Decisión nº 1817 de Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 31 de Marzo de 2011

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 31 de marzo de 2011

200º y 152º

Asunto AP41-U-2008-000217 Sentencia No.1817

Vistos los Informes de ambas partes

Corresponde a este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el Recurso Contencioso Tributario interpuesto ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de ésta Jurisdicción por los ciudadanos A.L. HALVORSSEN y G.H., venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad Nos. 10.510.187 y 15.664.046, respectivamente, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 49.144 y 112.186, respectivamente, en sus carácter de Apoderados Judiciales de ABBOTT LABORATORIES, C.A., Sociedad Mercantil domiciliada en Caracas, e inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y del Estado Miranda, en fecha 22 de mayo de 1973, anotada bajo el No. 4, Tomo 82-A, e inscrita en el Registro de Información Fiscal (R.I.F) bajo el No. J-000836493, de conformidad con los artículos 2, 26, 49, 112, 115 y 316 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 259 y siguientes del Código Orgánico Tributario, y el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, formal RECURSO CONTENCIOSO TRIBUTARIO conjuntamente con A.C.C., solicitud de SUSPENSION DE EFECTOS y solicitud de MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA, contra el Acta de Reconocimiento No. 14660 de fecha 5 de marzo de 2008, emitida por la Aduana Principal La Guaira del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria y suscrita por la funcionaria reconocedora Yurismar Velásquez; y en la Resolución de Multa S/Nº de fecha 5 de marzo de 2008, notificada a la recurrente el 11 de marzo de 2008, en las que se determinaron las cantidades de CATORCE MIL DOSCIENTOS DIECISIETE BOLIVARES FUERTES CON OCHO CENTIMOS (Bs. F. 14.217,08) por concepto de diferencia entre los impuestos declarados y los impuestos reales, y de VEINTIOCHO MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y CUATRO BOLIVARES FUERTES CON DIECISIETE CENTIMOS (Bs. F. 28.434,17) por concepto de multa, todo relacionado a la materia de aduanas.

En representación del Fisco Nacional, actúa el ciudadano V.G.R., titular de la Cédula de Identidad No. 12.357.130, Abogado inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 76.667, actuando en sustitución de la ciudadana Procuradora General de la República, carácter se desprende del Poder autenticado consignado en los autos.

CAPITULO I

PARTE NARRATIVA

A.- Iter Procesal

El presente Recurso Contencioso Tributario fue recibido por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contenciosos Tributarios en fecha 17 de abril de 2008, y remitido el día 23 a este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario.

En fecha 23 de abril del año 2008, se le dio entrada bajo el número AP41-U-2008-000217. En tal sentido se ordenaron las notificaciones de Ley.

En fecha 27 de junio de 2008, este Tribunal dictó auto mediante el cual siendo la oportunidad legal correspondiente a los fines de verificar los extremos procesales de la acción, se procedió a su examen encontrando satisfechos dichos requisitos y ante la falta de oposición de parte de la Representante del Fisco Nacional, se procedió a su admisión, ordenándose la tramitación y sustanciación correspondiente.

En fecha 2 de julio de 2008, el Tribunal ordena abrir los cuadernos separados a los fines de la sustanciación y decisión de lo peticionado por el recurrente en cuanto a las solicitudes de el a.c., medida cautelar innominada y suspensión de efectos, las cuales se apertura los mencionados cuadernos bajo los Asuntos AF45-U-X-2008-000005, AF45-U-X-2008-000006 y AF45-U-X-2008-000007, respectivamente.

En fecha 10 de julio de 2008, compareció el abogado V.R., actuando en sustitución de la ciudadana Procuradora General de la República quien consignó escrito de pruebas constante de cinco (5) folios útiles, a tales fines. En la fecha 11 de julio del 2008, el ciudadano G.H., actuando en su carácter de apoderado judicial de la contribuyente, consignó Escrito de Promoción de Pruebas, constante de tres (3) folios útiles y tres (3) anexos, a tales fines.

En fecha 18 de julio de 2008, mediante diligencia el representante judicial del recurrente desiste de las solicitudes de a.c., suspensión de efectos y la medida cautelar innominada. A tal efecto el Tribunal se pronuncia mediante las sentencias interlocutorias S/N de fechas 21 de julio de 2008 en el que homologa el desistimiento en cada una de las peticiones respectivas.

En fecha 16 de octubre de 2008, para que tuviera lugar el acto de informes compareció el ciudadano A.L.P., apoderado judicial de la recurrente de marras, en este acto consignó constante de quince (15) folios útiles escrito de Informes; y el ciudadano V.G., actuando en representación del Fisco Nacional, consignó escrito de informe constante de treinta (30) folios útiles a los fines legales consiguientes.

En fecha 16 de octubre de 2008, realizado el acto de informes, al cual comparecieron ambas partes, motivo por el cual se abrió el lapso concedido por los artículos 275 del Código Orgánico Tributario y 519 del Código de Procedimiento Civil acogiéndose al lapso de observaciones.

En fecha 30 de octubre de 2008, el apoderado judicial del recurrente consignó escrito de observación a los informes constante de once (11) folios útiles, a tales fines.

En fecha 31 de octubre de 2008, vencido el lapso de los ocho (8) días de despacho concedidos para las observaciones por las partes, el Tribunal dice “VISTOS” y se inicia el lapso para dictar sentencia.

B.- Fundamentos del Recurso Contencioso Tributario

La contribuyente arguye los fundamentos del presente Recurso, en los siguientes términos:

1. - Punto Previo. La existencia de un precedente y la necesidad de evitar sentencias contradictorias.

   En cuanto a este punto el recurrente explano lo siguiente: “(...).... Este caso es una actuación en la cual la Aduana ha reeditado ilegal en contra de nuestra representada. La Aduana ha considerado y aún lo hace que el Pedyalite, en todas sus presentaciones, es una bebida mas y no un medicamento lo cual, le ocasiona a nuestra representada considerable perjuicios… dentro del marco de un recurso contencioso interpuesto el 12 de diciembre de 2007, fue decidido favorable una medida cautelar de amparo el pasado 1 de abril de 2008 en la cual, luego de que el Tribunal verificara la existencia manifiesta de apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), se suspendieron los efectos de los actos impugnados… el Tribunal Superior Sexto de lo Contencioso Tributario … al pronunciarse sobre las medidas cautelares solicitadas en dicho recurso consideró que si el Ministerio del Poder Popular para la Salud –ente especializado en la materia- clasifico al Pedyalite como un medicamento, podría considerarse que “el cambio de código de clasificación arancelario del producto Pedialyte, así como las multas impugnadas, violan o amenazan con violar la garantía constitucional de la l.e. porque estarían imponiéndoles limitaciones a la importación de un producto que prima facie no parecieran aplicables al caso concreto, con la consiguiente violación de la garantía del derecho a la propiedad… como consecuencia el Juzgado, pues, ordenó suspender los efectos de los actos recurridos e igualmente ordeno a la Aduana de la Guaira abstenerse de realizar cualquier acto material o jurídico destinado al cobro de los impuestos y multas relacionadas con los actos impugnados… es por esto que solicitamos a este Tribunal que en virtud de los argumentos de hecho y de derecho… (sent. De la Sala Político Administrativa No. 00778 y 00284, de fechas 7 de julio de 2004, y 14 de febrero de 2007, en los casos de J.M. y Cámara Nacional de Talleres Mecánicos) aplique y haga extensiva la decisión recién citada a este caso (...)”.

   En el Capitulo I, referido a los antecedentes, señaló que Pedialyte Freezer Pop`s (en adelante Pedyalite) es un medicamento de sales para la rehidratación oral destinado a niños con diarrea, deshidratación y disentería, diseñado para reponer rápidamente los fluidos perdidos por esos síntomas y enfermedades. Que Pedialyte ha sido considerado un medicamento –como efectivamente lo es- y así lo han entendido las autoridades sanitarias del país, tal como fue determinado por el Instituto Nacional de Higiene R.R., según el registro Nacional de Productos Farmacéuticos, en el Oficio No. 00552.

   Que así no lo ha entendido la Aduana. Ejemplo: que en fecha 30 de mayo de 2005, el Intendente Nacional de Aduanas emitió el oficio de Clasificación Arancelaria No. INA-100-2005-0487, en el cual se consideró que la partida arancelaria del Pedialyte era la No. 2202.90.00 (Las demás bebidas no alcohólicas, excepto jugos de frutas u otros frutos o de hortalizas de la partida 20.09) y no la partida No. 3004.90.29 que es la que realmente le corresponde (Los demás medicamentos constituidos por productos mezclados entre sí, preparados para usos terapéuticos o profilácticos).

   En el Capitulo II, relacionado a los Hechos, arguyó que la recurrente importó veinticinco (25) paletas de Pedialyte con un peso bruto de treinta y cuatro mil novecientos kilogramos. Y así el 28 de febrero de 2008, a los efectos de dicha importación la recurrente presentó por ante la Aduana Principal de La Guaira, la Declaración de Aduana No. C 14660 en la que afirmó que la posición arancelaria de Pedialyte es el código No. 3004.90.29.

   Que junto con esa declaración se presentó la Declaración A.d.v.N.. 1356438, facturas comerciales Nos. 15222750 y 15222751, el Bill of Landing No. 855310775, el Oficio No. 00552 del Instituto Nacional de Higiene R.R., el Registro Nacional de Pedialyte como producto farmacéutico, el Oficio No. 052025 del mismo Instituto por el que se acepta a Pedialyte sea reconsiderada en el país antes de su comercialización en los términos allí referidos, el Certificado de Insuficiencia Transitoria de Producción No. 35419-6493-13869, carta explicativa en la que se explicó a la Aduana las circunstancias y las decisiones judiciales que hacen que el Pedyalite se halle bajo el código arancelario No. 3004.90.29 y la autorización de adquisición de Divisas No. 5705906, y cuyo código es el No. 02063392.

   Que en el 2008 del 5 de marzo, la Aduana dictó el Acta de Reconocimiento No. 14660 y luego procedió a dictar la resolución de imposición de Multa S/N de esa misma fecha en la que determinó las cantidades de Bs. 14.217,08 y de Bs. 28.434,17 por concepto de multa. Tales actos administrativos se notificaron al recurrente en fecha 11 de marzo de 2008, las cuales se encuentran viciadas de nulidad.

   En el Capitulo II, en cuanto a los argumentos de derecho, el contribuyente argumento:

1. Del Falso Supuesto o de cómo un medicamento que además está registrado, fue considerado por la Aduana como una bebida más y no como un medicamento. Que el primer vicio de los actos recurridos –reconocimiento y multa- consiste en que la Aduana apreció mal los hechos y en consecuencia, tuvo por aplicable un código arancelario que no corresponde al caso. Que en efecto la Aduana apreció mal el producto, pues a su juicio el Pedialyte es una bebida cuando lo cierto es que a juicio de la máxima autoridad sanitaria del país –esta es el Ministerio del Poder Popular para la Salud- el Pedialyte es un producto farmacéutico, es decir, un medicamento. Que en el caso concreto de Pedialyte, su clasificación como medicamento se encuentra también expresamente previstas en otros actos. Ejemplo: Resolución Conjunta No. 0095 y 390 (G.O No. 38.288 6 de octubre de 2005, ratificada en la Resolución Conjunta No. 305 y 202 (Gaceta Oficial No. 38.777 del 26/09/2007) los Ministerios del Poder Popular para las Industrias Ligeras y Comercio, y para la Salud dispusieron que el Pedialyte es un medicamento. Que otro precedente es de la Lista Modelo de Medicamentos Esenciales de la Organización Mundial de la Salud, allí el pto. 17.5.1 de la 15ª Lista publicada en marzo de 2007, la referida Organización incluyó como medicamento a las sales de rehidratación oral, vale decir, al Pedialyte. Señaló el articulo 3 de la Ley de Medicamentos y consideró que el Pedialyte se diseñó para el tratamiento y la reversión de las deshidrataciones especialmente infantes, o sea, se creó como una sal de rehidratación oral, válidamente podría considerarse que el Pedialyte es un medicamento. Por lo que el Pedialyte no se usa para “mantener el buen estado general” como erróneamente ha considerado la Aduana Transcribió parcialmente las sentencias emanadas del Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de fecha 3 de abril de 2007, caso: Laboratorios Leti y de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 15 de octubre de 2007 es por ello, que si el Pedialyte es un medicamento es a esa partida arancelaria a la que hay que obligatoriamente hay que incorporarlos a la No. 3004.90.29 tal como se desprende de las sentencias y del estudio técnico que se elaboro al efecto.

2. De la Violación de los derechos a la l.e. y de propiedad. Señaló el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en el cual esgrimió que las restricciones a la l.e. de la recurrente son arbitrarias pues atentan contra ella y contra toda la sociedad. Que atribuirle a Pedialyte un Código Arancelario que no le corresponde, primero, duplica la tarifa ad valorem que debe pagársele a la Aduana (de 10% a 20%) y segundo, modificó el régimen legal de importación y comercialización de la mercancía referido a exenciones del impuesto al valor agregado, así como de las prioridades de la Comisión de Administración de Divisas para la importación del mismo. Y todo eso lo ocasionan los actos de la Aduana sobre el Pedialyte, un medicamento cuyo precio está regulado, por lo que se trata pues, de restricciones a la l.e. de la recurrente, así como el derecho a la propiedad reconocido en el artículo 115 de la Constitución.

   2.1. De la afectación de la Capacidad contributiva o de cómo se desconfiguró una estructura de costos. Mencionó el articulo 316 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece la norma de la capacidad contributiva, pues esta exige la existencia de una posibilidad de honrar el tributo e impide que éste la suprima a aquélla. Que la tarifa ad valorem de la partida No. 3004.90.29 correspondiente a los medicamentos (10%) se justifique y explique en la importancia de éstos para la población en general. Que productos como el Pedialyte tienen una estructura de costos que permiten su precio final no sea elevado y que exista un mínimo de ganancias sobre los mismos pues es definitiva lo que se quiso con ello a tenor de lo dispuesto en el artículo 2, parágrafo único de la Ley de Medicamentos, es atender los requerimientos de los sectores sociales de bajos ingresos. Que en el acta de reconocimiento y en la Resolución de Multa se desconoce por lo tanto, la capacidad contributiva de la recurrente a los efectos de la importación y la comercialización del Pedialyte. Dicho medicamento está sujeto a una regulación de precios y cualquier modificación de la estructura de costos –que por regulación mínima es sensible- afectará la comercialización y en este caso, la aduana subvirtió dicha estructura tal como se evidencia del siguiente gráfico.

   Situación Normal Situación Recurrida

   Precio Regulado _____________________________________________

   Costos ↓ Tarifa 10% Costos ↑ Tarifa 20%

   Exención del IVA Inclusión del IVA

   Dificultad de comercialización

   2.2. Del eventual desabastecimiento del Pedialyte, un producto regulado y de primera necesidad. Que el Pedialyte es un producto cuyo precio es regulado, sin embargo, el mismo es además un bien de primera necesidad tal como se deduce del Decreto No. 2.304, publicado en Gaceta Oficial No. 37.626 del 6de febrero de 2003; lo que quiere decir que el Estado Venezolano ha considerado que el Pedialyte es un producto esencial para la sociedad venezolana. Un producto que debe comercializarse continua, regular, eficaz e ininterrumpidamente pues se trata de un servicio público esencial en los términos del artículo 5 de la Ley de defensa Popular contra el Acaparamiento. Es así que el Pedialyte debe abastecérsele a la población, no solo porque lo ordena la antes citada Ley, sino también porque lo establece la Ley de Medicamentos en su articulo 2, incs. 2 y 10; ellos apuntan los derechos a la salud, a la vida y a la protección de los consumidores que en un Estado Social de Derecho necesariamente deben garantizarse de conformidad con los artículos 2, 43, 83 y 117 de la Constitución.

3. De la violación de la confianza legítima y la seguridad jurídica o de cómo se aplicó de hecho un criterio que fue expresamente derogado y que no se condice ni con la realidad ni con los pronunciamientos de los organismos sanitarios competentes. Que la desacertada interpretación de la Aduana –de que Pedialyte es una bebida y no un medicamento- contradijo los principios de confianza legítima y de seguridad jurídica tan requeridos para la importación y la comercialización de productos médicos como el Pedialyte. Que sendos principios se encuentran previstos en los artículos 299 de la Constitución y 12 de la Ley Orgánica de la Administración Pública que exigen del Estado la estabilidad, la certeza y la previsibilidad se las normas y sus comportamientos. Que la Aduana ha actuado en este caso contrariando la confianza y la seguridad que ampara a la recurrente. Que al asumir de hecho un criterio que fue expresamente derogado por el Ejecutivo Nacional, y que desconoce además los pronunciamientos de los organismos sanitarios competentes, se crea una zozobra insólita: un medicamento que ha sido expresamente declarado y registrado como un medicamento, debió a juicio de la Aduana y so pena de multas y demás sanciones, declararse como una bebida más a pesar de que la Aduana aparentemente fundamentó el acto fue expresamente derogado hace años, no es técnicamente correcto, y, por si fuera poco, contraviene el interés social comprometido en los productos regulados como el Pedialyte. Citó uno de los precedentes cuya aplicación pidieron al Tribunal (Sent. Del Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario en el caso de Laboratorios Leti del 3 de abril de 2007), resultó suficiente para explicar la referida violación constitucional de la confianza legítima y la seguridad jurídica. Por lo tanto, solicitan se declare la nulidad de los actos administrativos.

   En el Capitulo IV, en relación a las Medidas Cautelares, solicitó en su respectiva oportunidad la medida cautelar de amparo constitucional de acuerdo al artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, la suspensión de efectos de conformidad con el artículo 263 del Código Orgánico Tributario y la medida cautelar innominada, las cuales realizó los fundamentos para que le fueran otorgadas dichas medidas.

   C.- Antecedentes y Actos Administrativos

   • Acta de Reconocimiento No. 14660 de fecha 5 de marzo de 2008, emitida por la Aduana Principal La Guaira del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria y suscrita por la funcionaria reconocedora Yurismar Velásquez.

   • Resolución de Multa S/Nº de fecha 5 de marzo de 2008, notificada a la recurrente el 11 del mismo mes y año, emitida por la Aduana Principal La Guaira del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria.

   D.- Promoción de Pruebas del Recurrente.

   En la oportunidad correspondiente a la promoción de pruebas, los representantes judiciales del recurrente, promovieron los siguientes documentos de conformidad con los artículos 156, 273 y 332 del Código Orgánico Tributario y del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, las cuales son:

   • Copia Certificada del Oficio No. 00552 del Instituto Nacional de Higiene (Registro Nacional de Productos Farmacéuticos).

   • Original de la Declaración A.d.V.N.. 1356438.

   • Copia Simple de las Facturas Nos. 15222750 y 15222751.

   E.- Promoción de Pruebas del Recurrido.

   En la oportunidad correspondiente a la promoción de pruebas compareció el representante del Fisco Nacional, quien promovió las documentales siguientes conformidad con los artículos 156, 273 y 332 del Código Orgánico Tributario y del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil:

   • Copia Simple del Índice de criterios de Clasificación Arancelaria. Organización Mundial de Aduanas, Sistema Armonizado de Designación y Codificación de Mercancías. Departamento de Aduanas E II. EE. Madrid-España. Código 22.02.90.

   • Notas Explicativas Tomo I. Sistema Armonizado. Departamento de Aduanas E II. EE. Madrid-España. Código 22.02.

   • Notas Explicativas Tomo II. Sistema Armonizado. Departamento de Aduanas E II. Madrid-España. Código 30.02.

   F.- De los Informes del Recurrente

   En la oportunidad fijada por este Tribunal para que tuviera lugar el acto de Informes en el presente juicio, compareció el ciudadano A.L.P., titular de la Cédula de Identidad Número V- 15.396.320, abogado inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 119.746, apoderado judicial de la recurrente, en este acto consignó escrito de informes constante de quince (15) folios útiles, del cual en síntesis se desprende los mismos fundamentos de su escrito recursivo; más sin embargo, dejó sentado que la representación fiscal no probó nada que favorezca su posición, por lo que la carencia probatoria por parte del Fisco Nacional no hizo otra cosa sino convalidar el criterio de que la partida arancelaria aplicable al Pedialyte es la correspondiente a los medicamentos, vale decir, la 3004.90.29.

   G.- De los Informes del Fisco

   En la oportunidad fijada por este Tribunal para que tuviera lugar el acto de Informes en el presente juicio, compareció el ciudadano V.G., titular de la Cédula de Identidad Número V- 12.357.130, abogado inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 76.667, en representación de la República, en este acto consignó escrito de informes constante de treinta (30) folios útiles, del cual en síntesis se desprende lo siguiente:

   Opinión del Fisco Nacional:

   Que los apoderados de la contribuyente indicaron que la Administración Aduanera incurrió en el vicio de falso supuesto ya que consideró al Pedialyte como una bebida más y no como un medicamento; que el recurrente añadió que el Pedialyte se encuentra en la Lista de Modelos de Medicamentos Esenciales de la Organización Mundial de la Salud, siendo así, como en el punto 17.5.1, de la 15ª Lista publicada en marzo de 2007, la referida Organización incluyó como medicamento a las sales de rehidratación oral, vale decir, al Pedialyte, concluyendo que el mismo se encuentra registrado como producto farmacéutico ante el Instituto Nacional de Higiene “R.R.”, adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Salud, según el Oficio Nro. 552 de fecha 2 de marzo de 2000.

   Que corresponde a la Representación Fiscal analizar, si la Administración Aduanera tergiversó, manipuló, falseó o apreció erróneamente los hechos, es decir, la naturaleza del producto Pedialyte, al dictar el Acta de Reconocimiento No. 14.660 y la Resolución de multa impugnada, que dieron origen a la presente controversia, para lo cual es indispensable tener en cuenta, en primer término, el Oficio de Clasificación Arancelaria No. INA-100-2005-487 de fecha 30 de mayo de 2005, reeditado en los oficios de Clasificación Arancelaria Nos. INA-100-2005-4-488 y INA-100-205-4-489, en lo adelante denominado “Oficio de Clasificación Arancelaria”, los cuales fueron expresamente derogados por el “Nuevo Arancel de Aduanas” en el artículo 27, publicado en Gaceta Oficial Extraordinaria No. 5.774 de fecha 28 de junio de 2005, y que derogó todos los Oficios de Clasificación Arancelaria dictados con anterioridad a su entrada en vigencia.

   Que el Decreto No. 3.679, dictado por el ciudadano Presidente de la República con base en el artículo 24 del artículo 236 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la Decisión No. 563 de fecha 25 de junio de 2003, dictada por la Comisión de la Comunidad Andina, las Decisiones de la Comisión del Acuerdo de Cartagena No. 370 y 371, ambas de fecha 26 de noviembre de 1994, la Decisión No. 375 de fecha 21 de Marzo de 1995 en concordancia con las Decisiones de la Comisión de la Comunidad A.N.. 465 de fecha 25 de mayo de 1999 y 570 de fecha 12 de diciembre de 2003 y el numeral 2 del artículo 3 y el artículo 83 de la Ley Orgánica de Aduanas, mantuvo dentro de la partida 22.02 al “agua, incluidas el agua mineral y la gaseada, con adición de azúcar u otro edulcorante o aromatizada, y demás bebidas no alcohólicas, excepto los jugos de frutas u otros frutos o de hortalizas (incluso silvestres) de la Partida 20.09” y dentro de está, la sub partida 2202.90.00, donde se encuentran las demás bebidas.

   Que según el Índice de Criterios de Clasificación, Organización Mundial de Aduanas (OMA) realizado por el Ministerio de Economía y Hacienda del R.d.E. a que hizo referencia el artículo 4 del Arancel de Aduanas vigente, clasifica el producto Pedialyte dentro de la partida 2202.90, como “solución electrolítica acuosa acondicionada para la venta al por menor en frascos de plástico (de 250 ml, por ejemplo) cuya composición es la siguiente: dextrosa, fructosa, aromatizantes con sabor a frutas, citrato de potasio, cloruro de sodio, materiales colorantes y agua. Este producto se administra dosificadamente a los bebes y a los niños, sin más preparación o dilución; reconstituye la cantidad de líquido y de sales minerales que se eliminan en caso de diarreas o de vómitos”.

   Que por su naturaleza, Pedialyte es una solución electrolítica estéril para uso oral con fructooligosacáridos, compuesta por cloruro de sodio, cloruro de potasio, cloruro de calcio, cloruro de magnesio, lactato de sodio y glucosa diseñada para tratar la deshidratación leve o moderada que ocasiona la diarrea, la fiebre o la insolación, tal como se observa de la propia presentación del producto comercializado en Venezuela, el Oficio de Clasificación Arancelaria y el Estudio de Clasificación Arancelaria realizado en fecha 30 de noviembre de 2007, realizado por los ciudadanos F.R.R. y J.L.S.. Por lo que concluyó que el Pedialyte constituye una solución electrolítica comercializada para tratar los casos de deshidratación y reconstruir la cantidad de liquido y de sales minerales en el organismo, según el Índice de Criterios de Clasificación, Organización Mundial de Aduanas (OMA), traducido al castellano por el Ministerio de Economía y Hacienda del R.d.E. objeto de prueba en el presente expediente, vinculante para las clasificaciones arancelarias oficiales que realiza la Administración Aduanera, según los artículos 1, 3 y 4 del Arancel de Aduanas, el artículo 155 de la Ley Orgánica de Aduanas y la Ley Aprobatoria del Convenio que crea el C.d.C.A., publicada en la Gaceta Oficial No. 35.966 de fecha 24 de mayo de 1996, así como para la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, la cual le otorgó pleno valor probatorio a la Nomenclatura y a las Notas Explicativas introducidas por el Concejo de Cooperación Aduanera de Bruselas para la interpretación y aplicación oficial del Arancel de Aduanas, el cual del ser ignorado, produciría la incursión en el vicio de falso supuesto, ello según palabras de dicha Sala.

   Que el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria no tuvo ni tiene ninguna discrecionalidad para clasificar el referido producto en la Partida correspondiente a los medicamentos, y si la tuviera no podría desconocerla, violentando una norma jurídico con rango de Ley, representado en el documento No. 42.411 de fecha 4 de junio de 1998, dictado en Bruselas por la Organización Mundial de Aduanas donde se clasificó el producto Pedialyte dentro de la partida 2202.90.

   Que el representante de la República reafirma que la Administración Aduanera no incurrió en el vicio de falso supuesto atribuido por los apoderados de la contribuyente, ya que el producto Pedialyte constituye como expuso, una solución electrolítica acuosa acondicionada para la venta al por menor en frascos plásticos, y no un medicamento, tal como lo reconoció el Índice de Criterios de Clasificación, Organización Mundial de Aduanas (OMA), Departamento de Aduanas E.II.EE. M.E., aunado a que la derogatoria del acto administrativo representado en el Oficio de Clasificación Arancelaria, dictado por el Intendente Nacional de Aduanas del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, en nada alteró ni modificó el criterio ya consolidado en la Organización Mundial de Aduanas –y vinculante para la República Bolivariana de Venezuela- donde se clasificó el producto Pedialyte en la Partida 2202.90.00, razón por la cual tampoco operó la “reclasificación” por parte de los funcionarios reconocedores de la Aduana Principal de La Guaira, quienes en todo momento deben sujetarse su actuación a las normas jurídicas vigentes, según el artículo 141 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por lo que solicitó fuera declarado por el Tribunal.

   Que en cuanto al alegato de que los actos administrativos están viciadas de nulidad absoluta de acuerdo con el numeral 4 del artículo 240 del Código Orgánico Tributario y los numerales 1 y 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos por ser dictados por autoridades manifiestamente incompetentes para clasificar el producto Pedialyte como una bebida más, desconociendo que se trata de un medicamento, según el Ministerio del Poder Popular para las Industrias Ligeras y Comercio y el Ministerio del Poder Popular para la Salud. Igualmente, mencionó el artículo 141 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que consagra el denominado Principio de legalidad Administrativa, según la cual la Administración Pública debe actuar con plena sujeción a la Ley y al derecho. También, mencionó el artículo 4 de la Ley del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria así como el artículo 2 de la Ley Orgánica de Aduanas.

   Que de una lectura integral de las normas jurídicas que mencionó el recurrido, quedó claro que el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, es el órgano competente para aplicar la normativa aduanera dentro del territorio nacional; y que en relación con las condiciones en que dicho Servicio ejerce la potestad aduanera, específicamente la clasificación arancelaria de las mercancías que son introducidas al territorio nacional, debió señalarse que la misma se lleva a cabo de conformidad con los Tratados y Convenios Internacionales ratificados por la República, entre los cuales está la Ley Aprobatoria del Convenio que Crea el C.d.C.A.. Que luego, si por disposición del artículo 155 de la Ley Orgánica de Aduanas concatenado con el artículo 4 del Arancel de Aduanas, los funcionarios Aduaneros, deben clasificar la mercancía objeto de la presente controversia como una bebida más dentro de la partida 2202.90.00, entonces las Actas de Reconocimiento y las Resoluciones de Multa, no fueron dictadas por autoridades manifiestamente incompetentes, por lo que solicitó fuera declarado así.

   Que en lo que respecta al numeral 1, del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos consagra que los actos de la Administración serán absolutamente nulos en los casos que así este expresamente determinado por una norma constitucional o legal.

   Que el artículo 155 de la Ley Orgánica de Aduanas concatenado con el artículo 4 del Arancel de Aduanas, otorgan el deber a los funcionarios aduaneros de clasificar las mercancías atendiendo a las características propias del producto, las cuales han sido ampliamente descritas por el Índice de Criterio de Clasificación Arancelaria, Organización Mundial de Aduanas (OMA), no sólo considerando su composición química sino el uso dado al mismo, siendo así, la administración se ciño estrictamente a los lineamientos otorgados por un organismo internacional, que ha estudiado previamente las características del producto objeto de la presente importación, y en base a ello, a clasificado en la Partida 2202.90.00 al producto Pedialyte, circunstancia que lo diferencia de un medicamento, y así solicito fuera declarado.

   Que en cuanto a la supuesta violación a la l.e. de la recurrente, por parte de los funcionarios reconocedores de la Aduana Principal de la Guaira, según lo dispuesto en el artículo 112 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que la representación fiscal observó que la sentencia que transcribió en el recurso contencioso tributario, emanado de la Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional se apreció que los Poderes Públicos pueden regular el ejercicio de la l.e. para la atención de cualquiera de las causas de interés social que establece la Constitución, entra las cuales se encuentra la ordenación y armonización de las operaciones aduaneras, regulando la intervención, control, permanencia y salida de mercancías del territorio nacional, a través de la Ley Orgánica de Aduanas y su Reglamento, el Arancel de Aduanas, las Notas explicativas de la Nomenclatura y los Criterios de Clasificación Arancelarios fijados por la Organización Mundial de Aduanas (OMA).

   Que la recurrente señaló que la supuesta reclasificación de la mercancía por parte de los funcionarios reconocedores de la aduana Principal de la Guaira, duplica la tarifa ad valorem (que está determinado en el Arancel de Aduanas y en la opinión vinculante de la Organización Mundial de Aduanas ) y modifica el régimen legal de importación y comercialización referido a las exenciones del Impuesto al Valor Agregado, sin demostrar con pruebas legales, pertinentes y conducentes en el presente juicio cómo y de que manera la aplicación de una tarifa más elevada, desequilibra el margen de ganancias. Al respecto, la representación fiscal esgrimió que el contribuyente no demostró que el incremento en el pago del impuesto por la aplicación de la Partida Arancelaria No. 2202.90.00 establecida en el Arancel de Aduanas y el Índice de Criterios de Clasificación, Organización Mundial de Aduanas (OMA), aplicado por los funcionarios reconocedores de la Aduana Principal de La Guaira por mandato de la Organización Mundial de Aduanas, atentó contra “… la estructura de costos de la empresa que lo fabrica o distribuye y el régimen tributario aplicable a tales actividades…”, o mermó considerablemente el régimen de ganancias de la empresa hasta el punto de privar de sentido la importación del producto, razón por la que el argumento debe ser rechazado por el Tribunal, solicitando fuera así declarado.

   Que por último los apoderados del recurrente señalaron que los actos impugnados desconocen la capacidad contributiva a los efectos de la importación y la comercialización del Pedialyte, debido a que como consecuencia de la partida que la administración tributaria pretende aplicarle al producto, este estará sujeto a tributos y gravámenes que afectaría su importación y comercialización, que la representación de la república señaló que tratándose de una condición fáctica para un momento determinado, la capacidad contributiva refiere a las posibilidades reales de contribución de la persona en los gastos públicos, por lo que era absolutamente necesario y obligatorio para la recurrente, demostrar con pruebas fehacientes que el Acta de Reconocimiento y la Resolución de Multa, inclusive la aplicación de la tarifa ad valor del 20% propia de la partida No. 2202.90.00, cercenó y violentó hasta vaciar de contendido el núcleo esencial del derecho a la l.e. y la garantía de la capacidad contributiva. Por lo tanto, es fundamental para el juzgador, que al momento de valorar la violación a la garantía de la capacidad contributiva y el derecho a la l.e., que sea aportadas al proceso las pruebas necesarias que demuestren que el pago de la tarifa ad valorem del 20% y la multa, representen una disminución del patrimonio del recurrente; sin embargo, sorprendió a la representación de la República, que luego de haber sido alegada la violación de tal garantía, procedieron a pagar los montos liquidados por la Administración Tributaria.

   Que si el recurrente no aportó a los autos, ninguna prueba tendiente a demostrar que la actuación de los funcionarios de la Aduana Principal de La Guaria, violentó su derecho a la l.e., a la propiedad y a la capacidad contributiva, tal alegación debe ser desechada por el Tribunal, apreciándose con ello, la no violación por parte de la Administración Aduanera de los artículos 115 y 316 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no afectando su validez.

   Que la recurrente también plateó que el Pedialyte constituye un bien de primera necesidad que tiende a la satisfacción del interés general, el representante fiscal también refirió que sobre este particular el contribuyente tampoco demostró durante el proceso que el criterio de clasificación arancelaria podría ocasionar un eventual desabastecimiento de un producto regulado por lo que a su juicio si el problema de fondo está representado por el supuesto perjuicio económico que sufriría la recurrente, al pagar una tarifa arancelaria del 20%, entonces debió probar que no es rentable la comercialización del Pedialyte, ocasionándose indirectamente un daño a la población venezolana. Que por el contrario, si la tarifa ad valorem propia de la Partida No. 2202.90.00 deja un margen de ganancia razonable a la importadora del producto, entonces no podría sostenerse fundadamente que “las arbitrariedades” de la Aduana Principal de La Guaira, “atentan contra el interés social”, por lo que solicitó fuera declarado así.

   Que el recurrente señaló que la Aduana Principal de La Guaira, violentó la confianza legítima y la seguridad jurídica al aplicar un criterio que expresamente fue derogado, ya que el Pedialyte técnicamente es un medicamento, al respecto indicó la representación fiscal que se destaca nuevamente que el artículo 155 de la Ley Orgánica de Aduanas concatenado con el artículo 4 del Arancel de Aduanas, otorgan el deber a los funcionarios aduaneros de clasificar las mercancías, atendiendo a las características propias del producto, las cuales han sido descritas en el Índice de Criterio de Clasificación Arancelaria, Organización Mundial de Aduanas (OMA), no sólo considerando su composición química sino el uso dado al mismo, siendo así, la Administración se ciñó estrictamente a los lineamientos otorgados por un organismo internacional que estudió las características del producto objeto de la presente importación, y en base a ello clasificó en la partida 2202.90.00 al producto Pedialyte, circunstancia que lo separa de ser un medicamento, tal como lo determinó el Ministerio del poder Popular para la Salud a través del Instituto R.R., por lo tanto no existió violación a la confianza legítima y a la seguridad jurídica en vista que la Administración ha basado su clasificación en un instrumento fidedigno, como lo es el Índice de criterio de Clasificación Arancelaria, Organización Mundial de Aduanas (OMA).

   Por último, solicitó a este Juzgado que el presente Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la recurrente sea declarado sin lugar, y en el caso que sea declarado con lugar el referido recurso se exima a la República del pago de las costas procesales, por haber tenido suficientes y racionales motivos para litigar.

   CAPITULO II

   PARTE MOTIVA

   La presente controversia se circunscribe a determinar la legalidad y procedencia de la multa impuesta a la contribuyente en el Acta de Reconocimiento No. 14660, de fecha 5 de marzo de 2008, emanada de la Aduana Principal La Guaira del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria así como la Resolución de Multa S/N, de fecha 5 de marzo de 2008, emitida por la Aduana antes mencionada, sin embargo, aduce la recurrente en el escrito recursivo los siguientes alegatos i) Vicio de Falso Supuesto; ii) Violación del Derecho a la L.E. y el Derecho a la Propiedad; iii) Afectación a la Capacidad Contributiva; iv) Violación a la Confianza Legítima y la Seguridad Jurídica; y v) la solicitud de las Medidas Cautelares de a.c.; suspensión de efectos del acto recurrido y medida cautelar innominada.

   Sin embargo, previamente antes de entrar al conocimiento de los alegatos expuestos por el recurrente y vista la solicitud por parte de la contribuyente de autos de las Medidas Cautelares de A.C., Suspensión de efectos del acto recurrido y Medida Cautelar Innominada, considera inoficioso entrar al conocimiento de tales medidas visto que mediante Sentencias Interlocutorias S/N, de fechas 21 de julio de 2008, el Tribunal Homologa el Desistimiento contentivos de tales solicitudes y declara Terminadas las indicadas medidas. Y ASÍ SE DECLARA.

   (i) Del Vicio de Falso Supuesto expuesto por el Recurrente.

   A los fines de resolver el asunto sometido a la consideración de este Órgano Jurisdiccional, se advierte que de los puntos del recurso, versa sobre el vicio de Falso Supuesto del Acta de Reconocimiento No. 14660 y la Resolución de Multa S/N, ambas de fechas 5 de marzo de 2008, siendo este en síntesis el alegato de los Apoderados Judiciales en su escrito recursivo. Ante el vicio denunciado por el recurrente, el cual enuncia lo siguiente “…si el Pedialyte es un medicamento es a esa partida arancelaria a la que obligatoriamente hay que incorporarlos: a la Nº 3004.90.29 tal como se desprende de todo lo expuesto y del estudio técnico que se elaboró a tal efecto… Los actos recurridos, por lo tanto, están viciados de nulidad pues con ellos se pretende aplicar una norma (la partida Nº 2202.90.00) que no corresponde, debido a que la correcta es otra norma (la partida Nº 3004.90.29) siguiendo no solo los pronunciamientos de la máxima autoridad sanitaria del país… dichos actos –de Reconocimiento y Multa- deben declararse nulos de toda nulidad de conformidad con los articulos 240, inc. 4 del Código Orgánico Tributario y 19, incs. 1 y 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y así solicitamos sea declarado.”, advierte este Juzgado que de verificarse así el vicio de falso supuesto acarreará la nulidad del acto administrativo recurrido, en consecuencia se estima realizar las siguientes consideraciones:

   • El falso supuesto puede configurarse tanto del punto de vista de los hechos como del derecho y afectan lo que la doctrina ha considerado llamar “Teoría Integral de la Causa”, la cual consiste en agrupar todos los elementos de forma y fondo del acto administrativo de forma coherente y precisa conforme a la norma, y analiza la forma en la cual los hechos fijados en el procedimiento se enmarcan dentro de la normativa legal aplicable al caso concreto, para atribuir a tales hechos una consecuencia jurídica acorde con el fin de la misma.

   Las modalidades del vicio de falso supuesto de acuerdo a la doctrina son las siguientes:

   1. La ausencia total y absoluta de hechos: La Administración fundamenta su decisión en hechos que nunca ocurrieron. Es decir, la Administración en el procedimiento administrativo de formación del acto no logró demostrar o probar la existencia de los hechos que legitiman el ejercicio de su potestad. Es posible que los hechos hayan sucedido en la realidad, el problema está en que si el autor del acto no los lleva al expediente por lo medios de pruebas pertinentes, esos hechos no tendrán ningún valor jurídico, a los efectos de constituir la causa del acto dictado.

   2. Error en la apreciación y calificación de los hechos: Aquí los hechos invocados por la Administración no se corresponden con los previstos en el supuesto de la norma que consagra el poder jurídico de actuación. Los hechos existen, figuran en el expediente, pero la Administración incurre en una errónea apreciación y calificación de los mismos (falso supuesto stricto sensu).

   3. Tergiversación en la interpretación de los hechos: El error en la apreciación y calificación de los hechos tiene una modalidad extrema, que puede implicar al mismo tiempo, un uso desviado de la potestad conferida por Ley. Se trata de la tergiversación en la interpretación y calificación de los hechos ocurridos, para forzar la aplicación de una norma.

   Asimismo, la actuación administrativa debe siempre corresponderse y ajustarse a las disposiciones legales que la regulan, de lo contrario, los actos por ella dictados estarán viciados de nulidad.

   Ahora bien, en ocasiones la Administración dice haber constatado unos hechos que en verdad no ocurrieron, o habiéndose verificado éstos yerran en su calificación, o habiéndose constatado los hechos realmente ocurridos y calificándolos correctamente, se equivocan en la aplicación de la norma jurídica.

   Cuando el órgano administrativo incurre en alguna de estas situaciones, su manifestación de voluntad no se ha configurado adecuadamente porque, según el caso, habrá partido de un falso supuesto de hecho, de un falso supuesto de derecho o de ambos.

   La causa así viciada perturba la legalidad del acto administrativo, haciéndolo, conforme lo dispuesto en el artículo 20, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, anulable o relativamente nulo.

   En este sentido, la jurisprudencia patria ha señalado:

   Existe falso supuesto, no sólo cuando la Administración autora del acto fundamenta su decisión en hechos o acontecimientos que nunca ocurrieron, o que de haber ocurrido lo fueron de manera diferente a aquella que el órgano administrativo aprecia o dice apreciar, sino también cuando los órganos administrativos apliquen las facultades que ejercen, a supuestos distintos de lo expresamente previstos por las normas, o que distorsionen la real ocurrencia de los hechos o el alcance de las disposiciones legales, para tratar de lograr determinados efectos sobre realidades distintas a las existentes o a las acreditadas en el respectivo expediente administrativo, concreción del acto. Semejante conducta afecta la validez del acto así firmado, que será entonces una decisión basada en falso supuesto, con lo cual se vicia la voluntad del órgano.

   (Sala Político Administrativa, Sentencia del 09-06-90, Caso J.A., S.R.L.).

   En este último caso, el falso supuesto consiste en el error en la apreciación y calificación de los hechos. En otras palabras, los hechos existen, figuran en el expediente, pero la Administración incurre en una errática apreciación y calificación de los mismos, al subsumirlos en el supuesto abstracto de la norma que sirve de fundamento al acto impugnado.

   (Revista de Derecho Público Nº 52, pág. 126, Sentencia de fecha 22-10-96 de la CSJ-SPA).

   Ahora bien, se desprende del acto administrativo recurrido -Acta de Reconocimiento No. 14660, de fecha 5 de marzo de 2008, emanado de la Aduana Principal La Guaira del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria-, lo siguiente: (…) se hace constar el siguiente resultado:

   Motivación: Practicado el reconocimiento físico de las mercancías de acuerdo a lo previsto en los artículos 49 al 54 de la Ley Orgánica de Aduanas y, 171 del Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas relativo al Sistema Aduanero Automatizado, se constato que las mercancías amparadas por la declaración de aduanas Nº C 14660 de fecha 28 de febrero de 2008, presentada por el Agente de Aduanas TAUREL & CIA, SUCRS, C.A., consignada a la empresa ABOTT LABORATORIOS, C.A. correspondiente a VEINTICINCO PALETAS (25) contentivas de PEDIALYTE FREEZER; con un peso de 34.936,69 kilos, amparados bajo el Conocimiento de Embarque No. 855310775; y declarados en la partida arancelaria: 3004.90.29, tarifa advalorem 10%, base imponible Bs. 142.170,87.

   De la actuación realizada se determinó que la clasificación arancelaria utilizada fue 3004.90.29 como LOS DEMAS MEDICAMENTOS (EXCEPTO LOS PRODUCTOS DE LAS PARTIDAS 30.02, 30.05 ó 30.06), CONSTITUIDOS POR PRODUCTOS MEZCLADOS ENTRE SI, PREPARADOS PARA USOS TERÁPEUTICOS O PROFILACTICOS, SIN DOSIFICAR NI ACONDICIONAR PARA LA VENTA AL POR MENOR, correspondiéndole una tarifa de 10% ad valorem, en este sentido del reconocimiento físico se pudo evidenciar que la clasificación utilizada no se corresponde con la mercancía verificada, visto que a la misma cuyo nombre comercial es PEDIALYTE FREEZER POP 2.1 OZ., le corresponde la clasificación arancelaria siguiente: 2202.90.00 con una tarifa arancelaria de 20%, como LAS DEMAS AGUAS, INCLUIDAS EL AGUA MINERAL Y LA GASEADA, CON ADICION DE AZUCAR U OTRO EDULCORANTE O AROMATIZADA, Y DEMAS BEBIDAS NO ALCOHOLICAS, EXCEPTO LOS JUGOS DE FRUTAS U OTROS FRUTOS O DE HORTALIZAS (INCLUSO “SILVESTRES”) DE LA PARTIDA 20.09, CON UNA TARIFA ARANCELARIA DE 20%.

   Vemos que se desprende del acto administrativo recurrido que la mercancía objeto de estudio es el Pedialyte Freezer Pop 2.1 Oz., el cual enuncia el recurrente que el acto administrativo impugnado se encuentra viciado de nulidad de falso supuesto por considerar que dicha mercancía es un medicamento y por lo tanto se encuentra enmarcada en la partida arancelaria Nº 3004.90.29, cuestión que rechaza la Administración Tributaria Aduanera por considerar al producto Pedialyte en la partida Nº 2202.90.00, ya que, la consideran como una bebida más. Al respecto se desprende de la opinión del Fisco Nacional en cuanto a sus informes lo siguiente: (…) el Pedialyte constituye una solución electrolítica comercializada para tratar los casos de deshidratación y reconstituir la cantidad de líquido y de sales minerales en el organismo, según el Índice de Criterios de Clasificación, Organización Mundial de Aduanas (OMA) (…).

   Conviene preciso a esta Juzgadora observar, que la mercancía objeto de controversia y del cual se desprende del reconocimiento físico asentado en el Acta de Reconocimiento No. 14660, de fecha 5 de marzo de 2008, se corresponde con VEINTICINCO (25) PALETAS contentivas de PEDIALYTE FREEZER, con un peso de 34.936,69 kilos, amparados bajo el Conocimiento de Embarque No. 855310775, y declarado por el contribuyente en la partida arancelaria 3004.90.29, con una tarifa ad valorem 10%, siendo la base imponible por Bs. 142.170, 87.

   Es preciso, traer a Colación el Decreto No. 3.679, de fecha 30 de mayo de 2005, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Extraordinario No. 5.774, de fecha 28 de junio de 2005, mediante el cual se dicta el Arancel de Aduanas, en el que contempla en el artículo 1, que para el ordenamiento de las mercancías en este Arancel, se adopta la Nomenclatura Arancelaria Común de los Países Miembros de la Comunidad A.N., basada en el Convenio Internacional del Sistema Armonizado de Designación y Codificación de Mercancías del C.d.C.A. (C.C.A)- organización Mundial de Aduanas (O.M.A). Igualmente del artículo 7 prevé que la importación de mercancías queda sometida al ordenamiento previsto en la Ley Orgánica de Aduanas, sus Reglamentos, el presente Decreto y sus respectivas modificaciones.

   Siendo que la mercancía objeto de importación es el PEDIALYTE FREEZER POP 2.1 OZ-, puede apreciarse del mencionado Decreto específicamente de la Partida No. 3004.90.29 que contempla LOS DEMAS MEDICAMENTOS (EXCEPTO LOS PRODUCTOS DE LAS PARTIDAS 30.02, 30.05 ó 30.06) CONSTITUIDOS POR PRODUCTOS MEZCLADOS O SIN MEZCLAR, PREPARADOS PARA USOS TERAPEUTICOS O PROFILACTICOS, DOSIFICADOS (INCLUIDOS LOS DESTINADOS A SER ADMINISTRADOS POR VIA TRANSDERMICA) O ACONDICIONADOS PARA LA VENTA AL POR MENOR. – la cual fue la utilizada por el recurrente-. E igualmente, se evidencia de la Partida No. 2202.90.00 que contempla LAS DEMAS AGUAS, INCLUIDAS EL AGUA MINERAL Y LA GASEADA, CON ADICION DE AZUCAR U OTRO EDULCORANTE O AROMATIZADA, Y DEMAS BEBIDAS NO ALCOHOLICAS, EXCEPTO LOS JUGOS DE FRUTAS U OTROS FRUTOS O DE HORTALIZAS (INCLUSO «SILVESTRES») DE LA PARTIDA 20.09 – la cual fue la considerada por la Administración Tributaria Aduanera al momento de efectuar el reconocimiento físico de la mercancía-.

   Al respecto, esta Juzgadora observa que la mercancía importada por el recurrente es el Pedialyte –cuyo nombre comercial corresponde a PEDIALYTE FREEZER POP 2.1 OZ-, producto que a su consideración es un medicamento. Dichas aseveraciones y afirmaciones de ser considerado el respectivo producto como un medicamento se debe a que a juicio de la máxima autoridad sanitaria del país –Ministerio del Poder Popular para la Salud a través del Instituto R.R.- el Pedialyte es un producto farmacéutico, es decir, un medicamento.

   Se desprende de la foja No. 79, del expediente judicial, copia simple de la etiqueta del Producto objeto de estudio, el cual se evidencia lo que a continuación se transcribe: (…) PEDIALYTE solución oral Electrolítica FREEZER POPS; guía para el consumo de líquidos. El consumo diario total debe sujetarse para satisfacer necesidades individuales, basándose en la sed y en la respuesta al suplemento de líquidos. Los siguientes consumos que se sugieren para manutención están basados en los requisitos de agua para un consumo de energía común y corriente. Consulte con su pediatra para verificar las necesidades de hijo (a) Los Freezer Pops de Pedialyte se han de usar con Solución de Mantención Electrolítica Oral de Pedialyte u otros líquidos apropiados para ayudar a prevenir la deshidratación. (…) Nota: para los niños de menos de 1 año de edad, consulte con su pediatra antes de alimentarlos con Pedialyte. (…) Registrado en el M.S.D.S. bajo el No. E.F. 30.946; Sin Prescripción Facultativa; Farmacéutico Patrocinante: Dra. E.d.P.. (…)

   Conforme a lo anterior, se observa del folio No. 78, del expediente judicial, el Oficio No. 00552, de fecha 2 de marzo de 2000, emanado del Ministerio de Salud y Desarrollo Social Instituto Nacional de Higiene “R.R.”, Registro Nacional de Productos Farmacéuticos, donde se le informa a la Ciudadana Dra. E.D.P., ABBOTT LABORATORIES, C.A., que de conformidad con lo dispuesto en el Reglamento de la Ley del Ejercicio de la Farmacia, y habiendo recibido el pronunciamiento favorable de la Junta Revisora de Productos Farmacéuticos (artículo 56) se le otorga el Registro Sanitario al producto: PEDIALYTE FREEZER POPS SOLUCION ELECTROLITICA SR. 99.0611 y se le asigna el No. E.F.30.946 de venta sin prescripción facultativa, en su presentación de: SOBRE PLASTICO HERMETICO EN ESTUCHE DE CARTON CONTENTIVO, de 16 SOBRES DE 62,5 ml c/u (…) De acuerdo al artículo 57 de este mismo Reglamento se ordena su publicación en Gaceta Oficial, siendo que dicho Oficio está suscrito por el Presidente Dr. F.A.R..

   Se advierte entonces a razón de lo antes expuesto, que el Producto Pedialyte objeto de importación, es una solución oral electrolítica que ayuda a prevenir la deshidratación el cual se les suministra a los niños de acuerdo a las edades respectivas –según lo indicado en la etiqueta del producto (fl oz por día)- consultando con el Pediatra a los fines de verificar las necesidades de cada niño(a), y que en caso de suministrarse a niños menores de un (1) año de edad, debe de consultarse con su respectivo Pediatra. Igualmente, vemos como dicho producto se encuentra registrado ante el Registro Nacional de Productos Farmacéuticos del Ministerio de Salud y Desarrollo Social Instituto Nacional de Higiene “R.R.”, quien es el organismo técnico del Ministerio de Salud y Desarrollo Social –hoy Ministerio del Poder Popular para la Salud-, que tiene a su cargo la evaluación integral de todos los medicamentos introducidos a trámite de Registro Sanitario, así como los análisis de control de los productos farmacéuticos aprobados y comercializados, de acuerdo a lo que establece la Ley de Medicamentos (artículo 19).

   Vemos igualmente, de la Gaceta Oficial de la Republica Bolivariana de Venezuela No. 38.288, de fecha 6 de octubre de 2005, (fojas del expediente desde 97 al 100, ambas inclusive) que el Ministerio de Industrias Ligeras y Comercio y de Salud, -Ministerio de Industrias Ligeras y Comercio Resolución DM/Nº 0095 6 de octubre de 2005; Ministerio de S.R. DM/Nº 390 6 de octubre de 2005- resuelven de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1, que esta resolución tiene por objeto establecer los Precios Máximos de Venta al Público (PMVP), de las presentaciones farmacéuticas establecidas en la Lista Anexa “A” y de los medicamentos determinados en la Lista Anexa “B”, las cuales forman parte integrante de esta resolución. Se evidencia del ANEXO “B” lo siguiente:

   Nro. LABORATORIO PRINCIPIO ACTIVO MARCA PRESENTACION

   1071 ABBOTT LABORATORIES, C.A Sales de Rehidratación Oral Pedialyte Freezer Pop’s 45 mEq/Na/Lt x 16 und 62,5 ml

   Esta Juzgadora evidencia de la mencionada Gaceta Oficial que el Ministerio de Industria Ligeras y Comercio en conjunto con el Ministerio de Salud, en el artículo 1, califican como medicamentos de los cuales identifican en un Anexo “B” al producto de Pedialyte, específicamente en su presentación de Pedialyte Freezer Pops, el cual corresponde al reconocimiento físico de la mercancía objeto de multa asentada en el Acta de Reconocimiento No. 14660, de fecha 5 de marzo de 2008, emanada de la Aduana Principal La Guaira.

   Es en virtud de ello, que quien aquí decide trae a colación lo contemplado en el artículo 3 de la Ley de Medicamentos, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 37.006, de fecha 3 de agosto de 2000, el cual prevé que a los efectos de esta Ley, se considera medicamento a toda sustancia y sus asociaciones o combinaciones, destinadas a prevenir, diagnosticar, aliviar o curar enfermedades en humanos y animales, a los fines de controlar o modificar sus estados fisiológicos o fisiopatológicos. Asimismo, a los efectos de la mencionada Ley se define como Principio Activo: Toda sustancia o mezcla de sustancias cualquiera sea su origen: humano, animal, vegetal, mineral, microbiológico, químico o afines, a la cual se le atribuye una actividad farmacológica específica o que, sin poseerla la adquiera al ser administrada al organismo (artículo 4, numeral 1). Y se define como Producto Farmacéutico: Todo preparado que contenga el o los principios activos asociados o no a uno o más excipientes, formulados en una forma farmacéutica o de dosificación y que haya pasado por todas las fases necesarias para su dispensación (artículo 4, numeral 2).

   Ahora bien, se desprende del escrito de informes del representante judicial del Fisco Nacional, el cual asevera que los funcionarios aduaneros al clasificar las mercancías deben atender a las características propias del producto, las cuales han sido ampliamente descritas por el índice de Criterio de Clasificación Arancelaria, Organización Mundial de Aduanas, no sólo considerando su composición química, sino al uso dado al mismo, por lo que la Administración se ciñó a los lineamientos otorgados por un Organismo Internacional que según sus dichos ha estudiado previamente las características del producto objeto de importación y que en base a ello a clasificado en la Partida 2202.90.00 al producto Pedialyte, circunstancia que lo diferencia de un medicamento. Igualmente, señala que según el Índice de Criterios de Clasificación, Organización Mundial de Aduanas (OMA), realizado por el Ministerio de Economía y Hacienda R.d.E. a que hace referencia el artículo 4 del Arancel de Aduanas, clasifica al Pedialyte dentro de la mencionada Partida 2202.90 –riela inserta en el expediente bajo la foja No. 182- como “4. Solución electrolítica acuosa acondicionada para la venta al por menor en frascos de plástico (de 250 ml, por ejemplo) cuya composición es la siguiente: dextrosa, fructosa, aromatizantes con sabor a frutas, citrato de potasio, cloruro de sodio, materias colorantes y agua. Este producto se administra dosificadamente a los bebés y a los niños, sin más preparación o dilución; Reconstituye la cantidad de líquido y de sales minerales que se eliminan en caso de diarreas o de vómitos”. También, señala que por su naturaleza el Pedialyte es una solución electrolítica estéril para uso oral con fructooligosacáridos, compuesta por cloruro de sodio y glucosa diseñada para tratar la deshidratación leve o moderada que ocasiona la diarrea, la fiebre o la insolación, tal como asevera se observa de la propia presentación del producto que se comercia en Venezuela. Y continúa afirmando que el Pedialyte constituye una solución electrolítica comercializada para tratar los casos de deshidratación y reconstituir la cantidad de líquido y de sales minerales en el organismo, según el Índice de Criterios de Clasificación, Organización Mundial de Aduanas, el cual considera vinculante para las clasificaciones arancelarias oficiales que realiza la Administración Aduanera.

   Si bien es cierto, el representante fiscal asevera de lo antes expuesto que considera vinculante para las clasificaciones arancelarias oficiales que hace la Administración Aduanera al Índice de Criterios de Clasificación, Organización Mundial de Aduanas (OMA), traducido al Castellano por el Ministerio de Economía y Hacienda del R.d.E., situación que no se desconoce por parte de esta Juzgadora su pleno valor legal, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 155 de la Ley Orgánica de Aduanas, también no es menos cierto que a lo largo de los fundamentos de la presente decisión la Administración Tributaria Aduanera no puede pasar por alto o quebrantar el hecho de que la máxima autoridad sanitaria de nuestro País –Ministerio del Poder Popular para la Salud- y el Ministerio de Industria de Ligeras y Comercio, han calificado al Pedialyte como un medicamento, ya que, del estudio que habrán realizado los expertos de la materia con respecto a la composición química de este producto, es por lo que se le otorgaría el Registro Sanitario al Producto Pedialyte Freezer Pops, bajo el No. E.F.30.946, de conformidad con el Oficio No. 00552, emitido por el Instituto Nacional de Higiene “R.R.” del Ministerio de Salud y Desarrollo Social –hoy Ministerio del Poder Popular para la Salud-, visto que el producto objeto de importación ayuda a la prevención de la deshidratación en niños (as) el cual va a depender el suministro de acuerdo a la necesidad de cada uno de ellos. Es por ello, que conviene preciso mencionar que según la definición de www.edfuturo.com, la deshidratación es la pérdida de agua y de electrolitos (sales) generalmente por vómito y diarrea. También se produce por sudoración excesiva, por fiebre o por falta de ingesta de líquidos o es la pérdida excesiva de agua y sales minerales de un cuerpo.

   Así de lo antes expuesto, ha quedado sentado en el Expediente No. AP41-O-2007-0002, Sentencia No. 0023/2007, emanada del Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario, caso: Labotarorios Leti S.A.V; cuando en la decisión estableció lo siguiente:

   “(…) Ahora bien, advierte el Tribunal que en la oportunidad de solicitar la reexportación, la accionante en su escrito peticionario, inserto a los folios 135 al 139 del expediente, señala que de conformidad con el artículo 98 del Reglamento de la Ley Orgánica de Aduanas, en la oportunidad de practicarse el reconocimiento documental y físico de la mercancía, consignó los siguientes documentos:

1. Declaración electrónica No. C-49060

2. Declaración a.d.V.N.. 0460189.

3. Guía Aérea No. 415515742.

4. Factura Comercial No. 0002-00003050, emitida por el proveedor Cardinal Health A.R.S.N.. 16049 de fecha 31 de diciembre de 2002, expedido por el Ministerio de Salud y Desarrollo Social

5. Oficio No. 16050, de fecha 16050, de fecha 31 de diciembre de 2002, emitido por el Ministerio de Salud y Desarrollo Social, el cual informa que el producto será importado a granel en bolsas plásticas con precinto de seguridad

6. Oficio No. 05025, de fecha 05 de junio de 2006, emitido por el Ministerio de Salud y Desarrollo Social, donde se autoriza la importación de siete millones de cápsulas del producto Pharmorat.

7. Oficio No. 01575, de fecha 03 de marzo de 2006, emitido por el Ministerio de Salud y Desarrollo Social, en el cual se considera el producto Pharmorat, como Producto Farmacéutico, de acuerdo con lo establecido en el artículo 5º de la ley de Medicamentos.

   De igual manera, advierte el Tribunal que todos los documentos Ut supra relacionados fueron traídos a los autos por la representación judicial de la accionada, incorporados al expediente administrativo que fue consignado durante la audiencia oral, lo cual lleva a la convicción de este Juzgador que, ciertamente, tal como lo señala la accionante, estos recaudos fueron consignados ante la Gerencia de Regimenes Aduaneros, por cuanto de otra manera no se explica que formen parte del expediente administrativo, ni mucho que hubiesen sido consignados por la representación judicial de la accionada.

   De la revisión efectuada a dichos documentos, el Tribunal extracta lo siguiente:

   1. En el Oficio No. 016049, de fecha 31 de diciembre de 2002, emanado del Ministerio de Salud y Desarrollo Social - Dirección de Drogas, Medicamentos y Cosméticos, se señala que por el hecho de haber cumplido “los requisitos establecidos en la Resolución No. SG-1329 sobre Productos Naturales, publicada en la Gaceta Oficial No. 38.837 de fecha 14-11-95 (…)” se autoriza “en todo el Territorio de la República, el expendio del Producto Natural: PHARMORAT EXTRACTO ESTANDARIZADO DE LA RAIZ DE PANAX GINSENG MAYER, C.A, 80 mg, CAPSULAS VITIAMINAS Y MINERALES, en su Presentación: ENVASES DE VIDRIO COLOR A.C.T.D.A., Contenido: 40 y 80 CPASULAS Y BLISTER DE ALUMINIO CON PVC EN ESTUCHE DE CARTON CONTENIDO NETO: 2, 30,40, 80 CAPSULAS (…) El producto antes mencionado, ha quedado registrado por el Ministerio de Salud y Desarrollo Social como Producto Natural bajo el No. N.P. 00-1235…” (Negrillas en la transcripción. Subrayado del Tribunal)

   2. Con el Oficio No. 16050, de fecha 31 de diciembre de 2002, emanado del mismo Ministerio y de las Direcciones Drogas, Medicamentos y Cosméticos, y General de S.A. y Contraloría Sanitaria, queda evidenciada que fue autorizada la importación del producto Pharmorat Extracto Estandarizado de la raíz de Panax Ginseng Meyer C.A., 80 mg. Cápsulas Vitaminas y Minerales, con Registro Sanitario PN-00-1235, a granel en una presentación: Bolsas de polietileno con precinto de seguridad contentivos en cajas de cartón. Así como de sus protocolos analíticos, para luego ser envasados y empacados en Laboratorios Leti, S.A.V (Negrillas y subrayado del Tribunal)

   3. Con el Oficio No. 05025, de fecha 05 de junio de 2006, emanado del mismo Ministerio y de las Direcciones Drogas, Medicamentos y Cosméticos, y General de S.A. y Contraloría Sanitaria, se demuestra que a la accionante le fue concedida autorización por un año, contado a partir del 05-06-2006, para importar el producto Pharmorat Cápsulas, con No. de Registro Sanitario P.N.00-1235, en la cantidad de 7.000.000 Cápsulas “A Granel”, procedente de Argentina, elaboradas por el Laboratorio Cardinal Healt Argentina 400 SAIC, y como aduana de entrada la Aérea de Maiquetía (Negrillas y subrayado del Tribunal)

   4. Con el Oficio No 01575, de fecha 03 de marzo de 2006, emanado del mismo Ministerio y Direcciones, se evidencia que a la accionante le fue otorgada “Constancia de Registro Sanitario para Productos Naturales”, en la cual se señala:

   Omissis

   Constancia de Registro Sanitario para Productos Naturales

   Por la presente se hace constar que el Producto natural abajo descrito se encuentra registrado en esta Dirección.

   Nombre del producto No. de Registro Sanitario

   Pharmorat Capsulas, Extractos de Panak Ginseng, Meyer 80 MG X Cápsulas.

   Propiedad de: Laboratorios L.S..

   Elaborado por: RP SCHERER-ARGENTINA

   Acondicionado por: LABORATORIOS L.S.

   P.N- 00-1235

   Este producto es considerado Producto Farmacéutico de acuerdo a lo establecido en el artículo 5 de la Ley de Medicamentos.

   Esta c.d.R.S., tendrá vigencia de Ciento Ochentas días (180) a partir de la presente fecha

   (Negrillas en la transcripción. Subrayado del Tribunal)

   De tal manera, ante esta serie de recaudos, el Tribunal considera necesario analizar si el cumplimiento del requisito del Registro Sanitario (Régimen Legal 3) y las condiciones en las cuales debía llegar la mercancía y su presentación, fueron o no cumplidas por la accionante.

   En ese sentido, entiende el Tribunal que corresponde al Ministerio de Salud y Desarrollo Social, en este caso, expedir el Registro Sanitario correspondiente del producto o mercancía que permita al importador cumplir con la exigencia del requisito del Régimen Legal 3, necesario e indispensable para nacionalizar la mercancía.

   Ahora bien, una interrogante se formula el Tribunal: ¿Sí el Organismo Oficial encargado de expedir, en este caso, el Registro Sanitario, ya tiene registrada la mercancía Pharmorat como Producto Natural y, por aplicación de la Ley de Medicamentos, la considera como un “medicamento”, mucho antes de que se realice la importación, como puede el importador obtener del referido organismo un nuevo registro en el cual esa misma mercancía sea identificada como complemento alimenticio, a los efectos de poder cumplir con la exigencia del funcionario que practicó el reconocimiento?

   Entiende el Tribunal que siendo el Ministerio de Salud y Desarrollo Social el Organismo Oficial facultado para expedir el Registro Sanitario de aquellos productos o mercancías que por su naturaleza o propiedades deban considerarse como “medicamentos” o como “complementos alimenticios” y; al mismo tiempo, constituir el Organismo Oficial encargado de garantizar el control sanitario, corresponde a él todo la autonomía de registrar la mercancía en una u otra denominación: bien como medicamento o bien como complemento alimenticio; sin embargo, una vez registrado no podría ese organismo cambiar ese registro cada vez que en las Aduanas se presente una discrepancia sobre la ubicación arancelaria de esa mercancía. El Tribunal va un poco más allá y se permite el siguiente ejemplo: logrado un nuevo registro de la mercancía que aparece registrada como medicamento y se le cambie para complemento alimenticio; luego, transcurrido un tiempo, otro funcionario reconocedor considera que ese mismo producto o mercancía en lugar de ser un complemento alimenticio es propiamente un alimento, entonces ¿deberá el importador obtener otro registro sanitario?

   La diatriba de considerar a los Productos Naturales como medicamentos o complemento alimenticio es de vieja data y en ese sentido, a los fines de clarificar las discrepancias de criterios de clasificación arancelaria, la Intendencia Nacional de Aduanas, en instrucciones impartidas a las Gerencias de las Aduanas Principales del país, en la Circular No. INA-100-2000-00242, de fecha 21 de junio de 2000 (Folios 209 al 216 del expediente) comunicó lo siguiente:

   …esta Intendencia, dado la imposibilidad material de clasificar arancelariamente de manera individual cada una de las mercancías identificadas como “Productos Naturales” y hasta tanto no se tengan lineamientos claros y precisos dictados por la Organización Mundial de Aduanas (OMA) para la clasificación de estas mercancías en la nomenclatura del Sistema Armonizado, recomienda utilizar a los efectos de determinar la clasificación arancelaria y el Régimen General, los parámetros empleados por el Ministerio de Salud y Desarrollo Social para la determinación de los propiedades terapéuticas y profilácticas en los “Productos Naturales”, propiedades que son reguladas o controladas mediante el otorgamiento previo del registro sanitario de la mercancía como “Producto Natural” emitido por órgano de la División de Drogas y Cosméticos, previamente analizadas por el Instituto Nacional de Higiene “R.R.”, toda vez que es el Ministerio facultado para calificar aquellos productos, que por su naturaleza o propiedades, deben considerarse medicamentos ( …)

   Por lo antes expuesto y con el propósito de subsanar las divergencias señaladas, es menester se sirva girar las instrucciones del caso a los funcionarios a quienes competa establecer los controles respectivos, a fin de que sea aplicada la medida establecida en la presente circular.

   Son clarificantes estas instrucciones, por cuanto tal como debe ocurrir, una vez que el Organismo Oficial, en este caso, el Ministerio de Salud y Desarrollo, otorga el Registro Sanitario correspondiente éste genera un estado de seguridad jurídica pues se trata de un documento que es vinculante para las autoridades aduaneras, el cual solo puede ser desconocido en aquellas circunstancias en las cuales el producto o mercancía importada, en la oportunidad de su reconocimiento aduanal, presente características y condiciones distintas que lo hagan diferente al que aparece amparado con el Registro Sanitario expedido por dicho organismo. (…)”. (Subrayado del Tribunal Superior Segundo y Negrillas de este Juzgado).

   Igualmente de la Sentencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, Exp. Núm. 07-0785, de fecha 15 de octubre de 2007, Caso: Labotarorios Leti, S.A.V., dispuso lo siguiente:

   (…) Efectivamente, de la Ley de Medicamentos puede inferirse que los productos farmacéuticos son medicamentos, pues el Título II, denominado “De los medicamentos”, contiene un Capítulo dedicado a la clasificación de los medicamentos, y en ese Capítulo menciona y define a los productos farmacéuticos. Por tanto, los productos farmacéuticos son medicamentos.

   Por otra parte, cuando dicha Ley establece la clasificación de los productos farmacéuticos, incluye dentro de los mismos a los productos naturales. Es decir, los productos naturales son productos farmacéuticos.

   Por tanto, si todo producto natural es farmacéutico, y todo producto farmacéutico es medicamento, se sigue que todo producto natural es medicamento.

   Así, pues, visto que el Ministerio con competencia sanitaria tiene al producto Pharmorat como un producto natural, es lógico concluir que dicho producto debe tenerse como un medicamento.

   Ahora bien, si no cabe duda de que el órgano competente en materia sanitaria ha determinado que Pharmorat es un medicamento, luego, Laboratorios Leti, S.A.V. no equivocó la partida en la cual clasificó la mercancía de importación que contenía dicho producto, ni omitió la consignación del permiso de importación correspondiente.

   Siendo así, los argumentos en los que sostuvo la administración tributaria su rechazo a la reexportación de la mercancía propiedad de Laboratorios Leti, S.A.V., en tanto relacionados con los presuntos error y omisión en que habría incurrido dicha empresa en el proceso de nacionalización de la referida mercancía, no son ciertos (…). (Negrillas de este Despacho).

   De conformidad con las sentencias parcialmente trascritas advierte esta Juzgadora que no entiende entonces, el desconocimiento por parte de los funcionarios reconocedores aduaneros, en cuanto a la reclasificación arancelaría del producto importado Pedialyte, -específicamente Pedialyte Freezer Pops- en pretender que le corresponde la clasificación arancelaria de la Partida No. 2202.90.00, con una tarifa arancelaria de 20% como LAS DEMAS AGUAS, INCLUIDAS EL AGUA MINERAL Y LA GASEADA, CON ADICION DE AZUCAR U OTRO EDULCORANTE O AROMATIZADA, Y DEMAS BEBIDAS NO ALCOHOLICAS, EXCEPTO LOS JUGOS DE FRUTAS U OTROS FRUTOS O DE HORTALIZAS (INCLUSO “SILVESTRES”) DE LA PARTIDA 20.09., la cual ha quedado así establecida por dichos funcionarios en el Acta de Reconocimiento Nro. 14660, porque consideran que dicho producto es una bebida más y la desconocen como un medicamento y más aún cuando el producto importado se desprende que consiste en veinticinco (25) PALETAS contentivas de PEDIALYTE FREEZER POPS, donde se evidencia que la presentación del producto importado es distinta a la clasificación arancelaria apreciada por los funcionarios reconocedores de la Aduana, ya que, la incluyen en las demás AGUAS considerándolo como una bebida no alcohólica.

   De acuerdo a lo anterior, igualmente se desase del representante del Fisco Nacional dentro de las argumentaciones a sus informes que asevera el producto Pedialyte es una solución electrolítica comercializada para tratar los casos de deshidratación según el Índice de Criterios de Clasificación, Organización Mundial de Aduanas (OMA), traducido al castellano por el Ministerio de Economía y Hacienda del R.d.E. y en el cual se clasifica al Producto Pedialyte dentro de la Partida 2202.90 que corresponde a “SOLUCIÓN ELECTROLÍTICA ACUOSA ACONDICIONADA PARA LA VENTA AL POR MENOR EN FRASCOS DE PLÁSTICO (DE 250 ML, POR EJEMPLO) CUYA COMPOSICIÓN ES LA SIGUIENTE: DEXTROSA, FRUCTOSA, AROMATIZANTES CON SABOR A FRUTAS, CITRATO DE POTASIO, CLORURO DE SODIO, MATERIAS COLORANTES Y AGUA. ESTE PRODUCTO SE ADMINISTRA DOSIFICADAMENTE A LOS BEBÉS Y A LOS NIÑOS, SIN MÁS PREPARACIÓN O DILUCIÓN; RECONSTITUYE LA CANTIDAD DE LÍQUIDO Y DE SALES MINERALES QUE SE ELIMINAN EN CASO DE DIARREAS O DE VÓMITOS”. Partida que de su contenido es totalmente diferente a la apreciada y aplicada por los funcionarios reconocedores de la Aduana Principal La Guaira, en el Acta de Reconocimiento impugnada, siendo considerada la Partida por parte de los funcionarios de la Aduana según lo previsto en el Arancel de Aduanas, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 5.774, fecha 28 de junio de 2005, es decir, conforme a nuestro propio ordenamiento jurídico venezolano. Por lo tanto, los funcionarios de la Administración Tributaria Aduanera no pueden desconocer el hecho de que el Producto objeto de Importación es un Medicamento, ya que así ha quedado establecido por el entonces Ministerio de Salud y Desarrollo Social, Instituto Nacional de Higiene “R.R.” que es el Organismo encargado de la evaluación integral de todos los medicamentos introducidos a trámite de Registro Sanitario, cuando al producto PEDIALYTE se le otorga el mencionado Registro bajo el No. E.F.30.946, de conformidad con la copia simple del Oficio No. 00552, de fecha 2 de marzo de 2000, que riela en el expediente bajo la foja No. Setenta y ocho (78).

   Ahora bien, visto que en el Acta de Reconocimiento No. 14660, de fecha 5 de marzo de 2008, emitido por la Aduana Principal de la Guaira del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria se evidencia que el contribuyente amparo las mercancías en la Declaración de Aduanas No. C 14660 de fecha 28 de febrero de 2008, presentada por el Agente de Aduanas TAUREL & CIA, SUCRS, C.A., consignada a la empresa ABBOTT LABORATORIES, C.A. correspondiente a VENTICINCO PALETAS (25) contentivas de PEDIALYTE FREZEER, con un peso de 34.936,69 Kilos, amparados bajo el Conocimiento de Embarque No. 855310775 y declarados en partida arancelaria No. 3004.90.29, con una tarifa ad valorem de 10%, con una base imponible de Bs. 142.170,87, y que dicha clasificación se corresponde a LOS DEMAS MEDICAMENTOS (EXCEPTO LOS PRODUCTOS DE LAS PARTIDAS 30.02, 30.05 ó 30.06), CONSTITUIDOS POR PRODUCTOS MEZCLADOS ENTRE SI, PREPARADOS PARA USOS TERÁPEUTICOS O PROFILACTICOS, SIN DOSIFICAR NI ACONDICIONAR PARA LA VENTA AL POR MENOR, ha quedado totalmente dilucidado que la declaración de aduanas efectuada por el recurrente de la mercancía objeto de importación Pedialyte Freezer Pops, es un medicamento el cual ha sido reconocido así por la máxima autoridad sanitaria del País – hoy Ministerio del Poder Popular para la Salud- así como del Ministerio de Industrias Ligeras y Comercio, por lo tanto, no puede la Administración Tributaria Aduanera desconocer que el Organismo Oficial, en este caso, el entonces Ministerio de Salud y Desarrollo Social, considere al Pedialyte como un Medicamento siendo conferido el respectivo Registro Sanitario en el cual se genera un estado de seguridad jurídica en virtud de que se trata de un documento que es vinculante para las autoridades aduaneras y por lo tanto, el producto objeto de importación es efectivamente considerado por los Ministerios antes mencionados como un medicamento, en consecuencia, se declara procedente que los actos administrativos impugnados se encuentran viciados de falso supuesto invocado por el recurrente en tal sentido. Y ASÍ SE DECLARA.

   Se advierte pues, que ha quedado lo suficientemente claro y dilucidado por parte de quien aquí decide que el producto objeto de importación Pedialyte Freezer Pops 2.1 OZ, es un medicamento y le corresponde su clasificación a la Partida Arancelaria No. 3004.90.29 la cual fue la declarada por el contribuyente de autos y no la No. 2202.90.00 que se corresponde a la que apreció erradamente los funcionarios reconocedores aduaneros al momento de efectuar el reconocimiento físico de la mercancía, en consecuencia, no procede la multa impuesta por la Administración Tributaria Aduanera –articulo 120, literal a) de la Ley Orgánica de Aduanas y articulo 500 de su Reglamento- por estar viciado de falso supuesto los actos administrativos objeto de impugnación Y ASÍ SE DECLARA.

   En consecuencia, y en virtud de todas las consideraciones anteriores, se declara la nulidad absoluta del Acta de Reconocimiento No. 14660 y de la Resolución de Multa S/N, ambos de fecha 5 de marzo de 2008, emitidos por la Aduana Principal La Guaira, de conformidad con lo establecido en el artículo 19, numeral 1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, concatenado con el artículo 240, numeral 1 del Código Orgánico Tributario. Y ASÍ SE DECLARA.

   Cabe destacar por parte de quien aquí decide que se desprende que el recurrente al solicitar la nulidad absoluta del acto recurrido señala el artículo 240 numeral 4 del Código Orgánico Tributario concatenado con el artículo 19, numeral 4, que se refieren a que los actos hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes o con prescindencia total o absoluta del procedimiento legalmente establecido, artículos que contempla la nulidad absoluta de los actos administrativos pero que del articulado no se corresponde con lo esgrimido por el recurrente en su alegato, ya que, versa es sobre el vicio de falso supuesto, y en ningún momento hace mención de estos vicios de incompetencia del funcionario o de la prescindencia absoluta del procedimiento, por lo tanto tales artículos no son los correctamente aplicables para solicitar la respectiva nulidad. Y ASÍ SE DECLARA.

   Esta juzgadora en virtud de lo antes expuesto, considera inoficioso entrar al conocimiento de los demás alegatos expuestos por el recurrente visto que se ha declarado la nulidad absoluta del acto administrativo recurrido en el presente Recurso Contencioso Tributario. Y ASÍ SE DECLARA.

   DISPOSITIVA

   Con fundamento en la motivación anterior, este TRIBUNAL SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por los ciudadanos A.L. HALVORSSEN y G.H., venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad Nos. 10.510.187 y 15.664.046, respectivamente, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 49.144 y 112.186, respectivamente, en sus carácter de Apoderados Judiciales de ABBOTT LABORATORIES, C.A., Sociedad Mercantil domiciliada en Caracas, e inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y del Estado Miranda, en fecha 22 de mayo de 1973, anotada bajo el No. 4, Tomo 82-A, e inscrita en el Registro de Información Fiscal (R.I.F) bajo el No. J-000836493, de conformidad con los artículos 2, 26, 49, 112, 115 y 316 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 259 y siguientes del Código Orgánico Tributario, y el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, formal RECURSO CONTENCIOSO TRIBUTARIO conjuntamente con A.C.C., solicitud de SUSPENSION DE EFECTOS y solicitud de MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA, contra el Acta de Reconocimiento No. 14660 de fecha 5 de marzo de 2008, emitida por la Aduana Principal La Guaira del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria y la Resolución de Multa S/Nº de fecha 5 de marzo de 2008, emanada del mencionado Organismo, en consecuencia:

1. SE ANULA el Acta de Reconocimiento No. 14660 y la Resolución de Multa S/Nº, ambos de fecha 5 de marzo de 2008, emitidos por la Aduana Principal La Guaira del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria, conforme a lo expuesto en el presente fallo, y

2. SE ORDENA la notificación de la Ciudadana Procuradora General de la República, del Ciudadano Fiscal del Ministerio Público con Competencia en Materia Tributaria, y de las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 277 Parágrafo Primero del Código Orgánico Tributario. Líbrense las correspondientes boletas.

   REGÍSTRESE Y PUBLÍQUESE

   Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, en la ciudad de Caracas, a las diez horas y treinta y cinco minutos de la mañana (10:35 AM ) a los treinta y uno (31) días del mes de marzo del año dos mil once (2011). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

   LA JUEZA

   Abg. B.E.O.H.

   LA SECRETARIA

   ABG. DAYANA RALLO DI CARLO

   La anterior sentencia se público en la presente fecha, a las 11:15 a.m.

   LA SECRETARIA

   Abg. DAYANA RALLO DI CARLO

   Asunto: AP41-U-2008-000217

   BEOH/DRC/mjv.-