Decisión nº DEFINITIVA de Juzgado Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 29 de Septiembre de 2016

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR SEGUNDO DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 29 de septiembre de 2016

206º y 157º

Asunto: AF42-U-2003- 000142 Sentencia definitiva N° 2016-09-1

Asunto antiguo: 2081

Se inicia el proceso mediante escrito presentado en fecha 3 de marzo de 2003, por ante el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial de la Región Capital en el que los abogados Roquefelix Arvelo Villamizar, H.F., M.V.M. y J.L., inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 75.334, 76.956, 85.025 y 76.612, en ese orden, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la sociedad de comercio AUTOMERCADOS KLASSE, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del entonces Distrito Federal y Estado Miranda el 16 de febrero de 1998, bajo el N° 4, tomo 48-A-Sgdo., representación que consta de instrumento poder autenticado ante la Notaría Pública Cuarta del Municipio Chacao el 25 de marzo de 2003, bajo el N° 64, tomo 27, interpusieron recurso contencioso tributario conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos contra la Resolución N° 000040 de fecha 17 de febrero de 2003 emitida por la Dirección de Rentas Municipales de la Alcaldía del MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, mediante la cual constató diferencias de impuesto sobre Patente de Industria y Comercio por la cantidad de doscientos dieciséis millones novecientos diez mil quinientos sesenta y cinco bolívares con catorce céntimos (Bs. 216.910.565,14), ahora reexpresados en el monto de doscientos dieciséis mil novecientos diez bolívares con cincuenta y seis céntimos (Bs. 216.910,56) durante los períodos comprendidos entre 1998 y 2001.

El aludido Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, previa distribución, asignó el conocimiento del asunto a este Juzgado Superior, el cual fue recibido el 28 de marzo de 2003, y se le dio entrada el 4 de abril del mismo año, ordenándose las notificaciones de ley.

Mediante sentencia interlocutoria S/N del 28 de mayo de 2003, este Órgano Jurisdiccional decretó la suspensión de los efectos del acto administrativo recurrido.

Previo cumplimiento de los requisitos legales, el 30 de octubre de 2003 se admitió el recurso contencioso tributario y se ordenó tramitarlo conforme a las disposiciones contempladas en el Código Orgánico Tributario de 2001.

El 13 de noviembre de 2003, la representación judicial de la contribuyente consignó escrito de promoción de pruebas en el que hizo valer el mérito favorable de los autos, documentales, y exhibición de documentos.

En fecha 24 de noviembre de 2003, se admitieron cuanto ha lugar en derecho las pruebas promovidas por la recurrente y se fijó al vigésimo (20°) día de despacho siguiente la oportunidad para que la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda exhibiera el expediente administrativo.

El 8 de enero de 2004, este Juzgado dejó constancia de que el aludido ente local no compareció al acto de exhibición del expediente administrativo.

En fecha 9 de enero de 2004, se fijó el lapso de quince (15) días de despacho para que tuviera lugar el acto de informes en el presente juicio.

El 2 de febrero de 2004, siendo la oportunidad legal correspondiente para la presentación de los Informes, comparecieron los abogados J.P., inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 33.967, actuando con el carácter de apoderado judicial del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda y Roquefelix Arvelo Villamizar, antes identificado, representante judicial de la contribuyente, quienes consignaron el respectivo escrito.

En fecha 11 de febrero de 2004, el abogado Roquefelix Arvelo Villamizar, antes identificado, presentó escrito de observaciones.

Vencido el lapso de observaciones, el 17 de febrero de 2004 este Operador de Justicia dijo Vistos.

El 4 de marzo de 2004, se recibió Oficio N° S-0132-2004 del 2 del mismo mes y año emanado del Síndico Procurador del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, en el que remite copia certificada del expediente administrativo.

En fecha 11 de marzo de 2004, la representación judicial de la contribuyente solicitó al Tribunal que “no valore como prueba el contenido del expediente administrativo consignado, por cuanto así se encuentra expresamente consagrado en el segundo aparte del artículo 436 del Código de Procedimiento Civil”.

El 12 de marzo de 2008, la abogada J.C., inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 50.784, actuando con el carácter de apoderada judicial del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda solicitó que se dicte sentencia en la presente causa.

Los días 20 de abril de 2009, 8 de julio y 15 de octubre de 2010 y 22 de septiembre de 2011, la representación judicial del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda requirió que se emitiera el fallo correspondiente.

En fecha 20 de septiembre de 2016, el Juez Suplente N.L.C.V. se abocó al conocimiento de la presente casusa.

I

FUNDAMENTOS DEL ACTO RECURRIDO

El 28 de mayo de 2002, fue levantada el Acta Fiscal Nº DRM-DA-0380-2002-265 emitida por la Dirección de Rentas, División de Auditoría Fiscal de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, en el que se detectó a la contribuyente Automercados Klasse, C.A., diferencias entre los impuestos investigados y los liquidados por un monto de doscientos dieciséis millones novecientos diez mil quinientos sesenta y cinco bolívares con catorce céntimos (Bs. 216.910.565,14), ahora reexpresados en la cantidad de doscientos dieciséis mil novecientos diez bolívares con cincuenta y seis céntimos (Bs. 216.910,56), como a continuación se detalla:

RELACIÓN DE INGRESOS BRUTOS

PERIODOS CODIGOS AFOROS INGRESOS

INVESTIGADOS INGRESOS

DECLARADOS DIFERENCIAS

1.998-1999 6200101 0,81% 0,00 755.765.865,00 -755,765.865,00

6200102 0,41% 0,00 297.199.428,00 -297.199.428,00

6200103 0,41% 0,00 400.002.698,00 -400.002.698,00

6200104 0,81% 0,00 5.916.017,00 -5.916.017,00

6200105 3,38% 0,00 69.460.427,00 -69.460.427,00

6200106 3,38% 0,00 55.845.015,00 -55.845.015,00

6200107 0,81% 0,00 3.051.776,00 -3.051.776,00

6200199 3,38% 0,00 17.215.756,00 -17.215.756,00

ART:23 6200202 4,32% 1.688.549.378,00 36.204.034,00 1.652.345.344,00

6200506 1,69% 0,00 27.888.362,00 -27.888.362,00

1000 1,35% 633.304,00 SIN DECLARAR 633.304,00

TOTAL 1.689.182.682,00 1.688.549.378,00 633.304,00

1.999-2000 6200101 0,81% 0,00 1.117.229.908 -1.117.229.908

6200102 0,41% 0,00 414.546.011,00 -414.546.011,00

6200103 0,41% 0,00 473.884.811,00 -473.884.811,00

6200104 0,81% 0,00 296.8220 -296.822,00

6200105 3,38% 0,00 92.772.675,00 -92.772.675,00

6200106 3,38% 0,00 60.647.699,00 -60.647.699,00

6200107 0,81% 0,00 2.943.305,00 -2.943.305,00

6200199 3,38% 0,00 19.258.319,00 -19.258.319,00

ART:23 6200202 4,32% 2.280.745.603,00 66.501.693,00 2.214.243.910,00

6200506 1,69% 0,00 32.664.360,00 -32.664.360,00

1000 1,35% 1.843.296,00 SIN DECLARAR 1.843.296,00

TOTAL 2.282.588.899.,00 2.280.745.603,00 1.843.296,00

2.000-2001 6200101 0,81% 1.698.354.843,00 -1.698.354.843,00

6200102 0,41% 38.794.161,00 -38.794.161,00

6200103 0,41% 483.166.701,00 -483.166.701,00

6200104 0,81% 389.002,00 -389.002,00

6200105 3,38% 101.440.024,00 -101.440.024,00

6200106 3,38% 72.271.381,00 -72.271.381,00

6200107 0,81% 3.573.742,00 -3.573.742,00

6200199 3,38% 33.842.180,00 -33.842.180,00

ART:23 6200202 4,32% 2.554.700.702,00 82.080.604,00 2.472.620.098,00

6200506 1,69% 40.788.064,00 -40.788.064,00

1000 1,35% 7.782.965,00 SIN DECLARAR 7.782.965,00

TOTAL 2.562.483.667,00 2.554.700.702,00 7.782.965,00

TOTAL

GENERAL 6.534.255.248,00 6.523.995.683,00 10.259.565,00

RELACION DE IMPUESTOS SOBRE ESTA PATENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO

PERIODOS AÑO

IMPOSITIVO IMPUESTOS

INVESTIGADOS IMPUESTOS

LIQUIDADOS IMPUESTOS

DIFERENCIAS

1.998-99 2.000 72.953.882,73 15.905.415,44 57.048.467,29

1.999-00 2.001 98.553.094,54 21.979.814,32 76.573.280,22

2..000-01 2.002 110.468.140,35 27.179.322,72 83.288.817,63

TOTAL 281.975.117,62 65.064.552,48 216.910.565,14

(…)

. (Sic). (Destacados propios).

Dicho acto administrativo indicó que la suma de doscientos sesenta y un millones setecientos setenta y dos mil sesenta y un bolívares con un céntimos (Bs. 261.772.061,01) hoy en día doscientos sesenta y un mil setecientos setenta y dos bolívares con seis céntimos (Bs. 261.772,06), se debió a que el sujeto pasivo no desglosó los ingresos provenientes de los códigos asignados por la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda en sus respectivos libros legales de contabilidad “los cuales fueron sellados según planilla N° 12547 en fecha 24-10-2.001 por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y del Estado Miranda”, razón por la que fue aplicado lo establecido en el artículo 23 de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio del Distrito Sucre del Estado Miranda de 1993, y el artículo 34 del Código de Comercio.

Y la suma de ciento treinta y ocho mil quinientos cuatro bolívares con trece céntimos (Bs. 138.504,13) ahora ciento treinta y ocho bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 138,50) por no haber declarado otros ingresos, “los cuales si están reflejados en sus respectivos Libros Oficiales de Contabilidad (Diario y Mayor)”.

Asimismo, el funcionario actuante recomendó a la Dirección de Rentas de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda dejar sin efecto o eliminar de la Patente de Industria y Comercio “N°: 03-4-012-00013-7, los códigos: 6200102, 6200103, 6200104, 6200107 y 6200506 ya que los mismos están insertos u incluidos tácitamente dentro del código: 6200101. (Anexo informe detallado ante la Dirección de Rentas) (…)”. (Negritas del original).

Luego, mediante la Resolución N° 000040 de fecha 17 de febrero de 2003 la Dirección de Rentas Municipales de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda ratificó el reparo formulado a la precitada sociedad mercantil.

II

ALEGATOS DE LAS PARTES

1. La recurrente.

En el escrito recursivo, la representación judicial de la contribuyente se basa en los argumentos siguientes:

1.- Nulidad relativa por ausencia de motivos.

Señala que la Resolución está viciada de nulidad por inmotivación ya que no expresa las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta la pretensión fiscal, infringiendo lo establecido en los artículos 9 y 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 191 (numerales 4 y 6) del Código Orgánico Tributario de 2001.

En ese sentido, destaca que la fiscalización no permite conocer “cómo fue que se generaron las impresionantes diferencias entre impuestos liquidados e impuestos investigados que se determinaron”, tampoco “la concreción de las circunstancias fácticas y jurídicas”, lo cual vulnera su derecho a la defensa.

2.- Nulidad radical por ausencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.

Afirma que la Administración Tributaria Municipal no adecuó su actividad investigativa al estudio y análisis de todos los elementos fácticos y jurídicos relacionados con el hecho imponible y con el tributo examinado, “pues se observa claramente, la omisión o falta de revisión de documentos, tales como: declaraciones y liquidaciones impositivas en materia de impuesto sobre patente de industria y comercio realizadas por AUTOMERCADOS KLASSE, C.A.; relación de ventas mensuales y anuales de la empresa; asignación por parte de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda de los códigos de actividad que le corresponden a la contribuyente; inventarios y libros de contabilidad, entre otros”. (Mayúscula del escrito).

Destaca que el acto impugnado es absolutamente nulo de acuerdo a lo previsto en el ordinal 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, “por cuanto fue dictado sin cumplir con el procedimiento legalmente establecido, debido a la prescindencia del procedimiento de determinación de la obligación tributaria definido en los artículos 130 y 131, ordinal 1° y siguientes del mencionado Código Orgánico Tributario vigente, lo cual a su vez, afecta el principio de investigación de la verdad real o material consagrado en el artículo 53 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 160 del Código Orgánico Tributario, violándose adicionalmente el derecho a la defensa y al debido proceso de nuestra representada”.

3.- Nulidad por falso supuesto de hecho y de derecho.

Asegura que la Autoridad Municipal Fiscal incurrió en el aludido vicio al imponer un reparo “que sobrepasa los doscientos millones de bolívares, mediante la imputación o reconducción de una serie de conceptos monetarios e ingresos por ventas a un solo código de actividad (el 6200202, con una tarifa del 4,32%), cuando en realidad, dichos ingresos brutos, ya se habían declarado y liquidado conforme a las alícuotas impositivas diferenciadas y asignadas por la Alcaldía municipal, tal como les corresponde de acuerdo al Clasificador de Actividades Económicas que forma parte integrante de la Ordenanza de Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio del Municipio Sucre del Estado Miranda”. (Sic).

Asevera que no es aplicable al caso en concreto el artículo 23 de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda según el cual los establecimientos que ejerzan dos o más actividades no diferenciadas, pagarán el impuesto que le corresponde a la actividad de tarifa más alta, toda vez que dicha norma sólo es aplicable cuando el contribuyente no detalla los ingresos brutos o no los imputa a la actividad que los genera.

Afirma que la contribuyente lleva las actividades diferenciadas por cada código de actividad y así son registradas en la relación contable de ingresos brutos de la empresa, de forma ordenada y acorde con los principios de contabilidad generalmente aceptados.

Acota que el hecho de no llevar los libros legales en forma ordenada o desglosada no implica que no se haya diferenciado las actividades, “pues, realmente, tal discriminación o desglose detallado si se efectuó en la respectivas HOJAS O INFORMES DE CUANTIFICACIÓN CONTABLE (…) las cuales forman parte de los documentos contables y mercantiles de la empresa”. (Mayúsculas del escrito).

Argumenta que la precitada sociedad de comercio lleva perfectamente un resumen mensual y anual de las operaciones y de los ingresos brutos generados por esas operaciones de forma discriminada, cumpliendo con lo previsto en el artículo 34 del Código de Comercio, por lo que es incierto el señalamiento realizado por la Administración Municipal Fiscal respecto a que la contribuyente no desglosa en sus respectivos libros legales de contabilidad los ingresos provenientes de los códigos asignados.

Por otro lado, agrega que la Autoridad Fiscalizadora no dio cumplimiento con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 43 de la Ordenanza de Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio del Municipio Sucre del Estado Miranda, que establece que la Dirección de Rentas podrá examinar los libros y registros de contabilidad, los comprobantes y demás documentos que sirvan de prueba, a la que estaba obligada conforme a los artículos 53 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 131 (ordinal 1°) y 160 del Código Orgánico Tributario de 2001.

Reitera que existen los registros contables respectivos sobre todas las operaciones y actividades generadoras de ingresos gravables con el impuesto sobre patente de industria y comercio, los cuales están discriminados por categorías de productos o de bienes de consumo y de venta, “así como descritos con sus respectivos ingresos brutos”, por lo que la Dirección de Rentas Municipales violó el principio de libertad probatoria.

Recalca que la contribuyente “presentó las respectivas declaraciones anuales (declaraciones juradas de ventas de ingresos brutos) en los ejercicios 1998-1999; 1999-2000 y 2000-2001, identificadas con los números: 5852; 2650 y 02783, en las cuales se hicieron todas las discriminaciones de los ingresos brutos generados por actividad, tomando en cuenta la relación contable desglosada ejecutada por los contadores del Automercado”.

4.- Nulidad por afectar el derecho a la presunción de inocencia.

Considera que no existe “ningún tipo de prueba que comprobara la culpabilidad de la empresa Automercados Klasse, C.A., a imponer una sanción de AUMENTO DE LA ALÍCUOTA PORCENTUAL que grava los ingresos brutos generados en el Municipio Sucre del Estado Miranda, debido a un supuesto incumplimiento de las obligaciones legales que incumbían en cuanto a las normas del derecho mercantil que regulan los Libros legales de los comerciantes”.

Por tanto, “la Administración Tributaria Municipal ha procedido a PRESUMIR LA CULPA de nuestra representada, sin soportes probatorios y RATIFICÓ la aplicación de una alícuota super incrementada del 4,32% correspondiente al código 6200202: MAYOR COSMÉTICOS, PERFUMERÍA Y ARTÍCULOS DE TOCADOR IMPORTADOS, derivando ello en la suma de Bs. 216.772.061,01, cuando en realidad, en primer lugar tal código de actividad no se corresponde ni puede corresponderse con las actividades desempeñadas por Automercados Klasse, C.A., y peor aún, elevando desmedida y desmesuradamente el impuesto que realmente le corresponde pagar”.

5.- Nulidad por el vicio de desviación de poder.

Señala que el fiscal actuante incurrió en el vicio de desviación de poder, ya que procedió a realizar una actividad fiscalizadora desprendido o desviado de la finalidad contenida en “las normas legales que regulan, precisamente, la actividad de fiscalización, por cuanto el reparo impuesto, al no tener fundamento probatorio alguno y, al estar precedido por un PRIMER REPARO por una cantidad de Bs. 7.748.630,85, al que le siguió el actual reparo de más de DOSCIENTOS MILLONES DE BOLÍVARES para el mismo caso, levantado sin pruebas ni soportes y flagrantemente alejado de la realidad existente, manifiestan el ánimo de causarle un perjuicio a la empresa investigada por motivos propios (…) [del] funcionario”. (Resaltado del escrito). (Agregado del Tribunal).

En ese orden, afirma que el funcionario actuante hizo una primera actuación en el que estableció un reparo de siete millones setecientos cuarenta y ocho mil seiscientos treinta bolívares con ochenta y cinco céntimos (Bs. 7.748.630,85), ahora siete mil setecientos cuarenta y ocho bolívares con sesenta y tres céntimos (Bs. 7.748,63) ofreciéndole un convenimiento que no fue aceptado por la Junta Directiva de la empresa, posteriormente, dicho fiscal notificó del reparo por la cantidad de doscientos dieciséis millones novecientos diez mil quinientos sesenta y cinco bolívares con catorce céntimos (Bs. 216.910.565,14), ahora reexpresados en la cantidad de doscientos dieciséis mil novecientos diez bolívares con cincuenta y seis céntimos (Bs. 216.910,56), lo que hace que el acto administrativo este viciado de desviación de poder, de acuerdo a lo contemplado en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

6.- Nulidad por violación de los principios de capacidad contributiva y de no confiscatoriedad.

Manifiesta que el reparo formulado a la empresa constituye una evidente y flagrante mutilación de una parte significativa de los ingresos propios de la contribuyente, “sin motivación alguna para ello y, en aplicación de una alícuota desmedida del 4,32%, en contradicción con los porcentajes que efectivamente corresponden a las actividades gravadas con el tributo local. Esta pretensión ilegítima es absolutamente contraria a las normas contenidas en los artículos 316 y 317 del Texto Constitucional”.

Asegura que también afecta el principio de no discriminación ya que el resto de los contribuyentes son gravados con tarifas inferiores a la que injustificadamente se pretende gravar a la sociedad de comercio Automercados Klasse, C.A.

Arguye que los montos exigidos por la Administración Municipal Fiscal destruye o absorbe una parte importante de la utilidad o renta neta de la empresa lo cual puede comprobarse con solo la revisión de las declaraciones de impuesto sobre la renta relativa a los años investigados.

7.- Nulidad relativa con relación a los reparos impuestos por la fiscalización en los años 1999, 2000 y 2001 por ausencia de motivación y por falta de explicación y de congruencia de la recomendación hecha por la fiscalización para insertar el código de actividad N° 6200101.

Señala que hay una total ausencia de motivos respecto a los ingresos brutos presuntamente no declarados en los ejercicios examinados en la fiscalización, ya que el Fisco Municipal solo indicó que los respectivos montos están sin declarar y por ello procede el reparo por la cantidad de ciento treinta y ocho mil quinientos cuatro bolívares con trece céntimos (Bs. 138.504,13) ahora ciento treinta y ocho bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 138,50), derivados de no haber declarado otros ingresos.

De allí, a su juicio se observa otra incongruencia dado de cómo es posible que se hayan reflejado y discriminado esas sumas más no los demás enriquecimientos.

Por tanto, la Resolución impugnada no aporta ninguna explicación o causa que fundamente la existencia de otros ingresos no declarados, “es decir, se desconoce dónde provienen, cómo fueron reflejados en la contabilidad de la empresa y bajó que conceptos, a qué ventas pertenecen, por que fueron asignados en el código de actividad 1000 (con alícuota del 1,35%)”.

Agrega que la fiscalización recomienda a la Dirección de Rentas de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda dejar sin efecto o eliminar de la Patente de Industria y Comercio los códigos 6200102, 6200103, 6200104, 6200107 y 6200108, ya que están insertos o incluidos tácitamente dentro del código 6200101 lo cual no se entiende por falta de motivación, y que tal circunstancia constituiría una violación al principio de legalidad.

Solicita que se declare con lugar el recurso contencioso tributario y se declare la nulidad del acto administrativo impugnado.

En el escrito de informes, la recurrente ratifica los argumentos expuestos en el recurso contencioso tributario y señala que de las documentales consignadas se verifica el falso supuesto de hecho y de derecho.

Asimismo, expresa que durante los ejercicios examinados imputó sus ingresos brutos por cada código de actividad, “todo lo cual está diferenciado y especificado por dichos códigos y detallados perfectamente en los registros y en la contabilidad de la empresa”.

Afirma que no se le puede aplicar lo dispuesto en el artículo 23 de la Ordenanza sobre Patente e Industria y Comercio del Distrito Sucre del Estado Miranda de 1993, ya que las actividades y los ingresos brutos están perfectamente diferenciados.

Destaca que “el hecho de no llevar libros legales en forma ordenada o desglosada (lo cual tampoco ocurrió en el caso concreto), no implica que no se hayan diferenciado las actividades, pues, realmente, tal discriminación o desglose detallado si se efectuó en la respectivas HOJAS O INFORME DE CUANTIFICACIÓN CONTABLE”.

Arguye que la Administración Tributaria Municipal no exhibió el expediente administrativo dentro del plazo establecido por el Tribunal por lo que en aplicación del artículo 436 del Código de Procedimiento Civil surge a favor de la contribuyente una presunción sobre la veracidad de las afirmaciones y alegatos esgrimidos contra el acto impugnado, siendo inexistente dicho expediente.

2.- El Fisco Municipal.

En el escrito de informes la representación judicial de la Administración Tributaria expuso lo que de seguidas se indica:

Respecto a la inmotivación alegada por la recurrente, señala que dicho alegato es infundado y no tiene fundamento dado que del examen de los actos administrativos se desprenden la suficiente motivación, donde se expresan los fundamentos de hecho y de derecho, y por ello, no se vulneró el derecho a la defensa de la contribuyente.

Asegura que si se desprende del acto administrativo el desglose de los ingresos obtenidos por el sujeto pasivo, y “es explicado hasta de forma gráfica (…), se observa con meridiana claridad, los montos desglosados, concatenándose con los impuestos declarados y fiscalizados”.

En ese orden, esgrime que “fueron revisados los asientos contables y demás documentos presentados y exigidos a la contribuyente, para la debida fiscalización y consecuente reparo, no hubo un acto de imposición arbitraria y directa, como para alegar la presunción de inocencia”.

En cuanto a la ausencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, el apoderado judicial del Fisco Municipal expresa que “la administración municipal formuló la referida Resolución, ajustada a los lineamientos establecidos en la Ley, abordando todo y cada uno de los requisitos establecidos para proceder a emitir el acto administrativo, y se desprende, de la referida resolución, todos los aspectos que integran el proceso de formulación del reparo, así como los procedimientos inherentes al mismo”.

En ese sentido, destaca que no hubo violación al debido proceso y que el recurrente pretende magnificar una situación inexistente y desvirtuar la justa actuación del Municipio, y que del Acta Fiscal como de la Resolución se observa que los lapsos para formular descargos y aportar las pruebas para la defensa, fueron respetados y apreciados por la Administración.

Con relación al falso supuesto de hecho y de derecho, asevera que la contribuyente nada probó al respecto y que la Autoridad Tributaria se fundamentó en el artículo 23 de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio del Distrito Sucre del Estado Miranda de 1993.

Añade que la Administración Fiscal al constatar que en los asientos contables de la empresa existían ingresos no desglosados, “y en vista de que dicha actividad se encuentra relacionada y aforada con la actividad comercial de la contribuyente, el Fisco Municipal, de conformidad con la Ordenanza Sobre Patente de Industria y Comercio (…) procede a la aplicación del aforo por el ingreso obtenido por la contribuyente el cual está relacionado con su actividad principal, y generó ingresos reales para la recurrente”.

En torno al vicio de desviación de poder, asegura que no hay fundamento probatorio por parte de la contribuyente de que un funcionario actuante de la Administración Municipal haya realizado “una segunda fiscalización”, por lo que carece de base cierta.

Atinente a la violación de los principios de capacidad contributiva y de no confiscatoriedad, sostiene que dicha denuncia carece de sustento legal y que el “cálculo (…) se basó en la información que presentó la contribuyente (…), por lo que se procedió a la aplicación de Código Respectivos, por los que tributa la recurrente”. (Sic).

Requiere que se declare sin lugar el recurso contencioso tributario.

De las observaciones.

La recurrente en su escrito de observaciones destaca una vez más la ausencia de exhibición del expediente administrativo.

Asimismo, refutó los argumentos del Fisco Municipal señalando que la Administración Municipal ilegítimamente parte del reparo en la recalificación o reconducción de la alícuota aplicable, al incluir una serie de actividades económicas y de bases imponibles de forma conglomerada y sin detalle alguno; no se explica de dónde surge el alegato de falta de desglose; no indica la fuente de procedencia de los ingresos; que actividades generaron diferencia gravables y por qué se incluyeron elevadísimas cantidades en el “Código de Actividad (4,32%)”.

Respecto a la ausencia de procedimiento, afirma que la Autoridad Fiscal trastocó gravemente el proceso de determinación tributaria sobre base cierta y el principio de investigación de la verdad material, por lo que existió una “total y absoluta ausencia de la consideración de cada uno de los elementos esenciales y necesarios para la realización del proceso de determinación tributaria sobre base cierta, en conformidad con el que establece expresamente el artículo 130, numeral 1ro. COT y 53 LOPA (160 COT)”. (Sic).

Por otra parte, con relación al falso supuesto de hecho y de derecho señala que “nuestra representada consignó varios instrumentos probatorios en la fase probatoria respectiva que comprueban la veracidad de los argumentos de impugnación y nada de ello fue contradicho por la Alcaldía”, y que la actividad principal de un automercado no es la venta de perfumes y de cosméticos con un aforo de “4,32%”, “sino que ello fue consecuencia de la errática imputación que hizo la Administración con base en el artículo 23 de la Ordenanza de Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio del Municipio Sucre”.

En torno a la desviación de poder señala que “no se desconocieron en ningún momento nuestras afirmaciones sobre la existencia de dos Actas de Reparo Fiscal, una por aproximadamente siete millones de bolívares y la otra por más de doscientos millones”.

Atinente a la confiscatoriedad, acota que el abogado del Municipio desconoce “que no se trata de la incorporación de ingresos brutos detectados como no declarados a sus respectivos códigos de actividad ya preestablecidos conforme a la licencia de patente que posee mi representada, sino, la reconducción, asignación, atribución o imputación, de una serie de cantidades dinerarias, que se desconoce de donde proceden”.

III

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Examinadas como han sido las alegaciones formuladas por la representación judicial de la contribuyente Automercados Klasse, C.A. contra la Resolución N° 000040 de fecha 17 de febrero de 2003 emitida por la Dirección de Rentas Municipales de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda; así como las defensas esgrimidas por el Fisco Municipal, la presente controversia se circunscribe a decidir sobre la nulidad de dicho acto administrativo por: (i) ausencia de motivos; (ii) ausencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido; (iii) falso supuesto de hecho y de derecho; (iv) afectación al derecho a la presunción de inocencia; (v) vicio de desviación de poder; (vi) violación de los principios de capacidad contributiva y de no confiscatoriedad; y (vii) ausencia de motivación y falta de explicación y de congruencia respecto a los reparos impuestos por la fiscalización en los años 1999, 2000 y 2001.

Punto previo.

El 11 de marzo de 2004, la representación judicial de la contribuyente solicitó al Tribunal que no se valore como prueba el contenido del expediente administrativo consignado, por cuanto así se encuentra expresamente consagrado en el segundo aparte del artículo 436 del Código de Procedimiento Civil.

En ese sentido, observa este Tribunal que a través de Oficio N° S-0132-2004 del 2 de marzo de 2004, recibido el 4 del mismo mes y año, el Síndico Procurador del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda remitió copia certificada del expediente administrativo.

Al efecto, el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil establece lo siguiente:

Artículo 436.- La parte que deba servirse de un documento que según su manifestación, se halle en poder de su adversario podrá pedir su exhibición.

A la solicitud de exhibición deberá acompañar una copia del documento, o en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del mismo y un medio de prueba que constituya por lo menos presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario.

El Tribunal intimará al adversario la exhibición o entrega del documento dentro de un plazo que le señalará bajo apercibimiento.

Si el instrumento no fuere exhibido en el plazo indicado, y no apareciere de autos prueba alguna de no hallarse en poder del adversario, se tendrá como exacto el texto del documento, tal como aparece de la copia presentada por el solicitante y en defecto de ésta, se tendrán como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento.

Si la prueba acerca de la existencia del documento en poder del adversario resultare contradictoria, el Juez resolverá en la sentencia definitiva, pudiendo sacar de las manifestaciones de las partes y de las pruebas suministradas las presunciones que su prudente arbitro le aconsejen.

.

Al respecto, considera necesario este Juzgado traer a colación la Sentencia N° 01839 de fecha 14 de noviembre de 2007 emitida por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en la que señaló lo siguiente:

En cuanto a la prueba de exhibición, con fundamento legal en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, la promovente solicitó en el Capítulo II de su escrito de promoción dicha prueba en los términos siguientes:

(…Omissis…)

De los argumentos expuestos en la citada petición, puede observarse que la pretensión de los apoderados judiciales de la sociedad mercantil promovente es que a través del medio probatorio de la exhibición, el Juzgador oficie al Servicio Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) para traer a juicio el expediente administrativo, relativo al caso que está ventilando dicho Tribunal.

En este sentido, cabe destacar el criterio de este Supremo Tribunal, al señalar que la carga procesal de presentar el referido expediente administrativo en el juicio donde se esté conociendo de las objeciones a los actos administrativos derivados de él, recae en la propia Administración que emitió el acto objeto del recurso, pues es a ella a la que le interesa demostrar las actuaciones y sustentos de que se valió para fundamentar sus actos. Así, tratándose el caso de autos de una materia tributaria, específicamente de un tributo nacional (impuesto al valor agregado), dicha carga recae en la Administración Tributaria, representada en el aludido ente (Sentencia N° 00692 de fecha 21 de mayo de 2002 y N° 1.257 de 12 de julio de 2007). En tal sentido, comparte la Sala el criterio que sobre este particular ha sostenido su Juzgado de Sustanciación.

A este respecto, señaló el referido Juzgado:

‘…la remisión del expediente administrativo es una carga procesal del ente vinculado a la emisión del acto administrativo, por tanto, no resulta necesario el uso de medio probatorio alguno, pues dicha obligación debe ser cumplida por el ente administrativo en cuestión, toda vez que en estas actas reposa precisamente el fundamento de su actuación; y, su ausencia en el proceso es un elemento que, en todo caso, debe evaluar el Juez del mérito en la definitiva, o hacer uso de las prescripciones que al respecto señala la Ley, a los fines de conminarlos a su envío. No es dable, por tanto, a este Juzgado subvertir la forma dispuesta por la Ley para traer al juicio el cúmulo de las actuaciones administrativas correspondientes, pues, de hacerlo, estaría alterando el espíritu, propósito y razón que inspiró al Legislador para exigir tales probanzas en la forma como lo dispuso.’ (V. auto N° 357 de fecha 17-05-2006 del Juzgado de Sustanciación de la Sala Político-Administrativa, caso: Ministerio del Poder Popular para las Industrias Ligeras y Comercio).

En consonancia con el citado criterio, se advierte que el mismo Código Orgánico Tributario vigente, norma rectora del sistema tributario en nuestro país, dispone en el parágrafo único del artículo 164, que el Juez deberá solicitar el respectivo expediente administrativo cuando el recurso contencioso tributario no haya sido interpuesto en forma subsidiaria (parágrafo primero del artículo 259); en tal virtud, resulta evidente que el legislador previó un medio específico para incorporar las actas administrativas al juicio, correspondiéndole al Juez hacer uso de los medios que le otorga la Ley para hacer cumplir tal requerimiento.

.

De lo anterior se desprende que la remisión del expediente administrativo es una carga procesal de la Administración Tributaria, por lo que no es indispensable el uso de medio probatorio alguno, y que su ausencia en el proceso es un elemento que debe evaluar el Juez.

Ahora bien, verifica este Juzgado que luego de haberse consignado el expediente administrativo, la contribuyente no impugnó su contenido, en resguardo a su derecho a la defensa. (Vid., sentencia N° 01257 del 12 de julio de 2007 de la Sala Político Administrativa, caso: Echo Chemical 2000, C.A.).

Con fundamento a lo expuesto, este Operador de Justicia desestima el pedimento formulado por la contribuyente. Así se declara.

1. - De la ausencia de motivos.

   La representación judicial de la recurrente señala que la Resolución esta viciada de nulidad por inmotivación por cuanto no expresa las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta la pretensión fiscal, infringiendo lo establecido en los artículos 9 y 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 191 (numerales 4 y 6) del Código Orgánico Tributario de 2001.

   Destaca que la fiscalización no permite conocer “cómo fue que se generaron las impresionantes diferencias entre impuestos liquidados e impuestos investigados que se determinaron”, tampoco “la concreción de las circunstancias fácticas y jurídicas”, lo cual vulnera su derecho a la defensa.

   Por su parte, el apoderado judicial del Fisco Municipal indica que dicho alegato es infundado y no tiene fundamento dado que del examen de los actos administrativos se desprenden la suficiente motivación, donde se expresan los fundamentos de hecho y de derecho, y por ello, no se vulneró el derecho a la defensa de la contribuyente.

   Con relación al alegado vicio, la jurisprudencia de la Sala Político-Administrativa ha manifestado que la inmotivación (tanto de los actos administrativos como de las decisiones judiciales) no sólo se produce cuando faltan de forma absoluta los fundamentos de éstos, sino que puede incluso verificarse en casos en los que habiéndose expresado las razones de lo dispuesto en el acto o decisión de que se trate, éstas, sin embargo, presentan determinadas características que inciden negativamente en el aspecto de la motivación, haciéndola incomprensible, confusa o discordante. Por ende, la circunstancia de alegar simultáneamente los vicios de inmotivación y falso supuesto se traduce en una contradicción o incompatibilidad cuando lo argüido respecto a la motivación del acto es la omisión de las razones que lo fundamentan, pero no en aquellos supuestos en los que lo denunciado es una motivación contradictoria o ininteligible, pues en tales casos sí se indican los motivos de la decisión (aunque con los anotados rasgos), resultando posible entonces que a la vez se incurra en un error en la valoración de los hechos o el derecho expresados en ella. (Vid., sentencia de la Sala Político-Administrativa N° 01930 de fecha 27 de julio de 2006).

   Al aplicar el referido criterio jurisprudencial al caso objeto de estudio, este Órgano Jurisdiccional observa que la representación judicial de la sociedad de comercio recurrente alega la inmotivación por cuanto no expresa las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta la pretensión fiscal, infringiendo lo establecido en los artículos 9 y 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 191 (numerales 4 y 6) del Código Orgánico Tributario de 2001, lo que se traduce en violación al derecho a la defensa.

   Ahora bien, este Superior Juzgado observa de lo expuesto por la recurrente que no indica que la supuesta inmotivación del acto administrativo se deba a razonamientos contradictorios y confusos que lo hagan ininteligible, dado que de un análisis general del acto impugnado, se desprende que la Dirección de Rentas Municipales de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda se basó en una serie de razones de hecho y de derecho que la llevaron a tomar la decisión contenida en la Resolución N° 000040 de fecha 17 de febrero de 2003, para así imponer una diferencia de impuesto por la cantidad de actual de doscientos dieciséis mil novecientos diez bolívares con cincuenta y seis céntimos (Bs. 216.910,56).

   Por consiguiente, se desestima el alegato esgrimido por la empresa mercantil recurrente. Así se decide.

2. - De la ausencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.

   La recurrente manifiesta que el acto impugnado es absolutamente nulo de acuerdo a lo previsto en el ordinal 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto fue dictado sin cumplir con el procedimiento de determinación de la obligación tributaria definido en los artículos 130 y 131 (numeral 1) “y siguientes” del Código Orgánico Tributario de 2001, lo cual a su vez afecta el principio de investigación de la verdad real o material consagrado en los artículos 53 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 160 del aludido Código Orgánico Tributario, violándose con ello el derecho a la defensa y al debido proceso de la contribuyente.

   Por su parte, el Fisco Municipal expresa que la Administración Municipal Tributaria dictó la Resolución ajustada a los lineamientos establecidos en la Ley, abordando todo y cada uno de los requisitos establecidos para proceder a emitir el acto administrativo, y que la misma contiene todos los aspectos que integran el proceso de formulación del reparo como los procedimientos inherentes al mismo.

   Al respecto, los artículos 240 (numeral 4) del Código Orgánico Tributario de 2001 y 19 (numeral 4) de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos disponen:

   Código Orgánico Tributario:

   Artículo 240: Los actos de la Administración Tributaria serán absolutamente nulos en los siguientes casos:

   (…)

   4. Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.

   . (Negritas del Tribunal).

   Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos:

   Artículo 19: Los actos de la Administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos:

   (…)

   4. Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido.

   (Resaltados del Tribunal).

   Con relación al procedimiento de determinación tributaria, juzga pertinente este Tribunal destacar lo que establecen las normas preceptuadas en los artículos 130, 131 y 132 del Código Orgánico Tributario de 2001, que disponen:

   Artículo 130.- Los contribuyentes y responsables, ocurridos los hechos previstos en la Ley cuya realización origina el nacimiento de una obligación tributaria, deberán determinar y cumplir por sí mismos dicha obligación o proporcionar la información necesaria para que la determinación sea efectuada por la Administración Tributaria, según lo dispuesto en las leyes y demás normas de carácter tributario.

   No obstante, la Administración Tributaria podrá proceder a la determinación de oficio, sobre base cierta o sobre base presuntiva, así como solicitar las medidas cautelares conforme a las disposiciones de este Código, en cualesquiera de las siguientes situaciones:

   1. Cuando el contribuyente o responsable hubiere omitido presentar la declaración.

   2. Cuando la declaración ofreciera dudas relativas a su veracidad y exactitud.

   3. Cuando el contribuyente, debidamente requerido conforme a la Ley, no exhiba los libros y documentos pertinentes o no aporte los elementos necesarios para efectuar la determinación.

   4. Cuando la declaración no esté respaldada por los documentos, contabilidad u otros medios que permitan conocer los antecedentes, así como el monto de las operaciones que deban servir para el cálculo del tributo.

   5. Cuando los libros, registros y demás documentos no reflejen el patrimonio real del contribuyente.

   6. Cuando así lo establezcan este Código o las leyes tributarias, las cuales deberán señalar expresamente las condiciones y requisitos para que proceda

   .

   Artículo 131.- La determinación por la Administración Tributaria se realizará aplicando los siguientes sistemas:

   1. Sobre base cierta, con apoyo en todos los elementos que permitan conocer en forma directa los hechos imponibles.

   2. Sobre base presuntiva, en mérito de los elementos, hechos y circunstancias que por su vinculación o conexión con el hecho imponible permitan determinar la existencia y cuantía de la obligación tributaria

   .

   Artículo 132.- La Administración Tributaria podrá determinar los tributos sobre base presuntiva, cuando los contribuyentes o responsables:

   1. Se opongan u obstaculicen el acceso a los locales, oficinas o lugares donde deban iniciarse o desarrollarse las facultades de fiscalización, de manera que imposibiliten el conocimiento cierto de las operaciones.

   2. Lleven dos o más sistemas de contabilidad con distinto contenido.

   3. No presenten los libros y registros de la contabilidad, la documentación comprobatoria o no proporcionen las informaciones relativas a las operaciones registradas (…)

   .

   Nótese de la normativa transcrita que la Administración Tributaria tiene amplias facultades para proceder a la determinación de oficio sobre base cierta. Este procedimiento parte de los elementos que permiten conocer de forma directa el hecho generador, siendo ellos los libros, registros, facturas y demás comprobantes, entre otros, que la contribuyente está en la obligación de llevar.

   La estimación de oficio tiene como finalidad esencial la determinación racional de la efectiva capacidad contributiva del contribuyente, pero en todo caso el procedimiento de estimación no puede ser aplicado en forma arbitraria de manera que, por razones de seguridad jurídica, no es posible imputar al sujeto pasivo ingresos mayores a los declarados, basándose en fuentes extrañas a sus libros, registros y comprobantes.

   Ahora bien, en el Acta Fiscal Nº DRM-DA-0380-2002-265 de fecha 28 de mayo de 2002, emitida por la Dirección de Rentas, División de Auditoría Fiscal de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, se dejó constancia de las particularidades siguientes:

   ANTECEDENTES

   1.- Se examinaron y analizaron los Libros de Contabilidad (Mayor y Diario), Inventarios, Declaraciones presentadas ante el Impuesto Sobre la Renta, Declaraciones presentadas ante la Dirección de Rentas de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Miranda, Balances, así como comprobantes relacionados con la Contabilidad de la mencionada firma.

   2.- La firma: AUTOMERCADOS KLASSES C.A. fue constituida en el año 1.998, según consta en el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal bajo el N°: 04, Tomo: 48-A-Sgdo., de fecha 16-02-1.998, con un Capital anual de Bs. 10.000.000,00.

   OBJETO SEGÚN REGISTRO MERCANTIL ES LA EXPLOTACIÓN DEL RAMO DE SUPERMERCADOS, PUDIENDO EXPENDER EN DICHOS ESTABLECIMIENTOS TODO TIPO DE ALIMENTOS, VÍVERES, LICORES POR BOTELLAS, CARNES, CHARCUTERÍA CONSERVAS ALIMENTICIAS, ARTÍCULOS DE FERRETERÍA, QUINCALLA Y PARA EL HOGAR Y, EN GENERAL, TODOS AQUÉLLOS ARTÍCULOS QUE POR COSTUMBRES SE VENDEN EN ESOS ESTABLECIMIENTOS. ASIMISMO PODRÁ LA COMPAÑÍA DEDICARSE A LA REALIZACIÓN DE CUALESQUIERA OTRAS ACTIVIDADES COMERCIALES QUE LA ASAMBLEA GENERAL DE ACCIONISTAS CONSIDERE CONVENIENTES AL INTERES SOCIAL.

   (…Omissis…)

   CLASIFICACIÓN DE ACTIVIDADES ECONÓMICAS DE ACUERDO A SU PATENTE DE INDUSTRIA Y COMERCIO:

   (…Omissis…)

   ALCANCE DE LA AUDITORÍA:

   Se examinaron y analizaron los libros Diario, Mayor e Inventarios, Declaraciones presentadas tanto al Impuesto Sobre la Renta, Documentos concernientes a la Contabilidad que lleva la empresa, el Expediente Administrativo que reposa en los Archivos de la Dirección General de Rentas Municipales del Municipio Autónomo Sucre, Así como de otros documentos que se consideraron necesarios y relacionados directamente con el objeto de la investigación.

   . (Sic). (Destacados del original).

   De lo transcrito se observa que la actuación fiscal practicó a la contribuyente Automercados Klasse, C.A. una determinación sobre base cierta, con apoyo en todos los elementos que le permitió conocer en forma directa los hechos imponibles, esto es, libros de contabilidad (mayor y diario), inventarios, declaraciones de rentas, declaraciones juradas de ventas, balances, y demás comprobantes relacionados con la contabilidad de la señalada empresa.

   De allí que, este Tribunal desestima el vicio de ausencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido. Así se declara.

3. - De la nulidad por falso supuesto de hecho y de derecho.

   La representación judicial de la contribuyente asegura que la Autoridad Municipal Fiscal incurrió en el señalado vicio toda vez que la misma si desglosaba los ingresos brutos de acuerdo a los códigos de actividades asignados, llevados en hojas o informes de cuantificación contable, cumpliendo con lo previsto en el artículo 34 del Código de Comercio, de allí que mal pudo la Dirección de Rentas reconducir una serie de ingresos a un sólo código de actividad, a saber, 6200202 con una tarifa de cuatro coma treinta y dos por ciento (4,32%).

   Por tanto -a su juicio-, no es aplicable el artículo 23 de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda según el cual los establecimientos que ejerzan dos o más actividades no diferenciadas, pagarán el impuesto que le corresponde a la actividad de tarifa más alta, toda vez que dicha norma sólo es aplicable cuando el contribuyente no diferencia los ingresos brutos o no los imputa a la actividad que los genera.

   Agrega que la Autoridad Fiscal no dio cumplimiento con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 43 de la Ordenanza de Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio del Municipio Sucre del Estado Miranda, el cual establece que la Dirección de Rentas podrá examinar los libros y registros de contabilidad, los comprobantes y demás documentos que sirvan de prueba, a la que estaba obligada conforme a los artículos 53 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 131 (ordinal 1°) y 160 del Código Orgánico Tributario de 2001, por lo que con su actuación violó el principio de libertad probatoria.

   Por su parte, el Fisco Municipal esgrime que la contribuyente nada probó al respecto y que la Autoridad Fiscal se fundamentó en el artículo 23 de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio del Distrito Sucre del Estado Miranda de 1993.

   También, indica que fueron revisados los asientos contables y demás documentos presentados y exigidos a la contribuyente, para la debida fiscalización y consecuente reparo, y que al existir ingresos no desglosados, se procedió a aplicar el aforo por el ingreso obtenido por la contribuyente, el cual está relacionado con su actividad principal.

   Ahora bien, se desprende que la actuación fiscal indicó que la suma actual doscientos sesenta y un mil setecientos setenta y dos bolívares con seis céntimos (Bs. 261.772,06), se debió a que la contribuyente no desglosó los ingresos provenientes de los códigos asignados por la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda en sus respectivos libros legales de contabilidad “los cuales fueron sellados según planilla N° 12547 en fecha 24-10-2.001 por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y del Estado Miranda”, razón por la que fue aplicado lo establecido en el artículo 23 de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio del Distrito Sucre del Estado Miranda de 1993, y el artículo 34 del Código de Comercio.

   En ese sentido, el artículo 23 de la Ordenanza sobre Patente de Industria y Comercio del Distrito Sucre del Estado Miranda de 1993, establece lo siguiente:

   Artículo 23.- Los establecimientos que ejerzan dos o más actividades no diferenciadas, pagarán el impuesto que le corresponde a la actividad de tarifa más alta

   .

   Asimismo, el artículo 34 del Código de Comercio indica lo que de seguidas se transcribe:

   Artículo 34.- En el libro diario se asentarán, día por día, las operaciones que haga el comerciante, de modo que cada partida exprese claramente quién es el acreedor y quién el deudor, en la negociación a que se refiere, o se resumirán mensualmente, por lo menos, los totales de esas operaciones siempre que, en este caso, se conserven todos los documentos que permitan comprobar tales operaciones, día por día.

   No obstante, los comerciantes por menor, es decir, los que habitualmente sólo vendan al detal, directamente al consumidor, cumplirán con la obligación que impone este artículo con sólo asentar diariamente un resumen de las compras y ventas hechas al contado, y detalladamente las que hicieran a crédito, y los pagos y cobros con motivo de éstas.

   .

   A los efectos de desvirtuar el reparo la contribuyente promovió copias simples de “Relación de Ingresos Brutos correspondientes a los períodos fiscales 1998-1999, 1999-2000 y 2000-2001, declarados por nuestra representada; con el objeto de hacer constar la discordancia entre los montos contenidos en la relación de Ingresos Brutos a que se refiere el Acta de Reparo”, así como las declaraciones jurada de ventas Nros. 5852 y 2650, correspondiente a los períodos del 1° de octubre de 1998 al 30 de septiembre de 1999 y del 1° de octubre de 1999 al 30 de septiembre de 2000, en ese orden, a las cuáles se les da pleno valor probatorio.

   De manera que, este Superior Juzgado verifica que la recurrente señala que el hecho de no llevar los libros legales en forma ordenada o desglosada no implica que no se haya diferenciado las actividades, ya que tal discriminación si se efectuó en la respectivas “HOJAS O INFORMES DE CUANTIFICACIÓN CONTABLE” que -a su juicio- forman parte de los documentos contables y mercantiles de la empresa. (Mayúsculas del escrito).

   Así, se observa de las relaciones “de Ingresos Brutos correspondientes a los períodos fiscales 1998-1999, 1999-2000 y 2000-2001” a la que se refiere la recurrente, que las misma son llevadas mensualmente desde el mes de octubre de 1998 hasta septiembre de 2001, y no diariamente como así lo indica el artículo 34 del Código de Comercio.

   Asimismo, en la “Relación” de ingresos de octubre 2000 a septiembre de 2001(folio 100) fue escrito a mano lo siguiente: “Automercados Klasse, C.A. INGRESOS POR DEPARTAMENTOS DE OCTUBRE A SEPTIEMBRE”.

   Tampoco dichas relaciones especifican el contador que las realizo, además no expresan fecha de elaboración de las mismas, por lo que no resultan suficientes para desvirtuar la legalidad y veracidad del acto administrativo. Igualmente, la contribuyente no trajo a los autos los libros legales de contabilidad (mayor e inventario).

   Por otra parte, las solas declaraciones juradas de ventas Nros. 5852 y 2650, antes aludida, no desvirtúa el fundamento del reparo, razón por la que resulta procedente el reparo por diferencia de impuesto por la cantidad actual doscientos sesenta y un mil setecientos setenta y dos bolívares con seis céntimos (Bs. 261.772,06) formulado por la Dirección de Rentas de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda. Así se declara.

   Con fundamento a lo señalado, se desestima el alegato de nulidad del acto administrativo por falso supuesto de hecho y de derecho. Así se decide.

4. - De la violación al derecho a la presunción de inocencia.

   La representación judicial de la recurrente afirma que se le violó dicho derecho por cuanto no existe pruebas que comprobará la culpabilidad de la empresa aplicando la Administración Tributaria Municipal una alícuota “super incrementada del 4,32% correspondiente al código 6200202”, cuando dicho código no se corresponde con las actividades desempeñadas por Automercados Klasse, C.A.

   Ahora bien, de acuerdo con lo expuesto en líneas anteriores, la actuación fiscal practicó a la contribuyente Automercados Klasse, C.A. una determinación sobre base cierta, con apoyo en todos los elementos que le permitió conocer en forma directa los hechos imponibles, esto es, libros de contabilidad (mayor y diario), inventarios, declaraciones de rentas, declaraciones juradas de ventas, balances, y demás comprobantes relacionados con la contabilidad de la señalada empresa, y luego detectó diferencias entre los impuestos investigados y los liquidados por un monto de doscientos dieciséis millones novecientos diez mil quinientos sesenta y cinco bolívares con catorce céntimos (Bs. 216.910.565,14), razón por la que evidencia este Operador de justicia que no se vulneró dicho principio de inocencia.

   Por consiguiente, se desestima el referido argumento. Así se decide.

5. - Nulidad por el vicio de desviación de poder.

   La recurrente señala que el fiscal actuante incurrió en el comentado vicio ya que procedió a realizar una actividad fiscalizadora desviado de la finalidad contenida en las normas legales, por cuanto el reparo impuesto no contiene fundamento probatorio alguno, y esta precedido por un primer reparo por el monto actual de siete mil setecientos cuarenta y ocho bolívares con sesenta y tres céntimos (Bs. 7.748,63), el cual no fue aceptado por la Junta Directiva de la empresa, al que le siguió el actual reparo de doscientos dieciséis mil novecientos diez bolívares con cincuenta y seis céntimos (Bs. 216.910,56).

   Por su parte, la representación del Fisco Municipal expresa que no hay fundamento probatorio por parte de la contribuyente de que un funcionario actuante de la Administración Municipal haya realizado “una segunda fiscalización”, por lo que carece de base cierta.

   En cuanto al vicio de desviación de poder, la Sala Político-Administrativa ha señalado que es una ilegalidad teleológica, es decir, que se presenta cuando el funcionario, actuando dentro de su competencia dicta un acto para un fin distinto al previsto por el legislador; de manera que es un vicio que debe ser alegado y probado por la parte, sin que pueda su inactividad ser subsanada por el juzgador.

   Por lo tanto, se entiende que la Administración incurre en el comentado vicio, cuando actúa dentro de su competencia, pero dicta un acto que no esté conforme con el fin establecido por la Ley, correspondiendo a la accionante probar que el acto recurrido persigue una finalidad diferente a la prevista a la Ley. (Vid., sentencias de la Sala Político-Administrativa Nros. 01722 y 01193 de fechas 20 de julio de 2000 y 5 de octubre de 2011, en ese orden).

   Con relación a lo señalado por la recurrente a que se materializó la desviación de poder dado que el reparo impuesto no contiene fundamento probatorio alguno, este Tribunal constata que tal alegato no encuadra en la configuración del vicio por desviación de poder.

   Respecto a que el Acta Fiscal Nº DRM-DA-0380-2002-265, antes descrita, esta precedido por un primer reparo por la suma de siete mil setecientos cuarenta y ocho bolívares con sesenta y tres céntimos (Bs. 7.748,63), el cual no fue aceptado por la Junta Directiva de la empresa, este Tribunal considera que la contribuyente debió demostrar la existencia del Acta a que hace referencia y haber precisado cuál fue la finalidad diferente a la prevista a la norma, toda vez que la configuración del indicado vicio se requiere de una investigación profunda basada en hechos concretos, reveladores de las verdaderas intenciones que dieron lugar al acto administrativo dictado por el funcionario competente.

   En consecuencia, se desecha el comentado vicio de desviación de poder esgrimido por la recurrente. Así se declara.

6. - De la vulneración de los principios de capacidad contributiva y de no confiscatoriedad.

   La contribuyente manifiesta que el reparo formulado a la empresa constituye una evidente y flagrante mutilación de una parte importante de la utilidad o renta neta de la empresa lo cual puede comprobarse con sola la revisión de las declaraciones de impuesto sobre la renta relativa a los años investigados, lo cual es absolutamente contraria a las normas contenidas en los artículos 316 y 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   Asegura que también afecta el principio de no discriminación ya que el resto de los contribuyentes son gravados con tarifas inferiores a la que injustificadamente se pretende gravar a la sociedad de comercio Automercados Klasse, C.A.

   Por su parte, el Fisco Municipal arguye que dicha denuncia carece de sustento legal y que el cálculo se basó en la información que llevaba la contribuyente, por lo que se procedió a la aplicación de los códigos respectivos.

   Ahora bien, este Tribunal observa que el principio de capacidad contributiva se encuentra establecido en el artículo 316 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo contenido es del tenor siguiente:

   Artículo 316: El sistema tributario procurará la justa distribución de las cargas públicas según la capacidad económica del o la contribuyente, atendiendo al principio de progresividad, así como la protección de la economía nacional y la elevación del nivel de vida de la población, y se sustentará para ello en un sistema eficiente para la recaudación de los tributos

   .

   La citada disposición normativa pone de manifiesto que el aludido principio se refiere a la aptitud que tiene el contribuyente para soportar las cargas tributarias en su medida económica y real, individualmente considerado, en un período fiscal y que actúa como límite material al poder de imposición del Estado, garantizando la justicia y razonabilidad del tributo. (Vid., decisión de la Sala Político-Administrativa N° 00502 de fecha 24 de abril de 2008, caso: Pañales Barquisimeto, C.A.).

   De esta manera, la capacidad contributiva constituye un principio constitucional que sirve a un doble propósito: de un lado, como presupuesto legitimador de la distribución del gasto público y, de otro, como límite material al ejercicio de la potestad tributaria. (Vid., sentencia de la Sala Político-Administrativa N° 0733 de fecha 20 de junio de 2012, caso: V.P., C.A.).

   Asimismo, el principio de no confiscatoriedad del tributo se encuentra regulado en el artículo 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo postulado establece que “Ningún tributo puede tener efecto confiscatorio”. A tal efecto, la jurisprudencia de la Sala Político-Administrativa ha sido pacífica y reiterada al manifestar que el aludido principio encuentra fundamento en la inviolabilidad del derecho de propiedad por vía de una tributación desproporcionada y fuera del contexto de la capacidad para contribuir con las cargas públicas, siendo en consecuencia, un límite a la imposición desmedida y una garantía a la propiedad de los particulares. (Vid., sentencia N° 02142 del 27 de septiembre de 2006, caso: Cru-Mar, C.A., de la Sala Político-Administrativa reiterada en los fallos Nros. 00552 del 6 de mayo de 2009, caso: Consolidada de Ferrys, C.A. (CONFERRY), 00057 del 21 de enero de 2010, caso: Cosmédica, C.A. y 01282 del 18 de octubre de 2011, caso: Yokomuro Caracas C.A.).

   Así, el efecto confiscatorio es uno de los vicios de más difícil determinación dentro de la actuación tributaria de los Poderes Públicos del Estado, por cuanto existe la posibilidad de que un tributo aisladamente concebido no constituya per se un acto confiscatorio, toda vez que se encuentra estrictamente asociado a la capacidad contributiva del contribuyente, lo cual supone que para la comprobación de la vulneración de la garantía de no confiscación se requiera de actividad probatoria por parte del recurrente. (Vid., sentencia N° 01060 del 20 de junio de 2007, caso: Municipio Sucre del Estado M.V.. Corporación Optilaser, C.A. de la Sala Político-Administrativa).

   Ahora bien, aprecia este Juzgador que la sola la revisión de las declaraciones de impuesto sobre la renta concernientes a los períodos examinados no es suficiente para demostrar las violaciones a los aludidos principios, toda vez que no demuestra la solvencia económica del sujeto pasivo, por lo que la misma debió probar de manera fehaciente cómo la Administración Tributaria al imponer las diferencias de impuestos, conculcó dichos principios constitucionales.

   Con respecto a la violación al principio de no discriminación ya que el resto de los contribuyentes son gravados con tarifas inferiores a la que injustificadamente se pretende gravar a la sociedad de comercio, este Órgano Jurisdiccional observa:

   El derecho a la igualdad y no discriminación se encuentra contemplado en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como sigue:

   Artículo 21.-“Todas las personas son iguales ante la ley, y en consecuencia:

   1. No se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona.

   2. La ley garantizará las condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva; adoptará medidas positivas a favor de personas o grupos que puedan ser discriminados, marginados o vulnerables; protegerá especialmente a aquellas personas que por alguna de las condiciones antes especificadas, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan. (…)

   (Resaltado del Tribunal).

   La Sala Político-Administrativa ha establecido que el mencionado derecho a la igualdad “debe interpretarse como el derecho que tienen todos los ciudadanos a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros; asimismo, ha precisado que la discriminación existe también cuando en situaciones análogas o semejantes se decide de manera distinta o contraria sin aparente justificación (Ver sentencia de esta Sala Nº 00118 del 29 de enero de 2008). (…) Sobre este particular, igualmente ha sostenido la Sala que para determinar la violación del derecho a la igualdad resulta necesario que la parte presuntamente afectada en su derecho demuestre la veracidad de sus planteamientos, ya que sólo puede advertirse un trato discriminatorio en aquellos casos en los cuales se compruebe que frente a circunstancias similares y en igualdad de condiciones, se ha manifestado un tratamiento desigual (Ver sentencias (…)” (Sentencia N° 0957 de fecha 18 de junio de 2014).

   En ese sentido, al no haber demostrado la contribuyente circunstancias similares y en igualdad de condiciones a su situación particular, es por lo que mal pudo alegar vulneración al principio de no discriminación.

   De allí, este Juzgado desestima la denuncia sobre la vulneración de los principios de la capacidad contributiva y no confiscatoriedad. Así se declara.

7. - De la nulidad con relación a los reparos impuestos por la fiscalización en los años 1999, 2000 y 2001 por ausencia de motivación y de congruencia.

   La contribuyente expresa la total ausencia de motivos respecto a los ingresos brutos presuntamente no declarados en los ejercicios examinados en la fiscalización, dado que el Fisco Municipal solo indicó que los respectivos montos están sin declarar y por ello procede el reparo por la cantidad actual de ciento treinta y ocho bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 138,50), derivados de no haber declarado otros ingresos, por lo que a su juicio se observa una incongruencia dado de cómo es posible que se hayan reflejado y discriminado esas sumas más no los demás enriquecimientos.

   Agrega que la fiscalización recomienda a la Dirección de Rentas de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda dejar sin efecto o eliminar de la Patente de Industria y Comercio los códigos 6200102, 6200103, 6200104, 6200107 y 6200108, ya que están insertos o incluidos tácitamente dentro del código 6200101 lo cual no se entiende por falta de motivación, y que sería una violación al principio de legalidad.

   Al respecto, este Tribunal da por reproducidos el análisis efectuado respecto a la inmotivación expuesto supra.

   Ahora bien, la actuación fiscal indicó que la suma actual de ciento treinta y ocho bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 138,50) reparada a la contribuyente se debió por el hecho de que la contribuyente no declaró otros ingresos, los cuales están reflejados en sus respectivos libros de contabilidad (diario y mayor), evidenciando este Tribunal una motivación suficiente.

   Por otro lado, respecto a la recomendación realizada por el fiscal actuante a la Dirección de Hacienda de dejar sin efecto o eliminar de la Patente de Industria y Comercio N° 03-4-012-00013-7, los códigos de actividades 6200102, 6200103, 6200104, 6200107 y 6200506, dado que los mismos están insertos u incluidos tácitamente dentro del código: 6200101, para lo cual anexó un informe detallado, aprecia este Tribunal que tal sugerencia no implica inmotivación o violación al principio de legalidad, dado que de las circunstancias observadas en la fiscalización dicho funcionario consideró necesario sugerir la aplicación de un sólo código de actividad, siendo en definitiva la autoridad superior correspondiente la que decidirá eliminar o establecer dichos códigos.

   En consecuencia, se desestima el argumento esgrimido por la contribuyente sobre la falta de motivación y de congruencia. Así se declara.

   Por consiguiente, se declara sin lugar el recurso contencioso tributario interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos por la contribuyente Automercados Klasse, C.A. contra la Resolución N° 000040 de fecha 17 de febrero de 2003 emitida por la Dirección de Rentas Municipales de la Alcaldía del Municipio Sucre del Estado Bolivariano de Miranda, mediante la cual constató diferencias de impuestos por la cantidad actual de doscientos dieciséis mil novecientos diez bolívares con cincuenta y seis céntimos (Bs. 216.910,56) durante los períodos comprendidos entre 1998 y 2001.

   Por último, se condena en costas a la precitada empresa en un monto equivalente al cinco por ciento (5%) de la cuantía del recurso contencioso tributario, por haber resultado totalmente vencida de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 3334 del Código Orgánico Tributario de 2014. Así finalmente se decide.

   IV

   DECISIÓN

   Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley:

1. - SIN LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos por la contribuyente AUTOMERCADOS KLASSE, C.A. contra la Resolución N° 000040 de fecha 17 de febrero de 2003 emitida por la Dirección de Rentas Municipales de la Alcaldía del MUNICIPIO SUCRE DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, mediante la cual constató diferencias de impuestos por la cantidad actual de doscientos dieciséis mil novecientos diez bolívares con cincuenta y seis céntimos (Bs. 216.910,56) durante los períodos comprendidos entre 1998 y 2001.

2. - SIN EFECTOS JURÍDICOS la suspensión de los efectos del acto impugnado decretado por el Tribunal el 28 de mayo de 2003.

3. - Se CONDENA EN COSTAS a la contribuyente en los términos expuestos en este fallo.

   Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho del Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario, en Caracas, a los veintinueve (29) días del mes de septiembre de 2016. Año 206º de la Independencia y 157º de la Federación.

   El Juez Suplente,

   N.L.C.V.L.S.A.,

   A.A.G.L.

   La anterior decisión se publicó en la señalada fecha, a las tres y dieciséis de la tarde (3:16 p.m.). La Secretaria Accidental,

   A.A.G.L.

   Asunto Nº AF42-U-2003-000142

   NLCV/ALGL