Valencia en fecha 26 en virtud que el estado actual de la obra y la descripción de la violación corresponde a: construcción sobre retiro de fondo, ello con la finalidad de solventar dicha situación presuntamente ilegal, a la vez de informarle que deberá mantener paralizada la obra hasta la solución de dicha problemática según lo dispuesto en la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística y la Ordenanza sobre Procedimiento de Construcción. (folio 72 del expediente judicial. Segunda Pieza) adjunto a dicha acta riela al folio 73 de la misma pieza informe de inspección correspondiente. Ambos documentos emanados de la Dirección de Control Urbano de la Alcaldía de Valencia.

Notificación realizada en fecha 02 de agosto de 2007, mediante oficio N° Ch-0318-2007 de fecha 08 de mayo de 2007, se le informa al ciudadano A.F.d. la apertura de procedimiento administrativo en virtud de la actividad comercial que desarrolla en el inmueble identificado, a la vez de informarle que tendrá 10 días hábiles para presentar acto de descargo. (Folio 76 pieza 2 del expediente judicial)

En fecha 06 de noviembre de 2007, mediante Resolución N° R-1033-2007 , emanada de la Directora de Control Urbano de la alcaldía del Municipio Valencia, Ordena la demolición de la construcción ilegal sobre el retiro lateral izquierdo y retiro de fondo así como informar que no se podrá desarrollar la actividad comercial en el referido inmueble en virtud de que el uso del mismo es netamente residencial, impone sanción pecuniaria por un monto de un millón de bolívares así como la imposición de multas sucesivas en caso de no dar cumplimiento a la misma.

En este sentido, es oportuno mencionar que tratándose de actas que conforman el expediente administrativo consignado por la representación judicial del órgano querellado, considera quien decide, necesario indicar el valor probatorio del mismo, el cual ha sido establecido por la Sala Político Administrativa en reiteradas oportunidades, señalando que siendo constituido el expediente administrativo por el conjunto de actuaciones previas que están dirigidas a formar la voluntad administrativa, las copias certificadas del mismo remitidas por el ente público que corresponda, constituyen una tercera categoría de prueba documental, asimilándose en lo que atañe a su valor probatorio a los instrumentos privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, en los términos consagrados en el artículo 1.363 del Código Civil, toda vez que hacen fe del hecho material de las declaraciones en ellos contenidas, y visto que en el caso concreto dichas documentales no fueron opuestas por el demandante de autos, se tiene como plena prueba de su contenido y Así se decide. (vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa No. 00692 de fecha 21 de mayo de 2002

En razón de ello, de la revisión exhaustiva de las actas que conforman el expediente judicial y especialmente las del expediente administrativo, se observa que aun cuando el inmueble fuera objeto de varias inspecciones y habiéndose iniciado un procedimiento administrativo para la verificación del uso correspondiente, el recurrente no demostró ni en sede administrativa ni en el desarrollo del presente juicio, poseer la aprobación del funcionamiento de su establecimiento comercial expedido por las autoridades urbanísticas competentes, así como tampoco la autorización del ejercicio de actividades o edificación, contrariando la normativa legal que rige la materia, teniendo en cuenta que tampoco se demuestra que el mismo se dispense de la conformidad de uso en el caso concreto, razón por la cual éste tribunal encuentra forzoso concluir la no procedencia de la solicitud planteada respecto a la declaratoria de falso supuesto de derecho y en tal sentido, deshecha dicho alegato. Y así se declara.

En razón de los razonamientos expuestos, este tribunal encuentra improcedente la declaratoria de vicio de falso supuesto de hecho y de derecho por el cual se pretende la declaratoria de nulidad del acto impugnado y Así se decide.

Ahora bien, respecto a la supuesta violación los artículos 49 1° y 3°, 87 y 88 Constitucional fundamentado en que “…ya que al señor A.F.M., le impusieron unas multas de un mil, y dos mil bolívares alcanzando la totalidad la SUMA DE TRES MIL BOLIVARES, en multa, las cuales no fueron recurridas, y por cuanto ya la alcaldía había emitido este Procedimiento del Recurso jerárquico, emitiendo un pronunciamiento declarando sin lugar el recurso interpuesto, en su parte final dice que debemos recurrir ante el Tribunal de Alzada para interponer Recurso de Nulidad contra este Recurso Jerárquico, PERO ES EL CASO QE HACIENDO CASO OMISO DE SU PROPIA SENTENCIA, ejecutó la demolición, y desmontaje del techo …(..omisis…)…al obviar la propia decisión al no esperar los lapsos establecidos en la ley, artículo 21 de la Ley del Tribunal Supremo de Justicia, es decir los seis (6) meses, contados a partir de la fecha en que se notificó al recurrente…”

En relación a lo alegado y de lo que se puede desprender de la confusa redacción contenida en el libelo de demanda, se entiende que se denuncia respecto a la imposición de multas y demolición, la ejecución del acto sin que se haya tomado en cuenta el lapso de seis (06) meses para su impugnación en sede jurisdiccional, a este respecto, es necesario hacer las siguientes consideraciones a saber:

El artículo 8 de la Ley Orgánica del Procedimientos Administrativos consagra el principio de ejecutividad y ejecutoriedad de los actos en los siguientes términos a saber:

Los actos administrativos que requieran ser cumplidos mediante actos de ejecución, deberán ser ejecutados por la administración en el término establecido. A falta de este término, se ejecutarán inmediatamente

En efecto, esta Sala Contitucional ha decidido (sentencias N° 2122/2001 y 2569/2001 de fechas 21 de noviembre de 2001 y 11 de diciembre de 2001 respectivamente, casos: “Regalos Coccinelle C.A.”) que el acto administrativo tiene que ser ejecutado forzosamente por el órgano emisor, esto es, a través de sus funcionarios o valiéndose de la colaboración de los funcionarios de los cuerpos de seguridad del Estado, si lo considerara necesario, por tratarse de la ejecución de un acto administrativo de desalojo, cuya posibilidad de ejecución forzosa por parte de la Administración es posible, ayudándose de ser necesario, con funcionarios de los cuerpos de seguridad del Estado.

Ese criterio se extendió también, recientemente, a los actos de la Administración relacionados con aspectos laborales y en este sentido, constituye criterio reiterado de la Sala Político Administrativa, que las providencias administrativas dictadas por cualquier órgano de la Administración Pública, gozan de las características que, en general, definen a los actos administrativos, por lo tanto, se presumen legítimas y dotadas de las cualidades de ejecutividad y ejecutoriedad, a efectos de ser ejecutadas directamente por el ente emisor, sin necesidad de que medie una declaración expresa de un órgano jurisdiccional que ordene su ejecución. Por tal razón, las Inspectorías cuentan con mecanismos expresamente previstos en la ley para ejecutar forzosamente sus decisiones. (Ver sentencia de Nº 1958 de fecha 2 de agosto de 2006, (caso: L.J.R. contra Sodexho Alimentación y Servicios, C.A.), y sentencia de la Sala Constitucional Nº 3569 de fecha 6 de diciembre de 2005, (caso: S.R.P.)

Se concluye entonces, respecto al contenido de dichos principios que se trata de la posibilidad de la administración de ejecutar sus propios actos (firmes), es decir, de que se produzcan los efectos perseguidos con su emanación aunado a que ese cumplimiento puede obtenerse aun en contra de la voluntad del administrado y sin necesidad de recurrir a los órganos jurisdiccionales.

De tal manera que, estamos frente un acto que agotó la vía administrativa y ante el cual la administración tiene –como en efecto- la facultad de declarar sus derechos mediante actos que crean obligaciones para los administrados, entendiéndose por estas, la posibilidad de imponer deberes de hacer o deberes de no hacer, contandose para ello con todos los medios posibles para lograr el cumplimiento de esa imposición en sede administrativa.

En razón de ello, pretender que se ha violado derecho alguno en virtud de la ejecución del acto administrativo en sede administrativa alegando para ello que debía esperarse el lapso establecido para recurrir en vía jurisdiccional, es tanto como negarle a la administración la posibilidad de manifestar la actividad que desarrolla desestimando su naturaleza, teniendo en cuenta que su acción debe estar orientada –como en el presente caso- a regular las actividades en el ámbito del municipio Valencia lo que a su vez abona en la garantía para los administrados de que se ejecuten políticas de desarrollo y ordenación urbanística dentro de un sistema de planificación urbanística, en razón de lo expuesto, mal puede tenerse como violación de derecho alguno la posibilidad de que la administración con base a principios considerados como fundamentales de los actos administrativos haya ejecutado el acto, pretendiendo con ello que surja los efectos correspondientes para lograr el fin alcanzado en la norma. Razón por la cual se desecha el respectivo argumento y así se declara.

En razón de lo anteriormente expuesto, para este Tribunal resulta forzoso concluir que el presente recurso contencioso administrativo de nulidad debe ser declarado con lugar. Y así se decide.

V

DECISIÓN

Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Norte con sede en la ciudad de Valencia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, resuelve:

1. - Declarar su Competencia para conocer del Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad conjuntamente con A.C., el ciudadano A.E.F.M., titular de la cédula de identidad Nº V – 5.274.018 debidamente asistido por el abogado en ejercicio S.A.O., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo el Nº 20.643, contra contra del acto administrativo Nº 001319, del 21 de noviembre de 2008, dictado por la Alcaldía del Municipio V.d.E.C..

2. - Sin lugar el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad conjuntamente con A.C., el ciudadano A.E.F.M., titular de la cédula de identidad Nº V – 5.274.018 debidamente asistido por el abogado en ejercicio S.A.O., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (I.P.S.A.) bajo el Nº 20.643, contra contra del acto administrativo contenido en la Resolcución N° DA/754/08 de fecha 21 de noviembre de 2008, emanado del Alcalde del Municipio Valencia, notificado mediante oficio N° 001319 del 21 de noviembre de 2008, dictado por la Alcaldía del Municipio V.d.E.C..

3. - Revocar la sentencia de fecha 04 de febrero de 2010, mediante la cual se declara procedente la medida cautelar innominada por medio de la cual se ordena la reapertura del local ubicado en el Barrio San Agustin, Avenida 101, N° 63-101-B, en el cual funciona el autolavado “Los Gavineros 606 R.L., propiedad del ciudadano A.E.F.M., cédula de identidad N° 5.274.018.

Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes, déjese copia certificada de la presente decisión en el Tribunal.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de este Tribunal, a los diecinueve (19) días del mes de septiembre de dos mil once (2011), siendo las diez de la mañana (10:0 a.m.), Año 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

La Jueza Provisoria,

G.L.B.L.S.,

N.P.F.

Expediente Nº 12.653

GLB

Diarizado Nº _______