Decisión de Juzgado Superior Septimo en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 8 de Febrero de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR SÉPTIMO DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

201° y 152°

Recurrente: ABASTO EL JARDIN DEL VALLE, S.R.L

Apoderado Judicial de la Parte Recurrente: G.S.R.B., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 171.523

Organismo Recurrido: MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL

Motivo: DEMANDA DE NULIDAD CONJUNTAMENTE CON A.C. Y SUBSIDIARIAMENTE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPECIÓN DE EFECTOS.

Mediante escrito presentado en fecha dos (02) de febrero de dos mil doce (2012), por ante el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, (actuando en sede distribuidora), por los ciudadanos L.N.F. y L.A.N.G., de nacionalidad portuguesa y venezolano, respectivamente, y titular de las cedulas de identidad Nº E- 81.203.005 y V- 15.835.936, en su condición de Presidente y Director de la sociedad mercantil ABASTO EL JARDIN DEL VALLE, S.R.L, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la circunscripción judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 03 de septiembre de 2004, bajo el Nº 54, Tomo 129-A, asistido por la abogada G.S.R.B., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 171.523, interponen Demanda de Nulidad conjuntamente con A.C. y subsidiariamente Medida Cautelar de Suspensión de Efectos, contra la Resolución Nº 0407-2011, de fecha 1º de diciembre de 2011, dictada por la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria del MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, mediante la cual se ordenó el cierre temporal del establecimiento y se impuso multa por la cantidad de ciento cincuenta unidades tributarias (150 U.T), equivalentes a once mil cuatrocientos bolívares (Bs. 11.400,00), por incumplir con los deberes formales establecidos en la Ordenanza que regula la Autorización para el Expendio de Bebidas Alcohólicas en la Jurisdicción del Municipio Bolivariano Libertador.

Habiéndose realizado la distribución del expediente en fecha dos (02) de febrero de 2012, correspondió a este Juzgado el conocimiento de la presente causa, el cual fue recibido en esa misma fecha, signado bajo el Nº 3163-12

Siendo la oportunidad de pronunciarse en cuanto a la admisibilidad de la presente causa, este Tribunal pasa a realizarlo previas las consideraciones siguientes:

-I-

DE LA DEMANDA DE NULIDAD

La parte actora solicita:

Se proceda a anular el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 0407-2011 de fecha 1º de diciembre de 2011, dictada por la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria del MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL, mediante la cual se ordenó el cierre temporal del establecimiento y se impuso multa por la cantidad de ciento cincuenta unidades tributarias (150 U.T), equivalentes a once mil cuatrocientos bolívares (Bs. 11.400,00), por incumplir con los deberes formales establecidos en la Ordenanza que regula la Autorización para el Expendio de Bebidas Alcohólicas en la Jurisdicción del Municipio Bolivariano Libertador.

Al fundamentar su pretensión alega:

Que desde el año 1986 funciona la sociedad mercantil denominada ABASTO EL JARDIN DEL VALLE, S.R.L, en el local Nº 6 del edificio Zeta, ubicado en la calle Circunvalación de la Avenida San Martín, Municipio Libertador del Distrito Capital.

Aduce que desde el inicio, la parte recurrente cumplió con todos los requisitos legales en materia de Industria y Comercio, como se evidencia en la Licencia de Industria y Comercio de fecha 7 de agosto de 1986, Registro ante la Dirección de Renta Interna del Ministerio de Hacienda Nº 318 de fecha 25 de septiembre de 1986 y Autorización ante la Dirección de Renta Interna del Ministerio de Hacienda Nº 002-MN-6035 de fecha 25 de septiembre de 1986.

Manifiesta que su representada ha actuado a su decir, totalmente apegada a la Leyes y que ha mantenido desde su creación y durante todo el desempeño en sus 25 años, así como lo relativo a las previsiones legales de Industria y Comercio, expendio de bebidas alcohólicas y referente a los impuestos y obligaciones municipales, estadales y nacionales.

Afirma que con relación a la Alcaldía del Municipio Libertador, la parte recurrente ha tenido al día lo concerniente a los permisos legales, patentes y licencias de expendio de bebidas alcohólicas, así como el pago de tributos.

Esgrime que la última Autorización y Registro de expendio de Alcohol y Especies Alcohólicas Nº 06337 de fecha 18 de noviembre de 2010, tendría una vigencia de un (01) año, la cual debía solicitarse para su renovación el día 18 de noviembre de 2011.

Expone que su representada inició los trámites ante la autoridad administrativa competente, a los fines de la renovación de la Autorización y Registro de expendio de Alcohol y Especies Alcohólicas, a la cual se dirigió a la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria del Municipio Bolivariano Libertador e inició el tramite con el pago de los derechos arancelarios correspondientes a la renovación, como se les fue indicado en la Gerencia de Liquidación del referido Ente Municipal, tal como se evidencia en la c.d.l. Nº 0195526, donde consta la liquidación Nº S-9909191 de fecha 16 de noviembre de 2011, emanada de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía de Caracas (SUMAT).

Que en la fecha prevista para la entrega del Documento de Renovación, 21 de noviembre de 2011, la parte recurrente se dirigió a la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía de Caracas (SUMAT), y le informaron que para finiquitar el trámite era menester efectuar pagos administrativos referente a un traspaso del inmueble, así como la cancelación de la multa por no haber realizado el pago en el momento que correspondía, lo que a su decir cumplió cabalmente según se evidencia en las constancias de liquidación identificadas con el serial Nº 0198026 donde consta liquidación Nº 8-9909904 y serial Nº 0198025 y la liquidación Nº 7-9909903, ambas de fecha 21 de noviembre de 2011, emanadas Superintendencia Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía de Caracas.

Afirma que en esa misma fecha la parte recurrente realizó la entrega de los pagos y demás documentos requeridos para la renovación solicitada ante la División de Licores de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía de Caracas, como se evidencia en el Acta de Recepción de fecha 21 de noviembre de 2011.

Expone que a partir de esa fecha se inició a su decir, un largo transite de visitas para la instalaciones de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía de Caracas, sin obtener respuesta formal de alguna autoridad o funcionario autorizado a ello, aunado a ello durante esos días se iniciaban festividades en la sede de la Alcaldía lo que hizo menos propicio el ambiente para ser atendidos.

Manifiesta que en fecha 1º de diciembre de 2011, la parte recurrente fue sorprendida por una comisión de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía de Caracas, quienes procedieron a hacer una verificación, según providencia administrativa Nº 2011-000479 de esa misma fecha.

De de esa verificación resultó un acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución Nº 0407-2011 de fecha 1º de diciembre de 2011, que resolvió imponer multa por la cantidad de ciento cincuenta unidades tributarias (150 U.T), equivalentes a once mil cuatrocientos bolívares (Bs. 11.400,00), por haber incumplido con lo establecido en el artículo 19 de la Ordenanza que regula la Autorización para el Expendio de Bebidas Alcohólicas en la Jurisdicción del Municipio Bolivariano Libertador, e impuso sanción de cierre “temporal” del establecimiento.

Esgrime que la Administración Municipal le hizo entrega de un acta de requerimiento a sus representados, en el cual le solicitan una copia de la licencia de expendio de especies alcohólicas, a sabiendas que la misma se encontraba en trámite antes esa Administración Tributaria, sin que hubiese alguna respuesta respecto a la solicitud.

Denuncia la vulneración del derecho de dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia y al derecho de propiedad establecidos en los artículos (112) y (115) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía de Caracas actuó a su decir, arbitrariamente y en abuso de poder al imponer una medida de cierre temporal del establecimiento, dentro de un procedimiento de fiscalización para lo cual los funcionarios actuantes no tenían autorización correspondiente.

Que no existe esa temporalidad ya que el acto administrativo impugnado no señala en que consiste, a que condición estará sometida, cual es la obligación o carga que su representada debe cumplir a los efectos de continuar con su actividad económica, lo que evidencia que se pretende mantener cerrado el establecimiento indefinidamente.

Denuncia la violación del derecho al debido proceso, a la defensa y a la confianza legítima previstos en los artículo 21 y 49 del Texto Constitucional, por cuanto el ente recurrido procedió a notificar de la imposición de una multa y cierre temporal del establecimiento, a sabiendas que existía una solicitud de renovación de Licencia de Expendio de Bebidas Alcohólicas.

En base a lo anterior, manifiestan que no existen argumentos de hechos o de derecho esgrimidos por la Administración, para impedir que se realizara la renovación, como a su decir, su representada ha realizado rigurosamente por (25) años, lo que produjo que no haya podido realizar alegato alguno para la defensa, y sin que la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía de Caracas tomará en cuenta que la solicitud de renovación fue solicitada en tiempo hábil y cumpliendo con todos los requisitos establecidos legalmente para ellos.

Expone que la sanción de cierre temporal del establecimiento de su representada, el cual no indica la temporalidad del mismo sino que a su decir, se ha convertido en un cierre indefinido, debía estar precedida de un procedimiento donde se le concediere al presunto infracto un lapso perentorio a los efectos que alegara lo que creyere pertinente a su defensa, el cual es un derecho constitucional e inherente a la persona, que puede ser ejercido en todo estado y grado de un procedimiento administrativo o judicial.

Que la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía de Caracas al solicitarle a su representada copia de la licencia de expendio de especies alcohólicas, documento que se encontraba tramitando en su poder, el cual no era requerido al momento de proceder a la verificación, no tomó en cuenta los alegatos esgrimidos al momento de la verificación sino que procedió a imponer la sanción de cierre temporal y la multa, lo que concluye prima facie y de manera inequívoca que existe a su decir una violación de la garantía y derecho constitucional a la defensa.

Denuncia la violación de Principio de Confianza Legítima, que deviene del actuar apegado al principio de legalidad que rige la actividad administrativa, en virtud que luego que su representada realizará diligentemente los tramites correspondientes ante las autoridades administrativas competentes, y en vista de la total y absoluta receptividad de los funcionarios de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía de Caracas, quienes indicaron los pasos a seguir, el pago de los aranceles respectivos, la recepción de todos los documentos para la renovación de la licencia de Expendio de Especies Alcohólicas, tenían a su decir la expectativa real y plausible de que se les haría entrega de la renovación solicitada, como en los años anteriores, a los efectos de continuar con el desarrollo del objeto social de su representada, siendo que no obtuvo respuesta formal de la Alcaldía, sino por el contrario se le sometió a su representada a una verificación, cuyo objetivo era solicitar un documento que reposa en poder de la Administración.

-II-

DE LA SOLICITUD DE A.C.

De conformidad con lo dispuesto en artículo 5 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, la parte recurrente interpone la presente demanda de nulidad conjuntamente con acción de a.c., por la existencia de violación flagrante de las garantías y derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva, al debido proceso, a la defensa así como también a dedicarse a la actividad económica de preferencia de su representada.

En tal sentido, alega que al solicitar la medida se debe aportar elementos o pruebas contundentes, para fundamentar el Fumus B.I. o presunción del buen derecho, que el a.c. no requiere de la comprobación concurrente de los requisitos exigidos para las cautelares nominadas e innominadas, es decir el establecimiento de la presunción del buen derecho y del peligro que el fallo puede quedar ilusorio, es decir el periculum in mora.

Es por ello, que a su decir los documentos que la parte recurrente consigna, como los actos administrativos de verificación, el propio acto cuestionado y el acta de requerimiento, son suficientes pruebas para presumir gravemente la violación de las garantías y de los derechos a la tutela judicial efectiva, al debido proceso, a la defensa así como también a dedicarse a la actividad económica de su preferencia, pues ha sido criterio reiterado que las pruebas por excelencia puede devenir de los propios actos impugnados, así como de las gestiones realizadas por su representada ante la autoridad municipal para el tramite de renovación, que se encuentra soportado en los anexos.

-III-

DE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS

De conformidad con lo establecido en el articulo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en concordancia con lo previsto en el articulo 558 del Código de Procedimiento Civil, la representación judicial de la parte recurrente solicita subsidiariamente medida cautelar de suspensión de los efectos, a fin de que se suspendan los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 0407-2011 de fecha 1º de diciembre de 2011, emanado de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía de Caracas, y se autorice a su representada a continuar ejerciendo la actividad comercial en el establecimiento que viene funcionando por mas de (25) años, hasta tanto se decida el fondo del presente asunto.

Alega que el Fumus B.I. o Presunción del Buen Derecho, queda demostrado con el acto impugnado, ya que su representada es la destinataria del mismo y le nace el derecho de cuestionarlo en la vía judicial, y de los demás documentos cursantes en autos de los cuales se desprende que su representada ha desarrollado la actividad comercial por mas de 25 años en el mismo establecimiento y cumple además con las cargas legales respecto a las licencias, autorizaciones, pagos de impuestos ante la autoridad administrativa, que incluye los tramites de renovación con la diligencia debida ante la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía de Caracas, con el fin de obtener el documento que la municipalidad no ha otorgado a su decir, por su propia negligencia, sin notificar formalmente a su representada el motivo de esa actuación omisiva, lo que hace presumir que dicha actuación pudiera ser ilegal.

Para fundamentar el Periculum In Mora o Peligro en la Demora, alega que queda demostrado de los estatutos sociales de su representada, pues su objeto principal es la venta al detal de víveres, compra y venta de productos alimenticios, refrescos, hielo, artículos de quincallería, venta y distribución al detal de licores naciones e importados, cigarros, tabaco, delicateses, pasapalos, chucherías, jugos y cualquier otra actividad licita de comercio, de lo que se observa claramente que el expendio de especies alcohólicas, es solo uno de los rubros en los que se basa la actividad económica de su representada, por lo que al ordenar la administración municipal el cierre del establecimiento, realmente de manera indefinida se le impide el desarrollo de su objeto causándole un grave e irreparable perjuicio a su representada.

Que la administración le ha causado un perjuicio a su representada que no podrá ser reparado por la definitiva, que pudiera tener decisión dentro de un período exagerado, que ocasionaría un cierre de las actividades de su representada, siendo imposible recuperar las inversiones económicas realizadas, los ingresos dejados de percibir y el cumplimiento de obligaciones comerciales, laborales y personales.

-IV-

DE LA COMPETENCIA

Este Tribunal previo al análisis de los requisitos de admisibilidad de la presente Demanda debe pronunciarse sobre la Competencia para conocer y decidir el mismo y a tal efecto observa que la presente acción gira en torno a la nulidad del acto administrativo mediante el cual le fue impuesto a la sociedad mercantil ABASTO EL JARDIN DEL VALLE, S.R.L., el pago de una multa por la cantidad de ciento cincuenta Unidades Tributarias, equivalentes a once mil cuatrocientos bolívares (Bs. 11.400,00) y la clausura temporal del establecimiento comercial por incumplir con los deberes formales establecidos en la Ordenanza que regula la Autorización para el Expendio de Bebidas Alcohólicas en la Jurisdicción del Municipio Bolivariano Libertador.

Frente a esta situación, es importante señalar la sentencia dictada por la Sala Político Administrativo del Tribunal Supremo de Justicia (Sentencia Nº 00975, de fecha 30/06/2009, ponencia de la Magistrado Hadel Mostafá Paolini. Caso: LICORERIA LICORESTE, C.A.) mediante la cual estableció:

“…El presente conflicto de competencia se circunscribe a determinar cuál es el Órgano Jurisdiccional competente entre el Juzgado Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital y el Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, para conocer y decidir el presente “recurso contencioso tributario incoado conjuntamente con acción de a.c.” por la contribuyente Licorería Licoreste, C.A., contra la Resolución No. 0017-2007 de fecha 8 de noviembre de 2007, dictada por el Superintendente Municipal de Administración Tributaria del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital.

En tal sentido, esta Sala considera pertinente, antes de entrar a determinar cuál es el tribunal competente por la materia para conocer el referido recurso, precisar la naturaleza de la resolución impugnada.

Al respecto, se observa que la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, “con fundamento en lo dispuesto en los artículos 1, 5, 6 y 46 de la Ordenanza que regula la Autorización para el Expendio de Bebidas Alcohólicas en la Jurisdicción del [aludido] Municipio (…), en concordancia con los Artículos 69 y 73 de la Ordenanza de Hacienda Municipal”, autorizó una “visita fiscal” a la contribuyente, a fin de verificar el cumplimiento de las disposiciones contenidas en la mencionada Ordenanza sobre expendio de bebidas alcohólicas. (Folios 33 al 35 del expediente judicial). (Agregado de la Sala).

Una vez efectuada la verificación, el funcionario designado mediante la Resolución No. 0017-2007 de fecha 8 de noviembre de 2007, determinó que la sociedad mercantil Licorería Licoreste, C.A. “incumplió con los deberes formales: No reanudó la solicitud de expendio de bebidas alcohólicas, consumo interno dentro del local, motivo por el cual (...) procede a la aplicación de la sanción (es) prevista (s) en el (los) artículo (s) (…) (Art. 53); (Art. 56 b) de la Ordenanza que regula la Autorización para el Expendio de Bebidas Alcohólicas en la Jurisdicción del Municipio Bolivariano Libertador, (…) en la cantidad de tres millones novecientos cincuenta y uno trescientos sesenta /100 (sic) (Bs. 3.951.360,oo), correspondiente a ciento cincuenta Unidades Tributarias (105 U.T.) (…)”.

Visto lo anterior y bajo la premisa que la actividad desarrollada por los órganos de los entes político-territoriales a quienes se ha atribuido el ejercicio de la potestad tributaria no se limita a la determinación o liquidación de tributos e imposición de sanciones por ilícitos fiscales, y que la declaración de voluntad contenida en el acto recurrido ha sido fundamentada en dos preceptos, a saber: el artículo 53 de la “Ordenanza que regula la Autorización para el Expendio de Bebidas Alcohólicas en la Jurisdicción del Municipio Bolivariano Libertador”, y el artículo 56, literal b) eiusdem, que regulan junto con otras disposiciones lo relativo al procedimiento para la solicitud, obtención y renovación de la autorización para el expendio de bebidas alcohólicas en el aludido ente local; se desprende que la Resolución No. 0017-2007, ya identificada, representa una manifestación de voluntad esencialmente administrativa, de naturaleza autorizatoria, revisable por los Tribunales Superiores de lo Contencioso Administrativo. (Vid., sentencia No. 00515 dictada por esta Sala Político-Administrativa el 2 de marzo de 2006, caso: Distribuidora de Licores Cuicas, C.A.).

En consideración a ello, aprecia la Sala que la Resolución recurrida constituye un acto administrativo de efectos particulares, derivado de una actividad regulada por la Administración en materia de emisión y renovación del permiso de expendio de bebidas alcohólicas, y no un acto de contenido tributario, pues no se establece relación jurídico-tributaria alguna entre el órgano emisor del acto autorizatorio y el particular, por lo que resulta revisable por los Tribunales Superiores de lo Contencioso Administrativo. Así se decide.

Determinada la naturaleza administrativa del acto cuestionado en el ejercicio de tutela de la Administración sobre la autorización para el desarrollo de la actividad de expendio de bebidas alcohólicas en el ámbito territorial del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, forzoso es para esta Sala advertir que, en razón de la materia, corresponde a la jurisdicción contencioso-administrativa la competencia para conocer y resolver el presente recurso.

De la sentencia parcialmente transcrita, se colige que la Jurisdicción contencioso administrativa es la competente para revisar la legalidad de las manifestaciones de voluntad de la administración que estén enmarcadas esencialmente en el ámbito administrativo, de naturaleza autorizatoria, es especial, lo referido a la materia de emisión y renovación del permiso de expendio de bebidas alcohólicas.

Ahora bien, este Tribunal, observa que la parte recurrente fue sancionada con multa por la cantidad de ciento cincuenta Unidades Tributarias (150 U.T), equivalentes a once mil cuatrocientos bolívares (Bs. 11.400,00) y la clausura temporal del establecimiento comercial por la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía de Caracas, por incumplir con los deberes formales establecidos en la Ordenanza que regula la Autorización para el Expendio de Bebidas Alcohólicas en la Jurisdicción del Municipio Bolivariano Libertador, lo que evidencia que involucra un acto sancionatorio de efecto particular derivado de una actividad regulada por la Administración Municipal cuyo carácter no tiene contenido tributario, por cuanto la sanción impuesta a la recurrente surge por no ostentar la Licencia de Expendio de Bebidas Alcohólicas, razón por la cual, este Tribunal se declara competente para conocer, sustanciar y decidir de la presente Demanda de Nulidad y consecuencialmente su competencia para emitir pronunciamiento en cuanto a la acción de a.c. solicitada. Así se decide.

-V-

DEL PROCEDIMIENTO

La Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establece el procedimiento aplicable a los Recursos Contenciosos Administrativos, interpuestos conjuntamente con A.C.C., así estableció que toda Medida Cautelar de A.C. se rige por el procedimiento de la tramitación del capitulo “V” de la mencionada Ley el cual establece un tratamiento similar al de una Medida Cautelar, lo cual implicaría la apertura de un cuaderno separado para un pronunciamiento posterior a la admisión, respecto a la pretensión cautelar.

No obstante a ello, la Sala Politico Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha considerado necesario retomar el criterio establecido en sentencia Nº 00402, de fecha 20-03-2001. Caso: M.E.S.V., en el cual se preciso la necesidad de reinterpretar los criterios relativos a la naturaleza cautelar del amparo conjunto y determinó el carácter accesorio e instrumental que ostenta la petición de a.c., con respecto de la pretensión principal debatida en juicio; y además la posibilidad de asumir la solicitud de a.c. en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera (Amparo cautelar) alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia esta que, por su trascendencia, hace aun más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada, al punto de ser resuelta en la oportunidad de la admisión de la acción, para garantizar una justicia expedita y una tutela judicial efectiva. (vid sentencia de la Sala Politico Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia Nº 01326, Caso: A.J.I.P.V.. Contraloría General de la República, Magistrado Ponente Yolanda Jaimes Guerrero.)

Ahora bien, estima esta Juzgadora que por tratarse el presente caso de una Demanda de Nulidad, ejercido conjuntamente con acción de a.c. y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos debe pronunciarse en primer lugar sobre la admisibilidad de la acción principal propuesta, omitiendo pronunciamiento sobre el requisito de caducidad de la acción, para posteriormente si resulta admisible la acción principal realizar el pronunciamiento debido en la acción constitucional cautelar.

-VI-

DE LA ADMISIÓN

Revisados los requisitos de Admisibilidad previstos en el artículo 33 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, éste Juzgado considera que la Demanda de Nulidad, no se encuentra incurso en ninguna de las causales de inadmisibilidad de la demanda prevista en el artículo 35 ejusdem, en consecuencia, se ADMITE la Acción Principal y, así se decide.

-VII-

DE LA PROCEDENCIA DEL A.C.S.

La representación judicial de la parte recurrente interpone de conformidad con lo dispuesto en artículo 5 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, la presente demanda de nulidad conjuntamente con acción de a.c., por la existencia de violación flagrante de las garantías y derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva, al debido proceso, a la defensa así como también a dedicarse a la actividad económica de preferencia de su representada.

Respecto a la procedencia de la acción de amparo, debe resaltar este Tribunal que la representación judicial de la parte recurrente solo fundamenta el Periculum in Mora, el cual a su decir se encuentra soportado en los anexos que consigna, como la Licencia de industria y comercio de fecha 7 de agosto de 1986, Registro ante la Dirección de Renta Interna del Ministerio de Hacienda Nº 318, Autorización ante la Dirección de Renta Interna del Ministerio de Hacienda Nº 002-MN-6035, Solicitud de Autorización y Registro de Expendio de Alcohol y Especies Alcohólicas Nº 06337 de fecha 18 de noviembre de 2010, C.d.L. Nº 0195526 donde consta la liquidación Nº S-9909191, C.d.L. Nº 0198026 donde consta la liquidación Nº 8-9909904, C.d.L. Nº 0198025 donde consta la liquidación Nº 7-9909903, Acta de recepción por la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria y el propio acto cuestionado contenido en la Resolución Nº 0407-2011 de fecha 1º de diciembre de 2011, dictada por la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria del Municipio Bolivariano Libertador Del Distrito Capital, mediante la cual se ordenó el cierre temporal del establecimiento y se impuso multa por la cantidad de ciento cincuenta unidades tributarias (150 U.T), equivalentes a once mil cuatrocientos bolívares (Bs. 11.400,00), los cuales según señala son suficientes pruebas para presumir gravemente la violación de las garantías y de los derechos a la tutela judicial efectiva, al debido proceso y a la defensa así como también a dedicarse a la actividad económica de su preferencia, pues ha sido criterio reiterado que las pruebas por excelencia puede devenir de los propios actos impugnados, así como de las gestiones realizadas por su representada ante la autoridad municipal para el tramite de renovación.

Ahora bien, estima este Tribunal que los alegatos planteados no otorga suficientes meritos para que se realice un calculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión, por tal motivo debe forzosamente declarar improcedente la medida a.c. solicitada por la parte demandante.

-VIII-

DE LA PROCEDENCIA DE LA MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS SOLICITADA

De seguidas, esta Juzgadora pasa a pronunciarse sobre la Medida Cautelar de Suspensión de Efectos solicitada por la representación de la parte recurrente de conformidad con el articulo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en concordancia con lo previsto en el articulo 558 del Código de Procedimiento Civil, a fin que se suspendan los efectos del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 0407-2011 de fecha 1º de diciembre de 2011, emanado de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía de Caracas, y se autorice a su representada a continuar ejerciendo la actividad comercial en el establecimiento que viene funcionando por mas de (25) años, hasta tanto se decida el fondo del presente asunto, en los siguientes términos:

Argumentó que el Fumus B.I. o Presunción del Buen Derecho, queda demostrado con el acto impugnado, ya que su representada es la destinataria del mismo y le nace el derecho de cuestionarlo en la vía judicial; y de los documentos probatorios aportados de los cuales se desprende que su representada ha desarrollado la actividad comercial por mas de 25 años en el mismo establecimiento y cumple además con las cargas legales respecto a las licencias, autorizaciones, pagos de impuestos ante la autoridad administrativa, que incluye los tramites de renovación con la diligencia debida ante la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía de Caracas, con el fin de obtener el documento que la municipalidad no ha otorgado a su decir, por su propia negligencia, sin notificar formalmente a su representada el motivo de esa actuación omisiva, lo que hace presumir que dicha actuación pudiera ser ilegal.

Aduce que el Periculum In Mora o Peligro en la Demora, se configura por el daño grave e irreparable y perjuicio provocado al recurrente al impedirle el desarrollo de gran parte de su objeto principal, la venta al detal de víveres, compra y venta de productos alimenticios, refrescos, hielo, artículos de quincallería, cigarros, tabaco, delicateses, pasapalos, chucherías, jugos, ya que no se dedica única y exclusivamente a la venta y distribución al mayor y detal de licores naciones e importados y que el perjuicio causado por la administración a su representada no podrá ser reparado por la sentencia definitiva (la cual se podrá obtener dentro de un período exagerado), en las inversiones económicas realizadas, los ingresos dejados de percibir y el cumplimiento de obligaciones comerciales, laborales y personales.

Ahora bien, con atención a la Tutela Judicial Efectiva pasa esta Juzgadora a revisar los requisitos de procedencia de las medidas cautelares previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que establece los requisitos de procedibilidad de las medidas cautelares y la potestad cautelar otorgada al juez para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.

El Fumus B.I., que contiene tiene 02 componentes, de un lado, la aparente existencia de un derecho o interés del recurrente que esta corriendo un peligro de sufrir un daño irreversible, el cual, debe demostrarse, y de otro, la probabilidad de que el Acto Administrativo sea ilegal, lo que implica que, en la tutela Cautelar Administrativa el Juez tiene que hacer una doble comprobación: primero sobre la apariencia del buen derecho, en el sentido que el recurrente sea titular de un derecho o interés legitimo que necesita la tutela, y segundo sobre la apariencia de la ilegalidad de la actuación administrativa; “Chinchilla M.C.. La tutela Cautelar en la Nueva Justicia Administrativa, España. Editorial Civitas S.A., 1991, pg (46) y (47)”.

La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en distintas oportunidades ha establecido la posibilidad de realizar un análisis previo del asunto planteado, establecer la existencia del requisito del Fumus B.I., con el objeto de evitar que se cause un perjuicio irreparable al solicitante, dicho análisis no prejuzga sobre el merito del asunto y no tiene en todo caso carácter definitivo.

Del criterio Ut Supra citado se colige el deber que tienen los jueces de entrar a conocer las solicitudes de medidas cautelares realizadas con ocasión a un procedimiento Judicial; y que el hecho de pronunciarse de manera preliminar sobre los alegatos efectuados por el recurrente, no implican prejuzgar sobre el fondo den el caso concreto, toda vez que no es un análisis definitivo sino es la verificación de la existencia de apariencia del buen derecho o un calculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante.

Tan provisional es el pronunciamiento que se efectúa en sede cautelar, que este se puede revocar en cualquier grado de la causa, en caso que se demuestre durante el juicio un cambio en las circunstancias que originaron el pronunciamiento cautelar previo.

A los efectos de demostrar el requisito del Fumus B.I., constituido por el buen derecho invocado, observa este Tribunal de manera preliminar que la parte recurrente consigna el acto impugnado, mediante el cual se ordenó el cierre temporal del establecimiento y se impuso multa por la cantidad de ciento cincuenta unidades tributarias (150 U.T) y los documentos probatorios que presuntamente evidencia que su representada cumple además con las cargas legales respecto a las licencias, autorizaciones y pagos de impuestos ante la autoridad administrativa así como también los tramites de renovación realizados antes la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía de Caracas, lo cual no ha sido otorgado sin notificar formalmente a su representada, (folios (29) al (42).

Ahora bien, una vez revisados los alegatos de la parte actora, en cuanto al requisito del fumus b.i., esta juzgadora considera que, ciertamente se encuentra cubierto este requisito, por cuanto existe la titularidad de los accionantes para el ejercicio de la presente acción, y así se evidencia de los estatutos de la compañía en su cláusula décimo segunda (cursante del folio 19 al 26) donde determina su carácter de Presidente y Director de la Sociedad Mercantil “Abasto El Jardín del Valle, S.R.L.”; respectivamente, contra un acto administrativo dictado contra la empresa, que se encuentra revestido por la presunción de legitimidad, en consecuencia, es valido y perfecto hasta que se demuestre lo contrario, lo que lo hace ejecutable y ejecutoriable de inmediato al menos que se suspendan jurisdiccionalmente los efectos, siendo así, este Tribunal da por verificado el requisito del fumus b.i..

En cuanto al requisito del Periculum In Mora, la parte actora alega que deriva del daño grave e irreparable y perjuicio provocado a la parte recurrente pues se le impide el desarrollo de parte de su objeto principal, es decir, la venta al detal de víveres, compra y venta de productos alimenticios, refrescos, hielo, artículos de quincallería, cigarros, tabaco, delicateses, pasapalos, chucherías, jugos ya que no se dedica única y exclusivamente a la venta y distribución al detal de licores naciones e importados, y por la imposibilidad de recuperar las inversiones económicas realizadas, los ingresos dejados de percibir y el cumplimiento de obligaciones comerciales, laborales y personales, que no podrán ser reparados por la sentencia definitiva lo cual, hace presumir a esta sentenciadora que existen suficientes elementos de los que se desprende fundado temor que en ejecución del acto administrativo recurrido, se produzcan los daños alegados, los cuales deben ser prevenidos en caso de una sentencia definitiva desfavorable, los cuales pueden ciertamente ocurrir, configurándose el periculum in mora como requisito de procedencia de la medida cautelar solicitada.

Verificados como se encuentran los requisitos de procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada, este Tribunal debe forzosamente acordar la medida y en consecuencia, se suspende parcialmente los efectos del Acto Administrativo contenido en la Resolución Nº 0407-2011 de fecha 1º de diciembre de 2011, emanada de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía de Caracas, mediante la cual se ordenó el cierre temporal del establecimiento e impuso multa por la cantidad de ciento cincuenta unidades tributarias (150 U.T), equivalentes a once mil cuatrocientos bolívares (Bs. 11.400,00), por incumplir con los deberes formales establecidos en la Ordenanza que regula la Autorización para el Expendio de Bebidas Alcohólicas en la Jurisdicción del Municipio Bolivariano Libertador, por lo que la parte recurrente podrá seguir ejerciendo las actividades económicas, salvo la venta de licores, es decir, no podrá vender licores o especies alcohólicas de ningún tipo.

-VIII-

DECISIÓN

En merito de lo anterior, éste Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

1. SE ADMITE en cuanto ha lugar en derecho, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y en virtud que no se encuentra incursa en las causales de inadmisibilidad de la demanda prevista en el artículo 35 ejusdem, este Órgano Jurisdiccional la presente demanda de nulidad interpuesto conjuntamente con a.c. y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de los efectos, por los ciudadanos L.N.F. y L.A.N.G., de nacionalidad portuguesa y venezolano, respectivamente, y titular de las cedulas de identidad Nº E- 81.203.005 y V- 15.835.936, en su condición de Presidente y Director de la sociedad mercantil ABASTO EL JARDIN DEL VALLE, S.R.L, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la circunscripción judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 03 de septiembre de 2004, bajo el Nº 54, Tomo 129-A, asistido por la abogada G.S.R.B., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 171.523, interponen Demanda de Nulidad conjuntamente con A.C. y subsidiariamente Medida Cautelar de Suspensión de Efectos, contra la Resolución Nº 0407-2011, de fecha 1º de diciembre de 2011, dictada por la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria del MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL. Una vez conste en autos la consignación de las notificaciones ordenadas se procederá dentro de los cinco (05) días de despacho siguientes a fijar mediante auto expreso la oportunidad para la celebración de la audiencia de Juicio, a la cual deberán comparecer las partes. Se le advierte que una vez notificadas las partes del presente proceso no habrá necesidad de una nueva citación o notificación para ningún otro acto del juicio, salvo disposición contraria de la Ley, de conformidad con el segundo aparte del artículo 37 ejusdem. De igual manera, en aras de la celeridad procesal, de conformidad con el artículo 79 ejusdem, se ordena solicitar la remisión del expediente administrativo o antecedentes correspondientes, el cual debe constar en forma original o en copias debidamente certificadas y foliadas en números y letras, por la persona con la facultad para ello, sin que se presenten ningún tipo de tachadura, enmendadura o doble foliatura y en caso de tenerlo, las mismas deberán ser subsanadas, siendo testada y debiendo indicar los folios corregidos por la persona que realiza dicha certificación, dentro del lapso de diez (10) días hábiles siguientes a la fecha en que conste en autos la recepción de tal solicitud, so pena, de que el funcionario encargado de tal remisión y que incumpla con el requerimiento del tribunal, sea sancionado con multa de cincuenta (50) a Cien (100) unidades tributarias

2. IMPROCEDENTE la Acción de A.C. solicitada

3. ACUERDA la medida de Suspensión de Efectos solicitada por la parte demandante, y se ordena:

4. SUSPENDER PARCIALMENTE LOS EFECTOS del Acto Administrativo contenido en la Resolución Nº 0407-2011 de fecha 1º de diciembre de 2011, emanada de la Superintendencia Municipal de Administración Tributaria de la Alcaldía de Caracas, mediante la cual se ordenó el cierre temporal del establecimiento e impuso multa por la cantidad de ciento cincuenta unidades tributarias (150 U.T), equivalentes a once mil cuatrocientos bolívares (Bs. 11.400,00), por incumplir con los deberes formales establecidos en la Ordenanza que regula la Autorización para el Expendio de Bebidas Alcohólicas en la Jurisdicción del Municipio Bolivariano Libertador, por lo que la recurrente podrá seguir ejerciendo las actividades económicas, salvo la venta de licores, es decir, no podrá vender licores o especies alcohólicas de ningún tipo.

5. Se ordena notificar de la presente decisión al Sindico Procurador del Municipio Libertador, al Alcalde del Municipio Libertador, al Superintendente Municipal de Administración Tributaria y al Fiscal General de la República

Dada, firmada y sellada en el despacho del Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo, en Caracas, a los ocho (08) días del mes de febrero de dos mil doce (2012), 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

LA JUEZ.

F.L. CAMACHO A. EL SECRETARIO.,

T.G..

Exp: 3163-12/FC/TG/MC