Decisión de Juzgado Segundo Superior Del Trabajo de Caracas, de 18 de Octubre de 2016

- Fueron recibidas por distribución en este Juzgado Superior, las presentes actuaciones en consideración del recurso de apelación interpuesto por la Abogada A.B.V. .P.S.A. Nro 232.743, en su carácter de apoderada judicial de las parte demandada, contra la decisión dictada en fecha 12-07-2016, por el Juzgado 9° de Primera Instancia de Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo. Recibidos a los autos en fecha 28 de julio de 2016, se dio cuenta al Juez del Tribunal, fijándose para el 28 de septiembre de 2016, la oportunidad para que tenga lugar el acto de audiencia oral, a las 2:00 p.m., de conformidad con lo previsto en el artículo 186 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, oportunidad a la cual comparecieron ambas partes, dictándose el respectivo dispositivo del fallo.

- Siendo la oportunidad para decidir, una vez efectuada la audiencia en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 163, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Sentenciador, procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

2. Objeto del presente “Recurso de Apelación”.

El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión del fallo de primera instancia, que declaró:

…Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Noveno de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia, en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley. DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR el reclamo o impugnación interpuesto por la representación Judicial de la parte actora en contra de la experticia presentada por el experto C.P.. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR el reclamo o impugnación interpuesto por la representación Judicial de la parte demandada en contra de la experticia presentada por el experto C.P.. TERCERO: LA DEMANDADA, deberá pagar al actor la cantidad de DOSCIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS SEIS BOLIVARES CON 23/100 (Bs. 248.606,23), según se detalla en el siguiente cuadro resumen…

CUADRO RESUMEN

Prestación de Antigüedad 4.355,64

Intereses sobre Prestaciones 807,87

Diferencia de Vacaciones 3.945,60

Diferencia Horas Extras 25.769,75

Beneficio de Alimentación 7.965,00

Diferencia Bono Nocturno 4.540,32

Sub-Total 47.384,18

Intereses Moratorios de la Antigüedad 2.856,10

Intereses Moratorios de los Otros Conceptos 19.541,55

Corrección Monetaria de la Antigüedad 24.155,51

Corrección Monetaria de los Otros Conceptos 154.668,88

TOTAL MONTO A PAGAR Bs. 248.606,23

- En tal sentido, corresponde a este Juzgador de Alzada, la revisión de la sentencia en la medida del agravio sufrido por la parte actora recurrente, conforme al principio de la “NO REFORMATIO IN PEIUS”, el cual implica estudiar en que extensión y profundidad puede el Juez Superior conocer de la causa, es decir, determinar cuáles son los poderes respecto al juicio en estado de apelación. Al respecto, sostiene el maestro CALAMANDREI, en su obra: “Estudios sobre el Proceso Civil”, traducción de S.S.M., lo siguiente:

El Juez de apelación está obligado a examinar la controversia sólo en los límites en que en primer grado el apelante ha sido vencido y en que, es posible en segundo grado, eliminar tal vencimiento; porque si él se determinare a reformar IN PEIUS la primera sentencia, esto es, a agravar el vencimiento del apelante, convirtiéndolo en vencido, allí donde en primer grado era vencedor, vendrá con esto a examinar una parte de la controversia, en relación a la cual faltando al apelante la cualidad de vencido, o sea, la legitimación para obrar, la apelación no habrá tenido ni podrá tener efecto devolutivo

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A).- La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano J.M.S., contra CERÁMICAS CARABOBO S.A.C.A., estableció sobre el vicio de la REFORMATIO IN PEIUS, y del TANTUM APELLATUM QUANTUM DEVOLUTUM lo siguiente:

“…Dicho vicio (Reformatio in peius), se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante.

La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…”

B).- Así mismo, el doctrinario A. RENGEL ROMBERG, en su libro Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano II, Teoría General del Proceso, afirma:

…Nuestro sistema del doble grado de jurisdicción está regido por el principio dispositivo que domina en nuestro p.c., y por el principio de la personalidad del recurso de apelación, según los cuales el Juez Superior sólo puede conocer de aquellas cuestiones que le sean sometidas por las partes mediante apelación (nemo judex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (Tantum devolutum quantum appellatum) de tal modo que los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, quedando los puntos no apelados ejecutoriados y firmes por haber pasados en autoridad de cosa juzgada…

3. De Audiencia ante este Tribunal Superior.

- La parte demandada apelante, en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral, adujo que:

1.- la recurrida considero que esta representación había errado en cuanto a reclamo de la conformación del salario para constituir el salario normal, cuando se considero que había que hacer deducciones de lo recibido por el trabajador por concepto de bono nocturno, horas extras y día adicional tal como lo considero la sentencia del superior noveno del trabajo, es así como a la hora de la composición salarial se determino que el salario normal estaba compuesto por el salario base, el bono nocturno, mas las horas extras calculadas de acuerdo a como lo calculo la sentencia y a esos montos había que hacerle las deducciones de lo que había recibido el trabajador en cada uno de los recibos tal como lo dice la sentencia, la juez dice que al momento de reclamo se encontró un error de esa deducción por lo tanto ella desecho esa desecho ese aspecto y dejo el salario conformado tal cual como lo hizo el experto, por lo tanto existe pues ese desacato a la orden del tribunal que debe hacerse para la conformación del salario, esa omisión trae como consecuencia las diferencias en los cálculos de antigüedad que fueron condenados a pagar, horas extras bono vacacional, vacaciones que se determinaron unas diferencias por el Tribunal, es por ello que solicito al Tribunal que revise los términos en las cuales la sentencia del superior ordeno la experticia y la forma como el Tribunal Aquo la elaboro. 2.- Tenemos aparte de ese punto el tema de que el Tribunal condeno al pago de una diferencia de bono nocturno en la experticia, ese bono nocturno no fue condenado en la sentencia del superior, sin embargo el Tribunal de la recurrida sin que se lo haya ordenado el juez superior considero que había que pagar esa diferencia de bono nocturno, entonces creo que el Tribunal se aparto de los limites fijados por el Tribunal Superior a los fines de determinar una cantidad que no había sido condenada por el juez superior. 3.- En la determinación de la indexación la juez comete un error al hacer los cálculos al momento que ella capitaliza el resultado de la indexación, ella procede tal como procede el experto a calcular mes a mes y el resultado volver a capitalizarlo para volver a calcular la indexación, cuando ya es sabido de que el calculo de la indexación se hace por la formula matemática que determina el banco central de Venezuela, en resumen es los montos de la indexación el final dividido entre el inicial por 100 menos 100 da el porcentual que se debe calcular y posteriormente se hace la deducción de los montos que se van a deducir, entonces una vez determinado por el IPC del banco central, en este caso el Tribunal Superior no ordeno en ninguna parte de la sentencia sumar o que se capitalizara el resultado de la indexación a el monto total para arrojar un resultado, tenemos entonces que el Juez A quo no determino el monto del salario que fue objeto del reclamo, no determino la antigüedad que le correspondía al trabajador de acuerdo a la sentencia en función del salario que debía previamente determinarse, no hizo el Juez A quo el calculo de cada uno de los conceptos que se estaban reclamando de la experticia complementaria del fallo, se limito a reproducirlos únicamente a declarar parcialmente con lugar el reclamo por que conocieron que el experto había cobrado intereses de mora y la indexación por la totalidad del monto condenado a pagar, mas no hizo el desglose de los intereses de mora por la prestación de antigüedad distinto a los otros conceptos por eso declaro parcialmente con lugar el reclamo, sin embargo no observo los términos en los cuales el Tribunal Superior había observado los parámetros para que el experto hiciera su trabajo, parámetros que son aplicables también a la sentencia, solicitamos entonces que el tribunal superior revise esos cálculos que declare con lugar la apelación. 4.- Finalmente el tema de los honorarios de los expertos, la juez considero que el experto primigenio designado para la realización de la experticia había laborado 6 horas y calculo las horas a 3.080,00 cada hora, para un total de 19 mil y tanto de bolívares, sin embargo a los asesores que no hicieron cálculos que no hay constancia en el expediente de ninguna actividad desarrollada para el calculo de ningún monto del reclamo de la experticia le fijo 5 horas, una hora menos que el experto que hizo una experticia que tiene por lo menos 30 paginas y que el trabajo fue minucioso por que había que calcular horas extras semana por semana y de acuerdo a la jornada cumplida, consideramos entonces que fue excesivo la asignación de los honorarios de los asesores del tribunal para determinar el monto que se le hizo por esa consulta, no hubo actividad mas allá de la sola consulta, por lo tanto considero que se debe descontar de los honorarios fijados al experto primigenio los montos de los asesores toda vez que esa experticia fue declarada parcialmente con lugar, en tal sentido solicito a este tribunal se sirva revisar la experticia y tenga a bien dictar la decisión correspondiente.

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- Por su parte, la parte actora no recurrente, señaló contra del recurso de la parte demandada, que:

… en primer lugar en cuanto a la determinación del salario y a la aplicación de las respectivas incidencias que corresponden a mi representado en virtud de que el mismo desempeño la labor del vigilante bajo una jornada de 24 x 24, tanto en la sentencia de primera instancia como en la sentencia del superior se determino que la naturaleza de la labor desempeñada por mi representada que laboraba 24 horas inter diario y a lo largo de la relación laboral hubo una cantidad de horas extras no pagadas y que el tribunal declaro procedente y ordena al experto que cuantificara de acuerdo a los días laborados desde el 22/01/2010 cuando se inicia la relación laboral hasta el 01/03/2012 cuando termina la relación laboral por la denuncia presentada por mi representado, a lo largo de todo ese tiempo a mi representado si le corresponden las horas extras mas las incidencias que eso generaba sobre los sábados y domingos feriados, efectivamente fueron calculadas por el experto por una cantidad distinta a la que plasmo la sentencia apelada y por la cual estamos acá, toda vez que por el lapso del tiempo no fueron actualizados, en consecuencia esta representación judicial de la parte actora considera que los montos se encuentran ajustados a derecho en cuanto a la parte del salario, en cuanto al bono nocturno, esta representación discrepa de la parte recurrente, toda vez que ciertamente había que determinar en todos los cálculos que debía hacer el experto, la incidencia sobre la hora extra nocturna, por que no es lo mismo calcular la hora extra diurna y la hora extra nocturna que por mandato legal la misma debe ser calculada con un recargo del 30% sobre la base de la jornada, en consecuencia el juzgado apelado no incurrió en ninguna violación de la sentencia definitivamente firme, en cuanto al tercer punto de la experticia donde la parte alega que el juez erró al capitalizar la indexación de los montos condenados esta representación considera que no es procedente toda vez que como es bien sabido que cuando la demandada no cancela de manera oportuna como lo establece el articulo 92 constitucional dentro de los 5 días terminada la relación laboral, esos montos que para un momento determinado por el transcurso del tiempo deben ser indexados actualizados como así lo ha establecido tanto la sala de casación social como la constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y voy a señalar de manera especifica la sentencia Nº 809 de fecha 21/09/2016 con ponencia de la doctora C.Z.d.M., donde se determino que tanto el salario como las prestaciones sociales que son medios de valor de exigibilidad inmediata que en caso de existir mora en el pago de créditos laborales, procederá tanto el pago de intereses moratorios como la indexación monetaria respectiva por la depreciación de los índices inflacionarios del valor de las cantidades adeudadas, en el presente caso la parte demandada no ha tenido disposición alguna de pagar a mi representado, ya lo hemos expuesto en anteriores juzgados y siempre se ha buscando un mecanismo para seguir dilatando en perjuicio del trabajador, en consecuencia consideramos improcedente la pretensión de que no se capitalice la indexación, por ultimo en relación a los honorarios de los expertos, no represento a ninguno de los que han trabajado en la presente causa, sin embargo considero que todo profesional merece su justo pago, en razón de lo antes expuesto solicito a este honorable tribunal declare sin lugar la apelación de la parte demandada..

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CAPITULO SEGUNDO.

De las consideraciones para decidir.

1. En búsqueda de la precisión jurídica, y de la verdad de los hechos; este Juzgador, considera oportuno y necesario identificar, antes de pronunciarse respecto del presente recurso de apelación, que por mandato expreso del artículo 2, de nuestra Carta Magna: …“Venezuela se constituye en un Estado Democrático y Social, de Derecho y de Justicia”…, motivos por el cual, el Constituyente del año 1999, al configurar nuestra REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, dentro del modelo de Estado Social, tenía la obligación de constitucionalizar los derechos sociales, tal como se expresa y desarrolla en el artículo 87 y siguientes, constitucionales, ya que la constitucionalización de estos derechos, es lo que fundamentalmente identifica a un Estado Social.

- Siguiendo esta orientación, el constituyente Patrio de 1999; definió el trabajo, como un hecho social, protegido por el Estado y regido por los principios de: intangibilidad, progresividad, primacía de la realidad, irrenunciabilidad, indubio pro operario, entre otros. En particular, la obligación del Estado de garantizar la igualdad y equidad de hombres y mujeres en el ejercicio de los derechos del trabajo. Es así, como la más calificada Doctrina Patria, ha señalado, que las normas sustantivas y adjetivas que regulan el Derecho del Trabajo son de eminente orden público y como consecuencia de ello su aplicación no puede ser relajada por la voluntad de los particulares.

- Asimismo, la Sala de Casación Social, ha reiterado que: …“la Ley es imperativa al expresar que en caso de conflicto de leyes, prevalecerán las normas del Trabajo, sustantivas o de procedimiento y si hubiere dudas en la aplicación de varias normas vigentes, o en la interpretación de una determinada norma, se aplicará la más favorable al trabajador en su integridad, en conformidad con lo estatuido en el artículo 59, de la Ley Orgánica del Trabajo, norma ésta fundamental dentro de la especialidad del Derecho del Trabajo”…

2. Este Juzgado, teniendo como norte los referidos mandatos constitucionales, legales y doctrinales, pasa a pronunciarse en relación a la apelación de la parte demandada lo cual hace de la siguiente forma:

- En cuanto al primer punto apelado por la demandada; referente al señalamiento de la recurrida, cuando considero que: la representación de la demandada, había errado en cuanto a reclamo de la conformación del salario para constituir el salario normal, por cuanto se consideró, que había que hacer deducciones de lo recibido por el trabajador por concepto de bono nocturno, horas extras y día adicional tal como lo considero la sentencia del Superior Noveno del Trabajo, es así como a la hora de la composición salarial se determino que el salario normal estaba compuesto por el salario base, el bono nocturno, mas las horas extras calculadas de acuerdo a como lo calculo la sentencia y a esos montos había que hacerle las deducciones de lo que había recibido el trabajador en cada uno de los recibos tal como lo dice la sentencia. En este sentido, la juez recurrida, establece: dice que al momento del reclamo se encontró un error de esa deducción por lo tanto ella desecho ese aspecto y dejo el salario conformado tal cual como lo hizo el experto, por lo tanto existe pues ese desacato a la orden del tribunal que debe hacerse para la conformación del salario, esa omisión trae como consecuencia las diferencias en los cálculos de antigüedad que fueron condenados a pagar, horas extras bono vacacional, vacaciones que se determinaron unas diferencias por el Tribunal, es por ello que solicito al Tribunal que revise los términos en las cuales la sentencia del superior ordeno la experticia y la forma como el Tribunal Aquo la elaboro.

A.- Al respecto la representación judicial de la parte actora no recurrente señalo lo siguiente: “…en cuanto a la determinación del salario y a la aplicación de las respectivas incidencias que corresponden a mi representado en virtud de que el mismo desempeño la labor del vigilante bajo una jornada de 24 x 24, tanto en la sentencia de primera instancia como en la sentencia del superior se determino que la naturaleza de la labor desempeñada por mi representada era de 24 horas inter diario y a lo largo de la relación laboral hubo una cantidad de horas extras no pagadas y que el tribunal declaro procedente y ordena al experto que cuantificara de acuerdo a los días laborados desde el 22/01/2010 cuando se inicia la relación laboral hasta el 01/03/2012 cuando termina la relación laboral por la denuncia presentada por mi representado, a lo largo de todo ese tiempo a mi representado le corresponden las horas extras mas las incidencias que eso generaba sobre los sábados y domingos feriados, efectivamente fueron calculadas por el experto por una cantidad distinta a la que plasmo la sentencia apelada y por la cual estamos acá, toda vez que por el lapso del tiempo no fueron actualizados, en consecuencia esta representación judicial de la parte actora considera que los montos se encuentran ajustados a derecho en cuanto a la parte del salario.

B.- Precisado lo anterior, observa este juzgador luego de una revisión exhaustiva realizada a las actas procesales que conforman el presente asunto; que efectivamente en la decisión recurrida la juez dice que al momento del reclamo se encontró un error y simplemente se limita a señalar lo establecido en la sentencia dictada por el Juzgado Noveno Superior del Trabajo, sin realizar las deducciones de los conceptos que fueron pagados por la demandada en la planilla de liquidación y en los recibos de pagos, motivo por el cual quien decide declara con lugar la apelación de la parte demandada en lo que respecta a este concepto y ordena a la recurrida que corrija los cálculos efectuados en dicha decisión, haciendo las deducciones de los montos que fueron pagados por la demandada. ASÍ SE ESTABLECE.-

- En cuanto al segundo punto apelado por la parte demandada referente al pago de una diferencia de bono nocturno existente en la experticia, no condenado en la sentencia del Superior.

A.- Al respecto la representación judicial de la parte actora no recurrente señalo: “en cuanto al bono nocturno, esta representación discrepa de la parte demandada recurrente, toda vez que ciertamente había que determinar en todos los cálculos que debía hacer el experto, la incidencia sobre la hora extra nocturna, por que no es lo mismo calcular la hora extra diurna y la hora extra nocturna que por mandato legal la misma debe ser calculada con un recargo del 30% sobre la base de la jornada”,

B.- En este sentido quien decide observa lo siguiente: Consta de la sentencia dictada en fecha 19/05/2014, por el Juzgado Noveno Superior del Trabajo de este Circuito Judicial, donde se estableció lo siguiente:

…Como quiera que el actor laboraba más de cuatro (4) horas nocturnas en su jornada, esto es, las comprendidas entre las 7:00 p.m. hasta las 12: 00 a.m. y las 12:00 a.m. y las 5:00 a.m., debe considerarse que la jornada era nocturna según lo dispuesto en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que le corresponde el pago del bono nocturno establecido en la cláusula 50 de la convención colectiva. Así se establece.

En consecuencia, el salario normal del actor estaba conformado por el salario mínimo establecido por el ejecutivo nacional, hecho aceptado por ambas partes, incrementado en un 30% por concepto de bono nocturno según el artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo, mas el valor de las horas extras nocturnas semanales laboradas desde el 22 de enero de 2010 hasta el 1º de marzo de 2012. Así se declara.

Establecido lo anterior, debe este Tribunal ordenar la práctica de una experticia complementaria del fallo, efectuada por un solo experto, a fin de tomando como base el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional que corresponda en cada período, esto es, a partir del 22 de enero de 2010 hasta el 1º de marzo de 2012, mas el 30% por concepto de bono nocturno, mas el valor de las 10 horas extras nocturnas causadas en cada día laborado según el esquema antes referido; el valor de las diez (10) horas extras diarias laboradas por el actor serán calculadas en base a los siguientes parámetros: se computa el salario diario devengado por el actor que comprende el salario mínimo, mas el 30% por concepto por bono nocturno, este monto debe dividirse entre once (11) horas que es la jornada para obtener el valor de una hora de servicios, la cantidad que resulte deberá incrementarse en un cincuenta por ciento (50%) según el artículo 155 de la Ley Orgánica del Trabajo, para obtener el valor de una hora extra nocturna de servicios y multiplicarse por diez (10) para obtener la cantidad devengada semanalmente por horas extras, operación que debe hacerse en cada semana de la relación laboral desde el 22 de enero de 2010 hasta el 1º de marzo de 2012 al salario de cada una. Así se establece…

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C.- Precisado lo anterior, se evidencia que el concepto del bono nocturno si fue condenado por la sentencia del Juzgado Superior Noveno del Trabajo y que efectivamente dicho concepto procede de pleno derecho, toda vez que quedó plenamente demostrado en autos que el actor laboraba más de cuatro (4) horas nocturnas en su jornada, esto es, las comprendidas entre las 7:00 p.m. hasta las 12: 00 a.m. y las 12:00 a.m. y las 5:00 a.m., y en base a ello es de orden publico ordenar el pago de dicho concepto, motivo por el cual quien decide declara sin lugar la apelación de la parte demandada en lo que respecta a este concepto. ASÍ SE ESTABLECE.-

- En cuanto al tercer punto apelado por la parte demandada referente a la determinación de la indexación, al considerar la recurrente que la juez comete un error al hacer los cálculos, habida cuenta que capitaliza el resultado de la indexación. Afirma la demandada recurrente, que: “ella procede tal como procede el experto a calcular mes a mes y el resultado volver a capitalizarlo para volver a calcular la indexación, cuando ya es sabido de que el calculo de la indexación se hace por la formula matemática que determina el banco central de Venezuela, en resumen es los montos de la indexación el final dividido entre el inicial por 100 menos 100 da el porcentual que se debe calcular y posteriormente se hace la deducción de los montos que se van a deducir, entonces una vez determinado por el IPC del banco central, en este caso el Tribunal Superior no ordeno en ninguna parte de la sentencia sumar o que se capitalizara el resultado de la indexación a el monto total para arrojar un resultado, tenemos entonces que el Juez A quo no determino el monto del salario que fue objeto del reclamo, no determino la antigüedad que le correspondía al trabajador de acuerdo a la sentencia en función del salario que debía previamente determinarse, no hizo el Juez A quo el calculo de cada uno de los conceptos que se estaban reclamando de la experticia complementaria del fallo, se limito a reproducirlos únicamente a declarar parcialmente con lugar el reclamo por que conocieron que el experto había cobrado intereses de mora y la indexación por la totalidad del monto condenado a pagar, mas no hizo el desglose de los intereses de mora por la prestación de antigüedad distinto a los otros conceptos por eso declaro parcialmente con lugar el reclamo, sin embargo no observo los términos en los cuales el Tribunal Superior había observado los parámetros para que el experto hiciera su trabajo, parámetros que son aplicables también a la sentencia, solicitamos entonces que el tribunal superior revise esos cálculos que declare con lugar la apelación”.

A.- Al respecto la representación judicial de la parte actora no recurrente señalo: “en cuanto al tercer punto de la experticia donde la parte alega que el juez erró al capitalizar la indexación de los montos condenados esta representación considera que no es procedente toda vez que como es bien sabido que cuando la demandada no cancela de manera oportuna como lo establece el articulo 92 constitucional dentro de los 5 días terminada la relación laboral, esos montos que para un momento determinado por el transcurso del tiempo deben ser indexados actualizados como así lo ha establecido tanto la sala de casación social como la constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y voy a señalar de manera especifica la sentencia Nº 809 de fecha 21/09/2016 con ponencia de la doctora C.Z.d.M., donde se determino que tanto el salario como las prestaciones sociales que son medios de valor de exigibilidad inmediata que en caso de existir mora en el pago de créditos laborales, procederá tanto el pago de intereses moratorios como la indexación monetaria respectiva por la depreciación de los índices inflacionarios del valor de las cantidades adeudadas, en el presente caso la parte demandada no ha tenido disposición alguna de pagar a mi representado, ya lo hemos expuesto en anteriores juzgados y siempre se ha buscando un mecanismo para seguir dilatando en perjuicio del trabajador, en consecuencia consideramos improcedente la pretensión de que no se capitalice la indexación”

B.- Precisado lo anterior, observa este juzgador luego de una revisión exhaustiva realizada a las actas procesales que si bien es cierto que el articulo 92 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela establece que el salario y las prestaciones sociales son créditos de exigibilidad inmediata y que toda mora en su pago genera un interés, no es menos cierto que la ha sido criterio reiterado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, conforme a los parámetros establecidos en sentencia Nº 1841 del 11 de noviembre de 2008, caso: J.S. contra Malfifassi & Cía., C.A., que para el cálculo de intereses moratorios e indexación; se condenan los intereses moratorios causados por su falta de pago de la prestación de antigüedad, los cuales deben ser calculados desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, hasta el decreto de ejecución y en caso de incumplimiento del decreto de ejecución hasta el pago efectivo, sobre la base de la tasa de intereses activa, publicadas por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el artículo 142 literal f) de la Ley Orgánica del Trabajo, Trabajadores y Trabajadoras. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación, motivo por el cual quien decide declara con lugar la apelación de la parte demandada en lo que respecta a este concepto y ordena a la juez de la recurrida que corrija los cálculos efectuados, toda vez que dichos montos no pueden ser capitalizados. ASÍ SE ESTABLECE.-

4- En cuanto al cuarto punto apelado por la parte demandada está referido a los honorarios de los expertos. Aduce la parte recurrente, que: “la juez considero que el experto primigenio designado para la realización de la experticia había laborado 6 horas, y calculo las horas a 3.080,00 cada hora, para un total de 19 mil y tanto de bolívares, sin embargo a los asesores que no hicieron cálculos que no hay constancia en el expediente de ninguna actividad desarrollada para el calculo de ningún monto del reclamo de la experticia le fijo 5 horas, una hora menos que el experto que hizo una experticia que tiene por lo menos 30 paginas y que el trabajo fue minucioso por que había que calcular horas extras semana por semana y de acuerdo a la jornada cumplida, consideramos entonces que fue excesivo la asignación de los honorarios de los asesores del tribunal para determinar el monto que se le hizo por esa consulta, no hubo actividad mas allá de la sola consulta, por lo tanto considero que se debe descontar de los honorarios fijados al experto primigenio los montos de los asesores toda vez que esa experticia fue declarada parcialmente con lugar, en tal sentido solicito a este tribunal se sirva revisar la experticia y tenga a bien dictar la decisión correspondiente”.

A.- Al respecto la representación judicial de la parte actora no recurrente señalo: “en relación a los honorarios de los expertos, no represento a ninguno de los que han trabajado en la presente causa, sin embargo considero que todo profesional merece su justo pago, en razón de lo antes expuesto solicito a este honorable tribunal declare sin lugar la apelación de la parte demandada. Es todo.”.

B.- Ahora bien, verificado que lo pretendido es la reconsideración de los Honorarios Profesionales del Experto Contable actuando como Auxiliar de Justicia; es menester destacar que Jurisprudencia Patria, específicamente de la Sala plena y de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, han fijado criterio reiterado respecto a la tramitación, estimación, fijación e intimación de Honorarios Profesionales de los Expertos Contables designados a los fines de la realización de Experticias Complementarias de Fallos, los cuales en ocasiones, específicamente en los casos de intimación, deben ser tramitados en cuadernos separados ante el Tribunal que los designó y juramentó como Auxiliares de Justicia. En este sentido, se debe precisar que lo relacionado a los emolumentos de los auxiliares de justicia, debe aplicarse el Decreto con Fuerza y Rango de Ley de Arancel Judicial, publicado en la Gaceta Oficial No. 5.391, Extraordinario, del 22 de octubre de 1999. (Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 21 publicada el 12 de marzo de 2008 caso: J.d.C.R. de Hernández contra Corporación Kioto, C. A.). En esta sentencia se señaló: “… en este caso no se demanda el pago de honorarios profesionales de abogados, sino más bien, de emolumentos de un auxiliar de justicia que presentó un dictamen pericial, vale decir, una experticia complementaria del fallo, situación que, sin lugar a dudas, se encuentra bajo el ámbito de aplicación del Decreto con Fuerza y Rango de Ley de Arancel Judicial publicado en la Gaceta Oficial N° 5.391, Extraordinario, del 22 de octubre de 1999”...

C.- En este sentido, el artículo 54 del mencionado Decreto establece en torno a los honorarios de médicos, ingenieros, intérpretes, contadores, agrimensores y otros expertos, lo que se transcribe de seguidas:

Los honorarios o emolumentos de los expertos a que se refiere esta Sección, que no hayan sido previstos en la presente Ley o cuyo pago no este a cargo del Fisco Nacional, serán establecidos por el Juez inmediatamente después que los nombrados hayan aceptado el cargo.

El Juez, para hacer la fijación, oirá previamente la opinión de los expertos, tomará en cuenta la tarifa de los honorarios aprobados por los respectivos Colegios de Profesionales y podrá, si así lo estimare conveniente, asesorarse por personas entendidas en la materia

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D.- Del contenido de dicha disposición legal se desprende, por una parte, la posibilidad de que los expertos en el desempeño de sus funciones como auxiliares de la administración de justicia, estimen sus honorarios y, por la otra, la potestad de los jueces de establecer dichos honorarios o emolumentos tomando en cuenta la opinión de los peritos, así como la tarifa de honorarios emanada de los Colegios Profesionales. Igualmente, el artículo 66 del mencionado cuerpo normativo dispone que “...los auxiliares de justicia percibirán sus derechos o emolumentos una vez que cumplan sus funciones, mediante orden de pago que expedirá el juez...” De todo lo anteriormente señalado, no hay ninguna duda en que los emolumentos del experto serán establecidos por el juez que lo designo, que para la fijación de dichos montos debe oírse la opinión del experto, tomándose en consideración la tarifa de los honorarios aprobados por los respectivos Colegios Profesionales, esto a título referencial, y podrá el Juez, si así lo estimare conveniente, asesorarse por personas entendidas en la materia, es decir podrá consultar a otras personas que conozcan del tema, sin que ello signifique que sea necesariamente una opinión vinculante, por lo que no podrá dejar en manos de terceros su deber de fijar o cuantificar los honorarios profesionales de los expertos contables. El Juez tiene completa libertad de apreciación para fijar el monto de los honorarios profesionales, su decisión debe estar suficientemente motivada, es decir debe contener las razones de hecho y de derecho para fijarlos, ello con la finalidad de evitar arbitrariedades, y así lograr remuneraciones justas en sus decisiones.

E.- La parte apelante, aduce que el Tribunal A-quo de manera impropia, establece a través de acta, los honorarios profesionales de los expertos. Por interpretación expresa de la Ley de Emolumentos, e interpretación de la Sala Plena del m.T. de la República, los honorarios de lo expertos serán establecidos por el Juez inmediatamente después que los nombrados hayan aceptado el cargo. El Juez, para hacer la fijación, oirá previamente la opinión de los expertos, tomará en cuenta la tarifa de los honorarios aprobados por los respectivos Colegios de Profesionales y podrá, si así lo estimare conveniente, asesorarse por personas entendidas en la materia.

F.- Así las cosas, aprecia este juzgador que la parte demandada recurrente señala su inconformidad con relación a la fijación de los honorarios de los expertos contables, no obstante, es preciso destacar que tal y como se señalo anteriormente el procedimiento para la fijación de los honorarios profesionales de los expertos, el Juez, para hacer la fijación, oirá previamente la opinión de los expertos, tomará en cuenta la tarifa de los honorarios aprobados por los respectivos Colegios de Profesionales y podrá, si así lo estimare conveniente, asesorarse por personas entendidas en la materia. En el presente caso, se evidencia de las actas procesales que cuando el experto inicial consigna su informe pericial, agrega la diligencia mediante la cual señala el monto de sus honorarios profesionales, no obstante se evidencia que la juez de la recurrida en su sentencia donde se pronuncia en relación a la impugnación de la experticia, emite pronunciamiento en relación a la fijación de los honorarios profesionales de los expertos, lo cual es aceptable en esta fase del procedimiento. En este sentido, y en consideración a la labor desempeñada por cada uno de los expertos, quien decide considera justa la fijación de los honorarios profesiones de los expertos, mmotivo por el cual se declara sin lugar la apelación de la parte demandada en lo que respecta a este concepto. ASÍ SE ESTABLECE.-

- Quedando resuelto los puntos objetos de apelación, este Juzgador considera forzoso declarar PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación, interpuesto por la Abogada A.B.V. .P.S.A. Nro 232.743, en su carácter de apoderada judicial de las parte demandada, contra la decisión dictada en fecha 12-07-2016, por el Juzgado 9° de Primera Instancia de Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo. SEGUNDO: Se Modifica el fallo apelado. TERCERO: No hay condenatoria en costas. ASÍ SE ESTABLECE.-

CAPITULO CUARTO.

DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Apelación, interpuesto por la Abogada A.B.V. .P.S.A. Nro 232.743, en su carácter de apoderada judicial de las parte demandada, contra la decisión dictada en fecha 12-07-2016, por el Juzgado 9° de Primera Instancia de Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo. SEGUNDO: Se Modifica el fallo apelado. TERCERO: No habiendo condenatoria en costas. ASÍ SE ESTABLECE

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA y REMÍTASE

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo Superior Segundo del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los dieciocho (18) día del mes de octubre de dos mil dieciséis (2016).

SECRETARIO

ABG. OSCAR CASTILLO

NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

SECRETARIO

ABG. OSCAR CASTILLO